一、不能犯问题的研究现状
我们国家刑法学界对于不能犯的研究起步较晚, 从查找到的资料可以看出, 我国对不能犯理论的研究最先始于旧刑法时期, 但是1997 年刑法对犯罪未遂的具体内容并没有发生实质性的改变, 一直认为不能犯是未遂犯的一种, 也要受到刑罚处罚的, 不能犯的范畴可以分为两类, 一是工具不能犯, 一是对象不能犯。
如今随着法制和理论的发展, 张明楷观点认为为了实现保护法益的目的, 同时保障行为人的人权, 必须贯彻客观的未遂犯论。张明楷教授还主张, 只有当行为人主观上具有故意, 客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时, 就应认定为不能犯, 不以犯罪论处。至于客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险, 则应以行为时存在的所有客观事实为基础, 站在行为时, 根据客观的因果法则进行判断。
二、不能犯范畴的研究与意见
( 一) 不能犯的范畴分析
根据张明楷教授的观点, 目前来看不能犯主要有三种范畴:
1. 主体不能犯, 主体不能其实是不符合特定犯罪的构成要件的一种情形, 不成立特定的犯罪。例如某人误认为自己是国家机关工作人员, 而收受他人贿赂, 因为主体不是国家机关工作人员, 因此不可能成立受贿罪, 这就是主体不能犯。
2. 对象不能犯也叫客体不能犯, 因为主观侵犯的客体不存在, 不可能侵犯到相应的法益, 因此不能作为犯罪论处。但如果侵犯到其他罪的法益, 则应当按照其他罪名定罪处罚。比如误认为对方是军人配偶而与之结婚或者同居的, 是破坏军婚罪的不能犯, 但如果知道对方有配偶而与之结婚, 则构成重婚罪。
3. 手段不能犯, 也叫方法不能犯, 由于使用的方法或者手段不会对事情结果产生任何影响, 或者影响极小, 不会侵犯到法益, 那么我们就认为这样的情形也归结到不能犯的范畴。与对象不能犯与主体不能犯一样, 虽然不能触犯想要犯之罪, 但也会触犯到其他罪名。比如以杀人的犯意使他人使他人食用不可能致人死亡的硫磺的, 是故意杀人罪的不能犯, 但有可能成立故意伤害罪。
( 二) 不能犯范畴的重新建构与意见
根据结果无价值论, 不能犯因为没有侵犯到刑法所保护的法益, 不会产生危害社会的结果, 因此张明楷教授认为这样的行为应归结到不能犯的范畴, 不以犯罪论处。张明楷教授的观点得到能够得到理论的支持, 思维非常严谨, 为刑法的构建提供了合理的说法。
对象不能犯虽然行为人并不会触犯到刑法所保护的法益, 不会产生危害结果, 但是行为人主观上却是有很大的犯意, 产生了犯罪的想法, 并且将自己的想法付诸于行动, 即使一次行为我们认为以不能犯处理, 不会作为刑事处罚, 但是毕竟行为人犯意还是产生的, 而且并没有消退, 有可能在合适的场合合适的时间实施下次犯罪行为。如果放纵, 对于即将被害的人将会产生现实的实质的威胁, 而且行为人既然能第一次实施刑法意义上的犯罪行为, 也难免不会再第二次实施刑法上的犯罪行为。因此对于因对象错误不能产生危害结果的行为, 行为人主观上如果继续存有犯意, 应当以犯罪未遂论处。而如果行为人自此打消了犯意, 不会产生实质性威胁, 我们可以不予追究刑事责任, 或者运用非刑罚处理方法加以处罚。
手段不能犯与对象不能犯相同, 都是行为人心里上产生立犯罪的想法, 并且付诸了行动, 虽然一时性没有造成危害结果, 但是不能保证行为人主观犯意的消退和下次难免会再次实施犯罪行为。因此对于手段不能犯的处理方式, 应与对象不能犯是相同的, 并且不能作为一概的作为不处罚的不能犯处理。
主体不能犯与前两者不同, 这种类型的不能犯是因为身份不符合犯罪标准, 不符合某个犯罪的构成要件, 因此不可能以此罪定罪, 但如果触犯了其他罪名, 可以用彼罪进行刑罚处罚。因此不能犯只能包括主体不能犯, 而不应该包括对象不能犯与手段不能犯。
三、研究不能犯范畴的意义
从理论上讲, 使不能犯理论更加完善、具体, 对于不能犯与未遂犯研究以及重新划分, 具有重要意义。
在实践上, 能够指导实际的案例分析, 与生活联系更紧密。在司法实践中, 适当地扩大了处罚范围, 并且可以有效防止一些犯罪事故的发生, 具有重要意义。
摘要：不能犯理论最先运用的是在1804年由德国著名的刑法学者费尔巴哈率先提出, 近现代以来, 我国对于不能犯的问题也展开了系统而深入的研究, 并多次借鉴外国理论, 结合我国实际情况, 不少学者提出了属于自己的不能犯理论。事实上, 无论是刑法理论方面还是司法实践中, 不能犯都有其独立的存在价值。我国张明楷教授以及大多数学者认为不能犯问题是刑法不能处罚的问题, 不能够作为犯罪加以处罚。对于这个观点基本赞同, 但是如果从不能犯形式具体划分, 尤其是结合现实生活, 我认为有待商榷和讨论。
关键词：不能犯,不能犯形式,现状及意义
参考文献
[1] 奥村正雄.不能犯之危险判断[A].何鹏, 李洁.危险犯与危险概念[C].王昭武译.长春:吉林大学出版社, 2006:90-92.
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