司法协助范文（精选7篇）
司法协助 第1篇
对上述判决、裁定及协助执行通知书内容, 审核人员之间在理解上产生了分歧, 主要表现为以下两种意见:
一种观点是法院出具的《民事判决书》、《民事裁定书》均要求被告 (被执行人) 协助原告 (申请执行人) 办理房产过户手续, 而《协助执行通知书》却要求房产登记部门协助办理诉讼标的的过户手续, 两种行为系不同的法律行为, 法院《协助执行通知书》缺乏有效的法律依据, 所以不能办理房产过户。这种观点的依据为:1.根据《物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 经依法登记, 发生效力;未经登记, 不发生效力, 但法律另有规定的除外”及相关法律条文解释, 能产生物权变动效力的只有经登记机关登记或经人民法院、仲裁委员会的法律文书确权, 上述房产原登记所有权人为韩某, 在未经办理转移登记或法院裁定确权情况下, 不发生物权变动效力。2.法院判决及裁定内容均为被告 (被执行人) 配合原告 (申请执行人) 办理房产过户手续, 即认定上述房产所有权人仍为被告 (被执行人) 韩某。3.根据产权登记的相关程序, 房产转移登记应当由转移双方当事人共同申请, 现因出让人 (被告) 未履行法定义务, 未向登记部门提出产权过户申请, 登记部门不能将诉讼标的确权给原告 (申请执行人) 所有, 否则将导致适用程序不当。
第二种观点是:虽然法院相关司法文书间有一定的内容差别, 但根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第三条第二款“国土资源、房地产管理部门在协助人民法院执行土地使用权、房屋时, 不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。国土资源、房地产管理部门认为人民法院查封、预查封或者处理的土地、房屋权属错误的, 可以向人民法院提出审查建议, 但不应当停止办理协助执行事项”`的规定, 既然法院已经出具了《协助执行通知书》, 作为登记部门就必须按通知书要求直接办理, 但可以向人民法院提交相关审查建议。
司法协助 第2篇
摘 要：全球化给国际秩序带来了新的问题，国际刑事司法协助和国际警务合作是当前全世界打击跨国犯罪和国际犯罪的主要合作手段。虽然目前在立法上、实践上和理论研究上关于二者并没有过多的区分，但他们在性质、合作主体、合作内容方面是不同的。国际警务合作由于其便捷性，国际间的合作越来越多，国际刑事司法协助已经是较为成熟的合作模式，在实践中二者相互补充共同发挥作用。
关键词：国际警务合作；国际刑事司法协助；司法权
中图分类号：D90 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2015）06-0315-02
全球化推动了超国界的世界市场的形成，在增加社会财富的同时，各种价值观相互影响，给国际社会带来了新的问题。传统的国内犯罪开始向国外发展，不局限于一国领域内的犯罪明显增加，单个国家对于跨国犯罪的单独打击显得束手无策，国际警务合作和刑事司法协助制度便在全球化的背景下迅速发展。国际刑事司法协助，一般是指一国的法院或者其他的主管机关，根据另一国法院、主管机关或相关当事人的请求，代为或协助实行与诉讼有关的一定的司法行为。它的产生是因为国家司法权的严格属地性，只有加强各国司法机关之间的合作，才能及时的解决问题。对国际刑事司法协助概念的理解，也在随着合作内容的发展而不断广义化。在本文我们便采用广义的理解。而关于国际警务合作，如果简单地理解为各国间警察合作办案，几乎与现代警务体制的历史同样久远。从为了政治目的展开的合作到为打击跨国犯罪而开展的合作，虽然它的实际开展已经有一段历史，但目前国内对它的研究尚处于起步阶段。现代意义上的国际警务合作的主要目的是为了打击跨国犯罪，维持国际社会的秩序。国际警务合作是指世界各国或者地区经主权国家授权的警察机关，在惩罚、预防跨国犯罪和维护国际社会秩序领域互相提供帮助，协调配合的一种执法行为。然而关于二者的关系，无论是从具体的立法上还是理论上都比较混乱，有的甚至将二者混为一谈。只有认清了它们之间的关系、分清界限才能发挥它们的作用。
一、国际警务合作和国际刑事司法协助的区别
（一）国际警务合作和国际刑事司法协助的性质不同
如果按照性质和逻辑关系来划分，国际上在有关法律方面的合作大概可分为立法合作、执法合作和司法合作。刑事司法协助作为诉讼内司法行为，当然属于司法合作。而关于国际警务合作的性质，目前有较大争议。在这里我们首先应当明确司法合作中对“司法”的理解，如果将其扩大理解为“为司法服务”或者“与司法相关”，那么国际警务合作似乎可以归入司法合作之中；然而这里应当理解为“司法中”，而不应当做扩大解释。在西方国家受三权分立思想的影响，对与国际警务合作的执法性质没有异议。在我们国家，回归到国际警务合作的主体―警察，从警察权的性质来考虑警务合作的性质。无论是从权力谱系还是从权力内容来说，警察权都属于行政权的内容。有的学者认为警察权中的侦查权是司法权的组成部分。然而，司法权的主要内容是裁判权，独立性是裁判权的主要特征，而侦查权的行使不仅要接受当地政府的领导，还要接受上级业务部门的指导，是不可能独立的。另外，司法权的启动具有被动性，相反拥有侦查权的机关都是肩负着打击犯罪、维护社会秩序的职责，有着明显的主动性，而这正是行政权的典型属性。所以说，侦查权有着完全的行政属性。无论是从国际角度还是国内角度来理解，国际警务合作都属于国际执法合作。由此可见，两者的性质不同。
（二）国际警务合作和国际刑事司法协助的主体不完全相同
司法权的主权性决定了国际刑事司法协助的主体只能是国家，而在实践中实施合作的主体也只能是国家授权的有关机关。国际刑事司法协助的基本程序是请求国有权作出司法协助的主管当局以请求书的形式向被请求国提出请求，经被请求国的审查机关审查后作出拒绝或者接受请求的决定，如果接受请求，被请求国根据请求内容的不同依据相关的国内法律规定交付给主管机关具体办理。依据已经签订的有关国际公约和国家之间的条约可以看出审查机关为中央机关，而依据各国司法体制和对国际刑事司法协助含义理解的不同，对于中央机关的的规定也不尽相同，所以各国对于中央机关没有统一的规定。依据中国对外缔结的有关双边或多边条约，中国的中央机关一般是司法部、最高人民法院、最高人民检察院或者外交部。而作为具体的办案机关――主管机关，是相对于作为联络审查的中央机关而言的，根据请求的内容和案件的不同而不同，那就可能是法院、检察院或者公安机关。然而，中国参与的国际警务合作的主体具有唯一性和确定性，那就是公安机关。公安部既是负责进行国际联络的机关，也是具体的实施机关。另外，从合作主体的层级来看，国际刑事司法协助只能是国家间的合作，而国际警务合作由于其执法性质，所以合作并不局限于国家间，地方之间也可以直接开展合作。从国际的角度来看，国际警务合作的主体除了国家警察机构，私人跨国警务活动也正在不断地进入相关问题研究者的视野。基于一些国家私警务的日渐壮大，私人侦探所或者安保公司极有可能成为国际警务合作新的合作主体。
（三）国际警务合作和国际刑事司法协助的内容不完全相同
关于国际刑事司法协助的内容和范围无论是从立法上还是实践上都相对确定，主要有送达文书、调查取证、引渡、刑事诉讼移管、承认和执行外国刑事裁判、被判刑人的移交等。国际刑事司法协助一般都是针对一国具体案件的诉讼程序有关的行为，而且是通过正规的法律程序进行的协助，协助的结果具有法律上的权威性并会在诉讼中产生法律后果。所以在国际刑事司法协助中，部分内容的实现必然会涉及采取强制措施等司法活动，这就必须要依赖于警察职权的行使。因为根据中国《刑事诉讼法》第三条的内容规定，对于刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕和预审，都由公安机关负责。这决定了刑事司法协助中的部分内容必须有警察的参与，其参与的这部分内容毫无疑问地构成了国际警务合作的内容。而国际警务合作的内容却远不局限于这些。虽然目前关于国际警务合作的内容和范围在理论界还没有定论，但首先国际警务合作的内容不仅有围绕某一具体案件的合作，还有已经形成常态的一般性的和常规性的合作，比如犯罪信息情报的一般性交流；其次国际警务合作的内容已经从打击、预防犯罪的具体执法措施扩展到了各国警察机关人员的地相互交流和培训以及刑事科学技术地相互学习。并且其合作范围在现实中仍在不断地探索扩展当中。
二、关于国际警务合作和国际刑事司法协助关系的现实处境
尽管在以上的论述中对二者从理论角度区别开来，然而无论是立法上还是实践中二者都没那么容易分清。从立法角度，国际警务合作作为一个国际性的独立概念虽然已经被广泛使用，然而我们国家在立法上仅在公安部制订的《公安机关办理刑事案件程序规定》里，也就是说仅在部门规章的层面使用了该名词，这就导致一些学者认为“国际警务合作”并非为一个法律概念，在涉及警务合作内容的时候多数情况下使用了刑事司法协助这一概念；另外在具体的法律规定上，《公安机关办理刑事案件程序规定》第十三章的内容是刑事司法协助和警务合作，其中的第365条规定了公安机关进行警务合作和刑事司法协助的范围。从法条中可见在公安机关的职务范围内并没有将二者做出具体的区分，而是采用并列的形式列举出来。从实践角度，现实中有许多采用刑事司法协助和国际警务合作途径合作成功的案例，在这些案例中多数是结合使用两种合作方式。如“10 ?5”湄公河案件，案件的犯罪地和犯罪嫌疑人都在境外，而由中国法院审判，在经历了多种合作方式后终于在2012年的11月份案件审理结束。并且中老缅泰四国就建立湄公河流域执法安全合作机制达成共识，到目前为止已经完成了25次联合巡逻执法。在这个案件中，前期的联合侦查以及后期的联合执法都属于是国际警务合作的内容，而案件审理过程中的请求外国证人出庭作证以及请求与案件相关证据的移交等都属于是国际司法协助的内容。可见在具体实践活动中，往往是两者结合使用。
国际警务合作具有效率性和灵活性，既可以通过签订双边或者多边警务协定的方式，也可以在国际性组织国际刑警组织的框架内进行合作，且合作程序简便。随着犯罪形式和内容的不断变化，国际警务合作正在不断地扩大合作范围、探索新的合作方式。而国际刑事司法协助活动涉及国家司法主权等问题，所以各个国家在合作时都会更加谨慎，需要遵守严格的司法程序，需要以相关的公约或者条约存在为前提。国际刑事司法协助只能是主权国家间的合作，而国际警务合作并不局限于国家级的合作，地方警务机构之间也可以通过签订相关的合作协议而直接进行合作。国际刑事司法协助的合作方式一般是请求他国“接受”或者“代为”而间接合作，而国际警务合作有的通过这种间接合作，更多的是直接合作，如联合侦查，域外调查取证等。各国针对国际刑事司法协助活动的严谨态度突显了国际警务合作的便捷。然而国际刑事司法协助目前已经广为国际社会所接受，无论理论上还是实践上都已成体系，合作机制相对完善、稳定。而国际警务合作多是问题驱动下合作，缺乏完善机制主导下的合作。国际刑事司法协助制度在国际上已经是一种较为成熟的合作模式，国际警务合作尚没有形成独立的理论体系，依然需要依附于国际刑事司法协助。总之，无论是国际刑事司法协助制度还是国际警务合作制度都是维护国际社会秩序和保障人权的一种手段，实践中需要两者相互补充，共同发挥作用。
参考文献：
司法协助 第3篇
【关键词】上海合作组织;刑事司法协助;刑事司法协助区域化
中图分类号:DF73 文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2009)05-0228-02
1 上海合作组织成员国之间刑事司法协助现状
上海合作组织本着成员国之间一致达成的“上海精神”以及各国的共同利益需求,正在不断充实和完善其已有的制度与规定,呈现出多方位区域合作的发展趋势。但是,区域内恐怖主义犯罪、毒品犯罪等极其猖獗,洗钱犯罪、腐败犯罪等跨国犯罪活动也严重的影响了本地区国家的安全。目前,在打击跨国犯罪方面,各国在不断的加强安全合作,表现在刑事司法协助领域的主要表现在以下几个方面:
1.1 中国与上海合作组织其他成员国之间主要停留在双边刑事司法协助的实践之上
目前,中国与上海合作组织各成员国之间均有关于民事和刑事的双边司法协助条约。分别有1993年11月14日生效的《中华人民共和国和俄罗斯联邦关于民事和刑事司法协助的条约》;1995年7月11日生效的《中华人民共和国和哈萨克斯坦共和国关于民事和刑事司法协助的条约》;1997年9月26日生效的《中华人民共和国和吉尔吉斯斯坦共和国关于民事和刑事司法协助的条约》;1998年8月29日生效的《中华人民共和国和乌兹别克斯坦共和国关于民事和刑事司法协助的条约》;1998年9月2日生效的《中华人民共和国和塔吉克斯坦共和国关于民事和刑事司法协助的条约》。截至2008年10月底,在我国与61个国家签订刑事或民事司法协助条约中,上合组织其他成员国与我国之间的条约均在上世纪90年代签署,属于我国较早签署的双边司法协助条约。中国在与五国的双边刑事司法协助条约中,都在第三编中用六条规定了刑事司法协助的内容,而且内容基本一致。具体包括刑事司法协助的范围、送达文书和调查取证、?赃款赃物的移交、刑事司法协助的拒绝、刑事诉讼的通知和以往犯罪的情报等内容。
1.2 中亚各国之间刑事司法协助联系相对紧密
正如我国学者赵永琛分析:“由于俄罗斯、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、乌兹别克斯坦在20世纪90年代以前同属于苏联,当时这几个共和国之间的关系属于苏联的国内合作关系。现在尽管它们都已经分别成为独立的国家了,但是各种合作关系仍然很密切,相互间的合作并不存在任何特殊的问题。20世纪90年代以来,这几个国家分别和我国发展起普遍的政治、经济、军事、科技等合作关系,为六国之间的合作奠定了基础。”这段话深刻的分析了上合组织其他成员国之间密切的关系和刑事司法协助在区域内合作的可能性。
中亚国家独立以后,受国内外环境的共同影响,恐怖主义等安全问题在地区逐渐蔓生,成为社会公害。中亚各国广泛开展多边反恐合作。通过签署哈、乌、吉、塔《四国安全条约》,联合采取措施,打击破坏国家安全、挑起民族和宗教争端的活动,消除恐怖主义和极端主义的威胁,确保不在本国建立恐怖主义基地和发生针对其他国家的恐怖主义行为;借助独联体的力量,建立统一的反恐怖中心,联手打击三种恶势力;加强相互间的合作,协调反恐立场,维护地区稳定。
1.3 在上海合作组织框架内,对恐怖主义犯罪和毒品犯罪的司法合作发展比较迅速,已经取得一些成果
上海合作组织成员国于2001年6月缔结了《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义的上海公约》、2002年6月,签署了《上海合作组织宪章》,明确将“共同打击一切形式的恐怖主义、分裂主义和极端主义,打击非法贩运毒品、武器和其他跨国犯罪活动”确定为本组织的基本宗旨和任务之一。自2004年起,上海合作组织相继建立了地区反恐机构、安全会议秘书和检察长会议机制,为开展反恐合作建立了机制基础。成员国还积极落实2004年的《上海合作组织成员国关于合作打击非法贩运麻醉药品、精神药物及其前体的协议》,开展相关禁毒合作。对于打击恐怖主义犯罪和毒品犯罪,各国的合作已经取得了一些成果。
2 上海合作组织各成员国之间的刑事司法协助存在的问题
上海合作组织成员国之间的刑事司法协助已经取得了一定成效,但是,因为各国法制建设水平高低及司法理念上的种种差异,在上海合作组织框架下的刑事司法协助尚存在一定的问题,主要表现在以下方面:
2.1 成员国之间刑事司法协助的形式有待于继续发展和完善
从国际上总体趋势来看,协助的范围正在不断扩大。为强化同国际贩毒等有组织犯罪作斗争,协助调查证据、追查赃款赃物的去向都已经成为日益普遍的协助形式。有些国家还开始调查金融犯罪或者向金融部门调查,有的国家把协助的范围扩大到“财税犯罪”等。在我国与上海合作组织成员国的刑事司法协助条约中,仅局限在传统的几个方面,形式比较单一,对于打击日益复杂的国际犯罪显得比较苍白。内容方面需要有所完善,是当务之急。例如,内容方面缺少对恐怖犯罪、毒品犯罪和其他有组织犯罪的查封、扣押、冻结、返还犯罪财产的原则和程序。从打击跨国犯罪的角度来看,对犯罪组织或个人的财产加以控制和剥夺可以削弱犯罪分子的犯罪能力,增大犯罪成本,从而达到进一步遏制犯罪。所以,应该确立查封、扣押、冻结、返还犯罪财产等方面的原则和程序,将其作为成员国刑事司法协助的重要内容。
2.2 信息交流和互换方面不够灵活,停留于消极的司法协助方式
从理论上讲,刑事司法协助可以区分为积极的和消极的,在积极的协助中,被请求方以自己积极的作为向请求方提供便利、帮助或合作;而在消极的协助中,被请求方则是以一种消极的不作为或者叫“容忍态度”提供协助。在信息交流方面,为方便有关案件的调查、审理,了解情况的一方可以主动提供相关信息。如果一方主管机关认为了解某种信息有助于另一方预防犯罪、减少损失,或有利于对案件的调查、审理,在无损于其独立调查或审理的前提下,可以在未收到查询的情况下主动向对方提供己方所获信息。这种积极的协助方式更有利于国际司法合作的发展,提高审理案件的效率。
2.3 在上海合作组织框架内,刑事司法协助并没有形成统一的步调,个案处理效率不高,程序不完备造成不应有的麻烦
虽然,在恐怖犯罪和毒品犯罪方面,上合组织已经有了一定程度的合作,在《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义的上海公约》、《上海合作组织成员国关于合作打击非法贩运麻醉药品、精神药物及其前体的协议》等相关文件都大量的規定了有关区域合作方面的内容。各方中央主管机关根据公约进行合作并相互提供协助等方面的内容与刑事司法协助的内容有一定的相似点,但是,这种简单的规定只是一个针对具体情况分散的合作规定,没有提高到真正的国家之间的国际刑事司法协助层面。例如,《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》第二条第3款中规定:“在实施公约时,对涉及与刑事司法协助有关的事项,各方根据其参加的国际条约并考虑到各方国内法开展合作。” 所以,在上合组织框架内,刑事司法协助急切的需要统一化、区域化,从而提高案件处理的效率。
3 上合组织框架下“刑事司法协助区域化”的建议
针对上合组织目前刑事司法协助的现状及问题,“刑事司法协助的区域化”是其在刑事司法合作方面的必由之路。“刑事司法协助区域化”是指特定区域内各主权国家的司法机关为了共同预防和惩治犯罪,依照有关国际条约或双向互惠原则,协助或代为履行一定的刑事诉讼程序或刑事实体权利,使刑事司法协助制度在区域内从松散的“区域合作”到紧密的“区域一体化”的一个多维、递进的过程。对于刑事司法协助区域化的立法构建,主要有以下建议:
3.1 在上海合作组织层面制定一部较全面、权威的区域性公约——《上海合作组织刑事司法协助公约》
在区域内部制定一部专门性的刑事司法协助公约,是刑事司法协助区域化的重要表现,也是区域内部进行刑事司法协助深入化的基础。例如,1959年欧洲理事会的《欧洲刑事司法协助公约》中全面规定了刑事司法协助的内容。主要有委托书,送达诉讼文书和司法裁定,传唤证人、鉴定人和受追诉人出庭,有关刑事诉讼的通报,交换司法档案的情报等内容,为欧洲联盟进行深入合作奠定了基础。1992年美洲国家组织制定的《泛美刑事司法互助公约》诞生,它在吸收欧洲刑事司法协助公约的同时,最大限度地反映了该区域的最新研究成果和国际上的最大需要。美洲国家的刑事司法协助已经发展的比较成熟。这样一部地区性公约的制定,可以简化各成员国在刑事司法协助方面通过双边条约进行的刑事司法协助活动,提高了打击跨国犯罪、国际犯罪的效率,发挥上海合作组织作为一个区域性国际组织在区域合作中所起的重要作用。
3.2 打击跨国犯罪的专门性多边公约
各成员国可以通过国内法控制跨国犯罪的单边体制,通过双边协定和双边合作行动控制跨国犯罪的双边体制,通过区域性国际组织、多边公约等立法控制跨国犯罪的多边体制。仅仅依靠一两部公约是远远不能适应不断变化的跨国犯罪的,针对具体的某一种典型国际犯罪,制定专门性的国际公约是有效打击国际犯罪的必然。例如,欧洲联盟在1993年9月生效的《欧洲理事会关于洗钱、搜查、扣押以及没收犯罪收益的公约》,有效地打击了洗钱犯罪等国际犯罪,为欧盟各成员国有效控制和打击洗钱犯罪的刑事司法协助提供了便利。1971年,美洲国家间签订了《美洲国家组织关于防止和惩治恐怖主义行为公约》,用本公约规定的措施来防止和惩治恐怖主义行为,特别是绑架、谋杀和对根据国际法国家有义务给予特殊保护的那些人的生命和人身安全进行其他袭击,以及同这些罪行有关的勒索。上海合作组织框架内部,典型的恐怖主义犯罪、毒品犯罪等跨国犯罪已经有了一定的合作公约、协议,如《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义的上海公约》、《上海合作组织成员国关于合作打击非法贩运麻醉药品、精神药物及其前体的协议》,但是对于专门的关于刑事司法协助的公约还是没有涉及。在现有的区域性文件基础之上进行专门性的国际刑事司法协助立法,是上海合作组织发展的必然。
注释:
①http://www.moj.gov.cn/ 中华人民共和国司法部网站
②赵永琛.涉外刑事司法解析[J].吉林:吉林人民出版,2001.
③季芳桐、朱新光.冷战后中亚的非传统安全合作[J].世界经济与政治论坛.2004.第5期
④参见《上海合作组织宪章》
⑤马进保.国际犯罪与国际刑事司法协助[M].北京:法律出版社,1999.第70页
⑥张军.加强法院合作 致力共同发展,2006年上海合作组织成员国最高法院院长会议
⑦黄风.国际刑事司法合作的规则与实践[M].北京:北京大学出版社,2008.第111-112页
⑧张军.加强法院合作 致力共同发展,2006年上海合作组织成员国最高法院院长会议
⑨赫特纳为代表的“区域性”理论认为,“区域性”是指一个特定的地理区域从消极的客体向积极的主体转变,并能够将这个兴起中的区域的跨国利益联结起来的进程。赫里尔的“阶段论”把区域主义观念分为5种依次递进的类型,即区域化、区域意识与认同、区域国家间合作、国家推动的区域一体化和区域内聚体等。根据以上理论,区域主义呈现出从松散的“区域合作”到紧密的“区域一体化”的不同发展阶段。本文的区域化是一个多维、递进的过程。
参考文献:
[1] 趙永琛.国际刑法和国际刑事司法协助[M].北京:法律出版社,1994.
[2] 马进保.国际犯罪与国际刑事司法协助[M].北京:法律出版社,1999.
[3] 赵永琛.涉外刑事司法解析[M].吉林:吉林人民出版,2001.
区际司法协助在中国的成功实践 第4篇
一、创举, 中国特色的特别行政区与单独关税区
(一) 港澳特别行政区的法律规定
1982年12月4日, 第五届全国人大第五次会议通过的《中华人民共和国宪法》第31条规定:“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”
1990年4月4日, 第七届全国人大第三次会议通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》。1993年3月31日第八届全国人大第一次会议通过了《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。1996年12月30日, 第八届全国人大常委会第二十三次会议通过了《中华人民共和国香港特别行政区驻军法》。1999年6月28日, 第九届全国人大常委会第十次会议通过了《中华人民共和国澳门特别行政区驻军法》。这是“一国两制”的构想, 由理论走向实践的重大步骤和体现。
1997年7月1日, 香港回归祖国;1999年12月20日, 澳门回归祖国。由此成为“一国两制”的成功实践的光辉典范, 在中国乃至世界范围内产生了深远的历史意义和现实影响。
(二) 单独关税区的法律规定
“单独关税区”来自关贸总协定 (GATT) , 是指“大部分贸易保持着单独税率或者其他单独贸易规章的地区”。
《关贸总协定》第33条规定, 代表某个在对外贸易关系和关贸总协定规定的其他事务的处理方面享有完全自主权的单独关税领土的地区, 可以“单独关税区”的名义, 在征得中央政府的同意下, 经过与关贸总协定缔约方谈判后, 在与缔约方全体所议定的条件下, 代表这一单独关税区加入关贸总协定。单独关税地区虽然享有同其他缔约方一样的权利和义务, 但只是视同为一个缔约方, 而不是事实上的缔约方。
中国政府在处理与香港、澳门、台湾三个地区的经济贸易问题时, 主要借鉴GATT和世界贸易组织 (WTO) 的单独关税区的概念, 制定相关法律法规。
香港、澳门、台湾是中华人民共和国领土的一部分, 在中国的国境范围内, 由于历史、政治及其它原因, 三个地区采取各自独立的单独关税政策, 所以不属于中国大陆的关境范围。《中华人民共和国对外贸易法》第69条规定, “中华人民共和国的单独关税区不适用本法”。因此, 内地与香港、澳门、台湾进行经济贸易活动, 视为“单独关税区域”。内地企业与香港、澳门、台湾的企业进行贸易, 视为进口贸易或出口贸易。
二、立法, 解决中国区际法律冲突的关键
在世界各国, 区际法律冲突的解决, 一般实行三种形式:一是直接以法院地冲突规范中的连接点确定准据法;二是按多法域国家的区际私法规范确定准据法;三是适用最密切联系的法律。
区际法律冲突, 是指在一个主权国家内部跨法域的民商事关系中, 由于不同法域的相关法律不一致而产生的法律适用或法律选择上的冲突。中国内地与香港、澳门、台湾地区的法律冲突, 是中华人民共和国范围内的区际法律冲突, 具有不同于世界其他国家的区际法律冲突的特点。它是在遵循“一国两制”、各法域的地位平等、公正保护双方当事人合法权益原则下适用的, 在适用中要遵循冲突法基本规律。
内地人民法院审理港澳台民商事纠纷案件时, 是按照涉外案件处理。以香港为例, 1997年回归后的香港所适用的法律, 已成为中华人民共和国香港地域法 (或称特别行政区法) 。由这种地域法而产生的纠纷, 按照涉外民商事案件程序解决。
目前, 中国对于区际法律冲突的解决, 主要依据有:
(一) 《中华人民共和国合同法》第126条规定,
涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律, 但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的, 适用与合同有最密切联系的国家的法律。
(二) 最高人民法院《民通意见》第
192条规定, 依法应当适用的外国法律, 如果该外国不同地区实施不同的法律, 依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。该国法律未规定的, 直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。
(三) 《中华人民共和国民事诉讼法》 (
以下简称《民事诉讼法》) 第260条第1款规定, 根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约, 或者按照互惠原则, 人民法院和外国法院可以相互请求, 代为送达文书, 调查取证以及进行其他诉讼行为。
(四) 《中华人民共和国香港特别行
政区基本法》第95条、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第93条分别规定, 香港、澳门特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。
三、实践, 展示区际司法协助的中国特色
(一) 内地与港澳地区之间送达的法律规定
1. 内地与香港特别行政区之间的送达
1993年3月29日, 最高人民法院发布《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》。根据该《安排》, 内地法院与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书。双方委托送达司法文书, 均须通过各高级人民法院和香港特别行政区高等法院进行。最高人民法院文书可以直接委托香港特别行政区高等法院送达。
司法文书在内地包括:起诉状副本、上诉状副本、授权委托书、传票、判决书、调解书、裁定书、决定书、通知书、证明书、送达回证;在香港特别行政区包括:起诉状副本、上诉状副本、传票、状词、誓章、判案书、判决书、裁决书、通知书、法庭命令、送达证明。
送达司法文书, 应当依照委托方所在地法律规定的程序进行。不论司法文书中确定的出庭日期或者期限是否已过, 受委托方均应送达。
2. 内地与澳门特别行政区之间的送达
2001年8月7日, 最高人民法院《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》。内地人民法院与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书, 依据该《安排》进行。双方相互委托送达司法文书, 均须通过内地各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院进行。最高人民法院与澳门特别行政区终审法院可以直接相互委托送达和调取证据。
司法文书在内地包括:起诉状副本、上诉状副本、反诉状副本、答辩状副本、授权委托书、传票、判决书、调解书、裁定书、支付令、决定书、通知书、证明书、送达回证以及其他司法文书和所附相关文件;在澳门特别行政区包括:起诉状复本、答辩状复本、反诉状复本、上诉状复本、陈述书、申辩书、声明异议书、反驳书、申请书、撤诉书、认诺书、和解书、财产目录、财产分割表、和解建议书、债权人协议书、传唤书、通知书、法官批示、命令状、法庭许可令状、判决书、合议庭裁判书、送达证明书以及其他司法文书和所附相关文件。
受委托方应优先处理委托事项, 送达文书最迟不得超过自收到委托书之日起2个月。受委托方法院收到委托书后, 不得以其本辖区法律规定对委托方法院审理的该民商事案件享有专署管辖权或不承认对该请求事项提起诉讼的权利为由, 不予执行委托事项。
(二) 内地与港澳台地区调查取证的法律规定
内地与港澳台之间的取证, 主要是参照我国《民事诉讼法》的有关规定, 1970年海牙《关于从国外获取民事或商事证据的公约》以及最高人民法院的司法解释。由于内地、香港、澳门均适用《关于从国外获取民事或商事证据的公约》的规定, 因此, 该公约是我国区际调查取证方面的重要参照依据。
此外, 内地人民法院与澳门特别行政区法院可按照《内地与澳门特别行政区安排》, 就民商事案件 (在内地包括劳动争议案件, 在澳门特别行政区包括民事劳工案件) 相互委托调取证据。双方相互委托送达司法文书和调取证据, 均须通过各高级人民法院和澳门特别行政区终审法院进行。最高人民法院与澳门特别行政区终审法院可以直接相互委托送达和调取证据。
(三) 内地与港澳台地区相互执行仲裁裁决的法律规定
1. 内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决
1999年6月18日, 最高人民法院发布《关于内地与香港行政区相互执行仲裁裁决的安排》。根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95条的规定, 经最高人民法院与香港特别行政区政府协商, 香港特区法院同意执行内地仲裁机构 (名单由国务院法制办公室经国务院港澳事务办公室提供) 依据《中华人民共和国仲裁法》所做出的裁决, 内地人民法院同意执行在香港特区按香港特区《仲裁条例》所做出的裁决。
2. 内地与澳门特别行政区相互执行仲裁裁决
2007年9月17日, 最高人民法院发布《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》。内地人民法院认可和执行澳门特别行政区仲裁机构仲裁员按照澳门特别行政区仲裁法规在澳门做出的民商事仲裁裁决, 澳门特别行政区法院认可和执行内地仲裁机构依据《中华人民共和国仲裁法》在内地做出的民商事仲裁裁决。对于该《安排》没有规定的, 适用认可和执行地的程序法律规定。
3. 内地与台湾地区相互执行仲裁裁决
内地方面的主要法律依据是《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》。台湾地区依据的是1998《仲裁法》及《台湾地区和大陆地区人民关系条例》。
(四) 内地与台湾地区相互执行法院判决的法律规定
1998年1月15日, 最高人民法院发布《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》。台湾地区有关法院的民事判决, 当事人的住所地、经常居住地或者被执行财产所在地在其他省、自治区、直辖市的, 当事人可以根据本规定向人民法院申请认可。人民法院收到申请书, 经审查, 符合该规定的条件的, 应当在7日内受理;不符合本规定的条件的, 不予受理, 并在7日内通知申请人, 同时说明不受理的理由。
申请认可台湾地区有关法院民事判决的, 应当在该判决发生效力后1年内提出。被认可的台湾地区有关法院民事判决需要执行的, 依照《民事诉讼法》规定的程序办理。申请认可台湾地区有关法院民事裁定和台湾地区仲裁机构裁决的, 适用该规定。被认可的台湾地区有关法院民事判决需要执行的, 依照《民事诉讼法》规定的程序办理。
司法协助 第5篇
调查取证是指产生民商事纠纷并引起诉讼后，为查明纷争的事实而进行调查、搜集证据的活动。它是民事诉讼得以正常进行的必要程序。调查取证，是国家司法主权在诉讼程序中的体现，具有严格的属地性。众所周知，大陆法系的国家采取“纠问制度”下的取证制度，即法官依职权亲自搜集事实，听取证人和鉴定人的陈述，审查司法文件保全证据，而当事人仅起辅助作用。普通法系国家则实行“抗辩制度”下的取证制度，即当事人负有获取并提供用于审判证据的义务，法院不起主导作用，“只是在当事人之间不能达成协议时才介入”。因此，如果一国内各法域存在这两种制度的对立，那么区际调查取证将是极为复杂和困难的程序。由于中国内地与香港存在着两大法系证据制度的冲突，两个法域证据规则的差异及证据法的严格属地性，使得每一法域的主管机关不能或难以直接在其他法域进行调查取证活动。
一、内地与香港地区之间的相互调查取证的司法实践
在1997年7月1日香港回归之前，英国是1970年《关于从国外调取民事或商事证据公约》（以下简称海牙《取证公约》）的成员国，而中国于1997年7月3日加入海牙《取证公约》，因此，在1997年7月1日香港回归之前，内地与香港地区之间的域外调查取证参照最高人民法院外交部司法部《关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》办理。香港回归祖国之后，由于中国香港与中国内地属于同一主权国家的两个法域，彼此之间的域外调查取证不应再适用1970年海牙《取证公约》，而应当依照《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95条的规定，加强香港特别行政区与全国其他地区的司法机关，通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。但是，目前内地与香港尚未就域外调查取证的问题作出统一的安排。
（一）香港地区域外取证规则
香港属于普通法地区，调查取证原则上采取当事人主义，即由当事人或其代理人(律师)自行调查取证，法院在审理案件时只依照其证据法规则对当事人提供证据的关联性、可采性及证据力进行审查并作出判断。香港域外取证规则的法律渊源主要有成文立法，集中在《证据条例》第八章“域外诉讼中的证据”、第八章A“为香港刑事诉讼调取域外证据”和《最高法院规则》中第70号“为外国法院获取证据”。《证据条例》制定于1886年后经历了60多次的修改，其中主要有第75、76、77、77A条是规定民事诉讼中证据的条文，其主要内容如下：（1）只规定了域外发生的民事诉讼需要在香港取证的协助问题，指定香港高等法院是接受域外法院委托并协助取证的唯一机关，从而排除了其他级别的法院直接协助外国法院取证的合法性；（2）协助条件：A、申请必须移香港以外的国家或领域行使管辖权的法院或法庭（请求法院）发出，或以其名义发出的请求提出；B、申请涉及的证据是为已经在请求法院提起，或准备提起的民事诉讼之目的而获取；C、只要符合上述协助条件，香港高等法院便有权依法给予取证协助，不需要以国际条约为基础，也不需要坚持互惠原则；D、在香港回归后，提供证据如果损害中国主权或香港地区的安全利益，可拒绝发布强制命令要求某人提供任何证据。同时也指定了专门机构来说明可能造成的损害。（3）取证操作既给法院以具体的授权，又赋予证人以一定的特权、豁免和保护。（4）协助取证的方式：未明确指出适用香港法，原则上排除采取任何特殊步骤的要求，并许可排除普通法中基本作证方式，即用宣誓的方式作证。此外，根据《证据条例》的规定，民事诉讼证据的收集主要由当事人及其律师承担，而法院居于消极地位，因此，条例未对当事人及其律师的域外取证方式及是否寻求域外法院协助事项作出规定，但是，香港高等法院可以接受域外法院的请求，协助域外法院取证，而且该取证请求也可以由当事人依据域外法院发出或以其名义发出的请求为之。《最高法院规则》中第70号“为外国法院获取证据”对《证据条例》作了进一步的补充，规定了司法管辖权的解释与行使；特定实践中要求律师的申请；取证人员和询问方式；证词的处理等内容。
（二）内地法院获取香港地区证据的途径
与中国香港地区相反，中国内地属成文法地区，如依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，在调查取证方面，法院负有积极主动调查取证的责任。当然，在民事诉讼中，当事人亦负有配合法院提供证据的责任。尽管香港已经回归祖国，但实践中由于缺乏法定的渠道，内地法院通常采取以下方法来获取在香港地区的证据。（1）当事人自行举证。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”实践中，内地法院在审理涉港案件时，往往要求当事人自行举证，例如港方当事人亲自到庭质证，或在其举证后由有关部门进行鉴定并由法院认定，如果有关当事人不愿作证，还需其内地亲友做工作，劝其回来作证；（2）律师取证。律师取证为香港法律允许，因此，在香港地区调查取证时多采用该方式，或者由香港律师代为完成，或者由当事人的内地律师以私人身份进入香港地区调查取证。早在1981年，中华人民共和国司法部就开始委托香港律师办理港澳同胞回归祖国处理民事法律事宜的有关证明，曾在1985年、1987年和1991年先后委托49名香港律师办理此业务，而最高人民法院对司法部的有关通知及时进行了转发，要求全国法院办理有关证明时参照执行，在司法部和最高人民法院的共同努力下，内地与香港律师之间的协助日益加强，并在此基础上，由司法部批准在香港设立了“中国法律服务（香港）有限公司”，大大方便了两地之间的协助，香港律师不仅办理了大量的香港居民到内地处理民事法律事宜所用证明，还办理了大量的香港公司、团体等到内地处理经济方面的法律事务所需的各种证明文书，以及香港公司在内地法院诉讼、仲裁机关仲裁所需的各种证明文书。（3）委托驻港机构或香港本地群众团体甚至私家侦探社等代为取证。（4）司法人员直接到香港取证。内地法院在审理涉港澳案件时对其中特别重大或情况紧急的案件往往委派法院工作人员以经商、旅游、探亲等名义赴港取证。（5）通过中华人民共和国司法部委托的香港公证律师代为办理有关公证事宜。
2001年最高人民法院颁布的《证据规定》）第11条第1、2款规定了“域外证据公证证明制度”，即无论是在我国领域外形成的证据，还是在我国领域内的港澳台地区形成的证据，都应提供公证和认证手续。但并没有阐明具体的证明方法。对于在香港地区形成的证据其证明手续，规定在司法部关于委托香港律师办理香港当事人来内地处理民事和经济法律事务所需要公证的几个通知中。1995年中华人民共和国司法部颁布的《中国委托公证人（香港）管理办法》（以下称〈办法〉）第3条规定：“委托公证人的业务范围是证明发生在香港地区的法律行为、有意义的事件和文书；证明的使用范围在我国内地。”2000年司法部对上述《办法》作了进一步修改和完善，使委托公证制度更加规范化。委托香港律师办理香港当事人来内地处理民事和经济法律事务所需要的公证，具体主要涉及以下事项：（1）凡发生在香港地区的法律行为，有法律意义的事实和文书的公证事宜；（2）公证机关在受理内地与香港公司、企业签订的经济合同时，如有需要，可要求港方当事人提供由司法部委托的香港律师就该公司、企业的登记注册记录、银行资信、银行担保、企业纳税等方面出具证明；（3）香港同胞因婚姻、财产纠纷在内地人民法院诉讼时，提交给人民法院的答辩书、意见书、委托书等有关材料的证明；（4）香港公司、企业因经济合同纠纷在内地人民法院诉讼时，提交给人民法院的法人登记注册证、委托书等有关材料的证明；（5）香港同胞到内地申请收养子女及其相关证明。上述公证事宜涉及到了在香港地区发生的或涉及到香港当事人的绝大多数民商事事项，在相当程度上解决了到内地法院诉讼时需要在香港地区的调查取证问题。20多年来，通过委托公证人办理发往内地使用的各类公证文书就有近60万件，内容包括了婚姻、继承、收养子女等民事事务，也包括了投资、贷款、房地产、抵押、贸易等经济法律事务。另外，中国内地驻港机构（如新华社香港分社）和香港的社会团体（如香港港九工会联合会）也对发生在香港地区证据的证明发挥了积极作用。
二、协调涉港区际民商事调查取证的难点问题
内地与香港之间在相互调查取证这一重要司法环节上的法律现状难以令人满意。在相互调查取证的问题上存在着单向性、片面性、民间性及迂回性的特点，这使得法域间的调查取证缺乏高效、便捷的制度化通道，使调查取证的结果难以预测。例如，内地与香港之间的调查取证基本上是采取单向的民间途径进行。按照《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第95条及《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第93条的规定，两个法域之间以协商的方式达成协议，对相互调查取证问题作出互惠务实的安排应是解决这一问题最妥当的方式。当然，由于各个法域的实际情况存在差异，要求制定一项由各法域共同遵守的多方协议在目前的状况下还不切合实际。每一法域就各自的实际情况与其他法域分别达成协议应属一种务实的安排。
（一）内地与香港应尽快达成调取证据安排解决两地间无法可依的无奈局面
由于内地与香港之间缺乏相关的协议，两地的法院在审判互涉案件时困难重重。表现在以下几个方面：（1）香港方面取证完全依赖于当事人，而香港地区的当事人可能会因为不熟悉内地有关机关的工作程序或因内地有关机关、个人拒绝提供材料而无功而返，甚至导致当事人败诉。而内地当事人因赴港办证不方便及律师参与程度较低等原因，也使得赴港取证非常困难。（2）由于内地与香港地区缺乏相关的取证安排，当事人会从有利于证据收集的角度挑选提起诉讼的法院，进而以赢得诉讼。（3）内地人民法院有主动调查权，尽管当事人请求人民法院依职权调取证据，但由于双方没有协助文件作为依据，内地人民法院就无权在香港特别行政区行使调查权。
上述种种无奈的局面表明，内地与香港地区应尽快达成调查取证安排。尽管内地与香港的调查取证制度存在种种差异，如对证据界定的差异、证据种类界定的差异以及法官在调取证据中作用的差异等等，但并不能因此而否定双方在调取证据方面达成协议的可能性。实际上内地与香港在调查取证方面存在达成共识的基础。内地与香港之间已就司法文书的送达、仲裁裁决的执行、法院判决的执行等方面达成了安排文件，这对双方解决调取证据问题起到了促进作用。最后，我国与英国同是1970年海牙《取证公约》的成员，内地与香港两地依据各自的法律和参考上述公约，在此基础上双方即有合作的法律基础，又有跨法系取证的经验，只要内地与香港在求同存异的思想指导下就会得到满意的结果。
（二）借鉴海牙《取证公约》协调中国内地与香港之间区际调查取证的难点问题 1970年海牙《取证公约》其宗旨在于增进缔约国相互间在民商事方面的司法合作。经过多年的实践，证明公约对于调和各缔约国尤其是普通法系和大陆法系国家在调取证据方面的冲突起到了重要作用。正如前面所述，中国内地、香港两个法域也存在着大陆法系法域与普通法系法域的取证制度协调问题。因此，从务实高效的角度出发，中国各法域间的协调不必从零开始，可以考虑以《取证公约》为基点，将《取证公约》国内化和具体化，即借用《取证公约》的某些原则和规则来处理“一国两制”下出现的区际调查取证问题，这是合理而可行的。目前，中国内地香港两个法域在相互调取证据方面存在以下难点问题急需解决：
1、协调各法域间相互调查取证的方式。海牙《取证公约》规定了域外取证的方式主要有两种，即直接取证方式和间接取证方式。所谓直接取证是受诉法院国在征得有关国家同意的前提下直接提取有关案件所需的证据，例如公约规定的领事取证、特派员取证及当事人或其代理人自行取证就属于这种情况。所谓间接取证，又称为委托书取证方式，是指受诉法院国通过司法协助的途径采用请求书方式委托有关国家的主管机关进行取证。基于区际调查取证与国际调查取证的不同性，一国内各法域间直接调查取证不会存在跨国直接调查取证的种种限制，因此，笔者认为，尽管委托书方式是海牙《取证公约》规定的主要方式，但我们在解决中国的区际调查取证方式时，应将直接调查取证的方式（包括特派员取证和当事人或其代理人自行取证）纳入区际调查取证制度中与间接调查取证方式并重。
司法协助 第6篇
(一) 国际司法协助与区际司法协助
区际司法协助是在一个主权国家内部不同法域之间产生的, 往往不涉及国际主权因素。而国际司法协助主要依据各国民事诉讼法中的规定、国际条约的规定以及国家间的互惠。这也就导致了区际司法协助与国际司法协助在公共秩序保留方面呈现出巨大差异。
(二) 司法协助中的公共秩序保留与适用法律中的公共秩序保留
通常在国际私法中所说的公共秩序保留多为适用法律中的公共秩序保留。适用法律中的公共秩序保留指的是法院在审理案件时依公共秩序保留原则排除适用外国法。而司法协助中公共秩序保留的含义在于如果司法协助事项与被请求国的公共秩序相抵触, 被请求国有权拒绝协助。[1]
二、司法协助中公共秩序保留的立法实践
(一) 送达文书
送达文书是诉讼程序中的重要一环, 为了避免本国利益受损的风险, 很多有关送达文书的条约都有关于公共秩序保留的条款。我国民事诉讼法中并未明确针对文书送达设置公共秩序保留条款。但是《民事诉讼法》第276条第2款规定:“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的, 人民法院不予执行。”可见, 我国是可以公共秩序保留为由拒绝文书送达的。这一条款与海牙送达公约中的规定不同的是, 其拒绝理由较宽。海牙送达公约中拒绝的理由仅限于“主权和安全”, 而我国民事诉讼法则将之扩张于“社会公共利益”。除此之外, 我国还在一些与他国签订的司法协助双边条约中设置了公共秩序保留的条款。
(二) 调查取证
在调查取证领域, 公共秩序保留适用得比送达领域要广一些。如我国与法国的司法协助条约中, 拒绝送达的理由不包括公共秩序, 但拒绝取证的理由则包括这一内容。[2]由于各国的调查取证制度的差异, 关于调查取证中公共秩序保留的规定, 各条约也不尽相同。《海牙取证公约》与《海牙送达公约》一样, 并未明确使用“公共秩序”的表述, 而将其限制在主权和安全的范围之内。而在1975年美洲国家间关于国外取证的《巴拿马公约》中, 更明确规定了“公共秩序”条款。在我国, 《民事诉讼法》第277条第2款规定:“外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证, 但不得违反中华人民共和国的法律, 并不得采取强制措施。”
(三) 承认和执行外国判决和仲裁裁决
虽然许多国家认为承认和执行外国判决和仲裁裁决并不属于司法协助的范围, 但我国是采取的广义司法协助范围的观点, 即认为其属于司法协助的范围。我国民事诉讼法对承认和执行外国判决标准的审查标准为是否违反法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。
三、我国司法协助中公共秩序保留之规范路径
(一) 统一表述
对条文中的意义相同概念应作统一表述。在我国法律及缔结的条约中对“公共秩序”的表述并不一致。例如, 我国民事诉讼法第276条第2款规定:“外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的, 人民法院不予执行。”而《中华人民共和国和蒙古人民共和国关于民事和刑事司法协助的条约》第9条规定:“如果被请求的缔约一方认为提供司法协助有损于本国的主权、安全或公共秩序, 可以拒绝提供。”两款条文的表述不一致, 前者为“社会公共利益”, 后者为“公共秩序”, 这必然影响其在司法实践中的理解。统一表述, 则可避免了混乱, 保证了法律之间的协调。
(二) 限制适用
公共秩序保留为维护各国的现行法律秩序提供了充分的自由裁量空间。但其本身的模糊性和巨大弹性使之易被滥用。因此, 公共秩序保留的限制适用已经成为多数国家的共识。对其限制可以从以下几个方面进行:
第一, 对范围的限制。
在司法协助中适用公共秩序保留制度, 并不意味着在司法协助的各个方面均可适用, 更不意味着各法域可以无节制地适用。一般而言, 协助文书送达和协助调查取证不当然表明对他国诉讼程序及其后所作判决的承认, 一般情况下不适用公共秩序保留。
第二, 对目的的限制。
在司法协助中, 各国不能以报复为目的而适用公共秩序保留, 这是必须明确的。各国适用公共秩序保留必须以维护本国的公共秩序为真正唯一的目的, 而不能将其作为一种报复的手段。
第三, 对内容的限制。
尽量避免在条文中使用“公共秩序”等笼统的概念, 而应对具体公共秩序进行明确规定。
(三) 专门规定
对公共秩序保留应作出统一的规定。在立法上, 我们可以借助制订民法典的机会, 在民法典中设立专门一章来规定有关国际私法的规则。在国际私法规则这一章中, 可以专门规定公共秩序保留制度, 而在其他单行的民商事立法中不再规定, 这样避免立法的重复, 保证各个部门法之间的统一协调。
摘要：公共秩序保留被称为保护本国利益的“安全阀”, 其为本国利益提供了可靠的保障。但其本身的固有的缺陷使之容易被滥用, 因此, 需要对公共秩序保留制度进一步完善。
关键词：公共秩序保留,司法协助,限制适用
参考文献
[1]徐宏.国际民事司法协助[M].2版.湖北:武汉大学出版社, 2012:55.
司法协助 第7篇
(一) 完善机制是保障中国与东盟经贸健康快速发展的客观要求
中国与东盟民商事司法协助机制是保障和促进中国与东盟贸易发展的重要因素, 该机制完善与否直接关系到机制前述功能能否充分有效的发挥。实践证明, 妥善化解中国与东盟间的民事与经贸纠纷、实现自贸区经济的健康快速发展, 绝非仅靠一国之力即可实现, 需要中国与东盟各国间密切的司法合作, 尤其是在中国与东盟区域经济一体化的时代背景下, 各国经济若想依托自贸区获得快速发展, 必须不断加强和完善在司法领域的国际合作, 特别是不断完善民商事司法领域的国际司法合作机制, 才能在中国与东盟各国难以形成统一的法律体系情况下, 最大限度地消除法律制度差异给经贸合作带来的障碍, 从而为保护经贸各方的切身利益, 推进中国—东盟的经贸合作顺利与持续发展提供切实的法律保障。而这也正是妥善协调中国与东盟各国司法制度冲突、以司法合作协调促进经济合作与实现各方共赢的最佳路径。
(二) 完善机制是有效化解中国与东盟民商事纠纷的迫切需要
受社会习俗、商业习惯、宗教与文化传统等多方面问题的影响, 中国与东盟各国在开展经贸合作与民事往来的过程中难免会产生一些障碍与分歧, 并由此产生一些纠纷与争端。而这些纠纷与争端如果不能得到及时、有效化解, 则可能会成为制约中国与东盟各国经济往来快速健康发展的瓶颈, 继而严重影响和阻碍彼此间经贸合作与民事往来的顺利开展。而法作为一种调解行为关系的重要社会规范, 常常凭借其显著的“外部强制可能性”而成为化解社会争端最为有效的手段。[1]因此, 对于克服和解决中国与东盟民商事纠纷与摩擦, 最为根本有效的解决途径是通过司法协助机制来及时处理和有效化解彼此间的矛盾, 以此确保相关涉外民事诉讼程序得以顺利进行, 继而妥善解决案件。
但从目前中国与东盟的民商事司法协助现状来看, 相关合作目前正面临着诸多困难和挑战, 其中最大的问题就是各国间的法律传统、法律文化以及法律制度间存在着巨大差异, 导致在司法协助方面的工作面临着许多障碍与问题。这些障碍与问题如不能得到及时解决, 势必严重影响相关国际司法审判工作的顺利进行与有关纠纷的妥善解决, 并将在长远上严重制约中国—东盟经贸合作的持续、深入发展。因此, 中国与东盟各国十分迫切需要发挥法律机制在社会秩序引导方面的连续性、稳定性与高效性优势, 积极完善彼此间的民商事司法协助法律机制, 促进中国与东盟各国间订立双边或多边条约, 合理设定和协调各国的司法协助权利和义务, 科学引导和持续推进相关民商事司法合作机制工作的稳步、顺利开展, 从而为妥善解决中国与东盟间民商事纠纷、促进彼此经贸合作的持久快速发展提供有力的司法保障。
二、完善机制的可行性分析
从中国与东盟的文化认同性、经济互补性、现有的法律基础与发展时机来审视, 中国与东盟在应对彼此间的经贸法律纷争方面, 全面具备了完善相关司法协助机制的可行性, 现系统分析如下:
(一) 完善机制具有必要的文化认同性与经济互补性基础
中国与东盟各国间虽然法律制度各异, 但东南亚各国历史上受中华文明的影响较为深远, 彼此之间具有很大程度的文化认同感, 加之近年来彼此间经济往来的日益增多, 经济发展的互补性很强, 这为完善中国与东盟之间的民商事司法协助机制奠定了重要的经济与文化基础。近年来, 中国与东盟定期开展了各类法律合作与发展高层论坛、法律事务论坛等法律交流活动, 这既为政府界、法律界和商业界提供了高层次的对话平台, 也为增进中国与东盟各国法律文化的理解与交融起到了积极的促进作用, 同时也为进一步完善中国与东盟间的民商事司法协助机制提供了坚实的可行性基础与良好的外部环境。
(二) 完善机制具有必要的立法基础
虽然目前中国与东盟各国在民商事司法协助机制方面的立法还有很多缺失, 但也达成了一些重要的双边协定, 这既为今后继续签订相关双边或多边协定提供了合作范本, 也为进一步完善该机制提供了必要的立法基础和较强的立法可行性, 现对之系统分析如下:
第一, 在民商事司法协助的双边条约方面, 中国目前与同泰国、新加坡、老挝与越南达成了有关民商事司法协助的双边协定 (见表一) , 这为今后中国同其他东盟成员国签署同类协定提供了良好的范本, 也为今后继续完善相关机制提供了必要的法律指引。
第二, 在相关国际公约方面, 中国已同泰国、新加坡、越南、柬埔寨、老挝、印尼、菲律宾、文莱东盟八国先后加入了联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》, 这为中国与上述东盟国家实施和进一步完善彼此间的承认与执行域外仲裁裁决机制提供了必要的国际条约基础与可行性。今后, 随着中国与东盟各国法治化进程的不断推进, 中国与更多的东盟国家都将会陆续加入有关国家司法协助的其他国际公约, 这是中国与东盟各国增进和完善国际司法协助的必然趋势。
第三, 中国与东盟各国完善彼此间的民商事司法协助机制, 具有域外民商事司法协助机制的成功立法蓝本可供借鉴和参考。首先在民商事司法文书域外送达机制方面, 中国与东盟各国可适度借鉴《海牙域外送达公约》与《欧盟送达公约》的相关成功经验。例如《欧盟送达公约》及其议定书规定了较为详细、完善且不失简约的送达程序[2], 由此确保了民商事司法文书域外送达协助工作的规范与高效的开展, 值得借鉴。其次在域外调查取证机制方面, 可适度借鉴《海牙域外取证公约》与《欧盟域外取证公约》的相关成功经验。例如《海牙域外取证公约》对域外调查取证请求书的格式、基本内容与语言文字做了统一性的规定, 由此有效保障了相关域外调查取证协助工作的规范、高效开展[3], 其经验值得借鉴。最后, 在承认与执行域外民商事裁决机制方面, 可以适度借鉴欧盟的《卢加诺公约》、美洲国家组织的《关于外国判决和仲裁裁决的域外有效性公约》、海牙《关于承认与执行外国民事和商事判决的公约》与《选择法院协议公约》的相关成功经验。这些公约对于承认与执行域外民商事裁决机制的管辖权条件、程序公正性条件、非欺诈实施条件与诉讼竞合条件都做了科学的立法安排, 其经验值得借鉴。
(三) 完善机制具备良好的发展时机
进入21世纪以来, 伴随着中国—东盟自贸区的蓬勃发展, 以及中国与东盟各国法治化进程的不断深化, 中国与东盟之间已日益重视强化彼此间法律合作制度的构建与完善, 自2002年至今已签署了一系列重要的多边法律合作协议 (见表二) 。
这些协议的签订既为中国—东盟自由贸易区的运行与发展提供了良好的法律合作基础与保障, 也为中国与东盟各国实施和完善民商事司法协助机制提供了巨大驱动力与可行性, 同时也彰显出完善相关机制正适逢良好的发展时机。相信伴随中国—东盟自贸区的蓬勃发展与各方面法律合作的日趋推进, 民商事司法协助机制也会日益走向成熟和完善。
参考文献
[1]刘建民.黑格尔<法哲学原理>概念诠释与校译[M].北京:法律出版社, 2011.
[2]刘卫翔.欧洲联盟国际私法[M].北京:法律出版社, 2001.