自助旅游的风险负担（精选5篇）
自助旅游的风险负担 第1篇
关键词：自助旅游,发起者,法律关系,权利义务,风险负担
当前自助旅游正在以一定的规模呈增长趋势, 同时产生了很多法律问题, 其中一项重要的问题就是自助旅游的风险负担, 即如果旅游途中出现不测, 这风险该谁负担, 怎么负担的问题。因此, 加强自助旅游方面的研究对自助旅游的发展和风险的防范具有重要意义。
一、自助旅游的概念、特征以及类型
(一) 自助旅游的概念
对于自助旅游的概念国内尚未形成统一。结合各专家观点, 笔者将自助旅游概念概括为自助旅游是一群崇尚自由自主的旅游者不依靠旅游中介组织, 自己安排行程, 处理衣食住行, 在旅游过程中突出自我意愿的旅游方式。自助旅游中的发起者 (某些情况下为组织者) 叫做驴头, 把应召来参加的人叫做驴友。
(二) 自助旅游的特征
自助旅游的特征是相对于传统旅行社包揽旅游而言, 它具有以下几方面的特征:
1.自助旅游一般不以营利为目的
自助旅游团体的结合是大家自发结合形成, 行程中的费用以AA制均摊, 没有盈利性质。
2.自助旅游团体大多没有风险意识, 参保比率低
自助游的驴友多为成年人, 具有完全行为能力。他们有侥幸心理, 很少人想到花钱去投保。所以自助旅游一旦遇到意外风险而发生人身损害时没有保险公司的赔付, 对于责任如何承担往往产生纠纷。
3.自助游危险系数高
自助游多选择人迹罕至的地方, 带有野外冒险性质, 发起者也只是经验丰富而已, 并不能绝对保证安全。因此, 自助旅游中多会发生意外事故, 自助旅游的风险也主要指因意外事故而产生的损害风险。
(三) 自助旅游的类型
自助旅游依据不同的分类方式可以有不同的类型, 依据是否盈利, 可以分为盈利性自助旅游、非盈利行自助旅游。
1.非盈利性的自助旅游
这种情形下发起者的地位和其他驴友的地位相同, 只是依据诚信友爱的道德义务, 情意帮忙管理经费, 在民法上类似好意施惠的行为。
2.盈利性的自助旅游
有些自助旅游中, 参加者按照驴头事先做好的项目来应召, 驴头标明费用, 并未说明多退少补公开账目明细等, 这里可能就存在着驴头从这些费用中有盈利的情况, 作为自己的管理费用组织酬劳等。此时, 驴头为组织者, 担负一定组织、领导的职责, 驴头对于其他驴友就赋予了安全保障义务 (依据《人身损害赔偿解释》第6条) 。
二、自助旅游者之间的法律关系
(一) 自助旅游者之间成立无名合同关系
自助游组成是驴头人以个人的名义召集出游, 且采用AA制, 不收取任何费用。有人认为该行为不属于民事法律行为, 只是不产生任何法律后果情意行为, 即通常所说的好意施惠。有人认为自助旅游行为是民事法律行为并且为法律行为中的无名合同行为, 笔者同意后者。原因如下:
1.自助旅游是民事法律行为, 符合民事法律行为所具有的特征。
2.自助旅游者之间的行为满足合同成立的要素。双方构成有效的要约和承诺。
(二) 自助旅游活动主体的权利和义务
自助旅游合同中可以约定关于达到自助旅游活动目的的事项, 可以约定发生意外事故责任的分配规则, 也可以约定驴头有某些特殊的职责等等。但一般而言;
1.驴头的权利
驴头享有的权利有:第一, 费用收取权。第二, 执行权。第三, 事项变更权。如果旅游途中遇到一些危险或不可抗力, 可以影响到驴友们的生命或财产安全, 驴头有权变更约定的事项。
2.驴头的义务
驴头所要承担的义务有:第一, 按照合同约定履行义务。这是组织者的最基础义务。第二, 注意义务。组织者一般相对来说是有经验的人, 因此他对于旅程中是否遇到危险情况以及危险系数有多高人只要比其他人高, 因此发起者有提醒的义务。第三, 保障安全义务。目前我国自助游保障安全并不是驴头的法定义务, 只有在驴头有盈利的情形下, 才负担安全保障义务, 依据法理上权利义务一致原则以及《人身损害赔偿解释》第六条规定。安全保障义务包括设施设备方面的安全保障义务, 对活动参加者的关注义务, 风险告知和救助义务等等。第四, 经费情况告知义务。旅游结束后, 驴头会告知经费的花销, 有约定的按约定多退少补。第五, 为驴友购买保险的义务。保险是减少或避免风险的最佳方式。但是自助旅游者们往往忽视了买保险的事项, 因为暂无立法, 投保并不是驴头的法定义务。但是买保险具有积极地现实意义, 理应被重视。
3.驴友的权利
驴友的权利:第一, 公共事务参与权。对于关于自助旅游进程影响旅游目的是否实现的事情, 参加者有协商参与决策的权利。第二, 费用获知权。自助旅游的经费只是预算, 最终应该按约定多退少补, 并且参加者有权要求发起者公开费用用途。第三, 合同解除权。参加者有权决定起初或中途解除合同, 退出队伍。
4.驴友的义务
驴友义务有:第一, 告知的义务。驴友要及时全面将自己的身体状况如实告诉发起者以及队友, 以便驴头决定是否适宜参加此次自助旅行。第二, 交费义务。自助旅游中核算的经费, 凡参加的驴友都有义务及时交给发起人。第三, 服从指挥安排的义务。为了队伍能安全有效的完成约定的目标, 要求队员们要服从队长的指挥。
三、自助旅游风险负担中存在的问题
近几年来, 自助旅游行业大大发展, 所产生的问题越来越多。
(一) 相关立法缺失, 权利和义务不明确
依我国现有的旅游立法来看, 是相当滞后的, 对于驴头驴友的权利义务没有法律规定, 责任追究就没有依据。正如上面分析的驴头到底对于驴友有没有安全保障责任, 这是承担责任的依据, 因为没有规定, 实践中, 法官只能从法理以及参照现有理论来裁判, 这里不可避免有争议的声音出现。因此亟待建立自助旅游相关立法。
(二) 安全事故隐患大, 驴友防御意识低
由于没有专业的控风险能力, 导致自助游的安全事故不断。参入者的风险意识很低, 没有投保的想法, 以及提前约定风险分担的方法, 因此导致事故发生后纠纷不断, 争议不断。
(三) 缺乏实用旅游信息, 责任认定不健全
有关旅游目的地的信息不对称, 造成了自助旅游安全事故的频繁发生。然而在自助旅游事故发生后, 没有相应的事故责任认定机制, 缺乏专门的认定机构和认定规范, 这往往会造成自助旅游案件的处理轻率化及盲目化。
四、关于解决自助旅游安全问题的建议
(一) 制定相关条例, 完善责任追究机制
应当对野外探险出台一个条例之类的法规对防范危险发生的事项规定, 尤其是对于损害后的责任承担有个具体的分类, 对于当事人应当享有的权利负担的义务都应有具体化的规定, 而且应该规定野外探险的强制保险。
(二) 提高安全意识, 投保转移风险
应当认识到, 野外郊游和野外探险的活动都是存在巨大的风险的。任何人在进行这样活动的时候, 对风险有充分的认识。对危险的防范, 是必须的, 应当制定相应的应对措施;同时, 对风险出现造成了实际损害时的责任承担, 也应当约定相应的解决办法, 其中最为有效的方法, 就是投保, 把风险分担给社会。
(三) 明确法律关系, 明晰权利义务
自助旅游是组织者和参加者在完全自愿的基础上发起的活动, 他们互相遵循默认的心理契约或者口头约定。实质上, 自助旅游者之间的法律关系不明确, 彼此间权利义务不明晰, 而且根据我国《合同法》的规定, 造成对方人身伤害的免责条款是无效的, 不受法律保护。因此驴友之间认真制定书面的合同, 明确各自的权利义务, 严格依照合同履行, 形成心理约束, 并在危险发生后, 责任明确化。
参考文献
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论买方违约状态下的风险负担 第2篇
摘 要 买卖合同而言,从平衡保护合同当事人双方的合法权益出发,既然出卖人有交付标的物的义务,那么买受人就应负有受领标的物的义务。买方违约不收取货物主要有两种表现:拒绝受领和迟延受领。
关键词 风险负担规则 买方违约
无论是《联合国国际货物销售合同公约》还是各国立法以及《2000年国贸易术语解释通则》都承认买受人违约时对风险负担问题有影响,并且规定买受人受领的时间就是风险转移的时间。但各国或地区立法及学者对于受领的性质意见不一致。从立法上来看,在大陆法系的国家或地区,有的认为买受人支付价金,出卖人的权利就可以实现,故不在法律中规定买受人有接受交付的义务,如日本民法;有的则明确规定买受人有受领义务,如德国、瑞士等国和我国台湾地区民法。在英美法中,为保证买卖公平及经济生活的稳定,规定买受人有必须接受交付的义务。
笔者认为,就货物买賣合同而言,从平衡保护合同当事人双方的合法权益出发,既然出卖人有交付标的物的义务,那么买受人就应负有受领标的物的义务。买方违约不收取货物主要有两种表现:拒绝受领和迟延受领。
一、拒绝受领
拒绝受领是合同履行期限届满之时,买方拒收卖方交付的货物。受领给付是买受人的法定义务,否则买受人的行为构成违约,买受人理应自违约时起承担标的物的意外损失。《联合国国际货物销售合同公约》第69条规定,在这种情形下,“则从货物交给他处置但他不收取货物从而违反合同时起,风险转移到买方承担。”美国《统一商法典》的规定与《联合国国际货物销售合同公约》稍有不同,它规定在买方违约拒收后的“商业上的合理时间内”,风险由买方承担。“合理时间”显然是指从买方拒收货物时起至卖方转卖出货物为止的这一段时间。与迟延受领的情况相比,在买受人违约不予受领时,其不能以“即使及时受领风险也会发生”为理由,而主张免除自己的风险责任。因为违约不予受领属于根本违约,其违约程度大于迟延受领。
我国《合同法》第一百四十六条也明确规定:“出卖人按照约定或依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点,买受人违反约定没有收取的,标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。”出卖人依约定或者法律规定将货物置于交付地点后,货物的风险就移转给买受人,如果买受人违约不受领货物,若货物发生风险损失,买受人从违约不收取货物之日起承担风险。法律的这一规定,明确了买受人在违约不受领情形下的风险责任的负担标准,对督促买受人及时受领标的物、减少纠纷的发生和社会财富的浪费是有助益的。《合同法》对此没有作出规定,但根据诚实信用和协作履行的原则,应规定如有必要,出卖人须依合同的性质、目的与交易习惯履行通知义务并给买受人留下合理的在途时间。否则,即使发生风险,买受人亦不承担。
二、迟延受领
迟延受领,是指债权人在约定的履行期限到来时,对债务人的履行没有及时接受。就买卖合同而言,迟延受领是指买受人对出卖人交付的标的物,在约定的期限内未予受领或未为其他给付完成所必要的协力的事实。关于受领迟延的性质,各国或地区的立法及学者的意见均存在分歧。从立法上看,大陆法系有的认为只要买受人支付价金,出卖人的权利就可以实现,故不在法律中规定买受人有接受交付的义务,即受领的义务。我认为,在买卖合同中,从平衡保护合同当事人的合法权益出发,既然交付是出卖人的义务,那么受领也应当作为买受人的义务来看待,尽管受领的本身也属于买受人所享有的债权的权能之一。因此,所谓的迟延受领也就是买受人对其受领义务的违反。
在大陆法系,《德国民法典》第324条第2款规定,当事人一方所负担的给付,于他方受领迟延中因不可归责于自己的事由致陷于不能者,仍享有对待给付之请求权。依此推论,在迟延受领的情形下,因不可归责于双方当事人的事由而给付不能时,由买受人承担风险。《瑞士债务法》第103条对于迟延受领的风险负担虽与《德国民法典》一样规定由买受人承担,但它又作了一个限制,即买受人能证明纵使及时受领仍会发生的除外。在英美法系,美国《统一商法典》第2一510条(3)所谓的违约情事当然包括迟延受领,故在买受人受领迟延情况下的风险,原则上应由买受人承担。买受人的受领迟延,属于买受人的过错使交付拖延的原因之一,因此风险应由买受人负担,但即便买受人及时受领风险仍会发生的,则该风险由出卖人承担。从风险责任的本旨和平衡保护双方当事人利益的角度来看,英国和瑞士的立法例较德国与美国而言,应该更为可取。我国《合同法》亦有买受人迟延受领时的风险责任负担的规定,如该法第九章第一百四十三条规定:“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”
在买受人因自己的过错而迟延受领时,尽管标的物仍然由出卖人占有,但买受人应当从约定的交付之日起开始承担货物的风险责任,即买受人支付价款的义务不能因此而免除。我国《合同法》关于买受人迟延受领时风险应由其承担的规定,有利于促使买受人及时接受交付以加强对标的物的保护,也有利于减少这方面的纠纷。然而,令人稍感遗憾的是,我国《合同法》并没有英国与瑞士法中“但书”的规定,这不能不说是一个美中不足之处。笔者认为,《合同法》应当吸纳英国与瑞士法中关于“但书”的规定,对因买受人的原因而未能及时受领货物的风险责任作出例外规定。
参考文献:
[1]马德才,李广才.货物买卖中违约对风险负担的影响.集美大学学报(哲学社会科学版).2003(6).
商品房买卖中的法律风险负担 第3篇
关键词：商品房,法律风险,前提条件
一、商品房买卖合同风险负担的前提条件
关于商品房买卖合同风险负担讨论的商品房买卖的当事人在合同中没有对风险进行约定的情形, 需要依据合同法中的自治原则, 考虑到各个国家对待“风险负担立法模式”的方式是不同的, 对于风险负担可以允许当事人对约定的条款进行变更, 同时也允许当事人根据风险负担的规定进行法律规范的合理补充, 而本文的论述前提是在没有约定的条件下展开讨论的。
同时, 本文着重讨论的是在正常范围内商品房买卖双方履行下的风险负担问题。风险负担可以划分为“正常履行情形下的风险负担”与“违约状态下的风险负担”, 对于后者学术界的学者大多都认为是应当按照当事人各自的过错承担风险。而前者涉及到的问题要相对更加复杂, 双方都没有过错的前提下来判断责任的归属往往是一个较难判断的问题。再者, 本文的讨论主要围绕“所有权主义”和“交付主义”风险负担模式展开的, 在各国的法律体系中, 所有权主义和交付主义在各国的使用可谓势均力敌, 以此为前提下对我国商品房买卖合同中的风险负担问题的论述更具有现实价值。
二、对我国商品房买卖合同风险负担的几点思考
(一) 所有权主义下对风险负担的见解
商品房买卖属于债权形式主义物权变动模式下的产物, 风险负担中责任的归属往往受制于物权法的变动, 而鉴于没有明显的证据证明我国采用了物权行为理论, 所以对于风险负担最有价值的讨论依然是对于所有权主义与交付主义的讨论, 当前对于商品房该采取何种主义理论并没有确切地定论, 而所有权主义主张即使交付但未办理过户登记的仍由所有者承担风险, 所以笔者认为这也能从一个角度反映出所有权下所有者承担风险的问题。
(二) 商品房双重买卖情形的风险负担
商品房双重买卖在如今的商品房交易法律中并不是一种常见的现象, 但是在社会上却较为普遍。比如甲先将房屋卖给乙, 并由乙实际居住, 此后甲又将房屋卖给丙, 并且到房管局办理了过户登记。在此类纠纷案件中, 发生风险需要房屋所有权拥有者丙来承担。当然也有学者指出了这一判断的疏漏:如果由丙来承担责任风险, 则在一定程度上是对双重买卖违约行为的一种纵容。但是换个角度看, 此类担心是多余的, 因为在此过程中乙无法预料到甲双重买卖的违约行为, 所以乙显然是无辜的。而过错明显在于甲和丙, 前者的过错在于一房二卖的违规行为, 而后者的过程在于没有照顾好房子, 并且已经完成了合法的过户登记, 所以甲无法对房子享有任何权利, 而丙来承担风险是其合同履行的必要要求。但是, 虽然丙需要承担商品房毁损、灭失的风险, 但是同时甲也需要承担一部分的责任, 为违约责任的方式担负部分风险责任。
(三) 商品房按揭时的风险负担
以按揭的方式购买商品房在如今商品房的购买中是一个常见的方式, 与分期付款比较起来共同点是合同的履行期都比较长, 差别在于按揭商品房的情形买受人在过户后就成为了商品房的实际所有人, 而此时的商品房必须抵押给银行以担保贷款的清偿。从表面看来, 虽然购买者已经成为了商品房的实际所有权, 在房子发生意外性损毁时, 也应该由其承担风险责任, 实际上对于按揭购买商品房的情形也不能一概而论而应区别对待。笔者认为对于风险负担问题上, 商品房的“交付”应理解为包括转移占有和所有权转移, 商品房所有权转换的标识在于“交钥匙”的这一程序, 这也是买受人获得所有权的重要步骤, 但是所有权的转移才能作为风险转移的标准。
三、结语
风险负担是商品房买卖合同中是常见但是复杂的问题, 在风险负担中最主要的两种立法形式是“交付主义”和“所有权主义”, 二者的优缺点都较为明显。在我国对商品房买卖合同中的风险负担采用交付主义, 但这是一种将错就错的做法。我国应采所有权主义, 并对交付采广义的解释。总的来说, 对于商品房买卖中法律风险负担的问题, 当前法律体系下还存在盲区, 还有待进一步加以完善。
参考文献
[1]赵家仪, 陈华庭.我国买卖合同中的“交付”与“风险转移”[J].法商研究, 2003 (02) .
[2]刘宗胜.也论买卖合同中的风险负担[J].云南大学学报 (法学版) , 2002 (02) .
浅议买卖合同中标的物的风险负担 第4篇
所谓风险负担指因不可归责于双方当事人的原因致使货物毁损灭失时, 风险应当由谁承担的制度。这种制度的特点:
第一, 风险负担发生在双务合同中。在单务合同中, 由于没有对价的支付, 标的物毁损灭失后, 没有支付对价的一方并不会因此而受到损失, 而对于交付标的物的一方而言, 本来交付是其应承担的单方义务, 所以对他来说, 承担标的物的损失并没有违反其意愿。
第二, 风险负担的承担者所负担的是标的物毁损、灭失的实际损害。风险负担只负责非当事人引起的实际损害, 不包括有关的期待利益的损失以及违约金的支付等责任。
第三, 风险负担是合同法上的规则而不是物权法上的规则。买卖合同风险负担中所说的风险, 指的是当事人在交易中遭受的损失, 也就是合同履行中的损失问题。所以, 风险负担实际上涉及的是履行中的利益损失应当在当事人之间如何分配。因此, 应当在合同法而不是物权法中规定风险负担的规则。
二、各国对买卖合同标的物风险负担的立法选择
(一) 成立主义
风险于合同成立时转移理论认为, 除非当事人双方另有约定, 否则货物的风险自合同成立之时由卖方转移买方, 也就是以合同的成立作为买卖合同货物风险转移的时间。
这一理论曾在罗马法中有过规定, “买卖契约一经缔结……即使买卖标的物尚未交付, 买受人立即承担其物的一切风险。因此, 如果卖出的奴隶死亡或身体任何部分受伤, 卖出的建筑物全部或一部焚毁……其损失概由买受人负担, 即使他未受领其物, 仍应支付价金”。[1]而如今主张此理论的国家主要有法国、瑞士、荷兰、西班牙等国家。可见, 对于一般特定物买卖, 依法国民法典的规定, 合同成立之时, 标的物所有权发生转移, 同时标的物灭失、损毁的风险也转移于买方。据此, 法国民法典确立了风险从合同订立时起转移于买方的规则。
(二) 所有权主义
所有权主义, 是指以标的物所有权的转移为标准来决定风险负担, 即风险负担随所有权的转移而转移。这主要受传统民法“物主承担风险原则”的影响。在过去的买卖中, 由于商事交易不发达, 一般来说, 谁占有货物谁就拥有货物的所有权, 谁拥有所有权谁就应承担货物的风险, 所有权的转移与货物风险负担转移是一致的, 它体现了所有权关系的一种静态, 也就是所有权始终处于一人手中。这一理论为英国法所接受, 受英国立法例的直接影响, 我国香港特别行政区现行的《货品卖售条例》在其第22条第1款规定:“除另有议定外, 货品的风险由卖方承担, 直至货品的产权转让给买方为止, 但货品的产权一旦转让给买方, 则不论是否作出交付, 货品的风险由买方承担。”可见香港立法规定风险在买卖双方之间转移的一般原则是:“除买卖双方另有协议外, 货物的风险是随着货物所有权的转移而转移的, 即在货物所有权转移到买方以前, 货物的风险仍由卖方承担;当货物所有权一旦由卖方转让给买方, 无论货物是否已经交付, 那么以后无论货物是否已经交付或是发生什么风险, 都由买方自己承担。但若因卖方或买方的过失而导致交货延误, 此过失所引起的损失, 应由过失责任方承担。”
(三) 交付主义
交付主义是指风险随交付转移的规则, 它是指把风险负担转移与所有权转移区分开来, 以物的实际交付时间作为标的物风险负担确定的标志, 不论标的物所有权是否已经转移, 均由标的物的实际占有者承担风险。交付主义最早为德国民法典所采纳, 现在多数国家及国际条约采取这一原则。如《德国民法典》第446条规定:“买卖标的物交付时, 以外灭失或以外毁损的风险移转给买受人。自交付之日起, 用益归属于买受人, 并且由买受人承担物的负担”。
从货物风险理论的发展来看, 交付主义的产生是多年的买卖经验总结的必然结果。其优点在于:
首先, 确定了一个判断风险负担分配的明确标准。依据所有权主义, 首先要确定所有权的移转时间, 而所有权的移转需要借助各种标准来判断。而交付可以成为一个准确的基点来确定风险由谁负担, 并促使有关当事人尽量避免风险的发生或将其减少到最小限度, 有利于迅速解决因风险产生的争议, 满足交易安全性的需要。
其次, 体现了风险与利益的一致性。关于风险负担移转时间的确定, 必须遵守一个原则———利益之所在即危险之所在。当一个买卖标的物处于一个人的事实管领之下时, 他才能去进行使用收益, 并且在一定程度上更便于控制风险的发生。因为, 此时标的物已置于买受人的管领范围, 即使标的物所有权未移转, 但这仅属于确定该物归属的物权问题而已, 买受人已承受物之利益就应由其来负担风险, 如此才为公平。[2]如果所有人在交付标的物以后仍承担风险或在买受人未见到货物的情况下, 因为所有权没有发生移转从而要求其承担风险, 既不符合法律公平原则, 也不符合市场经济的要求。
第三, 交付主义体现了风险控制的有效激励制度。交付主义是将风险负担以最廉价的方式由控制风险的一方承担。在无协议或其他相反规定的情况下, 风险应由能够对货物提供最安全保障的一方当事人承担, 而占有或控制货物的一方当事人通常处于最终有效地保护货物免受损失的地位。正如史尚宽先生在论及民法风险负担所采取的交付主义理论时所说的那样:“……, 盖以交付主义, 系基于互易思想, 因交付, 标的物处于买受人保护之下, 而入其所支配之危险范围, 同时出卖人因此已履行其主要义务。”[3]
也正因为交付主义具有如此优点, 美国《统一商法典》的起草人才摒弃了英国货物买卖法中以所有权的转移确定风险负担的陈旧概念, 他们认为, 风险负担是一个很现实的问题, 而所有权的转移则是一个抽象的、不可捉摸的、甚至是难以证明的问题, 因此, 以所有权的转移来决定风险负担之做法是不可取的。[4]而标的物交付则是一种显而易见的事实状态, 以标的物交付决定风险负担的归属, 容易划清风险责任的界限, 有利于迅速解决因此而发生的争议, 保护交易安全。但有的学者认为随着贸易手段的发展, 运输业、保险业兴起形成一个独立的行业, 在货物买卖合同的履行中, 卖方并不将货物直接交付给买方, 而是交付给承运人, 这样, 随着交付行为的完成, 货物并不是由买方实际占有, 但却由买方承担风险, 表面上看似乎对买方不公平, 这种观点没有充分理解风险负担的核心, 即谁最能保护货物免受损失, 谁就能承担风险。货物在运输途中的损坏或灭失, 就由便于行使追索权的一方承担, 即“由有利方承担”, 也就是由买方承担。这种有利方有利之处突出表现在有利于行使某些权利, 如向造成货物损坏或灭失的第三者过错责任方的追偿权等。因此, 以交付为分界点确定风险负担可以使买方能在得知货物受损后更好地向保险人求偿, 进而能够使对保管货物中的过失的诉讼减到最少程度。
三、我国买卖合同标的物风险负担立法选择
我国买卖合同充分借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》的立法经验, 也采纳了“交付主义”的风险转移原则。《合同法》第142条规定:“标的物毁损、灭失的风险, 在标的物交付之前由出卖人承担, 交付之后由买受人承担。”根据这条规定, 实际上我国的风险负担问题对动产与不动产两者不加以区别, 一律自标的物交付之时发生转移。对于一般动产来说, 在标的物交付之时, 风险和所有权一起转移给买受人, 并不会引起法律适用上的问题。对于不动产和准不动产 (如船舶) 来说, 《合同法》第142条的规定意味着实际的交付即可达到转移风险负担的结果, 而并不是在办理登记过户手续之时才发生移转。2003年4月28日公布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第11条也进一步明确了不动产买卖合同风险的负担采用交付主义。综上, 笔者认为, 我国在标的物风险移转的判断方面将交付原则确立为一般原则, 采纳了将标的物风险负担与标的物所有权归属相分离的分配策略, 有其一定的合理性。理由如下:
第一, 买卖合同标的物风险与所有权转移并无必然联系, 虽然在一些场合两者是重合的, 但在更多时候合同完成了交付, 但并不转移所有权, 而转移风险, 交货与转移所有权的时间不完全相同。将买卖合同风险转移与所有权转移分开处理可以避免物权变动制度立法分歧带来的争议, 从而使得买卖合同风险负担更加清晰明了。
第二, 1980年的《联合国国际货物销售合同公约》采取了把风险转移与所有权转移分离的立场, 确立了以交货时间来确定风险转移时间的原则。美国《统一商法典》以及德国立法均是成功的先例。我国买卖合同风险负担采取统一的交付主义符合国际潮流, 有利于与国际规则的接轨。
第三、立法思想上我国传统立法一直遵循平民主义, 主张法律的用语应该通俗易懂, 能为社会一般公众所理解。
总之, 我国立法对买卖合同标的物风险负担选择统一的交付主义是务实的, 也是符合国际立法趋势的。
参考文献
[1][罗马]查士丁尼.法学总论:法学阶梯.张企泰译, 北京:商务印书馆, 1989:175-176.
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[3]史尚宽.债法各论.北京:中国政法大学出版社, 2000:62.
买卖合同标的物交付与风险负担分析 第5篇
《中华人民共和国合同法》 (以下简称《合同法》第142条规定:“标的物毁损、灭失的风险, 在标的物交付之前由出卖人承担, 交付之后由买受人承担, 但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”因此, 多数学者认为, 一般而言, “只要完成了交付行为, 在当事人未有特别约定的情况下, 风险即转移。”即交付是标的物风险转移的时间点。但也有学者认为, 我国买卖合同中之“交付”包括转移占有和所有权转移两重涵义, “《合同法》的‘交付’也包括‘转移所有权’的内涵, “我国买卖合同中标的物的风险从交付之时起发生转移, 事实上是与所有权相伴随的, 即使没有转移实际占有, 只要所有权发生了转移, 风险就随之转移, 可见, 我国《合同法》实行的应该是‘所有权主义’”。这种观点曲解了立法, 混淆了交付与给付, 容易给法律适用带来混乱。我国立法在标的物风险负担转移问题上实行的一般原则是“交付主义”。
2给付与交付
给付与交付为法律上两个不同的概念。交付是指将标的物的占有转移, 交付标的物可分为现实交付和观念交付。现实交付, 是指出卖人将标的物的占有直接转移给买受人, 使买受人获得对标的物的实际控制和占有。观念交付, 是指出卖人并不直接交付标的物, 而是观念上的占有转移, 它包括简易交付、占有改定、指示交付和拟制交付。无论从文义解释, 还是从法律体系解释而言, 《合同法》第142条之“交付”都应是转移占有之义, 而不是转移所有权。否则, 《合同法》第141条的规定即不能让人理解, 如果按照交付即包括转移所有权的观点, 该条岂不是规定了所有权转移的地点了吗?
除现实交付外, 观念交付是否可以引起风险负担的转移呢?在简易交付时, 由于买受人已事实上占有标的物, 除当事人另有约定外, 于合同订立时, 可认为已有交付。此与现实交付没有什么区别。在指示交付时, 由于买受人并没有实际占有标的物, 它能否导致风险负担的转移呢?通说认为, 无论是何种交付形式, 均能引起风险负担转移的效力。也有学者认为, 占有改定和指示交付还不能当然引起风险负担转移的效力, 还必须斟酌当事人双方是否有以占有改定或指示交付代替现实交付的合意。这是德国物权行为理论的产物, 是把债权合意与物权合意区分开来的结果。在不采取严格的德国物权行为理论的国家和地区, 无须附加此条件。
交付标的物与标的物所有权转移区分的立法例并非《合同法》所创, 在之前的《中华人民共和国民法通则》第72条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见 (试行) 》第84条, 都是将标的物的交付和标的物所有权转移区分开来的。
3风险负担及其一般规则
这里所谓风险, 是指因不可归责于当事人的事由致使标的物毁损、灭失的不利状态。风险负担, 指风险发生后, 此种不利状态或损失由谁承担。
风险负担的法律制度, 主要包括两方面的内容:一是风险负担的归属, 即风险应由合同两个或两个以上当事人中的哪一方承担;而由哪方当事人承担风险又取决于一个明确的时间点, 也就是风险负担转移的时间点, 即风险从何时起转移给某一特定的当事人承担。二是负担风险的当事人应承担何种具体的法律效果。前者为各国立法规制的重点, 各国关于风险负担的法律制度往往以较多的篇幅规定风险转移的时间点, 而后者虽然也是风险负担制度不可缺少的内容, 但由于其内容较为单纯, 因此法律规定得较为简单, 甚至不作规定。
我国民法典正在制订过程中, 现行的《合同法》没有规定各种合同风险负担的一般规则。在大陆法系, 由于采纳债的概念, 在民法典中设置债编, 在债的一般规则中, 往往设立关于风险负担的一般规定。在我国台湾地区, 在风险负担的一般规则上, 存在着债权人主义、债务人主义和所有人主义三种不同的立法例。债权人主义是指因不可归责于债务人之事由, 致给付不能, 如债务人仍可向债权人请求对待给付, 则因给付不能所生损害由债权人承担。一般认为, 德国普通法、法国民法、意大利民法、日本民法、瑞士债务法采债权人主义。债务人主义是指因不可归责于债务人之事由, 致给付不能, 如债务人不得向债权人请求对待给付, 则因给付不能所生损害由债务人承担。一般认为, 德国固有法、《德国民法典》第323条、《苏俄民法》、《奥地利民法》、我国台湾地区民法采债务人主义。所有人主义则是指不可归责于债务人之事由, 致给付不能, 风险之负担以所有权转移之时期为标准, 转移以前由债务人负担, 转移以后由债权人负担, 即“损失归所有人承受之原则”。一般认为, 英美法系采此种立法例。
为何存在以上的区别呢?主要是由于这些国家和地区物权变动模式存在着不同。法国、日本、意大利等国家在物权变动模式上采债权意思主义, 即合同一经达成, 所有权即发生变动, 无须践行交付或登记等公示方法:而德国和我国台湾地区等受德国民法影响较深的国家和地区虽然在物权变动的效果上是一致的。采取债权意思主义的物权变动模式, 一旦合同成立, 债权人即取得标的物所有权, 标的物在合同成立后毁损、灭失的, 由债权人承担风险, 即是由所有人承但风险。在风险负担的规则上, 实际就是所有人主义。由于物权变动模式的不同, 采取债权意思主义的国家在转移所有权的合同的风险负担上采取债权人主义, 也就是所有人主义, 但对于不涉及物权变动, 即不转移标的物所有权的合同的风险负担问题上仍然和其他国家一样, 采取债务人主义。
我国立法和理论界虽然在未来的民法典的物权变动模式上是否象德国民法一样承认有独立的物权行为见解不一, 但在不赞成采取债权意思主义的物权变动模式上是一致的。因此, 我国民法也就不必要和不可能向法国民法那样, 在合同风险负担上采取债权人主义, 或者说所有人主义。在一般原则上, 应该和德国民法一样采取债务人主义的立法例。但是在买卖合同的标的物风险负担上是否必然实行债务人主义呢?不能简单地这样推理。
4买卖合同中的风险负担
古往今来, 各国家和地区, 在买卖合同中风险负担问题上主要存在着风险在合同订立时转移、风险在所有权转移时转移以及风险在交付时转移等三种立法例。而且迄今未统一。可见, 买卖合同中风险负担问题也是法学和立法上的难题。
作者认为, 以交付作为风险转移时间的理论基础有两方面:一是所有权转移与风险转移的可分性。除一般动产买卖以外, 现代社会中, 大量的特殊动产和不动产买卖合同标的物的所有权转移与物的实际交付经常不是同步进行, 很多情况下, 物已交付, 而所有权并未转移;也有时物未交付, 而所有权已经转移。这就可以使所有权转移与风险转移分离开来。二是风险控制的有效激励制度。也就是将风险分配给能以最廉价的方式控制风险的一方。在无协议或其他相反规定的情况下, 风险应由能够对物提供安全保障的一方当事人承担, 而占有或控制物的一方当事人通常处于最能有效地保护物免受损失的地位。
正如作者所归纳的, 所有人主义至少有以下不妥之处: (1) 许多合同不发生所有权转移问题, 所有人主义无适用余地; (2) 物权关系与合同风险本属两回事; (3) 在出卖他人之物的情况下, 适用所有人主义会带来严重不公平; (4) 易生纠纷, 不利于问题的解决。
首先, 风险与利益相一致。风险与利益相一致的原则, 早在罗马法时期即已奉行, 即享有利益的一方应承担该利益产生的风险。多数国家在规定风险负担的同时, 也规定了利益的享有, 而且风险转移, 利益也转移, 二者是一致的。只有出卖人把标的物交付于买受人, 买受人才能够对物进行使用收益, 享受物之利益, 才能对物具有真正的管领力。
其次, 激励受领人对标的物进行有效保护, 防控风险的发生。以交付作为风险转移的时间点, 必然使得受领标的物的一方当事人防范可能在标的物上发生的一切不测事件, 当事人只有占有标的物, 对其进行实际的控制、管领, 才能够对其进行更有利和更有力的保护, 来防范风险的发生。以交付作为风险转移的时间点, 使受领人承担风险, 有利于激励受领人采取一切必要的措施防止风险的发生。
再次, 有助于减少纠纷、便于纠纷的解决和杜绝无益的争论。与所有人主义相比, 采交付主义, 在一般情况下, 通过考察标的物占有的转移这一客观行为即可获悉标的物风险负担的状况。由于判断标准的明确具体, 可以减少这方面的纠纷, 即使发生纠纷, 也有利于纠纷的解决。同时可以杜绝不必要的争论, 使问题客观化。
正是由于交付主义存在以上优点, 世界上越来越多的国家和地区采用此标准。
我国《合同法》第142条采取了交付主义这一现代立法关于风险负担的通行规则, 应该说是先进的。但是, 它没有像其他国家民法一样同时规定利益享有的规则, 不能不说是个缺憾, 有待民法典在这一问题上予以完善。
参考文献
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