共同犯罪理论中, 围绕共犯成立的条件, 一直存在理论争议。我国《刑法》第二十五条规定, “共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。表面看来, 我国以明文立法的形式对共同犯罪的定义所进行了表述, 对于共同犯罪在我国的认定应当是明确的。但在司法中, 对于共同犯罪的构成依然争议不断。
某甲受雇于一公司担任业务员, 公司雇主对业务员及客户宣称, 公司有一项目, 需要吸取社会资金进行运作, 投资者均可定期获取高额回报, 无需承担经营风险。某甲作为公司的业务员, 对此说法信以为真, 不但广泛吸收客户进行投资, 某甲本人也将自己的存款投入了该项目。现办案机关查明, 公司雇主实际上将吸收的集资款非法占为己有, 某甲主观上并不知情。
对于公司雇主的行为, 笔者认为是明确的, 公司雇主违反金融法律、法规有关规定, 采取诈骗的方式进行集资, 以达到非法占有的目的, 应当以集资诈骗罪论处。但是, 对于某甲行为是否属于共同犯罪却产生了争议。
一种意见认为, 某甲作为公司业务员, 与公司雇主一同实施了集资行为, 应当与雇主以共同犯罪论处。
第二种意见认为, 某甲主观上不具有非法占有的目的, 与公司雇主的主观故意不同, 不属于共同犯罪, 应当以非法吸收公众存款罪论处。
第三种意见认为, 某甲与雇主在非法吸收公众存款方面构成共犯, 但对雇主应认定集资诈骗罪。
以上系笔者正在办理的一起真实案例 ( 为方便表述, 以下简称“集资案”) , 案件尚未开庭审理, 但已争议不断。对于该集资案的争议, 恰恰折射出对共同犯罪本质的不同理解。
一、关于共同犯罪本质的理论简述
对于共同犯罪的应当具备的条件和关系, 学界有不同的学说, 主要的几种学说如下:
( 一) 行为共同说
新派刑法学者最早提出行为共同说, 该学说认为共同犯罪中的“共同”指的是共同的行为, 不论各行为人之间是否存在共同的主观犯罪意思, 也不论行为人是否实施了特定的犯罪, 只要二人以上客观上共同实施了犯罪行为即构成共同犯罪。
有学者在此基础上提出“客观主义的行为共同说”, 该学说认为行为的共同, 不是指自然行为的共同, 而是指构成要件实行行为的共同, 犯罪不应该离开构成要件考量。既然是共同实行的行为, 构成要件的重要部分就必须是共同的, 但各自成立的共同正犯可以是不同类型的犯罪。
总体而言, 一般认为, 依据行为共同说理论, 只要行为人以共同行为实施个人的犯罪也构成共犯。此处所说的“共同行为”, 不是指犯罪类型意义上的共同行为, 而是指客观自然意义上的共同行为。也就是说, 在行为方面, 该学说不要求共同实施特定犯罪, 只要客观自然行为具有共同性就可以了; 在意思方面, 也不要求二人以上必须具有实现共同犯罪的意思联络, 只要各行为人实施的行为具有意思联络就可以构成共同犯罪。因此, 无论是同种犯罪还是一种犯罪之间, 即故意犯与故意犯, 过失犯与过失犯, 故意犯与过失犯之间, 均能成立共同犯罪。
在上述集资案中, 第一种观点即属于行为共同说的体现。某甲与公司雇主均实施了“集资”的行为, 该“集资”行为具有自然意义上的共同性, 依据行为共同说之理论, 某甲与公司雇主已构成共同犯罪。
( 二) 犯罪共同说
犯罪共同说, 是指客观主义的共犯理论。犯罪共同说认为, 犯罪的本质在于法益的侵害, 共同犯罪是数名行为人共同对某一特定法益实施侵害。所以只有二人以上共同实施特定的犯罪, 才构成共同犯罪。
有部分观点认为, 共犯关系的成立必须是数人共同实施特定的犯罪, 不但犯罪要特定, 罪名也需要同一。换言之, 各行为人须基于同一故意而共同实施为必要, 这一观点被称为“完全犯罪共同说”。
上述集资案中, 第二种观点即为完全犯罪共同说的体现。依据该理论, 某甲主观上的故意属于“非法吸收公众存款”, 而公司雇主的主观故意则是以非法占有为目的的“集资诈骗”, 因此二者的主观故意并不一样, 进而认为二者并非实施同一犯罪, 二者并非共犯, 应当分别以非法吸收公众存款及集资诈骗罪进行追诉。也正因如此, 完全犯罪共同说又被称为“犯意共同说”。
完全犯罪共同说存在的缺陷较多, 现在主张犯罪共同说的学者, 大多数提倡“部分犯罪共同说”。
( 三) 部分犯罪共同说
部分犯罪共同说延续了前述犯罪共同说的基本理念, 该学说强调各行为人共同实施具有相同犯罪构成的行为, 即使各行为人实施的是不同犯罪, 但若这些不同的犯罪之间具有重合性质时, 则应在重合的部分和限度内成立共同犯罪。共同犯罪成立的前提下, 存在分别定罪和量刑的可能性。两罪性质重合有法条竞合、想象竞合、犯罪实行过限或者在两种犯罪中其中一罪侵害的法益包含了另外一罪的法益等情形。
集资案中的第三种观点即为部分犯罪共同说的体现。依据部分犯罪共同说理论, 某甲与公司雇主在非法吸收公众存款的故意范围内成立共同犯罪, 雇主超出的、以非法占有为目的的集资诈骗故意部分与某甲无关。对于雇主而言, 非法吸收公众存款是其实现集资诈骗目的的手段, 因此以集资诈骗一罪对其论处。
二、观点评析
( 一) 行为共同说评析
行为共同说作为共同犯罪理论的主要分支, 自然有其合理性。
首先, 行为共同说充分体现了部分实行负全部结果责任原则。部分实行负全部结果责任原则, 是指由于共同实行犯的各行为人相互利用、彼此补充他方的行为, 使得各自的行为形成统一整体, 因此, 各共同犯罪人应对共同实行的犯罪行为整体负责, 而不仅仅只是对自己实行的犯罪行为负责。由于行为共同说仅要求行为人之间有自然意义上的共同行为, 并不要求共同的犯罪故意及意思联络, 因此, 行为人实行的行为只要有部分属于整体犯罪行为, 即要为全部的犯罪后果承担法律责任。
其次, 行为共同说有利于将犯罪结果归于个人。例如一经典案例, 甲以故意杀人的主观故意、乙以故意伤害的主观故意共同向丙开枪, 导致丙死亡, 而又无法区分造成丙死亡的子弹由谁发射, 依据行为共同说理论, 应当对甲以故意杀人既遂论处, 对乙以故意伤害致人死亡论处, 二者均需对犯罪结果承担法律责任。
再者, 行为共同说有利于解决犯罪故意难以区分的案件。在司法实践中, 时常会出现一纠即合、临时起意的共同性犯罪, 较常见的为多人斗殴的案件。而由于人数众多, 各自的主观故意也有所不同, 部分行为人或许以故意杀人为目的, 部分行为人或许仅为故意伤害, 往往从行为上又难以对各行为人的主观故意内容加以区分。若依据行为共同说处理, 则可有效解决该难题。
但另一方面, 行为共同说也有其缺陷所在。比较突出的问题, 就是行为共同说对于“共同”的定义过于宽泛, 对于行为人, 又没有犯罪故意的意思联络要求, 导致共同犯罪的认定门槛过度, 致使共同犯罪的范围被不适当地大幅扩大。
( 二) 完全犯罪共同说评析
完全犯罪共同说要求行为人必须具有犯罪的故意, 与行为共同说不要求主观故意相比, 更加符合通说的犯罪构成要件, 也将大量的过失犯罪从共同犯罪中排除。
但完全犯罪共同说忽视了行为人共同侵害法益的事实。另外, 对于司法实践方面, 依据该理论, 共同犯罪构成的条件极为苛刻, 不但各行为人主观意识必须保持完全一致, 行为上也需存在法律上的共同性, 这将使共同犯罪的范围大为缩小, 致使众多本应作为共犯的行为人单独处理, 进而导致刑责不适应的问题产生。
以集资案为例, 依据完全犯罪共同说, 某甲与公司雇主主观上的犯罪故意是不同的, 即便二人有共同行为, 也只能分别单独定罪。但事实上, 某甲确实为涉案公司所招聘, 其从事犯罪活动也是受到公司雇主的指示, 属于职务行为, 且其仅领取劳动报酬, 公司的盈利与否和其也没有关系。显然, 某甲在集资案中是处于从属性的地位, 起着次要的作用。但基于完全犯罪共同说, 某甲与公司雇主不能作为共犯认定, 只能单独对某甲定罪, 因此在法律上, 某甲便无法获得“从犯”地位的认定, 进而无法减轻处罚。反过来看, 公司雇主也将因此逃避“主犯”地位的认定。显然, 在本案中, 对于某甲和雇主的地位不加以区分来处以刑罚, 是不公平的。
( 三) 部分犯罪共同说评析
部分犯罪共同说相比上述两种理论, 其优势是明显的:
一方面, 部分犯罪共同说合理控制了共同犯罪的范围。部分犯罪共同说要求行为人的主观意思并不要求完全一致, 只要存在意思的重合即可, 避免了完全犯罪共同说对于共同犯罪构成要求过于苛刻的缺陷; 同时, 由于部分犯罪共同说仍然属于犯罪共同说, 不仅在行为上对于行为人有要求, 同时也要求行为人之间的主观故意和意思联络, 相比行为共同说, 合理控制了共同犯罪的范围。
另一方面, 部分犯罪共同说理论有利于解决司法实践中的难题。在司法实践中, 共同行为人对于行为认识不一致一直都是热点难题。如集资案便是认识不一致的典型案例, 某甲与雇主的主观认识是不同的, 若依据部分犯罪共同说处理, 则二者虽主观不完全一致, 但对于二者的定罪处罚也不会受到影响。尽管部分犯罪共同说对于理论的完善和司法的意义重大, 但我们还是应当清楚地认识到, 部分犯罪共同说本质上还是属于犯罪共同说, 其仍然存在缺陷与不足。
从本质上看, 部分犯罪共同说仍然属于犯罪共同说的范畴, 不可避免的存在缺陷。犯罪共同说的主要缺陷在于忽视了共犯规定本身只是基于一个客观归因原则的事实, 而对共同关系的推断时将主观责任要素的故意内容作为重要参考, 结果导致了主观归责和客观归因的模糊不清。犯罪共同说的不足在于, 考虑参与共同犯罪的个人客观作用的时候, 要求考虑行为人是不是和其他人之间具有共同故意, 在对共犯人的客观归因判断当中, 混入了与客观危害无关的主观意思内容, 当然难以说妥当。
此外, 部分犯罪共同说还有重复评价之嫌。以集资案为例, 依据部分犯罪共同说, 对于某甲与雇主, 第一步判断二者构成非法吸收公众存款罪的共犯时, 其实已经对雇主的行为和犯罪结果进行了的一次评价, 但第二步认定雇主构成集资诈骗时, 实际上是对雇主的行为再进行了一次评价。对于行为人同一行为反复评价, 同样难说妥当。
三、部分犯罪共同说之提倡
( 一) 我国关于共同犯罪的法律立场
我国《刑法》第二十五条规定, 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪, 二人以上共同过失犯罪, 不以共同犯罪论处; 应当负刑事责任的, 按照他们所犯的罪分别处罚。
从刑法条文来看, 我国法律明显采用的是犯罪共同说立场。对于共同犯罪, 不仅要求有共同的行为, 同时也要求有共同的主观故意, 且将过失行为排除在共同犯罪之外。
( 二) 我国关于共同犯罪之司法现状
如上所述, 基于我国《刑法》的规定, 在司法中, 对于共同犯罪的认定, 多以犯罪共同说的逻辑进行分析判断。
但笔者留意到, 在我国的司法中, 逐渐呈现出完全犯罪共同说的倾向。现实中, 司法者在认定共同犯罪时, 不仅要求行为人之间有共同的行为, 有意思联络, 往往同时要求犯罪故意的内容必须一致。在法院出具的裁判文书中, 共犯的罪名也往往保持高度一致, 鲜见罪名不同仍能认定构成共同犯罪的情形。
实际上, 《刑法》的仅规定要求有“共同故意”的情节, 并没有法律或司法解释要求故意的内容必须完全一样。以集资案为例, 司法实践中, 在处理该类案件时, 往往认定某甲与雇主不构成共同犯罪, 进而分别定罪吗, 同时某甲也无法获得从犯地位的认定。笔者认为, 对于司法实践中呈现的完全犯罪共同说立场, 不仅是对刑法规定的机械理解, 也导致大量本应认定为共同犯罪的案件单独定罪, 致使各行为人之间的地位和作用无法加以区分, 是不妥当的。
( 三) 部分犯罪共同说的司法适应性
部分犯罪共同说与我国的刑事立法相互适应。如前文所述, 我国刑法采用的是犯罪共同说立场, 部分犯罪共同说仍属于犯罪共同说, 与我国的立法是一致的, 不存在冲突。
部分犯罪共同说与我国刑法原则相互适应。罪责刑相适应是我国刑法的基本原则, 如上所述, 与其他共同犯罪理论相比, 部分犯罪共同说一方面有利于解决共同犯罪的定罪难题, 另一方面也能对不同行为人之间的地位和作用加以区分, 有利于贯彻罪责刑相适应的原则, 罚当其罪。
部分犯罪共同说与我国司法裁判相互适应。如前文所述, 我国目前司法虽然呈现出完全犯罪共同说的倾向, 但从本质上, 司法裁判的逻辑仍是从主观故意、意思联络, 共同行为三方面进行考量, 与部分犯罪共同说相一致。
四、结语
在目前的国情下, 采用部分犯罪共同说一方面可以解决司法实践中存在的众多共同犯罪认定难题, 另一方面也有利于对共同行为人的地位和作用加以区分, 罚当其罪, 体现了打击犯罪和保障人权的有机统一; 同时, 部分犯罪共同说符合现行刑法的规定, 在解决司法难题的同时避免了庞杂的立法、修法程序。因此, 笔者认为, 在目前的司法环境下, 部分犯罪共同说是值得提倡的。
部分犯罪共同说缓和了各学说的矛盾, 作为一种折中的学说, 的确有利于解决部分司法难题。但部分犯罪共同说毕竟也存在众多缺陷与不足。笔者认为, 在提倡部分犯罪共同说的同时, 也应当正视其他学说, 在司法实践中, 取其精华, 去其糟粕, 不断完善和发展共同犯罪相关的理论体系。
摘要：共同犯罪是刑事司法中常见的情形, 但共同犯罪的构成认定也是刑事司法的难点。关于这个问题, 涉及到共同犯罪的本质。本文通过对行为共同说、犯罪共同说等主要学说进行对比分析, 结合案例, 提倡部分犯罪共同说与我国刑事司法实践的结合。
关键词：共同犯罪,行为共同说,完全犯罪共同说,部分犯罪共同说,案例分析
参考文献
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