沉默权规则的适用研究

沉默权规则的适用研究（精选5篇）

沉默权规则的适用研究 第1篇

一、沉默权概述

(一) 沉默权的概念和内涵。

沉默权, 又称反对自我归罪的特权, 是指在刑事诉讼中, 犯罪嫌疑人和被告人享有的对司法人员、警察、检察人员和法官的讯问保持沉默, 不证明自己有罪的权利。美国学者Christopher Osakwe认为, 沉默权的内涵包括三个方面:第一, 被告人没有义务向追诉方或法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述或其他证据, 追诉方也不得强迫其就某一案件事实作出陈述或提供证据。第二, 被告人有权拒绝回答追诉官员或法官的讯问, 有权在讯问中始终保持沉默, 司法警察、检察官或法官不得因被告人沉默而使其处于不利境地或作出对其不利的裁判。第三, 犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利于或不利于自己的陈述, 但这种陈述须出于真实的意愿, 并在意识到其行为后果的情况下作出, 法院不得把非出于自愿而迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案依据。

(二) 沉默权的功能。

沉默权这个可以在外国的司法制度中长期驻足的制度, 归功于它与人身权利的紧密联系, 除此之外它还有以下功能:

1.沉默权规则可以保证刑事诉讼的准确性和公正性。沉默权并不是让人不说话, 而是让人们在自由意志的支配下说话, 其精神是强调尊重被追诉者的尊严, 不能强迫其自证其罪。因此, 有沉默权的规定并不意味着口供的丧失。相反地, 沉默权的确立可以保证口供的真实性。从而实现刑事诉讼的立法目的, 依法处罚有罪的人, 保证无罪的人不受刑事追究。

2.沉默权规则有助于抑制刑讯逼供的违法行为的发生。刑讯逼供获取口供的现象一直是司法领域的顽疾, 长期禁而不绝, 由于《刑事诉讼法》第93条“犯罪嫌疑人对侦查人员的讯问, 应当如实回答”的规定, 既然法律要求犯罪嫌疑人承担如实陈述的义务, 其反面的影响就可能造成甚至纵容违法审讯, 想尽一切办法去获取口供, 甚至刑讯逼供, 侵犯犯罪嫌疑人的人权。因此赋予犯罪嫌疑人在初次讯问时就有沉默权, 就意味着其拒绝回答讯问的合法性, 就意味着其有对抗侦查人员非法行为的保障措施, 在根本上免除了因不“如实回答”而可能产生的恶果。这对改善执法人员形象、推动法治建设有着更直接而深远的影响。

3.沉默权有助于控辩双方地位平等、控辩式庭审的模式。修订后的《刑事诉讼法》建立了控辩式的庭审模式, 公诉人从居高临下的地位回到与被控方平等的地位, 法官居中裁判, 被告人在被法院定罪之前与控诉方处于一种平等的地位。但是在实际的刑事诉讼中仍带有浓厚的纠问式色彩, 否则就不会有诉讼的双方却这与没有规定沉默权和要求被诉方“如实回答”的义务有关。被告处于被纠问和如实陈述的地位, 何来平等的控辩式。与拥有国家强制力作后盾的公安、检察和法院相比, 对实际处于弱势的犯罪嫌疑人和被告人赋予其沉默权, 平衡控辩审三方地位, 也体现了司法制度中的人道精神。

二、我国引进沉默权规则的必要性与合理性

(一) 设立沉默权是中国融入国际社会, 享有国际权利, 承担国际义务的需要。

沉默权在刑事诉讼领域的积极作用是多数法治化国家的共识, 我国要建设社会主义法治国家, 理应设立沉默权。我国已经加入了1948年的《世界人权宣言》、1966年的《公民权利和政治权利国际公约》、1985年的《联合国少年司法最低限度标准规则》等国际公约, 这些公约均对沉默权作出了义务性规定。我国作为签字国, 对其中关于沉默权的条款并未提出保留意见, 表明了对沉默权的认同, 间接地承认了这一权利的合理性, 那就应该无条件地去履行我们应当履行的国际义务, 适时在国内法中加以规定。

(二) 确立沉默权规则是无罪推定原则的必然要求。

我国《刑事诉讼法》第12条规定:“未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪。”这一规定使无罪推定原则在我国得以确立, 即“判决产生罪犯”, 这是司法观念更新的标志, 是新的刑事诉讼模式的基础, 也是犯罪嫌疑人或被告人诉讼地位的依据。但是没有犯罪嫌疑人、被告人沉默权作保证的无罪推定原则是不充分的。被告人只有享有沉默权, 才能拥有真正的意志自由, 真正成为法律上无罪的人, 所以, 只有在我国确立沉默权规则, 才能进一步推行无罪推定原则。

(三) 引进沉默权规则是实现控辩平等、保障刑事司法公正的客观需要。

司法公正的一个基本要求就是诉讼双方地位平等、力量平衡。然而在刑事诉讼中诉讼双方却是不平等的, 双方所拥有的进攻和防御力量也是不平衡的。控诉方以强大的国家强制力作后盾, 已经享有绝对优于辩方的地位。为纠正这种不平等, 就需要设置沉默权, 由于沉默权是一种防御权, 当辩方认为控方的提问对其不利时, 就有权保持沉默, 不再非承认有罪不可, 这在客观上就剥夺了控方强迫辩方自证其罪的权利, 从而实现控辩平等。

三、我国应确立有限的沉默权

在我国长期职权主义诉讼机制所依存的文化土壤中培育沉默权规则这一新的品种, 必须考虑它的适应能力。如果彻底排斥犯罪嫌疑人、刑事被告人的供述, 整个刑事诉讼活动可能出现非常被动的局面, 这样, 不仅难以实现保障人权的价值目标, 而且还会失去对犯罪的控制。因此, 规定沉默权规则, 必须从以下几方面进行限制:

(一) 案件侦查阶段。在这一阶段应该做到: (1) 设置沉默权的告知程序, 包括告知权利的时间, 告知权利的具体事项, 法定情形下的解释义务和不履行上述告知职责的后果及责任等内容。[1] (2) 限制讯问的时间, 即明确规定对在押人员连续讯问的时间界限, 对未成年人, 孕妇及其他有特殊需要的人在讯问时间上还应有特殊照顾。[2] (3) 赋予律师到场权允许律师在讯问时为犯罪嫌疑人提供法律帮助, 监督讯问过程的合法性。

(二) 审查起诉阶段。在这一阶段检察机关必须强调犯罪嫌疑人回答讯问的自愿性, 证实犯罪嫌疑人在侦查阶段的陈述是否出于自愿, 以防止和减少因被追诉人翻供而使诉讼进程受阻。

(三) 法庭审理阶段。刑事诉讼法第155条, 该条的规定在确立沉默权规则以后, 应该有所改变。这里的改变包括三点: (1) 在检察机关宣读起诉书后, 由审判长告知被告人有沉默权; (2) 把第155条的“讯问”统一改为“发问”, 这更能体现参与诉讼各方的主体性地位;[3] (3) 审判长在告知沉默权的同时, 也要告知有为自己陈述辩解的权利。

参考文献

[1].赵秉志.刑事法实务疑难问题探索[M].北京:人民法院出版社, 2002:15

[2].杨建广.刑事诉讼判例研究[M].北京:高等教育出版社, 2005:36

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[4].陈光中.公民权利和政治权利国际公约与我国刑事诉讼[M].上海:商务印书馆出版社, 2005:102

沉默权规则的适用研究 第2篇

一、辩诉交易概述

1、辩诉交易的概念及适用条件(1)所谓辩诉交易（pleabargaining）,是起源于美国的一项司法制度，指在刑事诉讼中，法庭开庭审理前，处于控诉一方的检察官和代表被告人辩护律师进行协商，并在征得被告人同意的情况下，以检察官撤销指控，降格指控或要求法官从轻判处刑罚为条件，换取被告人的认罪答辩（pleaofguilty）。(2)辩诉交易规则的适用条件A、程序要件—控方提起权与辩方参与决定权。“交易”一词，从字面上理解，平等主体之间就某项标的物进行平等协商，讨价、还价，并达成一致意见，从而最终决定标的物的价值或其归属的一种行为。那么，辩诉交易中，控辩双方的地位是否真的平等呢？当然不是。“交易”的一个基本条件是交易双方对交易客体具有处分权，即决定其法律上命运的权利。在辩诉交易中，这一交易客体就是罪与非罪、罪轻与罪重、此罪与彼罪。很显然，在现行的中外司法制度中，对被告人不予起诉、降格起诉和撤销起诉的决定权在检察官，而不在被告人及辩护人，所以也只有检察官才有权根据案件的实际情况，向辩方提出进行“交易”，辩方无权自己根据案件提出这样的“交易”。但是，在控方提出这样的交易以后，控方与辩方就处平等地位，只有辩方同意控方提出的交易请求，交易才能够成立，这就是辩方的参与决定权。B、实体条件—案件存在争议。辩诉交易的规则决不是在任何案件中都适用的，其适用的案件有特定性。设立辩诉交易制度的目的就是为了节约司法成本和诉讼资源，所以只有对那些经过侦查及检察官的审查，案件部分事实清楚，且有相应证据支持，而其他虽然实际存在的部分事实，但却没有证据证实或者证据不够充分，被告人对犯罪事实也予以否认的案件，可适用辩诉交易规则，被告人对检察官指控的事实予以承认，换取检察官对其较轻的指控，从而减少检察官复杂的取证、认证过程，使案件得以迅速解决。而对于其他事实清楚、证据确实充分的刑事案件，法官、检察官不需要再花时间和精力去调查、取证，法官根据现有证据就能够对被告人定罪量刑，此时就不能适用辩诉交易，否则就是检察官违背事实与法律，变相放纵犯罪，这既违背了合法性原则，也不符合设立辩诉交易规则的本意。C、时间条件—开庭审理前。辩护交易有严格的时间限制，控方与辩方之间关于定罪量刑方面的协商，必须的在法庭开庭审理前达成。一旦法官开庭审理案件，则案件的裁判权就由法官行使，对被告人的定罪量刑也就只能依据法庭审理所查明的事实、证据来进行认定，由法官裁判被告人无罪或有罪、此罪或彼罪、罪轻或罪重，控方与辩方再无协商的可能。

2、辩诉交易产生的根源（1）社会原因。二战以后，美国由于种种社会原因，犯罪率居高不下，而且随着经济的发展和社会关系复杂化，犯罪成为美国的一大社会问题。犯罪日趋智能化、组织化、犯罪手段与先进科学技术相结合，犯罪数量以惊人的速度增加。为了以有限的人力、物力解决日益增多的案件，一些大城市的检察官开始用协议和交易的方式，换取被告人的“认罪答辩”。由于这种结案方式迅捷而灵活，因而在联邦和各州得到广泛采用。正如美国联邦最高法院在1971年的一个判决中指出的：“如果每一项刑事指控均要经受完整的司法审判，那么州政府和联邦政府需要将法官的数量和法院设施增加不知多少倍。”由此可见，从物质的角度来看，辩诉交易的产生最初的目的是为了节约人力、物力、财力，以应付堆积如山的案件。（2）法律原因A当事人主义诉讼理念。众所周知，英美法系与大陆法系一个很重要的区别就在于法官在诉讼中所居的地位如何。在英美法系中，法官处于消极的裁判地位，当事人是诉讼的中心环节。在当事人主义中，由于双方当事人对诉讼标的均有处分权，所以不仅追诉人对起诉与否有自由裁量权，而且也允许被告人承认起事实而服罪。因此，在当事人主义之下，就当事人而言，通常在审判前，有一道“罪状认否程序”（arraignment）,使被告人对起诉事实作承认与否的答辩。如被告人答辩有罪，则不举行审判，直接对被告人就其所答辩之罪科刑，这就是被告人对诉讼标的进行处分的结果；就法官而言，它的审理范围受原告人提出的主张所限制，审理和判决不能超出控方主张的范围，只有当事人提出并加以主张的事实，法官才能予以审查，如果被告人已经承认犯有检察官所指控的罪行，亦即双方对指控的真实性已不存在争议，法官便可据此直接对被告人定罪和处刑。换句话说，审判在英美法系中仅是处理刑事案件的各个方法这一，而非属必经途径，双方当事人之所以自愿进行某种处分，是因为为了通过协商而达到到某种妥协，而且这种协商，妥协不仅可就罪名进行，同时也包含科刑。而辩诉交易正是建立在双方当事人对诉讼标的有处分权基础之上的。而在大陆法系中，所采取的是职权主义原则，该原则不承认当事人对诉讼标的有处分权，故不设“罪状认否程序”，即使被告承认有罪仍须举行或继续进行审判。被告人之所以被认定有罪，是基于审判调查证据的结果，而不是基于被告人承认有罪的结果。因此，只要有起诉，则审判便是处理刑事案件的必经途径。“辩诉交易”被视为不道德行为甚至犯罪行为而加以禁止。B、检察官广泛的起诉裁量权。“交易”的一个基本条件是交易双方对交易客体重具有处分权，即决定其法律上命运的权利。在美国，没有全国统一、上下隶属的检察系统，联邦和各州的检察机关各自独立，自成体系。检察官是特定的司法管辖区中真正的主要的执法官员，行使一

通知其律师到场。虽然检察官所获得的被告人的有罪自白也许是真实的，但其利用了被告追求自由的心理以及对法律的无知，实际上“是对法律的亵渎”，所以以上两种情况下的自白，也理应排除在合法的证据之外，也不能进行辩诉交易。（2）自白任意性规则。自白任意性规则又称自白自愿性（voluntary）规则，是指被告人基于自由意志，而作出的表示自己真实意思的有罪供述，可以作为定罪量刑的证据使用。这一规则，在美国、日本以及英国的诉讼程序法中均有体现，其中以美国为最典型的代表，而且其已经将“自白的任意性”推进到“程序的合法性”，也就是“自白”不仅要反映被告人的真实意思，而且要遵守法律的程序性规定，如果对程序有所违背，那么即使“自白”是被告人任意、真实地作出的，仍然为非法。应当讲，在辩诉交易中，最充分地体现了自白任意性规则。前面我们讲过，辩诉交易存在的实体要件就是案件存在争议，从证据学的角度来看案件的争议，也就是案件还缺少某些证据，不足以确定涉案的全部事实。检察官想通过正常的渠道获得这些证据非常困难或者根本不可能，使案件因证据不足而耽搁。自白任意性规则为检察官获得证据提供了一条捷径，也就是取得被告人合法自愿的有罪供述，从而使证据形成锁链，最终确定有争议的事实。但是任何人都没有义务也不愿意作出有罪的自白，除非这样的“自白”能够使自己从中获利。在这种情况下，检察官通过向被告人承诺提出有利于被告人的量刑建议，或作出比被告人原来罪行更轻或较少罪名的指控，来换取被告人的自愿作出的有罪“自白”，辩诉交易得以成立，而法官也会认可这样的“自白”。因此，我们说自白任意性规则为辩诉交易的成立提供了可能。

三、辩诉交易在我国适用的可行性辩诉交易制度作为一项诉讼制度，在英美法系国家颇为盛行，在大陆法系国家则较为少见。我国的法律体系则较为接近大陆法系，那么辩诉交易制度在我国能否采用呢？我认为是可以的，我国的现实状况以及现行刑事诉讼制度，使得辩诉交易成为可能。

1、现实状况。自改革开放以来，我国的经济迅速发展，但也随之产生了一些负面的东西，而犯罪率的上升以及犯罪的多样化成为社会的一大热点问题。而随着文明的发展，家族权威、血系复仇等制裁犯罪的方法已被社会所摒弃，而使刑事诉讼成为解决犯罪应负责任的唯一方法，民众也日益依赖于诉讼。而刑事诉讼一旦成为向一般民众提供的一种服务时，把诉讼成本置之度外的制度运行就变得不可能了。但是，另一方面，即使不能支付审判的高昂代价，人民仍然的把获得审判作为自己的宪法权利加以要求，对于这些权利要求，国家很难以利用者的支付能力为理由加以拒绝。而面对日益增加的案件，在我国经济发展水平尚不是很发达的情况下，除了采取措施预防犯罪和向社会转嫁这笔巨额开支外，谋求一种更高效的诉讼处理方式就成为了必要。而辩诉交易以其低额的费用、宽松的证明规则能够较好地解决成本、时间问题，符合我国的现实需要。

2、法律前提（1）无罪推定原则的确立。前面我们讲过，无罪推定原则是辩诉交易制度存在的理论源泉，因此是否确立了无罪推定原则，是我国能否采用辩诉交易的基础。关于这一点，我国刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”虽然我国法律并未明确规定无罪推定原则，但是该条已经非常类同于无罪推定原则的原始表述，与法国《～宣言》的表述“任何人在其未被宣告有罪以前应被推定为无罪”以及其他法律或国际性文件的表述也非常接近。因此可以说，我国已经确立了无罪推定原则。（2）自白合法性原则。辩诉交易制度很重要的一方面，就是被告人向检察官所作出的有罪供述，可以作为定案的证据。关于这一点，我国刑事诉讼法第42条第2款规定：“证据有下列七种：……

（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；……”我国刑事诉讼法将被告人的供述和辩解作为刑事诉讼的证据之一，而且因为被告人对自己是否犯罪和如何犯罪最了解，它还可能是取真实、最全面、最具体的证据材料。同时由于被告人与案件的处理结果有直接的切身利害关系，其自白的内容必然受到其诉讼地位和复杂的心理活动的影响，也可能受到侦查及公诉机关的影响，所以对被告人供述要判断真伪，重证据、重调查研究，不轻信口供，在收集口供中要严禁刑讯逼供，禁止以欺骗、引诱等方法套取口供。因此，我国在关于被告人自白能否采用的问题，适用的是自白合法性原则。（3）简易程序制度。我国刑事诉讼法并没有确立辩诉交易制度，但是我国刑事诉讼法中有关于简易程序的规定。所谓简易程序是指，基层人民法院对某些简单轻微的刑事案件依法适用较普通审判程序简易的一种刑事审判程序。虽然从性质上说，我国的简易程序根本不同于辩诉交易制度，但是两者对于科学性、经济性、效率性的追求却是统一的，而且两者关于案件事实、证据方面也有相似之处。我国法律规定，刑事简易程序适用于依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，被告人对起诉指控的犯罪事实予以承认，人民检察院建议或者同意适用简易程序的公诉案件（简易程序还适用于告诉才处理的案件和被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件，本文仅就公诉案件作研究）。由以上规定可以看出，简易程序在某种程度上为被告人提供了量刑保障，也就是如果其作有罪供述即承认检察官的指控，检察官又同意提起简易程序的话，其最多被判处三年有期徒刑，使其可能被判处的刑罚具有可预测性；相反，如果其不作有罪供述，则适用普通程序，其可能被判处三年以上有期徒刑的刑罚；在后一种情况下，即使实际上被告人的犯罪行为最多被判处三年有期徒刑，但却因为适用普通程序，使被告人将受到的处罚具有不可预测性。而综合以上因素考虑，被告人多半会选择作有罪供述，而换取简易程序的适用，在这一点上，与辩诉交易制度有着相似性。

四、需要完善的部分以上我们阐述了辩诉交易在我国产生的可能性，但是要真正地在刑事诉讼中确立辩诉交易制度，我国现有的法律制度

还有所欠缺，至少在以下三个方面需要进一步完善：

1、赋予被告人沉默权。最广泛意义上的沉默权（the right of silence），是指公民自由地保持沉默，有权拒绝向警察或者其它机构提供与他们的本性、初衷、预料可能产生的影响及重要性相异的信息。前面我们讲了自白合法性原则对辩诉交易的重要性，而要保证自白合法发生，确立沉默权是非常重要的。从我国现实来看，我国刑事诉讼中一个突出的问题就是刑讯逼供普遍存在、屡禁不止。有些学者指出“刑讯逼供是司法落后的主要标志之一，时至今日我国仍无法消除这一我国历史上的恶劣传统，实在与我们所处的时代格格不入。”可以说，我国法律没有明确规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，相反却规定其有如实陈述的义务，是我国司法实践中刑讯逼供这种不文明现象的最本质的根源。而由刑讯逼供则导致了大量虚伪有罪自白的产生，这与辩诉交易制度的确立很不利，因为这样就可能导致辩诉交易中有罪自白皆是刑讯逼供的结果。我国刑副诉讼法第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”这一规定看起来赋予了犯罪嫌疑人、被告人部分沉默权，但该规定恰恰赋予了侦查人员要求被告人如实供述的权利，因为法律并未规定侦查人员在讯问犯罪嫌疑人之前应告知他们享有这一权利。即使他们知道这一权利，拒绝回答某些他们认为与案件没有关系的问题用来保护其个人隐私，在这种情况下，某些侦查人员会争辩说他们认为与案件有关，服从的总应该是犯罪嫌疑人一方。因此，法律所规定的“如实陈述”更多地鼓励那些懒惰的、惯于走捷径而非法收集证据的侦查人员，而规定沉默权原则对鼓励侦查人员在逼取口供之外收集其它种类的证据，用以提高证据的质量有很现实的作用，也才能最大限度的保证自白合法性。

2、确立控、辩、裁三方新的法律地位和相互关系。辩诉交易制度要求法官处于消极的、被动的裁判地位，仅对控方提出的指控进行审判，而不能超出控方起诉的范围进行审查和裁判，控方与辩方在诉讼中处于平等的地位。而我国审判程序中审判人员、公诉人、被告人及辩护人，在诉讼职能上虽然也属于裁判者、控诉者、辩护者，作为控方的检察院与作为辩护方的被告人及其律师地位似乎平等，但从实施职能的实际情况来看，则并非完全如此。这是因为，在我国的审判程序中，审判人员不是超越控、辩，居中裁判，而是过于热心地投身于形同追查的法庭调查之中。查证什么，怎样查证，均由其一手决定，并亲自实施，从而使裁判活动不可避免地带着追诉的成份，因而实际上或多或少地带有控诉职能；公诉人由于审判人员对其控诉职能的行使所给予的强有力的协助，故与审判人员达成一种“默契”，自觉或不自觉地在一定程度上把本应自己独立行使的职能委于审判人员，致使控诉与裁判融为一体，似分非分；被告人及其辩护人由于审判人员对法庭调查的控制和控审的结合，辩护的机会和辩护的力量均十分有限，而且即使辩得有理有据，也难以有其实效，从而使辩护成为缺乏力度的“请求”。因此，我们一步明确三方的地位及关系：（1）审判人员的法律地位及其与控辩双方的相互关系A审判人员的调查和证明责任。审判人员的调查和证明责任，在性质和范围上都有别于侦查、检察人员和辩方的调查。这种调查的性质是审判人员基于审判权所进行诉讼活动，是基于刑事裁判职能的需要所进行的不带任何诉讼倾向的调查，其目的在于对侦查、检察人员和被告人及其辩护人所提出的证据材料进行核实和判断，尤其是不能对没有起诉的人或事实进行主动调查。因而这种调查的性质不是揭露犯罪，否则就是变相地行使控诉职能。而审判人员的证明责任与调查是一样的，其证明责任的性质就是核实和判断控辩双方及其他诉讼参与人向法庭提出的证据材料，而不是揭露犯罪。B审判人员的诉讼活动。以上所述审判人员的调查和证明责任的性质和范围，决定了审判人员诉讼活动的主要方面，不应当是主动地进行调查，而应当是冷静地听取控辩双方的证据调查和法庭辩论。总之，法庭调查时审判人员应当以冷静听取为主，以主动调查为辅。因此，我们应当规定起诉书一本主义（即公诉机关在起诉时，只能将起诉书送交法院，而不得进行证据说明，也不得记载足以使法院对被告人产生偏见的任何事项），使审判人员对案件事实的认识在法庭调查及辩论过程中形成，而不是开庭之前就形成。而且审判人员的冷静听取必须是“兼听”，即同时听取控辩双方的证据调查和辩论，而不能偏听某一方面的一面之辞，在我国审判人员重审问、轻听取、重听控、轻听辩的现象，要予以改变。C审判人员的指挥权。首先我们应当肯定审判人员在庭审中的指挥权，这是毫无疑问的，但关键是判断指挥权的性质。我认为，审判人员运用指挥权，是手段而非目的。其行使指挥权的目的是充分听取控辩双方的控诉及辩护的意见，保证法庭审理的顺利进行，而不是以追究被告人的刑事责任为目的。（2）控辩双方的法律地位和相互关系。在我国的刑事诉讼教材和论著中，主张公诉人与辩护人在法庭审理中居于平等地位，是大家一致的观点，也是辩诉交易制度得以建立的一个条件。然而要真正确立这种平等，还必须在法律上设立有关的诉讼规则来保证这一平等。A对于证据调查的范围、顺序和方法，控辩双方享有平等的请求权。证据调查的范围、顺序和方法的决定属审判人员，不过审判人员作出这种决定的根据，应当是控辩双方的请求，而且审判人员必须平等的对待双方的请求，而不应偏向于任何一方。B控辩双方具有同等的问证和辩诉机会。公诉人和辩护人对己方和对方提出的证据，有权进行问证调查，而且这种询问应当按照交叉询问规则进行，使控辩双方在询问的秩序和次数上保持均衡，这样才能使审判人员兼听则明，公正下判。因而，除了控辩双方的问证陷入枝节问题或与案件无关以外，审判人员不应限制乃至剥夺控辩以方尤其中辩方的问证机会。

3、规定新的量刑制度。辩护交易中，控方换取被告人有罪答

辩的条件之一，就是承诺向法官提出有利于被告人量刑建议。在实践中，这种承诺应当能够兑现，也就是说控方关于量刑方面的建议，除了明显非法外，基本都能够被法官所采纳，从而使被告人获得较轻的惩罚，这种交易才有可能进行下去。在这一点上，由于英美法系的检察官有着广泛的起诉裁量权以及法官的消极裁判，所以检察官的量刑建议较易被法官所采纳。因此，我国的现行法律应当作以下几点补充：（1）辩诉交易中被告人的自白应是法定从轻情节。辩诉交易的关键就在于被告人作了有罪自白以后，能够得到较轻的处罚。那么从我国现行法的规定来看，归案后如实坦白自己的罪行的，只是酌定从宽情节，而不是法定从宽情节；这样的规定，给了法官较大的自由裁量余地，不利于鼓励被告人在犯罪以后主动坦白，反而可能会导致因被告人不交待而刑讯副供现象的产生。（2）注重非刑罚方法的适用。所谓非刑罚处罚，是指对免除刑罚处罚的犯罪人，给予刑罚以外的实体上的处罚。关于非刑罚处罚方法，我国刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”随着社会的不断进步，刑罚总是由重变轻，实现刑事责任的方法总是由单一化向多元化发展，由生命自由刑向财产刑、劳务刑方法发展；而非刑罚方法也将由适用较少而发展为适用较多。对于辩诉交易中，检察官提出给予被告人较轻处罚或者免予刑事处罚的，法官可以考虑多适用财产刑以及非刑罚处罚方法。在这里我们可以借鉴西方国家让犯罪的人在所在社区进行无偿劳动、对其科以较重罚金或让其赔偿民事损失等，以达到处罚犯罪的目的，同时也能起到一般预防的作用。

五、辩诉交易在实践中需要注意的问题正如一位哲人说过的，“有光的地方就有阴影”。一个合理的法律制度应该超越现存的经济、社会结构的局限性去追寻更为崇高的价值，而辩诉交易也有着自身难以克服的局限性。因此，在法律允许辩诉交易存在的时候，还应当注意以下两个方面的问题：

沉默权规则的适用研究 第3篇

法院很少依职权启动非法证据排除程序。被告方提出启动程序申请的比例也极低，在严格意义上，这可能是一种相对正常的状态。首先，在中国刑事司法实践中，审判阶段被告人不认罪案件所占的比例本来就不高。其次，随着侦查机关法治意识的增强和取证规范化程度的提高，实践中非法证据存在的可能性逐步降低，或者被告方受某种外力影响而未能提出排除非法证据申请，或虽然被告方提出了申请，但法院未予理睬。调研发现，法院就被告方提出的非法证据排除申请而对证据的合法性进行调查的案件比例并不低。但是从结果看，合法性调查后证据被排除的比例较低，并且非法证据排除后对案件处理基本没有影响。零星的排除决定在某种程度上也只是在定罪量刑不受影响前提之下的“选择性排除”结果。

非法证据排除规则话语与实践“热”“冷”的悖反，实质上反映了中国刑事司法中国家权力与个人权利的角力。中国刑事诉讼中的非法证据排除规则在某种程度上是一个披着个人权利保障外衣却包裹着国家权力本位的规则。其一，从非法证据排除程序的启动机制上看，被告人被施加了基本上无力承担的举证义务。其二，非法证据排除程序中的官方自证机制及证明体系的偏向性。其三，中国刑事司法的体制性与机制性因素会促使非法证据排除规则的执行进一步偏向于侦控机关。

要想解决这一问题，应通过各种举措的改革促使法院逐步从“不愿排”、“不敢排”转向“主动排”、“敢于排”，落实非法证据排除制度。从技术层面完善非法证据排除规则及其适用程序，构建以保障人权为本位而非方便国家权力运行的，从有利于侦控机关转向制约侦控机关的崭新机制。长远来看，需要社会性结构因素的调整。

（摘自《法商研究》，2015年第3期，第151-160页。）

沉默权规则的适用研究 第4篇

一、“沉默的螺旋”理论的研究综述

作为一种大众媒介下信息传播效果的研究理论,沉默的螺旋理论是指在大众媒介构建和引导下的意见环境中会形成优势意见势力或者是多数意见势力,意见势力所产生的舆论会受到这种意见环境的影响和制约,也就是会受到大众信息传播媒介的干扰,这种舆论压力影响个人在这种意见环境下发表自己的意见,主要是指当自己的意见和(优势意见或者多数意见)不一致时,为了避免自己陷入社会孤立的局面, 个人迫于这种意见势力所产生的舆论压力,那么就会选择改变自己的意见从而依附在大众传播媒介引导的意见(优势意见或多数意见)的势力之下,又或者选择沉默(默认)。这种通过改变自己意见或者选择默认的方式来表达意见的势态是一种螺旋式上升的社会传播信息的趋势。在这个信息传播过程中,一方的意见势力力量的沉默或者减弱会造成对立意见势力和其他方面意见势力力量的不断增加,优势意见势力会不断得到巩固从而更加强大,这种意见势力的强大使意见压力(正义意见势力的话就是舆论压力)作用更加明显,对个体表达愿望的影响也越强硬,反作用于其他意见群体,使对立意见势力和中立意见势力减弱。循环往复,便形成了一方意见势力不断增强,声势高调,其他意见势力不断减弱,态势沉默的螺旋过程。

在当今网络传播语境下,我们传播消息或者发表个人意见的渠道形式趋于多样化和非正式化,在一定程度上,个体可以自由地发表言论,不必先考察周围的意见环境,也不会产生社会孤立的恐惧感,个体敢于坚持自己的意见,鲜有改变自己意愿或者沉默者。在这种虚拟环境下存在多种意见势力,从而代表着不同的社会分层和阶级人群,因为缺乏意见势力整合与舆论引导,主流意识压力减小,进而各方意见势力很难形成舆论压力来制约其他意见势力,基本上是呈现出一种“你方唱罢我登台”的意见势力格局状态,“沉默的螺旋”再也不容易出现了。

二、新媒体技术语境下的网络传播媒介

(一)信息图文时代中的微博

在崔永元和方舟子的“转基因”微博对战中,我们可以发现在微博的信息传播中,难以形成优势和劣势的意见势力, 微博这个网络交流平台的出现使得现实的舆论交流出现了四点大的变化,从而导致难以形成整合意识下具有群体压力的意见气候,也就很难形成劣势意见势力向优势意见势力一边倒的现象,换句话说微博的出现削弱了沉默的螺旋理论对于传播信息的指导意义。这主要表现为:第一,微博把交流人群极端的分为两类,一类是微博领袖,俗称网络大V,一类是微博平民,也是微博的普通用户,他们可以发出自己的声音, 微博领袖和微博平民之间缺乏严格的制约关系,逐渐出现泛娱乐化倾向。第二,微博以其平民化的特点使普通平民也可以成为网络信息的发出者,打破了现实中意见领袖或者媒体对话语权的掌握。第三,微博使我们进入到信息传播的图画时代,在微博的信息交流中,传播者受到字数限制,被迫用寥寥数字来表达自己的意愿,逐渐使文字传播信息的地位和解释能力在下降,取而代之的是人们用图片表达自己的心声, 图画的信息传播具有多义性。第四,微博使得交流的舆论压力变小,在微博中虽然存在舆论压力,但是群体的优势舆论意见在虚拟的交流空间中对个人来说已经不是那么可怕,也不会产生大的舆论压力。

(二)语音图文传播时代中的微信

微信是一种支持文字、图片、视频、语音等多种形式信息传播的交流平台,[1]微信的出现更能代表和显示出在网络时代传播信息的趋势、特点,其以快捷方便、免费使用等特点受到广大人群特别是中、青年人群的喜爱和追捧。

微信主要改变了沉默的螺旋理论形成和发生的意见气候,在微信的意见环境中,个人可以自由地发表自己的意见, 而不必因为群体压力而感到害怕和恐惧,进而选择改变自己的意见或者选择沉默。另外,微信逐渐把意见气候与大众传媒的联系淡化,从而给个人的观点发表形成保护。其主要表现为以下四点:第一,如果说微博只是改变了我们对舆论话语权的掌握,那么微信则将舆论交流的方式和范围等方面的也平民化了,我们可以通过微信按照自己的意愿和方式随意地发表自己的言论,而且信息的指向性明确,信息的接受者也在自己的掌控范围内。第二,微博如果还带有一丝社会舆论的色彩的话,那么微信就已经很私人化了,这也使得网络信息传播进入了个人时代,并且可以选择个体间、群体间、组织间等不同的交流范围和类型,交流内容既可以是窃窃私语,也可以是公开言论。第三,微信使得我们进入到语音信息传播时代,这对于信息传播来说具有革命意义,声音信息具体形象,而且使得信息十分明确,不会像图片信息那样具有多义性。第四,微信使得交流的舆论压力进一步变小,在微信的交流中,个人言论的随意性使得舆论意见难以形成优势意见,也就很难形成群体压力。

三、浅析网络传播语境下“沉默的螺旋”理论弱化的解读

(一) 网络传播语境下难以形成沉默的螺旋理论所需要 的意见气候环境

意见气候是沉默的螺旋发生的理论基础,主要是指优势意见势力和劣势意见势力对抗的环境,个人只有在这种对抗的意见环境中才能感知几方意见势力的强弱和对抗局面,分清自己所属的意见势力阵营,也是个体内在选择所属意见势力阵营的重要依据。当人们感觉到自己的意见属于“多数”或自己处于“优势意见势力”保护下的时候,便会直接、大胆地表达自己的意见,并且敢于坚持自己的意见,态度强硬;否则反之,并且表达意愿非常被动、委婉和间接,不敢坚持自己的意见。

而现在网络传播媒介下很难形成明显的意见气候或者个体很难感知意见势力数量、势力或者对抗局势,个体对自己的所属阵营定位逐渐趋向模糊。一方面网络交流平台很难统一整合各种意见。在微博发表的意见信息中,有多方意见势力,在微信中发表的意见更是多种多样,在这样的意见气候中没有优势意见势力与劣势意见势力之分;另一方面网络媒介赋予了人们自由地发表言论,这样个体很难属于某个群体,其意见也很难被大众媒介所引导。总而言之,图画信息具有不确定性,而语音信息又有很大的随意性,这都很难代表某一人的思想立场,所以我们在网络媒介下的交流平台上很难去寻找优势意见势力,寻求归属。

(二) 网络传播语境下难以形成沉默的螺旋理论所需要 的高压舆论压力

舆论是公众的意见或者言论,舆论的形成有两个相反相成的过程,一个是来源于群众自我,一个是来源于有目的的引导,社会舆论反应人心向背的问题,影响着人们的行动和局势的发展,在造成转移社会风气方面有不可低估的影响。诺依曼认为舆论受到大众媒介构建和引导的意见气候的影响,在优势意见势力之下对于劣势意见势力而言随之而产生舆论压力,这种压力是个人发表言论的决定性影响因素,也是沉默的螺旋现象产生的前提条件。[2]个体为了避免站在大众舆论的对立面上陷入社会孤立,会选择改变自己的初衷意见或者默认对方意见以依附在多数意见势力和优势意见势力下。

既然网络传播媒介下的意见势力错综复杂,意见也是多种多样,个体很难感知明显的优势意见势力和劣势意见势力,那么基本上也就不存在优势意见势力对劣势意见势力产生舆论压力。在网络虚拟传播环境中,信息传播由于具有自由性、非正式性等特征,意见气候很难对个人正式的、正义的舆论压力,意见势力也很难约束势力内的个体思想活动变化,个人可以自主地改变自己的意见或者坚持自己的意见。在相对宽松、自由的舆论环境中,人们可以相对随意发表个人意见,不必因为害怕被社会孤立而改变自己的意见或者沉默,这也是由网络舆论环境的虚拟性所决定的。

(三) 网络传播语境下沉默的螺旋理论成立的五个基本 的假设前提逐渐削弱

诺依曼提出了关于沉默螺旋理论的五个基本假定前提:社会使背离社会的个人产生孤独感[3]———个人经常恐惧孤独[4]——对孤独的恐惧使得个人不断地估计社会接受的观点是什么 [5]———估计的结果影响个人在公开场合的行为,特别是公开表达观点,还是隐藏起自已的观点———这个假定与上述四个假定均有联系。[6]综合起来考虑,上述五个假定形成、巩固和改变公众观念。

但是这五个假设前提在网络传播媒介下正在逐渐削弱, 特别是五个基本假定前提之间的联系也因为在虚拟的网络传播环境中个体在很大程度上可以自主地发表言论而越来越淡化。众多的网络交流者很难会被孤立,即使背离社会的主流意识形态,也很难引起其他人的注意。无舆论压力的意见气候环境使得人们利用微博、微信能够自由地发表自己的意见,而不用去因为别人的意见给改变自己的意见。另外随着思想观念也逐渐开放,网络媒介也将话语权下放到平民手中,所以更不必害怕被社会孤立而受到惩罚。

四、网络传播语境下“沉默的螺旋”理论的剖析

(一) 网络传播语境下的沉默的螺旋理论对信息的传播 依然有指导作用

以微博为例,应为有网络大V对意见的引导,加上理性谨慎的交流意识和批判的存在,使得微博在一定程度上还可以整合信息群体,统一意见势力,从而产生来自群体和微博媒体的舆论压力。因此,假如自己所在的微群内部就某一话题达成了共识,那么持异见者无疑将感受到群体压力,这和实际情况中的群体压力并无二致。并且,不仅仅是压力,还有自我怀疑,当周围所有人都持相反立场时,人们就会对自己的立场产生疑虑。在怀疑和压力的双重作用下,人们会隐藏或放弃自己原有的立场。[7]

(二) 沉默的螺旋理论虽然是传播领域的一种社会心理 学观点,但是其作用和积极的意义并不限于此

在其他社会学领域也有很广泛的应用,例如经济领域、农业推广领域等。在经济领域,我们可以利用人们追求利益最大化的和趋利避害的特点,通过广告宣传等手段,造成经济利益优势局面,从而形成经济利益压力或者舆论压力,迫使对方出于经济利益受损或者处于经济、舆论被动孤立的局面的考虑,从而选择依附或者沉默,到达吸引更多资本或者开拓市场的目的。

(三)网络传播媒介下沉默的螺旋理论不断被削弱对媒介 强效论是一个有力的反正

随着互联网技术的发展和应用,网络日益能够为人们提供一个虚拟的生活环境或者交流环境,在这个意见环境中, 人们可以自由地、快速地、匿名地发表言论,从而使社会的舆论压力日渐消失或者减小,从而在很大程度上避免了人们在交流和发表意见的过程中陷入社会孤立的局面,这也是沉默的螺旋假说在这个虚拟环境中解释传播规律的能量显得越来越单薄,面对新形式下的新的网络传播媒介的出现和应用,沉默的螺旋假说开始力不从心,特别是在社会心理或者传播心理研究这个层面上,人们的发表意见的心理过程正在逐渐变化,在新型媒介、传播环境、意见环境、交流方式的影响下,沉默的螺旋假说的效果正处于一种弱化的状态。

媒介强效理论就是指大众媒介传播社会信息时通过营造意见气候环境,从而左右社会舆论,在大众传播媒介的巨大干涉下,人们接受信息就会十分被动,不会有主动性和选择性,它过分强调了大众媒介对舆论的影响。强效论认为在媒介的强势下,受众只能被动地接受。而现在随着网络技术的发展和一系列网络信息平台的出现,人们可以做到按照自己的方式和意愿来公开的发布自己的意见,大众媒介再也不能像以前那样控制个人意见的发表。

五、网络传播语境下“沉默的螺旋”理论的修正

(一)沉默的螺旋假说是在意见环境的基础上提出的,而意见环境又是大众传媒所构成或者引导构建的,也就是说这个意见环境并不是真实的社会意见环境,只是在一定相似程度上对客观社会意见环境真实的映射。

我们甚至可以把大众媒介比作一面镜子,我们接触到的意见环境是通过大众传媒这面镜子得到的,但是这面镜子不是平面镜而是一面凸透镜或者凹透镜,我们得到的信息也是变形的。从这个角度来说,拿掉大众媒介这面镜子的时候,就可能形成不了假说中的优势意见或者多数意见势力,或者劣势意见势力是否也能够左右社会意见气候,产生社会舆论压力,从而引发“沉默的螺旋”出现,那么“沉默螺旋”到底是一个怎么样的发生状态或者形成过程就值得商榷了。从传播学的角度来看,影响人们接受某一观念的影响因素很多,而诺依曼通过大众传播媒介将这些因素统统过滤掉,或者说都归结于大众传播媒介构建的意见环境之中,从而用沉默的螺旋假说来解释个人在舆论中的生存关系似乎过于片面,进而没有对影响个人接受舆论的其他因素进行研究。

(二) 诺依曼提出沉默的螺旋假说的一个前提是从社会心理的角度针对社会舆论得出的,那么作为一种传播学理论,对整个社会的信息传播来讲缺乏普遍的说服力。

社会分层中不同的文化和意识内容适用于不同的社会人群,这种适用性是有限的或者说是在有效的前提下存在的 [8]。社会舆论有舆论压力,人们为了避免被孤立因而选择依附或者沉默,但是其他领域未必如此,有时候真理往往掌握在少数人手中,每一个领域内的信息传播都有自己的传播特点,那么在缺乏对社会孤立恐惧的传播领域是否依然适用沉默的螺旋假说,在多大程度上能够使用,是否有其他的传播规律那就很难说了。

(三)沉默螺旋假说的另一个问题是,由于在解释研究意见气候和舆论压力形成过程中过分强调多数或者优势意见势力对意见气候影响舆论压力形成的作用,从而忽视了信息传播过程中劣势意见势力的变化和中坚势力的作用,并且对于大众媒介构建的意见气候和舆论压力的变化过程缺乏有力的揭示。

当这些中坚分子表现出意志的坚定性、主张的一贯性和表明态度的强烈性之际,可以对多数派产生影响,甚至可以改变群体已有的合意并推动新的合一的形成,这就意味着与沉默的螺旋不同的另一种舆论形成的存在。[9]

(四)随着控制实验方法的不断完善和发展,诺依曼通过调查分析得出的沉默的螺旋假说有一定的片面性,他没有对大众媒介引导的意见环境下能对产生沉默螺旋的假说的各个因素进行分析研究。

沉默的螺旋理论可以通过控制实验法,来测试每一个影响因素,例如,我们可以研究在大众媒介引导意见环境的过程中,报纸、电视、网络等哪种手段影响最大,其主要影响人群是哪些,人际传播、组织传播、群体传播等哪种传播方式有什么程度的影响,政治、经济、文化、个人等一系列因素对受众接受舆论的影响,沉默的螺旋的发生前提和因素,甚至是发生的阶段以及特征等,这些都是沉默的螺旋假说所应该涉列的。

六、结语

虽然沉默的螺旋理论在网络传播媒介的环境下的指导作用正在被削弱,但是沉默的螺旋假说在社会心理的层面上所揭示的大众媒介对意见环境的构建和引导,以及舆论压力下的个人意见的发表心理过程,意见优势的传播扩散状态等方面确实是不朽的,现在的每一个成功的传播案例,基本上都有沉默的螺旋假说的影子。另外,在政治、经济、文化等其他领域,也都借鉴沉默螺旋的假说来达到目的的最大化,沉默的螺旋假说在其他领域的应用也证明其揭示事物本质的意义是伟大的,无论在什么时期,什么领域,都有他合理的一方面和值得人们借鉴的地方。

摘要：传播领域的经典理论——沉默的螺旋理论,在进入了网络传播时代,是否依然适用当代的网络传播环境下的信息传播?显然,沉默的螺旋理论形成或者适用的前提和关键的构成要素已经发生变化,其理论成果在网络传播时代对信息传播的指导意义和作用已经明显削弱。

关键词：沉默的螺旋,网络媒介语境,舆论压力,削弱,修正

注释

1[1]百度百科.微信营销策略.

2[2]伊丽莎白·诺尔·诺依曼.沉默的螺旋,舆论——我们的社会舆论[M].北京:北京大学出版社,2013.

3[3][4][5][6][9]郭庆光.传播学教程[M].北京:中国传媒出版社,2011:200.

4[7]图书情报杂志社.微博与信息传播[M].北京:海洋出版社,2013.

沉默权规则的适用研究 第5篇

我国加入世界贸易组织后，对于WTO规则在中国法院如何适用的理论探究，学者们的目光主要从国际法与国内法关系的视角与维度进行。而国际法与国内法关系的理论历来就有一元论、二元论之争，不同的理论依据必然产生不同的结论。一元论与二元论的理论是针对一般的国际条约而言的。目前，在中国的宪法及宪法性规范未对国际条约在国内法上如何适用作出规定，相关民商法律、诉讼法律中又有国际条约直接适用、优先适用规定的背景下，忽视WTO规则与一般国际条约的不同

一、法律全球化与WTO规则在我国法律渊源上的定位

在经济全球化的背景下，法律全球化的研究被当代法学家提上了日程，WTO规则被视为是法律全球化的一个亮点。在WTO法律全球化的进程中，WTO与其他国际条约一样面临着合法性（即是不是法）的理论考验。目前法理学上关于法的定义对于理解WTO规则存在严重的解释力失缺。法理学上法的定义是与国家主权紧密相连的，法律来自国家，以国家强制力为后盾，反映一国的国家意志，而WTO规则似乎缺少了这种合法性因素。首先，WTO缺少专门的立法结构。作为条约群，其确定的有约束力的诸协议均由全体成员方协商后签署，任何国家都有权以不加入WTO的方式拒绝接受WTO规则对其的约束力。其次，WTO缺少类似军队、警察、监狱等保证法实施的强制机关。国际条约作为国际法的合法性来源于古老的契约理论，认为国际法是各主权国家自愿缔结的契约，这些契约是各主权国家之间的权利义务协议，对各方产生相当于法律的约束力。但这些理论也仅仅承认国际法是契约，是准法律，而不完全具有法律的本质属性。新分析法学派代表哈特运用他的主要规则和次要规则理论，提出了注释国际法的另一种思路。由此，以何种方式承认规则（包括国际条约）便构成法律体系的基础。中国法院审判中直接或转化适用WTO规则就是承认规则方式的一种选择。WTO规则是“世界上大多数贸易国通过谈判签署的，为国际商业活动提供了基本的法律规则，其本质是契约，约束各国政府将其贸易政策限制在议定的范围内”。（注：世界贸易组织秘书处编：《贸易走向未来之世界贸易组织(WTO)概要》，张江波等译，法律出版社版，第5页。）WTO法律全球化是把世界经济贸易中主导地位的规则通过经济力量推广到全球，其后的物质力量是经济和科技的强制力。故拓展法的定义、延伸法的本质的理解同样是解决WTO规则在中国法院能否直接适用问题的法理基础。

随着经济全球化的来临，部分国际法成为了国内法律渊源的一种已被许多国家所接受。在中国，制定法是主要的法律渊源，其来源于国家立法机关的制定、认可或国家的协定。与英美法系不同，中国法院的法官无权创设法律，故中国法院适用法律指的是适用制定法。法院适用法律是司法活动的重要环节，也是法的运行的主要表现形式，即把“应然性”的法转化为“已然性”的现实——具体的社会关系和主体的行为。法律适用必须以法律存在为前提，不论该法律以国内法的形式还是国际法的形式存在。中国加入WTO后，WTO规则首先是国际条约，属于国际法的渊源，其只有经直接纳入或其它转化方式成为中国国内法的一部分时，才具有国内法律渊源的属性。我国目前的法律体系中，并不是所有的国际条约均能构成国内法律渊源，我国现行法律确认国际条约为国内法律渊源仅限于在涉外法律关系中，对于国内法律关系并无规定。就范围而言，也仅限于民商法律、诉讼法律领域。根据中国现行的法律规定，中国法院在裁判案件时，既可以适用中国国内法，也可以适用外国法（注：见《中华人民共和国民法通则》第145条、第150条。）（须经当事人协议选择）或国际条约（注：见《中华人民共和国民法通则》第142条、《中华人民共和国合同法》第126条、《中华人民共和国民事诉讼法》第138条。）（当事人协议选择或成为国内法渊源后）。WTO规则不论其经转化而成为我国国内法的一部分或无需转化直接纳入我国国内法之中，均构成我国的国内法律渊源。当WTO规则以国内法的渊源存在时，法院适用WTO规则，属于适用国内法渊源而非国际法渊源，当然应当直接适用。只有在WTO规则尚未确定为国内法渊源，仍属于国际法律渊源时，才谈得上直接适用与非直接适用问题。因此不能将司法层面上法院的直接适用、非直接适用与立法层面上的直接纳入、转化适用在概念上一一对应。因此，讨论WTO规则在我国法院能否直接适用的前提是WTO规则尚未成为国内法渊源。

另一个问题是，在涉外法律关系中，如果当事人协议选择WTO规则作为准据法时，中国法院能否直接适用。准据法属国际私法范畴的法律概念，而WTO规则在国内普遍被认为属于国际公法范畴。虽然学术界对国际私法到底属于国际法还是国内法有争议，（注：德国的萨维尼(Savigny)、意大利的孟西尼(Mancini)等认为国际私法属国际法性质；德国的科恩(Franz  Kahn)、美国的库克(Cook)等认为国际私法属国内法性质。见李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社版，第23页。）但国际公法与国际私法在调整的对象、法律关系的主体、法律渊源以及法律规范的形式、内容和效力范围等方面的重大或本质差别还是显而易见的。在国际公法领域能否引进国际私法的法律原则，这也是研究WTO规则在中国法院审判适用应考虑的问题。当然法院在裁判案件时要否定当事人协议选择WTO规则作为准据法的效力，也许无需从法院能否直接适用WTO规则的角度，可以从我国《民法通则》第150条的规定，（注：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”）或是国际私法对协议选择准据法的限制原则，如意思自治要受本应支配合同法律中的强行法限制，当事人协议选择法律必须“善意”、“合法”，并不违反公共秩序等作为依据。故WTO规则的国际公法渊源和国际私法渊源的不同界定也同样对WTO在中国法院审判适用问题产生影响。

二、WTO规则的行为主体以及法院对它的合法性评判

WTO规则以调整政府间贸易政策和实践的协调为其价值取向，其权利义务的主体是成员方政府，而非该成员的其他组织和个人。当然中国法院作为中国国内法上的组织，非政府所属的机构，并不是WTO规则的权利义务主体。在这点上，WTO规则对中国政府的行政行为会产生直接的效力，但对中国法院的司法裁判行为并非如此。

（一）中国法院对WTO政府行为的评判

中国政府依据WTO规则办事，从事的是作为WTO规则法律关系主体的角色行为。法院适用WTO规则裁判案件，是其作为超然的中间人对WTO规则法律关系中的权利义务主体所实施的角色行为，作出的肯定性或否定性评价。故中国法院审判中直接适用WTO规则不是其义务，而是权利，既可以直接适用，也可以不直接适用，这是中国法院的选择性权利。在中国，法院对政府行为作出的肯定性或否定性评价，主要体现在司法审查诉讼程序中。国内法院无权对政府在国际关系中的行为是否合法作出评价，只能对政府在国内行政管理过程中的行为作出合法性评价。即国内法院不得援引国际法的规定，评价该国政府是否应承担国际责任。只有在国际法经我国的立法机关转化或直接纳入为我国的国内法，体现国家意志，而不再是国家间共同意志的时候，该成为

国内法组成部分的国际条约的权利义务主体不再限于国家政府，而扩大到个人或组织时，法院才可适用该国内法作出主体行为是否符合国家意志的肯定性或否定性评价。由此，中国政府是否违反WTO规则应承担的国际责任的评价主体是WTO内设的具有国际法院性质的DSB机构，而非中国的国内法院。中国法院援引WTO规则来评价中国政府在国际经贸活动中的行为，并无国内法上的依据。

（二）中国法院对WTO个人行为的评判

这里的个人泛指WTO经济活动的参与者，可以是自然人、经营性公司、合伙人、合作团体或工会。他们作为生产者、消费者、服务提供者、出口商或进口商参与到WTO框架下的市场活动之中。虽然WTO规则的权利和义务不直接适用于参与经济活动中的个人，WTO内不存在经济活动中个人的任何权利，个人也不能在WTO提起诉讼。然而，个人可以间接从WTO获得权利。（注：［美］斯蒂夫·查诺维斯著，张若思译：“WTO与个人权利”，载《环球法律评论》秋季号。）包括有权享有国内法上的实体经济权利和程序救济权利。前者如TRIPS协定要求WTO成员方政府对其他国民创设和给予知识产权的保护等。后者如《反倾销协定》要求成员方政府必须就国内企业提出的申请进行反倾销调查等。但这并不意味着国内法院能直接适用WTO规则评价WTO的个人行为。其一，该个人权利直接来源于WTO成员方国内法，非WTO规则本身，WTO规则仅仅是要求成员方赋予个人上述权利。其二，WTO规则缺少有关民众赋予它的合法性，WTO规则是从互不关联的政府的同意中取得其合法性。（注：［美］斯蒂夫·查诺维斯著，张若思译：“WTO与个人权利”，载《环球法律评论》20秋季号。）WTO规则本身尚谈不上系成员方域内民众的整体意思表示，也不直接为成员方域内民众创设权利和义务，只是成员方政府权力自愿让与的妥协产物。故个人在WTO框架下参与的经济活动行为，不应由成员方域内法院直接援引WTO规则加以衡量和评价，仍应从国内法上寻找依据。

需要指出的是，WTO规则在中国法院审判中能否直接适用与必须直接适用，以及可以直接适用在法理学上是三个不同层面的问题，应当加以区分。

三、WTO规则的价值目标、法律原则与成员方域内公众利益的保护

在讨论WTO规则能否在国内法院直接适用问题时，我们不能不审视WTO规则本身所追求的.价值目标和法律原则。在WTO规则发展的历史进程中，GATT1947从一开始便为进一步磋商从而创造一个以互惠为基础的互利体系提供了一处国际论坛。（注：见GATT1947导言：“...加入互惠与互利协议...”。）在GATT的早期，受实用主义驱动的具有政治外交风格的谈判是解决争议的主要方法，是富有谈判技巧的贸易外交官而非法律专家塑造了“以权力为导向”的WTO规则体系。随着成员方数量的增多和WTO规则涉及领域的扩大，一个“以规则为导向”的WTO规则在以后的多轮回合中逐渐形成。但成员方在政治及经贸方面作出的承诺仍是WTO规则体系的重要内容。《建立世界贸易组织协定》中确立的WTO规则追求的价值目标是为了“建立一个一体化的更富活力与持久的多边贸易体制”。WTO规则的内容几乎都围绕确保该多边贸易体系的稳定性、可靠性、安全性、预见性而设置的。在建立一个开放、完整、健全、更为持久的法律秩序的强制力上，WTO规则显然不能与特定宪法框架下制定的国内法律规范相比较，故WTO规则无意制定缜密的具体法律规则来约束成员方政府的权利和义务，而以提供了应遵循的一般指导原则、权衡尺度或一种标准(Standard)，来训导成员方政府通过修改国内的贸易法律规范、措施、政策来实现WTO规则的价值目标。正是基于这一点，WTO规则仅调整成员方政府的权利和义务，而不通过创设权利和义务来约束个人或组织。同时，WTO规则也无意要求成员方的法院在审理个人或组织的案件中直接援引WTO规则提供的原则、尺度或标准来评判个人或组织的行为。至少WTO规则中确立的两条基本法律原则——互惠互利原则、尊重国家主权原则能说明这一点，（注：关于WTO的基本原则，国内学者有不同的归纳和观点，本文主要从法律原则角度参照［德］M.希尔夫著，朱益宇译，黄列校：“权力、规则和原则——哪一个是WTO/GATT的法律导向”，载《环球法律评论》夏季号。）这也是WTO规则体现公众利益保护的法律属性所在。

（一）互惠互利原则

WTO规则是各成员方以权利和义务平衡为基础的，这种平衡是通过互惠的市场准入承诺的受损而取得。获得并遵守市场准入的承诺，即是成员方的权利和义务，这种权利与义务来源于各国向WTO让与的一部分主权，来源于彼此接受约束以推动世界贸易自由化的进程并从中获益的承诺。（注：邹彦著：《WTO法的法理学分析》，chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=4371。）WTO在《建立世界贸易组织协定》的序言中就确定了“互惠互利”原则，“甚至可以这样说，WTO的实质在于克服国际经济关系中的单边或双边行为”。（注：［德］M.希尔夫著，朱益宇译，黄列校：“权力、规则和原则——哪一个是WTO/GATT的法律导向”，载《环球法律评论》20夏季号。）互惠互利原则不仅适用于WTO的成员方在经贸方面所作出的承诺，作为一项基本原则，也应延伸至成员方对WTO规则在域内适用效力上的态度。考察WTO的主要成员方的实践，我们发现对于WTO规则而言，无论是传统意义上的大陆法系国家如法国、奥地利，还是英美法系国家如英国、美国都采取了将WTO规则转化为国内法的方式履行WTO规则义务，普遍否定了国内法院对WTO规则的直接适用。如中国法院采取了WTO规则直接适用的方式，无疑会导致“外国人在我国可直接援引WTO规则作为权利依据，而我国政府或企业在国外法院却不可以引用WTO规则作为诉讼理由，而只能到该外国的国内法中去找诉讼依据，再经外国法院适用其本国法，这必然导致我国在国际经济交往中受到不公正待遇，并不符合国际经济法中的互惠原则”。（注：孙南申著：“从中国入世看WTO协议在中国法院的适用”，载《法律适用》20第9期。）

（二）尊重国家主权原则

WTO规则将众多的免费条款视为是保护公众道德和国家安全利益的一种手段，尊重国家主权也成为了WTO规则的一项主要原则。在DSB著名的“海龟案”中，（注：详见赵维田编译：“WTO案例研究：海龟案”，载《环球法律评论》年夏季号。）WTO的上诉机构认为，一国已尊重了GATT1994中的程序性要求，则该国法律中关于环境保护的标准应得到尊重，其单方行为也应得到承认。同样该原则也可延伸至成员方对WTO规则在域内适用效力上的态度，除非成员方已作出承诺，WTO规则在该成员方法院的适用方式是成员方的国家主权内容，理应得到尊重。中国政府对WTO规则在域内实施的效力所作的承诺，主要体现在《中国加入(WTO)工作组报告书》第68条的规定：“中国代表确认，行政法规、部门规章及中央政府的其他措施将及时颁布，以便中国的承诺在有关时限内得以充分实施。如行政法规、部门规章或其他措施未能在此类时限内到位，则主管机关

仍将信守中国在《WTO协定》和议定书（草案）项下的承诺。中国代表进一步确认，中央政府将及时修改或废止与中国在《WTO协定》和议定书（草案）项下的承诺不一致的行政法规或部门规章。”据此，在行政法规、部门规章或其他中央政府措施在承诺的期限内不能到位时，即在WTO规则国内实施的过渡期内，中国承担实施WTO规则义务主体为主管机关(authorities)即中国政府，并不包括中国法院。可见，如出于保护域内公众利益的考虑，中国法院审判中不直接适用WTO规则，也是符合WTO规则的价值目标与法律原则的。

四、WTO规则的法律体系和国内法律体系之间的兼容性

西方学者一般从其逻辑结构角度将法律体系定义为：法律体系是法律规则和其原则基础组成的独特的体系，有严格定义的概念和被某些原则合理化的规则组成的规范性构造，目的是实现预期的社会控制。（注：［日］千叶正士著、强士功等译：《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，中国政法大学出版社版，第173页。）一个法律体系中的任何已制定的规则都应当是基础性原则和目标之间和谐平衡的一种体现，缺少这些原则，法律秩序将显得零乱而且其基本特征也将不易被识别。（注：［德］M.希尔夫著，朱益宇译，黄列校：“权力、规则和原则——哪一个是WTO/GATT的法律导向”，载《环球法律评论》2001年夏季号。）我国学者一般从法律部门角度将法律体系定义为：法律体系指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。（注：张文显主编：《法理学》，法律出版社19版，第96页。）包括被该国承认的国际法。“WTO法典是一套内容宏大，规则十分复杂的法律体系”。（注：赵维田著：《WTO与国际法》，chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=738。）它的法律体系具有国际经济法的特征，从其法律渊源上分析，不仅包括法律规范形成的原因和方式，也包括法律规范所确立的规则、原则和存在的形式。（注：王安岭著：《WTO法律渊源与我国外贸体制调整思考》，www.qy.ctiwx.com.cn/2001-2/wx-19.htm。）其法律渊源包括一揽子协议和特定条件下的四个诸边协定；先前专家组和上诉机构的报告；国际习惯；（注：《世界贸易组织协定》第16条1款中规定WTO应当接受1947年GATT缔约方全体以及该协议框架内各机构所遵守的决定、习惯的指导。这里的习惯是指依国际公法解释的习惯性规则，阐明有关协议的条文。）从现行国际法规则派生、演绎或推理出的一般国际法原则和那些存在于各国法律制度中而又适用国际关系的一般国内法原则；权威国际法学专家的学说；WTO规则中提到的国际性协议和争端当事方之间的协议等。（注：王安岭著：《WTO法律渊源与我国外贸体制调整思考》，www.qy.ctiwx.com.cn/2001-2/wx-19.htm。）由此，不能否认，WTO规则构成自己独立的法律体系。WTO的法律体系能否以“即插即用”的方式直接纳入一国的国内法律体系，应考虑的是两者之间是否具有兼容性，或者是否具有同质性。考察WTO规则法律体系与中国的国内法律体系，首先两者之间缺少“端口”，即中国的宪法或宪法性法律规范并没有对国际条约怎样融入国内法或国际条约在国内法上的地位作出规定。其次很难在国内的法律部门中找到WTO规则的归宿。WTO规则涉及国际贸易、知识产权、司法审查、政府采购、反倾销、关税等多个国内法律部门。WTO规则中载明或寓涵的基本法律原则如非歧视性原则、透明度原则、正当程序原则、善意和自然公正原则等也不是哪一个国内部门法所能包容的。还应注意的是WTO规则所寓意的政治和外交韵味也难以在国内的部门法律中得以融合。故WTO规则的法律体系与中国的法律体系并不具有兼容性，绝不能“即插即用”，必须将其分解消化。在法律体系的框架下涉及到国内法院能否直接适用WTO规则审理案件时，我们也不能回避两个问题——法律解释和法律的可援引性。

（一）法律解释

审视WTO规则的条款，我们能发现大量的条款仅仅是一种标准(standard)而已，这种标准是因为主客观条件不足，无法表达得很具体或很准确，或者有意保持规则的灵活度而设立的。因此，标准常常是对条款所适用的行为或事实作概括性的抽象或准则性的规定，而把灵活运用的权力留给“事后”的司法机关来把握，（注：赵维田著：《WTO争端解决中的司法解释》，chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=1676。）由相应的司法机关进行法律解释。在法理上，法律解释的原则之一就是整体性原则，即将要解释的条文放在相应的法律部门和法律体系中解释。如中国法院在裁判案件时直接适用WTO规则，在对WTO的法律条文的内涵发生歧义需要解释时，就会发现根本无从下手。首先，对WTO规则条文的解释主体，应当是WTO的专家小组和上诉机构。根据DSU第7.1条和第17.6条的规定，专家小组应当根据WTO规则的有关规定来调查争议，而上诉机构应限于审查法律问题和法律解释，成员方国内法院并无权解释WTO规则条文。其次，是解释的难度，WTO规则条文的解释原则是“根据国际公法习惯性解释规则阐明那些协议中的现有规定”，（注：DSU第3.2条。）对WTO规则的解释在专家小组和上诉机构之间也存在很大的分歧，这在DSB的个案中有明确的体现，难度之大显而易见。解释WTO规则不仅在宏观经济理论还是在微观技术细节上都要求具备丰富的专业知识，这是一项综合运用各种专门知识才能完成的复杂而艰巨的任务。成员方的国内法院的解释显然难以使人信服。

（二）法律的可援引性

援引WTO规则的内容判断行为主体的是与非，是法院审判中直接适用WTO规则的重要内容。法律的优势和特征是它的稳定性和可预见性，一旦制定不会轻易变动，稳固可靠；且什么行为会带来什么后果，均可以事先料到。（注：赵维田著：《WTO与国际法》，chinalawinfo.com/research/academy/details.asp?lid=738。）从而法律的可直接援引性至少包括两方面：其一，对法律规范本身来说，不论是规范规则还是规范原则除了有严密的逻辑结构外，还应当有明确、客观的内容。其二，所直接援引的规范应当是静止、固定的，对所直接援引的规范不应有多重或规范内容外的理解。WTO规则作为法律援引时，亦应如此。但WTO规则的许多规范并不具有缜密而具体的特点，有相当部分只是表达了一种标准，提供了应遵循的一般指导原则和权衡尺度，特别是在衡量成员方义务及责任时“以利益的丧失或损害”为基准，而不完全以严格的法律标准论是非（注：见年12月20日最高人民法院《中国加入WTO对人民法院审判工作的影响及对策调研报告》第67页。）所体现的开放性、能动性、不确定性，无疑在中国法院的司法审判中不具有可直接援引性。其实欧盟的态度也是如此。欧共体法院在1972年审理的国际水果公司案中，考察了1947年GATT的精神、结构和措辞后，明确提出GATT不具

有法律的完整性，其措辞不具有清晰明白和可操作性，这种“结构性弱点”足以表明该类条款不能直接予以援引。