一、探讨背景
最新修改的老年人权益保障法自7 月1 日实施以来, 社会各界对“常回家看看”条款[1]的法律和道德界限、实践中可操作性、落实探亲假等问题进行了持续的关注。
二、立法目的
在立法起草过程中, 有很多人认为子女常回家看看是道德范畴的事情, 不应该用法律来调整。但是随着经济的发展, 城市化进程的加快, 很多农村的青年男女都选择到城市里面发展, 以至于形成了很多空巢老人的现象, 还有很多没有财产或者财产已经分配的老人, 儿女看到得到财产无望或者已经得到财产就完全不管老人, 老年人的精神需求问题越来越突出。目前我国处于社会转型期, 无论家庭道德、社会道德还是伦理道德的作用力都出现下降, 当道德不能完全约束人们的内心, 不能约束人们的外在行为时, 出现这样的法律规定是希望用法律的权威来维护道德, 让法律和道德一同发挥作用。“常回家看看”条款就是为了解决老年人的需求问题, 这个条款的出台在得到好评的同时也面对一些质疑。
三、质疑之一: 立法的实施性问题
立法的实施性强调, 立法活动不仅仅满足于法律体系形式上的完备, 而且还要关注这些法律在现实生活中的实际效果。“常回家看看”条款没有实施细则, 由于其在现实中难以量化, 也难以监督和强制, 所以可能会由于其难以操作、难以据此提起诉讼而影响到法律的权威性。
四、质疑之二: 立法权限的问题
“常回家看看”条款是过了界, 把法律泛道德化, 是对私生活的管制, 是立法权的滥用。
五、我的观点
面对这些质疑, 笔者从法理和情理两个方面进行探讨:
面对质疑一, 首先, 从法理方面来分析。一项立法能否产生实效, 能否具有相应的价值, 关键在于其是否科学的反映了现实的社会关系、能否得到人民群众的认可。法律的可行性不完全在于暴力, 更需要的是人们的普遍遵守。“常回家看看”条款的产生充分的反映了当今社会生活中城市化进程加快、人口老龄化严重等问题并且从立法层面给予了问题的解决方法。有的观点认为, 这条规定的内容过于模糊“经常看望和问候老年人”中的“经常”怎么来界定, 完全人见人殊, 根本没有客观标准, 必然因此损害法律的严肃性。笔者认为这样的担心完全是对其的误读。我们可以把“常回家看看”看作是一个倡导性的条款, 更多的是倡导一个良好的社会风气, 法官在纠纷中可以进行调解, 也有一定的自由裁量权, 在具体执行或考察时可以有一定的灵活空间。我们现在所说的赡养, 绝对不单单是物质上的给予, 更多的是精神上的慰藉。民法上的规定更多的是物质上的分配, “常回家看看”条款正好弥补了民法上的不足, 对老年人的赡养问题做出了更清晰和全面的规定。当然, 对老年人的赡养也是社会、政府和家庭的共同责任。社会可以给与老年人特殊的照顾和关爱, 政府可以完善和认真执行探亲假制度, 扩大探亲假制度的受用主题, 但更多的还是需要家庭对老年人的关注, 给予老年人家庭的温暖和精神上的交流。其次, 从情理方面来分析。“常回家看看”条款, 满足了道德和法律的双重需要, 是道德法律化的体现。现在的父母大多都有养老金或者一定的积蓄, 在经济上不需要我们很多的帮助, 反而由于子女工作繁忙, 忽略了老人内心、精神上的感受, 需要子女的关心。所以, “常回家看看”条款的出台是适时而且必要的。
面对质疑二, 首先从立法理念出发。立法理念是立法活动中所必须遵守的最基本的程序或制度。立法权的范围和限度必然是有限的, 这种观念一直是西方自由主义政治哲学和法哲学的基本要义, 在洛克看来, 虽然立法权是一个国家的最高权力, 但并非一种不受控制的权利, 所以, 他在《政府论》中专门讨论了立法权的范围和限制问题, 他认为法律的实施应该以正式公布的法律为准, 立法的最终目的是为了人民的利益, 立法的权限也只能由政府享有。在进行立法活动时, 立法机关所要遵守的是一种慎重和节制的谦抑理念[2]。因为法律是存在弊端和缺陷的, 法律具有稳定不得随意修改的特点, 随着社会的发展法律必然会体现出僵硬性和限制性, 严格适用法律也许会出现合法但是不合理的情况出现。法律是一种运行成本最为高昂的社会控制手段, 立法、司法、行政的系统庞大, 运行复杂。这些都表明, 我们在使用立法权的时候要慎之又慎。从“常回家看看”条款的立法必要性来看, 现实生活中, 孤寡老人问题严重, 新闻不时有例如老人在家中去世儿女几个月后才发现[3]等诸如此类的新闻出现。可见解决老年人的问题不能仅仅依靠民法上的物质调整, 更要关心老年人的精神需求, 需要法律对社会风气进行一种引导。可见“常回家看看”条款的确立是十分必要的。从“常回家看看”条款的适时性来看, 现在的社会是一个立法时代, 人们的法律意识逐渐增强, 社会上的问题突出, 这都使得立法的呼声越来越强烈。笔者看来, “常回家看看”条款来得正是时候, 因为, 老龄化时代刚刚来到中国, 关于老年人如何养老的问题突然进入大众的视野, 矛盾异常尖锐。一部法律来的过早, 必然会不适应社会的发展, 不能付诸于实际, 来的过晚呢, 又犹如亡羊补牢, 折损了立法的功效。只有一部法律来得刚刚好, 既解决了实际问题, 又达到了良好的社会效果。从立法的可行性来看, “常回家看看”条款的规定虽然不够明确, 没有对“经常”的概念作出规定并且对“家庭成员”的规定过于模糊。但是, 在法律的具体实施过程中可以对其进行必要的解释和自由裁量。在进行解释和行使裁量权时可以参考从以下几个方, 第一、赡养人以及被赡养的的身体状况如何。如果被赡养人身体健康, 赡养人自然可以比被赡养人身体欠佳时给予相对较少的关注。赡养人年龄较大, 身体状况不好时也可以适当考虑可以宽松点对待, 多以短信电话视频等形式代替亲自回家。第二、赡养人的工作收入、家庭居住地和被赡养人居住地的距离。赡养人有稳定的收入和工作这是影响“常回家看看”条款的主要因素, 赡养人有收入才可以照顾自己, 赡养老人。赡养老人固然重要, 但这也不是被赡养人生活的全部, 他在履行赡养义务时首先要解决的是温饱问题。当然, 无论他贫困与否, 他都有赡养老人的义务, 但是没有收入的话, 履行义务也必然会受到实质性的影响。距离也是一个很现实的因素, 在同一个城市自然方便履行义务, 方便回家与老人面对面交流, 但是异地、甚至跨过呢, 就应该考虑使用一些替代方式来履行自己的义务。电话、短信自然必不可少, 但在条件尽可能允许的情况之下尽量回家见一见父母。其次, 从执行方面来看, 可以创新“常回家看看”条款的执行模式。
最后, 笔者认为, 百善孝为先, 尽孝是中国的传统美德, “常回家看看”条款将尽孝道德进行肯定, 使之法律化。法律只是最低限度的道德, 再完善的立法也需要人们自觉的普遍遵守, 所以, “常回家看看”条款的实施与否, 还是看人民的认可程度, 换句话说就是对老年人精神需求的重视程度。我们不仅只看到法律层面的问题, 更应该关注的是社会风气的引导和以孝为先的道德宣扬。
摘要：本文通过探讨最新颁发老年人权益保障法中的“常回家看看”条款, 从立法的时效性和立法的权限两个方面进行探讨。本文从老年人的角度出发, 结合最新的法律条文和中国当代实际讨论此法律的实施情况, 通过观点的对比突出笔者对此发条的见解。
关键词：老年人,立法
参考文献
[1] 中华人民共和国老年人权益保障法, 2012-12-28.
[2] 洛克.政府论 (下篇) [M].叶启芳, 翟菊农译.北京:商务印书馆, 1996.
[3] 周旺生.中国立法五十年 (上) [J].法制与社会发展, 2000.5.