对产品质量问题的法律探究

对产品质量问题的法律探究（精选6篇）

对产品质量问题的法律探究 第1篇

对产品质量问题的法律探究

摘要：近年来，在与人们日常生活密切相关的食品、药品及其他消费品领域频繁发生的产品质量安全事件，引起了相关各方的广泛关注。然而，众所周知，产品质量安全状况是一个国家经济发展水平和人民生活质量的重要标志，它关系人民群众切身利益，关系企业的生存和发展，关系国家形象。本文以三鹿奶粉事件为切入点，深入分析了中国现阶段的产品质量问题，介绍了国外先进的立法经验，最后提出了为我国的产品质量安全立法提出了可行的建议。

关键字：消费品领域产品质量安全事件 产品质量问题 立法经验

一、产品质量问题在中国

沸沸扬扬的三鹿毒奶粉案早已落下帷幕，它不但给患儿家庭造成的极大的伤，同时也督促社会关注我国产品质量存在的严重问题。在案发后很久一段时间内，都没有一家法院受理患儿家属提出的民事赔偿案，经过有责任感的法律人士的共同努力，首例患儿诉三鹿民事赔偿案件于11月27号案件正式开庭审理。原告提出的诉讼请求包括：

1、要求三鹿集团赔偿医疗费210元，营养费和伙食补助费275元（难以区分开来），交通费304元，护理费745元，以上合并1534元。

2、奶粉消费赔偿金43650元。

3、赔偿原告精神损害1万元。

4、隆化购物中心承担连带责任。

5、确认原告后续治疗费用由三鹿集团参与筹集建立的赔偿基金负担。

6、诉讼费用二被告负担。

第一项赔偿很容易理解，不再赘述。

第二项奶粉消费赔偿金43650元是根据《中华人民共和国食品安全法》第96条规定，“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。

第三项精神损害赔偿在我国法律上并无明文规定。

第四项之所以要求顺义隆华购物中心和三鹿集团承担连带责任，首先这是基于法律的明文规定，《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十五条第二款规定：”消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿“，故作为食品销售商和生产商的二被告应对受害销售者承担连带责任。

从三鹿奶粉事件可以看出几个问题：

第一、产品质量案件立案困难。因产品质量引起的诉讼在实际操作中，受害者考虑到维权成本的因素往往选择了沉默，打掉牙往肚子里咽。而之前律师们提起的六次共同诉讼没有进展。①

第二、受害者追偿难。对于这种大型食品事故，国家出于稳定社会，安抚群众的目的往往会启动国家赔偿机制，但一旦启动国家赔偿程序就终结了司法程序。以致法律最终形同虚设。并且已有的赔偿对于受害者而言是远远不够的。三鹿集团宣布破产后，赔偿能力为零，除了刑事责任外，三鹿就以破产终结了其民事责任吗？

第三、生产者和政府有关部门互相推脱责任，消费者的权益最后落空。三鹿集团在8月1号知道产品含三聚氰胺后就向有关部门报告了，而中国卫生部副部长高强认为，三鹿集团在知道其产品问题后相当长的时间内隐瞒不报，国家质检总局副局长蒲长城表示，该局在9月9日才得到信息。双方各执一词，究竟是政府失职还是生产者道德缺失?

第四、我们没有对于精神损失的赔偿规定。长远看，直接后果是实实在在影响了孩子发育，三聚氰胺毒害的儿童普遍存在身材瘦小、发育迟缓等问题。仅仅是医疗赔偿是远远不够的。在此我们应该借鉴美国产品责任法关于精神损害赔偿的规定。

第五、有关人员的行政责任被忽视。《中华人民共和国产品质量法》规定：第四十八条国家工作人员利用职务，对明知有违反本法规定构成犯罪的行为的企业事业单位或者个人故意包庇使其不受追诉的，依法追究刑事责任。而三鹿案中我们并没有看到对于诸如质检机关的负责人的追究。”国家免检产品“出现重大问题，责任究竟在质监部门还是生产者？我们的免检制度是应该取消还是保留？

至此，我们也在寻找一种更好的产品责任制度，司法救济以真正实现消费者的权益。我们希望从国外的一些制度中得到启示。

二、发达国家关于产品责任的规定

发达国家经过漫长的实践、探索，逐步形成了一套比较先进的产品责任的规定，其中有一部分值得我们学习和借鉴。下面将从产品责任归责原则、损害赔偿、赔偿限制三方面介绍欧美产品责任的相关问题。

一、产品责任归责原则

”产品责任的归责原则是确定产品责任归属的准则，是要求行为人承担产品责任的根据、标准和理由。“下面是欧美现行产品责任归责原则：

（一）欧洲的产品责任归责原则

80年代以前，由于缺乏完整的国际产品责任立法，欧洲各国的产品责任归责原则并不一致。法国法院将关于物的监护人责任的规定扩大解释为包括产品制造人的责任，从而使生产者承担严格责任。在德国，依民法典有关规定，产品致损原本适用过错责任原则，后改为举证责任倒置，实行过错推定。而在英国，1987年以前一直坚持过失侵权责任，制造商仅因其违反注意义务才承担产品责任。欧洲产品责任归责原则的多元化状态持续到80年代中期。1985年《欧共体产品责任指令》第1条规定：”生产者应当对其产品的缺陷造成的损害负责。“该指令从维护消费者利益的宗旨出发，明确规定生产者应对产品缺陷致损承担严格责任，不仅免除了受害者证明加害人过失的举证义务，而且不允许加害人以自己已尽注意义务进行抗辩。指令公布后，不仅欧共体各成员国，而且其他许多欧洲国家如挪威、奥地利等，都纷纷确立了本国的严格产品责任。

（二）美国的产品责任归责原则

经过漫长的历史演变，美国产品归责原则已基本形成严格责任为主，过失责任、担保责任和市场份额责任并存的格局。60年代以来，美国产品责任法的一个发展趋势是对生产者越来越多地适用严格责任。这一责任最初是由特雷诺法官在1944年的艾思克拉诉富莱斯诺可口可乐瓶装公司案中加以表述的，但此案并未依严格责任进行判决。一般认为1963年的格林曼诉尤巴电器公司案是第一例严格产品责任案件。在该案中，特雷诺法官指出：”当一个制造商将一件产品投放市场时，明知它将不经过检验是否存在缺陷而使用，只需证明该产品存在缺陷并对人造成伤害，则制造者对损害负有侵权方面的严格责任。“当然，严格责任的出现并未排除过失责任、担保责任的适用，而是由原告根据实际情况进行选择而提起诉讼。此外，80年代以来，美国法院还提出一种所谓市场份额责任，即由若干制造商按其市场份额共同向受害者承担产品责任。它见之于1982年的辛德尔诉阿尔伯特药厂案。这种责任实际上是严格责任的因果关系或然化。

二、损害赔偿范围

（一）欧洲产品责任法规定的损害赔偿范围

根据《欧共体产品责任指令》，产品责任的损害赔偿范围包括：死亡、人身伤害；缺陷产品以外的财产损害。此外，欧共体还允许各成员国在国内法上规定非物质损害的赔偿问题。

（二）美国产品责任法规定的损害赔偿范围

在美国，产品责任损害赔偿范围包括物质损害赔偿、精神损害赔偿和惩罚性损害赔偿。

1.物质损害赔偿包括财产损害和由人身肉体伤害、疾病和死亡所带来的财产上的不利益，但”不包括直接或间接的经济损失。

2.精神损害赔偿属于非金钱性损害赔偿，包括“由人身肉体伤害、疾病和死亡引起的精神痛苦或情感伤害”，以及“由于索赔人被置于直接人身危险的境地而引起的并表现为实际存在的他觉症状的精神痛苦或情感伤害”，其“金额不得超过2500美元，或不得超过金钱性损害赔偿金额的两倍，以两者中的少者为准。但是原告通过优势证据证明：产品使原告遭受严重的和永久的或长期的(1)毁容；(2)身体机能的损坏；(3)痛苦和不适；(4)精神疾病，则不在此限。”

3.惩罚性损害赔偿是作为一种惩罚方式而由加害人给予受害人超过其实际损失的损害赔偿金额。“原告通过明显的和令人信服的证据证明，由于产品销售者对产品使用者、消费者或可能受到产品损害的其他人员的安全采取轻率漠视态度，致使原告遭受损害的，原告可得到惩罚性损害赔偿。”可见，惩罚性损害赔偿是对制造商、销售商漠视他人安全的一种惩罚措施。

三、关于赔偿限制问题

赔偿额的限制分为最高额的限制和最低额的限制，两者具有不同的制度价值。美国由于实行惩罚性赔偿制度，对赔偿额不加限制，所以巨额赔偿案件多有出现。而欧洲产品责任法对最高责任限额和最低赔偿额都作了专门规定，从而使赔偿数额更趋合理。其中，对同类产品的同一缺陷造成的死亡或人身伤害，欧共体允许各成员国规定不少于7000万欧洲货币单位的生产者最高责任限额；而财产损害的价值则不应低于500欧洲货币单位。可以看出，对赔偿额做出最高限制和最低限制的双重限制是当今发展趋势。

三、关于我国的产品质量监管法律制度之建议

那么，面对现阶段我国消费品领域如此频繁的安全事故，我国该从哪些方面完善相应的法律制度来解决这一问题呢？基于我国产品质量监管体系，产品责任认定的相关规定，结合国外优良经验，笔者先从如下方面提出我国产品质量监管法律制度的完善思路。

1.将产品质量监管法从现有的《产品质量法》中分立出来

产品质量监管法调整的是国家以管理者的身份与生产者、销售者及其他主题作为被管理者之间的监督与被监督、管理与被管理的关系，它是公法，产品责任法是调整生产者、销售者与消费者之间因缺陷产品造成的损害和赔偿关系的规范，属于侵权责任法范畴。两者性质迥异，放在一部法律中难免引发混淆和误解，影响产品质量监管法的有效实施，同时也使得产品责任法立法漏洞很多。

2.协调产品质量监管法律法规

目前，我国的产品质量监管法律规范之间的冲突，已经制约了监管工作的开展，很多惨剧的发生无不证明了这一点，要改变现状，立法者应该从全局出发，结合实际，修订先关法规，增强可操作性。

3.借鉴国外经验，构建合理的法律责任制度。

首先，必须提高被监管者的违法成本，增强法律的威慑力。不但要提高惩罚数额，还要将相关责任人进行行政处罚，甚至追究刑事责任。其次，加强对行政执法者的监督，明确其执法责任，规范执法程序，考核执法质量。

4.缺陷产品召回制度立法

就世界范围来看，绝大多数发达国家都已经建立了健全的缺陷产品召回制度，该制度被证明是一项尤其是对缺陷产品进行管理的有效制度。以立法的形式在我国确立这一制度是相当必要的，一方面，这将促使企业提高其产品制造工艺，从而提高产品档次，另一方面，该制度有利于维护消费者的合法权益。在很多缺陷产品造成损害的案件中，仅依靠消费者提起损害赔偿诉讼，根本不足以起到对制造商的威慑作用，而且维权渠道不畅，消费者在维权过程中所付出的各项成本事实上已经超出其能获得的赔偿，故而许多消费者在被侵犯了合法权益之后往往会忍气吞声，从而更加助长了制造商等主体铤而走险的胆量。从立法层面上确立和完善该项制度，就能及时、有效地消除各种产品的安全隐患，落实制造商等主体的质量责任，全面救济消费者所遭受的损失。故而，我国有必要提升缺陷产品召回制度的立法层级，确立具体的召回的前提条件和范围；明确召回的方式和程序。

四、结语

总而言之，产品质量一个国家经济发展水平和文明程度高低的综合反映，产品质量安全问题不容忽视。立法上，要不断建立健全的法律法规；制度上，要落实各个行政部门的行政职责；监管上，要求各个监管机关必须严格按照相关指标进行质量把关。同时也要鼓励群众进行社会监督。

注释：

①从去年12月8日开始，我们一共提起了6次共同诉讼。12月8日我们代表63名受害者提起了针对三鹿集团的诉讼；12月26日再次向石家庄中院提起刑事附带民事诉讼；12月26日李静林律师代表28名圣元受害者向圣元集团发出了律师函，提出了赔偿要求；2009年1月16日，志愿律师代表213名奶粉受害者针对22家生产过有毒奶制品的企业向最高法院提起了共同诉讼；2009年2月4日我们再次向最高法院寄送了诉讼资料；2009年2月13日，鉴于三鹿集团破产进入程序担心受害者失去获得赔偿的机会，志愿律师代表117名三鹿受害者再次向石家庄市中院提起了民事诉讼；2009年3月1日，李静林律师代表54名圣元奶粉受害者向青岛中院提起了民事诉讼。--摘自许志永博客

参考文献：

[1]贺建：《论我国产品质量监管法律制度的完善》第29至31页

[2][美］罗伯特?考特、托马斯?尤伦.法和经济学[M].上海.上海三联书店.上海人民出版社.1994.626-629。

[3]《国务院关于进一步加强产品质量工作若干问题的决定》（国发[1999]24号）

对产品质量问题的法律探究 第2篇

胡海军

(户家乡初级中学,陕西省大荔县户家乡,715105)摘要

体罚学生是一种违法行为，侵犯了学生的健康权、身体权、人格尊严权、人身自由权、教育权等权利。体罚学生的问题已经成为一个引人关注的社会问题。体罚对学生的伤害不仅仅表现在肉体上，更多的是表现在心灵上，体罚对学生的影响也不仅仅表现在当时，更多的表现在将来。因此，认真研究体罚学生中的法律问题，寻求遏制体罚学生的法律途径就显得尤其重要和紧迫。本文通过对体罚学生的违法性问题、责任主体问题及承担责任的种类问题进行分析和阐述，找出其存在的深刻原因，帮助家长、学校和社会对体罚学生现象有一个新的更加全面的认识。

关键词 体罚学生； 违法； 责任主体

在古代，私塾中学生背不出书有先生打板子、罚站等，有老辈人口口相传，人尽皆知。“鞭子本姓竹，不打书不读，不打不成才，一打分数来”。这就是传统版教育模式下的体罚者宣言。在现代，由于应试原因，体罚学生可谓是花样翻新，程度更甚。笔者于2008年9月17日下午2点45分利用百度搜索器搜索“体罚学生”时，搜索到388500篇相关网页，其中的40%为体罚学生的新闻报道。很显然，体罚学生的问题已经成为一个引人关注的社会问题。体罚对学生的伤害不仅仅表现在肉体上，更多的是表现在心灵上，体罚对学生的影响也不仅仅表现在当时，更多的表现在将来，加拿大学者就体罚对孩子将来身心健康产生的影响做过全球最大规模的调查。被体罚的儿童成年后吸毒和酗酒的可能性是正常儿童的两倍，而且患上焦虑症、反社会行为倾向和抑郁的几率大大增加。①体罚在现今的大多数国家里都被宣布为非法行为，近、现代许多国家的法律、法令多禁止体罚。新中国成立后，提倡学校实行自觉纪律，坚持说服教育，并多次明令严禁体罚学生，1952年4月，教育部发布有关废止对学生体罚或变相体罚的指示，禁止采取学生肉体和心灵遭受痛苦与摧残的体罚与变相体罚。1986年，我国颁布的《义务教育法》首次以法律的形式规定禁止体罚学生，1993年颁布的《教师法》，又规定对于那些经常体罚学生，经教育不改的教师要给予行政处分或者解聘，情节严重的要依法追究其刑事责任，无论是从中小学生最基本的人性及其身心发展的规律，还是从教育的本质及教育学生的规律来看，体罚都是不正当的，是严重的病理行为，都是落后教育的产物，是对人性的摧残，是对人格的扭曲。体罚阻碍着人自身的健全发展，也影响着以育人为宗旨的教育的现代化进程，因而禁止体罚，势在必行。当今世界是儿童的世界，儿童意味着人类的未来和希望，这已成为大家的共识，1959年11月20日联合国大会通过的《儿童权利宣言》，不仅强调了儿童受教育的权利，而且强调了双亲、社会、国家 ① 转引自摩罗：《体罚学生是对人类的伤害》，《南方周末》2002年1月25日。应承担的义务，不仅强调了儿童身心发展的需要，1989年11月20日联合国大会又通过了《儿童权利公约》，进一步强调了儿童生存、发展和受教育的权利，规定“缔约国应采取一切适当措施，以确保学校执行纪律的方式符合儿童的人格尊严”。

在目前我国的教育工作中，“片追”的恶性膨胀、拜金主义的泛滥，吞噬了学生的兴趣、爱好和特长，老师对分数的极端追求，各种考试的逼迫，造成学生在极大压力下死记硬背一些知识，并渐渐成为一架考试的机器，连人世间最亲密、最丰富、最复杂的亲子之情、师生之情也被扭曲成一种最简单、最粗暴、最干巴、最没有感情的功利――分数上去。以民主平等、尊师爱生、教学相长的特殊的新型师生关系为分数、考卷的奴役、什么“有教无类”、什么“因材施教”都一切可以忽略，由于落后的文化背景和经济背景中依然潜藏着旧制度、旧观念的因素，所以才导制教师中出现简单粗暴的教育行为，体罚现象在中小城市比在大城市中更为严重，在农村又比城市更为严重。因此，认真研究体罚学生中的法律问题，寻求遏制体罚学生的法律途径就显得尤其重要和紧迫。

一、体罚学生的违法性问题

体罚学生，是指教师以暴力的方法或以暴力相威胁、或以其他强制性的手段，侵害学生的身体健康的侵权行为。事实上，不管是《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国义务教育法》，还是《中华人民共和国教师法》、《中华人民共和国未成年人保护法》都对体罚的违法性问题作出了明确的规定，也就是说，体罚学生，不管是否产生了严重的后果，其行为的属性肯定是违法的。近年来,我国陆续颁布的《中华人民共和国教师法》、《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国未成年人保护法》和《学生伤害事故处理办法》等法律法规都明确规定:禁止教师体罚和变相体罚学生,情节严重的要给予行政处分或行政处罚；构成犯罪的,要依法追究刑事责任。②

在民间，不管是教师还是学生家长，都普遍认同“打是亲，骂是爱”的古训，认为对学生体罚是对学生负责任的体现。即使严重一点，也不过是个道德问题，根本谈不上违法。他们认为在某种特定条件下适当采用体罚的形式有积极作用，一些家长也都有恨铁不成钢的思想，信奉棍棒下面出强龙，甚至私下与教师沟通要求对其子女进行严格管教，只要利于学习。教育管理部门和学校的某些领导者也认为体罚这种方式固然不对，但管总要比不管好，一旦任学生的毛病发展下去，轻则误人子弟，更影响学校的声誉。所以，对一些体罚行为采取睁一只眼闭一只眼，民不告官不纠政策。我国有近四亿未成年人，未成年人能否健康成长直接关系到国家和民族的兴衰。我国政府除了制定了《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等法律外，还签署了《联合国儿童权利公约》、《儿童生存、保护和发展世界宣言》以及《联合国少年司法最低限度制度》等国际条约，可以说，我国政府在通过法律手段加强对未成年人的权益保护方面已经取得了很大的进步。

《教师法》第8条从六个方面对教师的基本义务作了具体的规定。1．“遵守宪法、法律和职业道德，为人师表。”因此，教师的职业道德，不仅是教师自身行为的规范，也是法律赋予教师的应尽的基本义务。2．“贯彻国家的教育方针，遵守规章制度，执行学校的教学计划，履行教师聘约，完成教育教学工作任务。这不仅是作为一名教师的基本要求，而且也直接关系到学校及学生的权益。为此，《教师法》专门作出规定，对故意不完成教育教学任务而造成工作损失的，应根据第37条的规定，承担相应的法律责任。3．“对学生进行宪法所确定的基本原则的教育和爱国主义、民族团结的教育，② 《中华人民共和国教师法》第8、37条规定，《中华人民共和国义务教育法》第16条，《中华人民共和国未成年人保护法》第13、15条，《学生伤害事故处理办法》第9条。法制教育以及思想品德、文化、科学技术教育，组织、带领学生开展有益的社会活动。” 4．“关心、爱护全体学生，尊重学生人格，促进学生在品德、智力、体质等方面全面发展。”爱护学生是教师的职业道德，也是对教师的基本要求。这一项基本义务包括以下两个方面：(1)教师应当关心、爱护全体学生，做到对学生不分亲疏远近，一视同仁，平等对待。(2)应当尊重学生人格。“人格尊严不受侵犯”是我国宪法赋予公民的一项基本权利。由于学生在教育教学活动中居于受教育者的地位，其人格尊严往往容易受到侵犯，因此，教师应当注意对学生人格的尊重。尤其是对有缺点、犯错误的学生，教师更应给予特别的关怀，促使他们健康地成长，绝不能采取简单粗暴的办法，更不能侮辱、歧视他们。为了保障学生的人格尊严，《(中华人民共和国义务教育法)实施细则》第23条明确规定：“学校和教师不得对学生实施体罚，变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。”《中华人民共和国未成年人保护法》第15条规定：“学校、幼儿园的教职员应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年学生和儿童实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。”任何因侮辱学生影响恶劣或体罚学生经教育不改的，泄露学生隐私，造成后果的，都应承担相应的法律责任。5．“制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为，批评和抵制有害于学生健康成长的现象。”保护学生的合法权益和身心健康，是全社会的共同责任，而教师更负有义不容辞的责任。对社会上出现的有害于学生身心健康成长的不良现象，教师有义务进行批评和抵制。6．“不断提高思想政治觉悟和教育教学业务水平。”这项义务实际上是国家对教师不断提高自身素质的基本要求。

我国《教育法》对学生的权利作了一般的、基本意义上的规定：首先，确立了受教育权的基本原则。《中华人民共和国教育法》第9条规定：“中华人民共和国公民„„不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。”第36条进而规定：“受教育者在入学、升学、就业等方面依法享有平等权利。”其次，《教育法》第42条从五个方面具体规定了各级各类学校学生的基本权利。1．学生享有“参加教育教学计划安排的各种活动，使用教育教学设施、设备、图书资料”的权利。这是学生享受教育权利的基本内容和完成学习任务的基本保障，任何组织和个人都不得以任何借口非法剥夺。学生是学校教育教学活动的主体，他们有权了解学校教育教学计划并参与教育教学活动，有权了解和使用学校的设备和图书资料。与此相对应，为了使学生充分享有这一权利，学校及其他教育机构则应当按规定提供符合卫生安全标准的教育教学设备，提供必需的图书资料及其他教育教学用品；应当充分保障每一位学生平等地参与学校组织的各种教育教学活动，如授课、讲座观摩、实验、实习、测验和考试等。2．学生享有“按照国家有关规定获得奖学金、贷学金、助学金”的权利。奖、贷、助学金是为了保障受教育者享受受教育权，鼓励受教育者全面发展和让贫困家庭学生获得均等的教育机会而设立的。3．学生享有“在学业成绩和品行上获得公正评价，完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书”的权利。4．学生享有“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼”的权利。这一权利是公民申诉权和诉讼权在学生身上的具体体现。它包括两个方面：(1)学生对学校给予的处分不服的，有权向有关部门提出申诉。(2)学生对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益的，有权提出申诉或依法提起诉讼。5．“法律、法规规定的其他权利。”这是教育法允许学生享有的其他法律、法规规定的权利。如未成年人保护法规定，学校不得使未成年学生在危及人身安全、健康的校舍和其他教育教学设施中活动；《普通高等学校学生管理规定》规定，学生有权参加校内合法的学生社会团，等等。

在学校中存在的侵害未成年人合法权益的情况集中在教师体罚或者变相体罚学生、学校随意开除学生、因学校设施存在隐患或者学生间因纠纷引发的身体受伤、有些私立学校管理混乱严重影响学生正常学习、校园暴力等。具体而言，体罚学生至少在如下几个方面侵犯了学生的权利：

第一，体罚侵犯了学生的身体健康权。

健康权是有生命的主体依法享有的保障其自身肌体生理功能健康的权利。青少年正处于身体的发育期，各种身体器官的发育还不成熟，采用暴力的方式体罚学生极易造成学生身体器官的损伤，严重者造成终身残疾。

第二，体罚侵犯了学生的身体权。

身体权是指自然人主体依法享有自己身体的权利。身体权的内容为权利主体依法享有或支配自己的身体，他人不得非法妨碍。体罚中侵犯身体权的情形最为多见，因为身体为生命之载体，侵犯生命权、健康权等都是从侵犯身体权开始的，如体罚中的罚站、罚跪、扯头发、打嘴巴、揪耳朵、扇耳光等，未必危及其生命、损害其生理功能，但却破坏其身体。

第三，体罚或变相体罚侵犯了学生的人格尊严。

人格尊严是公民的一项基本权利,《宪法》第38条有明确的规定，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”教学中的体罚行为,如公开罚站、罚跪、扯头发、打嘴巴、揪耳朵、扇耳光、罚劳动等,虽然有人认为只是对学生身体的触及,也即“触及皮肉”,其实质是教师的人格凌驾于学生人格之上的一种表现,每一次体罚都会对学生心灵造成不同程度的伤害,这种心灵伤害是永久的，很难愈合的，有时甚至是无法愈合的。③

第四，体罚侵犯了学生的人身自由权。我国《宪法》第37条规定，“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯，任何公民非经人民检察院批准或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕、禁止、非法拘禁和非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”人身自由权是宪法所规定的公民的一种基本权利，学生也同样享有人身自由权。教学中对违反纪律的学生关禁闭，或放学后留学生长时间的做作业、“值夜班”、面壁、罚站等，它不仅侵犯了学生的身体健康权和人格尊严，同时在某一时间内限制了学生的人身自由，侵犯了学生的人身自由权，是一种严重的违法行为。

第五，体罚侵犯学生的受教育权。受教育权是公民的一项基本权利，《中华人民共和国宪法》第46条规定，“中华人民共和国公民享有受教育的权利和义务”《中华人民共和国义务教育法》第2、4条规定，国家实行九年制义务教育，国家、学校和家庭依法保障适龄儿童少年接受义务教育的权利；《中华人民共和国未成年人保护法》第14条规定，学校应当尊重未成年学生的受教育权。在教学中因违反学校、班级或劳动纪律而被学校老师逐出教室罚站或劳动等不让学生听课的做法,剥夺了学生在教室听课的机会，致使学生不能进行正常的听课和学习活动，其实质就是侵犯了学生的受教育权。

体罚学生是否构成犯罪，要看其社会危害程度的大小，比如，因体罚学生而使受害人身体伤残或者死亡的，因为侮辱学生而致学生自杀的，就可能触犯刑律，构成犯罪。

二、体罚学生责任的主体问题

教师是人类灵魂的工程师，应该用整个身心和爱去教育学生，体罚学生是封建社会 ③ 张善海：《浅谈体罚学生的违法性》，《教学与管理》2001年第8期。的遗毒，不管教师出于什么目的和心态，都应当予以禁止，构成犯罪的，应当追究其刑事责任。对于因体罚学生造成伤害的民事责任，应当由肇事者承担，学校承担连带责任。学校之所以承担连带责任，是因为教师属于学校的职工，学校有责任对其进行诸如不得体罚学生、不得损害学生利益的教育和监督，教师体罚学生就说明学校在这方面没有尽到教育和监督责任。

（一）因体罚导致民事损害赔偿的责任主体问题 最高人民法院《《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条第1款规定：“法人或其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，再执行职务中致人损害的，依照《民法通则》第121条的规定，由该法人或其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”拒此规定，法人、其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员的职务侵权之构成，不以过错为要件，而应适用无过错责任原则。教师在教育教学活动中，体罚、变相体罚造成学生损害，不管学校是否有过错，都要承担责任，即学校承担责任时应适用无过错责任，不能以其已尽到责任、监督和教育职责为由而免则。学校承担责任的性质是替代责任，学校在承担责任后可向教师追偿。

事实上，要确定因体罚导致民事损害赔偿的责任主体问题，首先应清楚界定学校的性质，学校是专门从事教育的机构，是学生接受文化知识的场所。《中华人民共和国教育法》第三十一条规定：“学校及其他教育机构具备法人条件的，自批准设立或注册登记之日起取得法人资格。”“学校及其他教育机构在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。”所以，学校既可以是具备法人资格的组织，也可以是不具备法人资格的组织。④一般而言，政府、社会所办学校都是一个具备法人资格的民事主体，其在民事活动中不仅能够独立地享受民事权利，而且能够独立地承担民事责任。特殊情况下，如一些工厂或机构所办学校不具备法人资格的，其民事责任如果不能独立承担的由其所属的法人承担。

其次，要确定学校与在校生之间的关系。学校与在校学生不是监护关系已成定论，那么学校与在校生究竟是一种什么关系？目前，学术界主要有两种观点。一种观点根据《中华人民共和国教育法》第49条的规定，未成年人的父母或者其他监护人应当为其未成年子女或者其他被监护人受教育提供必要条件，未成年人的父母或者其他监护人应当配合学校对被监护人进行教育，因而认为“监护人与学校之间实质是一种委托教育管理关系，这种关系不能等同于或代替监护关系”。⑤另一种观点认为当未成年人的父母将其未成年子女送进学校学习时，已将监护职责移转给学校，学校在特定的时间和区域内负有监护之责。⑥

笔者认为，学校与在校学生的关系既不是法定的监护人与被监护人的关系，也不是监护职责的转移关系，更不是委托教育管理关系。监护关系不适用于学校与学生之间的原因除了没有法律根据外，还在于在实践中的负面作用。2002年8月21日教育部第12号令颁布的《学生伤害事故处理办法》第七条第二款明确规定“学校对未成年学生不承担监护职责，但法律有规定的或者学校依法接受委托承担相应监护职责的情形除外。”根据法律的规定，监护人的职责主要是代理被监护人实施民事法律行为；保护被监护人的人身、财产及其他和合法权益；教育和关心被监护人；约束被监护人的行为等等，而 ④ 杨连专：《在校学生人身损害赔偿问题研究》，《洛阳工学院学报（社科版）》2000年第3期。⑤ 万世容、刘剑云： 《析在校未成年人人身损害赔偿》，《人民法院报》1999年8月31日。⑥ 王利明主编：《民法之侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第504页。学校是一个主要以传授知识文化为目的的机构，学校没有精力也没有条件承担监护人的所有职责。如果要求学校对学生承担监护人的责任，必然影响到部分学校不敢把校门打开，不敢让学生充分享有教育资源，参与活动。委托教育管理关系是一种平等民事主体之间的权利义务关系，而我国的教育机构除极少数是私立学校以外，绝大多数都是国办教育机构。而且根据义务教育法的规定，适龄儿童接受教育是儿童的监护人对国家应尽的法定义务，也就是说，学生与学校之间并不是一种自愿的委托教育管理关系，而应当是一种法定的教育管理关系。《中华人民共和国教育法》第二十八条规定了学校及其他教育机构的九项权利，其中第二项为“组织实施教育教学活动”，第四项规定“对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”。第二十九条规定了学校及其他教育机构的六项义务，其中第三项规定“维护教育者、教师及其他职工的合法权益”，从这些规定中我们不难看出，学校是国家法定的教学场所，它的主要职责就是实施和管理教学活动，在学校进行注册的在校学生必须服从学校的教学管理。因此，学校在实施教学或管理过程中侵害在校学生合法权益的，就当然应当承担法律责任。既然学校与在校生之间是一种法定的教育管理关系，那么，教师按学校要求从事日常的教学活动时，学校从事教学活动的法人行为就分解成教师直接开展教学活动的职务行为。教师为维护教学管理秩序对学生进行体罚，实质上就是教师代表学校教育管理学生的一种过激行为，因而，学校应当对教师的职务行为承担民事责任。

（二）因体罚导致刑事犯罪的责任主体问题

犯罪主体，是指实施危害社会的行为并且依法应当承担刑事责任的人。从主体的自 然属性上分，犯罪主体包括自然人主体和单位主体。我国刑法中具有普遍意义的犯罪主 体是自然人主体，单位主体在我国刑法中则不具有普遍意义。体罚可能导致的犯罪主要 有故意伤害罪、过失致人死亡罪、侮辱罪等。根据刑法第30条的规定精神，单位成为 犯罪主体以刑法分则规定为限，因体罚导致刑事犯罪的责任主体只能是自然人主体。也 就是说，因体罚学生导致犯罪的，其承担刑事责任的主体只能是教师本人，而不能是学 校。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第42 条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人 或者其他组织为当事人。”由此可知，法人的法定代表人和其他工作人员只有以法人名 义实施的执行职务或者授权的行为，才为法人的行为。不论该行为是否为经营活动，也 不论该行为是否合法，均应由法人承担民事责任。

三、体罚学生承担法律责任的种类问题

（一）民事责任

1、一般性体罚，属于普通过错的，应归为法人侵权，由学校承担责任

⑦对于法人的侵权行为能力，尽管学界历来就有“肯定”“否定”之说。但民法通则第106条之规定⑧已经昭示了，法人不仅会违反合同或者不履行其他义务，而且会实施侵权行为，该条实质上确认了法人与公民一样也具有侵权行为能力，能够承担民事责任。学校作为一个社会组织，其一切活动只能通过自然人的行为来实现。因此，学校的行为，不论是民事法律行为，还是侵权行为等其他行为，都是以具体的自然人的行为体现出来 ⑦ 前引⑥，《民法之侵权行为法》，第482页。

⑧ 第106规定“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。” 的。教师是学校的职员，是代表学校来向学生传授知识并管理学生的，教师与学生无怨无仇，除极个别道德败坏者，以教育为借口故意伤害学生外，体罚学生只不过是一种不当的管理学生方式。因而，教师体罚学生属于学校的行为，其过错形态属于普通过错，即学校有过错，教师没有过错，其民事责任应有学校承担。

2、一般性体罚，属于共同过错的，应由学校与加害人按过错大小分别承担责任，学校承担连带责任

共同过错是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或过失致他人损害。民法 通则第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任” 共同过错的内容究竟是指共同故意还是包括共同故意和过失，学术界有不同的看法。一种观点认为：“要使主体各自的行为统一起来。成为一个共同行为，就必须要有他们的愿望的动机，即共同的意思联络，或曰共同通谋，或曰共同故意。”⑨另一种观点认为：“几个行为人之间在主观上有共同致害的意思联系，或者有共同过失，即是有共同过错。”⑩笔者同意第二种观点，即共同过错既可以是共同故意，也可以是共同过失，还可以一方是故意而另一方是过失，换句话说，数个行为人对其行为或结果具有共同的认识或者对某种结果的发生应该尽到合理的注意而没有注意，就具有共同过错。对于体罚学生中的共同过错而言，一般是指学校没完善的制度明令禁止教师体罚学生，或者对教师体罚学生处于放任的状态，而教师为了个人目的故意惩罚学生的情形。此时，学校和教师应分别按照自己过错的大小承担相应的责任。当然，该行为是因为学校的职员教学中的行为引起的，学校应当承担连带责任。

3、一般性体罚，属于混合过错的，应由学校、加害人和受害人按过错大小分别承 担责任

混合过错是指对于损害的发生、加害人和受害人均有过错。体罚中的混合过错是指 学校没有完善的制度明令禁止教师体罚学生，或者对教师体罚学生处于放任的状态，教 师为了个人目的故意惩罚学生，体罚中学生自己也有过错的情形。混合过错制度，不仅 体现了公平正义的要求，也体现了责任自负的精神。他对于教育和督促当事人合理行为，特别是促使受害人采取合理措施注意自身的财产和人身安全，从而预防和减少损害的发 生，具有极为重要的意义。

（二）严重的体罚，构成故意或过失伤害罪的,比如，因体罚、侮辱学生而使受害 人身体伤残、死亡、自杀的，就可能因触犯刑律而构成犯罪。，行为人承担刑事责任，学校承担连带民事责任

根据刑法中的罪责自负原则，谁犯了罪，就应当由谁承担刑事责任；刑罚只及于犯 罪者本人，而不能连累无辜。因而，严重的体罚，构成故意或者过失伤害罪的，犯罪的主体只能是实施了犯罪行为的人，即行为人。对于学校而言，它可能会基于某种原因如提高升学率、制裁不遵守纪律的学生而放任体罚，但不可能放任犯罪。所以，体罚中构成犯罪的，其过错肯定来自于行为人的主观方面，因而，行为人承担刑事责任，学校承担连带民事责任。

（三）体罚行为人承担行政责任

学校教师或其他工作人员体罚或者变相体罚学生，或者在履行职责过程中违犯工 作要求、操作规程、职业道德或者其他有关规定的行为，都为学校带来了一定的损失，学校在承担法律责任的同时也可依照相关法律来对行为人进行行政处罚。《中华人民共

⑨ 伍再阳：《意思联络是共同侵权行为的必要条件》，《法学季刊》1984年第2期。⑩ 佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1986年版，第227页。和国教师法》除了明确规定“老师是履行教育教学职责的专业人员，承担教书育人，培 养社会主义事业建设者和接班人，提高民族素质的使命外，还在第37条规定，老师有 下列情形之一的，由所在学校，其他教育机构或者教育行政部门给予行政处分或者解 聘„„体罚学生经教育不改的„„”总之，体罚学生是一种侵权行为，同时老师也是学 校的职工，其行为本身是一种职务行为，给学生造成伤害事故的应承担相应的民事责任，体罚行为触及法律规定，造成犯罪的，要追究当事人刑事责任，学校也应承担相应的民 事责任，老师本身不按照各项规章制度规范个人的教育行为，违反相应的教育教学法规，也要受到相应的行政处罚，承担一定的行政责任。

综上所述，体罚学生是一种侵犯学生身体权、健康权、受教育权、人格尊严等权利的违法行为，教师是学校的职员，其体罚学生的行为，一般情况下属于职务行为，给学生造成人身伤害的，应有学校承担民事责任，触犯刑律构成犯罪的应有行为人承担刑事责任。当然，教师体罚学生，也属于违反《教师法》的行为，应依法追究行为人的行政责任。

致 谢

对道路桥梁施工质量问题的探究 第3篇

1 桥梁裂缝

混凝土桥梁由于开裂而影响工程质量甚至倒塌, 是城市桥梁施共行中应该注意的棚题之一。特别是在城市桥梁中广泛应用的预应力连续刚构梁, 其腹板经常出现约45℃的不同程度的斜裂缝。混凝土构件裂缝问题是个比较复杂的问题, 它涉及到混凝土的材料性质、构造特点及施工过程, 外力等各方面的问题。本文主要探讨由于施工引起的质量问题。

1.1 成因分析。

1.1.1 温度应力是不可忽视的原因。

混凝土浇筑初期, 水泥水化热聚集在内部不易散发, 内部温度显著升高, 而拆模后表面温度降低很快, 造成了温度陡降, 内外巨大的温差造成内部和外部热胀冷缩的程度不同, 就在混凝土表面产生膨胀应力。混凝土在浇筑初期, 其抗拉强度很低, 若此时温差产生的表面拉应力超过混凝土极限抗拉强度, 就会在混凝土表面产生裂缝。

1.1.2 混凝土振捣不密实。

由于腹板内预应力管道密集, 在浇往腹板混凝土时容易造成局部地方特别是位于预应力管道下方的混凝土振捣不到位, 出现漏振、欠振等现象, 致使腹板混凝土不够密实, 有蜂窝麻面甚至孔洞出现, 削弱了腹板混凝土的整体强度。

1.1.3 施工过程有效预应力难以达到。

预应力管道在施工放线过程中不够准确, 导致预应力管道不够圆润、局部微段出现弯折的现象, 造成预应力筋的实际位置与设计位置存在偏差, 从而引起该处径向力的突变。并且, 不平顺的连续预座力管道也易造成预应力束的断丝滑丝现象。预应力的不足降低了腹板的抗剪能力, 容易产生腹板裂缝。

1.2 预防措施。

1.2.1 在施工过程中, 通过控制混凝土入模时的温度, 分层浇筑以及设计合理的养护措施, 比如混凝土表面覆盖草袋及塑料薄膜, 进行保温、保湿养护等措施, 确保降低温度应力, 避免温度裂缝。

1.2.2 加强施工质量管理。浇注腹板混凝土时振捣一定要充分, 特别是腹板内预应力管道较密集的地方更要做到不漏振、不欠振, 保证混凝土浇注密实。严格按施工规范对混凝土进行养护, 张拉时混凝士强度应符合规范及设汁要求, 避免在混凝土强度还没达到规定值时张拉预应力筋。

1.2.3 严格控制施工工艺, 特别是保证预应力束的张拉效果。在后张法时由于应力损失使的控制应力ocom≤0.75fpk, 要采取检测伞郎磨阻 (管道、锚圈、锚具) 和实测锚摩回缩造成的应力损失, 对其进行超张拉并同步进行整束控制应力检测使得锁锚时达到设计张拉控制应力ocom=0.75fpk, 最终达到有效预应力的建立。

2 路面与路基

沥青混凝土路面由于其有养护方便、通车快、行车舒适、噪音小、运营经济性好等优点, 在高等级公路和市政道路中得到了越来越广泛的应用。沥青路面平整度的影响因素很多, 就施工方面而言, 主要与以下因素有关: (1) 路基与基层的质量。路基是路面的基础, 由于路基填料不当或路基防护排水不完善等原因造成路基不均匀沉陷, 必然会起路面的不平整。基层的工艺水平差和管理不严会导致沥青路面的厚度有明显的差别, 甚至差6~7cm。竣工时虽然表面的平整度较好, 由于面层厚度不同, 在行车荷载反复作用下面层的压密形变也不同, 这就导致表面出现小的不平整。 (2) 面层摊铺材料质量。沥青混合料的配合比不合理, 油石比较大, 已铺筑的路面会产生壅包和泛油-油石比较小, 路面会出现松散。矿料的质量不好, 集料的压碎值和石料的抗压强度太差和细长扁平颗粒含量过高, 使路面混合料的稳定度降低, 容易出现路面的各种病害。沥青混合料拌和不均匀也造成摊铺困难, 难以保证路面平整度。 (3) 沥青混合料碾压。沥青混合料的温度控制是沥青路面施工过程中的关键。混合料温度过高时碾压, 易使混合料产生推移, 沥青层厚度不均;温度较低时, 碾压达不到规定压实度, 空隙率过火。

因此, 在施工中, 应尽量做到以下几点, 确保沥青混凝土路面的平整: (1) 路基在填筑前, 首先应进行原地面处理, 路基填筑厚度一般以不小干30cm为宜, 予以分层压实, 并完善排水设施。在基层施工中, 主要以控制纵断高程为主, 一般采用摊铺机自动找平系统走钢丝绳的方法。 (2) 沥青拌和站的生产能力应与摊铺能力相匹配, 以保证摊铺机能连续、均匀、不间断作业。此时路面平整度就好。如供料不及时, 摊铺机待料时间过长, 混合料温度下降会引起局部不整, 而且自动找平系统在每次启动后, 需行驶3~8m后才能恢复正常, 因此切忌摊铺机经常停机。 (3) 碾压应在混合料较高温度下进行, 一般初压不低于120℃, 复压不低于90℃, 终压完成时不低于70℃。

轮胎压路机使用时, 各个轮胎的新旧程度和轮胎压力, 必须做到新旧一致、压力相等。如果轮胎软硬不一, 在碾压过程中形成轮迹, 使沥青面层横向平整度超标。压路机应停在冷却后的沥青路面上, 否则极易形成小坑槽影响平整度。

3 路面与桥梁连接的质量通病转贴于

桥梁两端与路面之间的接缝连接稳定性直接影响列日后的行车。在道路和桥梁工程中, 道路和桥梁作为两个单项上程在施工中只能分别施工, 施工接近尾声时, 必然牵涉到接缝连接, 如果处理不好, 那么在通行一年后, 沉陷问题便暴露出来。行驶中的车辆到桥两端被迫减速慢行, 反之, 就要引起严重的跳车现象, 严重影响了车辆的正常行驶。

究其原因, 桥梁台背填士, 由于压实机械的作业面狭小而是压实不到位, 通车后, 引起路基的压缩沉降。台背填料与台身的刚度差别, 造成沉降不均匀。在桥梁与路基结合处, 常会产生细小收缩裂缝, 雨水渗入后, 使路基产生病害, 导致该处路基发生沉陷。为了防止桥路结合部出现错台, 应采取以下措施: (1) 道路开槽甭旋喷桩桩顶, 将桩间软泥尽可能用人工清理干净后回填碎石至设计标高, 采用振动压路机进行碾压, 静碾一遍, 振动两遍, 以保证碎石填满桩间窄隙。 (2) 回填二灰前, 实验审必须对回填材料进行现场取样, 并检测石灰含鼍及混合料含水量, 检查合格后方可进入现场进行摊铺。如混合料不合格则采取必要措施进行处理。 (3) 回填中, 控制虚铺厚度在23m, 保证压实后每步厚度不超过20m。每步回填碾压完成后, 试验人员要进行密实度检测, 对不合格点要进行重新碾压, 密实度达到设计要求。

结语

本文从施工角度分析了城市混凝土桥梁裂缝的成因, 桥梁与路面结合部的沉陷问题以及路面混凝土开裂、起砂、蜂窝麻面问题, 并提出了相应的预防措施。在施工中要严格管理, 加强对工程实施过程中的监督管理, 抓住关键问题和重要工序, 严格遵守设计及施工规范技术标准, 控制质量问题的出现, 确保城市道路桥梁工程的质量。

参考文献

对产品质量问题的法律探究 第4篇

关键词：公安机关；刑事拘留；法律监督

一、刑事拘留概述

刑事拘留是指公安机关在法定的紧急情况下，对现行犯或重大嫌疑分子采取的临时剥夺其人身自由的一种强制方法。刑事诉讼法第80条规定了可以适用刑事拘留的7种法定情形，第89条规定了常态的刑事拘留期限及延长刑事拘留期限的严格条件。从这一立法内容可以看出，刑事拘留作为一种仅在紧急情况下适用的临时性强制措施，应急性、必要性、例外性、短暂性是其主要特点，在立法定位及其要求的执法适用中的谦抑性，即大部分案件的侦查阶段不存在对犯罪嫌疑人拘留的必要。

刑事拘留的必要性是指只有对那些符合法定刑事拘留理由的犯罪嫌疑人确实需要以羁押的方式进行管理时才能采取刑事拘留。刑事拘留的必要性和例外性具有内在的一致性，即应尽可能少地适用刑事拘留，必要性强调刑事拘留的理由应当严格和谨慎，例外性强调刑事拘留的适用率应当是低而不是高的，刑事拘留应当是少数而不是具有普遍性。刑事拘留的适用应属必要和例外是无罪推定原则的要求，也是限制国家权力、保护公民自由的需要。

刑事强制措施的目的，一方面在于排除“因行为人所引起的阻碍”，保全被追诉者，另一方面在于排除“因犯罪事实所引起的阻碍”，保全犯罪证据，从而达到保障刑事诉讼顺利进行的最终目的。因此，刑事拘留的必要性在于其为紧急情况下保全犯罪嫌疑人和犯罪证据所必需，即防止发生社会危险性所必需。如果情况不紧急，采取取保候审足以防止发生社会危险性，则无适用刑事拘留的必要。至于采取取保候审是否足以防止发生社会危险性，有无羁押的必要，则需要侦查人员依据“特定的事实”，通过行使“自由裁量权”来判断。特定的事实包括犯罪嫌疑人的主体情况、犯罪性质、犯罪情节、主观恶性、认罪态度、监护帮教条件、对诉讼的影响等方面。侦查人员的自由裁量权则表现为依据特定的事实对犯罪嫌疑人是否可能发生社会危险性进行评估，“羁押的必要性”则为侦查人员行驶自由裁量权的指导准则和重要限制。

一、公安机关适用刑事拘留存在的问题

1.任意扩大刑事拘留的对象较常见

根据刑事诉讼法的规定，刑事拘留必须具备两个条件：一是拘留的对象是现行犯或者重大嫌疑分子；二是具有正在预备犯罪等法定的紧急情形之一。但在实践中，公安机关并未严格遵守拘留的法定条件，任意扩大拘留对象，在诸如轻微伤害、轻微盗窃等不具有构成犯罪的治安案件和一些自诉案件中违法适用刑事拘留的强制措施。例如，我院办理的公安机关提请批捕犯罪嫌疑人李某等人非法经营一案中，经审查后发现涉案人员黄某等七人在非法经营中情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪，却被公安机关以涉嫌非法经营罪刑事拘留三十日，严重侵犯了上述人员的人身自由权。

2.随意延长刑事拘留期限现象较严重

根据刑事诉讼法的规定：对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。在实际办案过程中，公安机关的有些办案部门随意延长拘留期限.对不该延长的案件违法延长刑事拘留期限，具体表现为以下几个方面：①流窜作案，是指跨市、县管辖范围连续作案，或者在居住地作案后逃跑到外市、县继续作案。但在实践中，凡在非户籍所在地作案，公安机关往往视为流窜作案，对外地来本地打工、上学、探亲访友期间涉嫌犯罪的，也按流窜作案对待，擅自延长拘留期限。②结伙作案，是指二人以上共同作案。但在实践中，公安机关却将一些未实施共同犯罪的案件作为结伙作案处理而延长拘留期限。

三、构建检察机关对公安机关刑事拘留的法律监督机制

针对公安机关适用刑事拘留中存在的上述问题，检察机关应从现有的法律框架和制度结构出发，构建检察机关对公安机关刑事拘留的监督机制，规范公安机关刑事拘留措施的适用，达到兼顾惩罚犯罪和保障人权的目的。

1.各地检察机关的实践经验和有益探索

为了切实解决刑事拘留存在的上述问题，浙江瑞安、四川南充、山东宁津等地的检察机关在辖区内开展了监督公安机关适用刑事拘留的试点工作。各地检察机关通过创新工作机制、整合监督力量，做了许多有价值的探索，取得了一定效果。以浙江省瑞安市检察院的做法为例：首先，制定方案，监督有理有据：该院与市公安局联合制定了关于开展刑事拘留监督工作的实施方案，明确了监督范围、监督程序、监督方法。其次，明确工作重点，监督有的放矢：该院将刑事拘留是否超范围，是否违法延长刑事拘留期限，是否超期刑事拘留，刑事拘留案件处理是否合法等监督工作重点。再次，完善监督程序，破解监督难题：即在畅通检察机关知情渠道、完善驻看守所检察听取刑事拘留入所人员意见制度、进一步整合监督力量、规范监督程序等方面做了大量工作。

2.构建刑事拘留监督机制的具体举措

（1）建立信息共享和信息备案审查机制。公安机关每周将上周刑事拘留后撤销、变更强制措施案件和未报捕而转行政处罚的数据和基本案情报送检察机关备案。检察机关可以查询公安机关采取刑事拘留措施的案件情况和数据。检察机关侦查监督部门每月将监督的案件简况和数据后反馈给公安机关。

（2）健全监督备案衔接机制，形成刑事监督合力。检察机关侦查监督部门应与公诉、监所等部门之间及时互通信息，互相配合，对公安机关刑事拘留措施适用情况进行全方位监督。侦查监督部门要将逮捕、变更强制措施、撤销案件等情况在规定时间内告知监所及公诉部门，以对公安机关采取刑事拘留的后续处理进行监督。各监督部门对于在审查逮捕、审查起诉等不同阶段发现的公安机关不当或者违法适用刑事拘留措施的情况进行记录备案，及时送达其他相关部门，使公安机关不当或者违法适用刑事拘留行为能够及时进入相应的调查程序。

参考文献：

[1]张超.公安机关实施刑事拘留期限状况调查报告[J].中国刑事法杂志，2010（6）：1-12.

[2]韩殿云，李国超.浅谈公安机关刑事拘留的检察监督[J].中国检察官，2013（9）：26-28.

探究继承公证制度法律问题 第5篇

摘要：继承公证是公证机构依法律之规定和个人的申请，依法对继承人的继承行为的真实性、合法性进行证明的活动，具有较强的权威性以及法律上的证据效力。现实生活中，发生继承时或者涉及到继承的民事行为时，许多人都选择继承公证的方式。为适应继承公证的大量需求，我国继承公证制度有必要完善，本文在论述继承公证特征和实践中存在问题的基础上，提出了完善我国继承公证制度的建议。

关键词：继承公证 继承人 证据效力

一、继承公证制度概述

(一)继承公证的涵义

公证是指公证机构受理社会组织以及个人的申请后，依照法律规定的程序，对相关法律行为、事实状态和文书的真实性、合法性等的证明活动。具有权威性、可靠性的特点，一般来说，不受行业、职业、行政级别以及地域等条件的限制，具有独立性。继承公证是指公证机构根据法律的规定和继承人的申请，依法证明继承人的继承行为真实性、合法性的活动。继承公证作为公证的一种，具有公证的一般特征以及法律上的证据效力。

(二)继承公证法律制度的特征

我国现行立法中，并没有专门针对继承公证的特别规定，目前继承公证仍主要适用《公证程序规则》的规定，实践中继承公证活动是公证机构的常务性事务来源，数量较大，办理程序也较为复杂，有其自身的特征，具体表现为：

1.专门性。继承公证是属于公证事务中的一个专门的事务，继承公证法律制度是专门用来针对继承民事法律关系中的特殊需要而设立的，它虽然要严格遵循一般公证的程序要求，还要专门考虑继承公证的特殊性质和情况，以规范的方式安排相应的公证程序。

2.关联性。继承公证制度虽然具有专门性，但是其与其他的公证制度还是有密切的关联性。都要遵循公证的一般程序，有相同的公证原则以及业务操作技巧，因此可以说，继承公证制度中每一项规则都与其他规则彼此相关。

3.保障性。继承公证活动因为其复杂性和专业性的特点，使得在公证过程中的风险较大，因此需要通过完善程序来降低继承公证的风险，维护公证的威性和证明效力，故继承公证程序制度设计可以有效保障公证员规范的进行公证，并出具合法的法律证明文书。

二、继承公证制度存在的问题以及原因

现实生活中，我国的继承公证制度在一定程度上能够有效解决公民在继承方面的若干需求以及防范纠纷的产生，稳定继承民事法律关系。但是由于目前继承公证法律制度的不健全，在继承公证活动中还存在着一些问题，这些问题和问题存在的根源具体表现在以下几个方面：

(一)遗漏继承人

在继承公证实务过程中有时会出现遗漏继承人的问题，这实际上是损害了合法继承人的切身利益，往往会引发了不必要的新的纠纷。出现该问题的根源在于：第一，在继承公证活动过程中公证员往往只能依据申请人提供的证明材料来展开调查核实工作，向有关的行政部门、社会组织等调查，因为信息不对称等原因，不可避免地出现了一些遗漏继承人的现象。如公证员按程序向户籍管理部门，即公安机关发出了申请人的亲属关系调查函，虽然公安机关也依照程序进行回函，为相关的人员出具了亲属关系的证明。但是，由于我国户籍管理并未实现统一联网，信息共享，当几个亲属的户口不在同一公安机关所在地时，公安机关出具的证明就会存在遗漏继承人的情况。第二，有些公证机构和公证员对材料审核不严，未尽到严格谨慎的审查义务。特点是在涉及到较为复杂的情况时，经办人员可能对复杂的继承法律关系没有梳理清楚，出现遗漏合法继承人的工作漏洞。比如，当公证员承办的遗产继承公证人数众多，可能会同时涉及到法定继承、代位继承、遗嘱继承以及转继承等继承法律关系，这时公证员审查不够细致，对相关的法律关系分析得不够透彻就很有可能出现遗漏现象。第三，由于当事人个人的行为导致遗漏情况出现，如有的继承人不懂法律和公证程序，嫌麻烦，想及早办完手续而有意无意隐瞒其他合法继承人;有的当事人是出于多占遗产的目的或者其他非法目的而故意隐瞒了其他合法继承人，甚至提供假证明，此时出现遗漏继承人情况时的过错就不完全在公证机关，恶意当事人应承担相应的民事和刑事法律责任。

(二)调查核实力度不够

根据公证法的相关规定，公证机构依法独立行使公证职能并独立承担民事责任。法律上规定了公证机构的独立责任与义务，但是却没有赋与公证机构进行独立调查的权力。因此，公证机构因为法律上保障与支持的力度不够，其并不重视调查核实的工作。实际上公证机构对相关重要信息的调查核实多是走走形式，而且公证机构的.调查方式也只是发函之类的单一方式。这种情形下，使得公证活动的可靠性打了折扣，公证文书的公信力也难以提高，与国家公证制度的设立宗旨相违背。实务中还有其他原因使得公证机构无法加大核实的力度或者造成调查核实难度大，如随着我国法治进程的加快，许多行政部门都提高了法律风险防范的意识，为了避免出具证明失误而导到承担行政法律责任，越来起多的行政部门对外出具证明进行严格的限制，或者说不愿出具相关证据给公证机构。还有相关的行政部门由于管理以及历史原因，一些材料档案缺失，使公证机构无法查找到相关的信息。

(三)继承公证制度不完善

在公证制度方面，相比西方国家我国起步较晚，如西方的公证制度已有近2的历史沿革，而我国则仅仅在才有了第一部公证法。因为起步晚，包括继承公证在内的各种公证制度都还远远不够完善，没有确立完备而成熟的继承公证制度，许多继承公证实务中出现的问题都缺乏相对应的规定和操作依据，在实践中公证机构主要依据《继承法》规定以及参考适用《公证程序规则》的规定，而《公证程序规则》的规定又非常宽泛、概括，存在程序设置简单、不科学的问题，给公证实务中的办理继承公证事务带来一定的难度。如在股权的继承公证方面，我国目前没有明确的相于股权继承的法律规定，公证机构在进行股权公证时，只有引用公证法、继承法以及公司法的相关规定;同时，在办理股权继承公证时，也没有专门的具体公证规则。由此，公证员在办理股权继承公证时，缺乏可统一适用的具体规则和程序，各公证机构大多根据自已的相关经验办理，由于对继承公证制度的理解不一，观点各异，因而出现对同一公征事务而出现不同公证结果的混乱局面。

三、完善继承公证制度的建议

要解决我国目前公证实务中出现的诸多问题，需要健立建全继承公证法律制度，加强理论研究，统一继承公证的适用规则和程序，具体建议有：

(一)赋予公证机构公示催告权

由于存在着上文所述的诸多遗漏继承人的问题及原因，为了树立公证机构的公信力和公证文书的权威性，减少法律风险的产生，可以在继承人的查明问题上借鉴民事诉讼程序的查明被告的成熟方式，引入公示催告制度。民事诉讼程序中的公示催告制度经长期适用，已为社会大众所接受和认可，能够从根本上解决公证程序中继承人查明的问题，因为公告期满而未申报继承权利者即被视为放弃继承权，但同时也为被遗漏的善意继承人留有救济途径，故在公证中引入公示催告制度有利于维护公证文书的权威性以及保障并维护相关继承人的利益。在国外的公证制度中，就有公示催告制度，其在实务操作中，也起到了良好的效果。而在我国公示催告制度则是人民法院才可以运用的，即人民法院在无法查明当事人的情形下，通过公开告示，要求不确定的或者不明确的权利人在法律规定的期间内申报权利，如在规定的期限内当事人不申报相关权利的，则相丧失相应的权利。

因此，在继承公证中，应当通过立法的方式赋与公证机构相应的公示催告的权利。在公证机构通过各种调查核实方式仍然无法确认继承人的时候，出于对合法继承人、债权人的利益保护，公证机构可以选择公示催告的方式。这样不仅能够减小遗漏继承人的情况发生，也有助于解决继承公证中的诸多问题。

(二)改变单一程序模式

“正义不仅应当实现，而且要以人们看得见的方式来实现”。从现代正义理论的角度来说，程序正义应优先于实体正义，因为实体正义的实现具有不确定性，而程序则是人们看得见的方式。因此，在继承公证中要重视程序上正义，需要从程序上入手，改变目前单一的程序模式，以完善的体现公平性与合理性的程序，维护公证的公信力、权威性以及独立价值。特别是在当前社会诚信缺失的社会背景下，公证作为一项公益事业更是肩负着重要的使命，应尊重客观，以规范的程序处理公证事务，以达到公平、合理的公证结果，以此化解民事纠纷，稳定民事法律关系。因此，在继承公证制度中要增设公平、合理的程序设计，如在办理遗产数额大、法律关系复杂的继承公证时，专门设置特殊程序，可以实行重要事项的集体合议，并扩大调查规模。

(三)确立公证机构调查权

公证实务中公证机构对相关事实和情况的调查核实力度不够大，调查核实工作难度大的突出问题中的一个很重要的原因在于，法律上并没有明确地赋与公证机构调查取证的权利，公证机构调查取证行为缺乏法律的明确授权，即没有法律的刚性支持作后盾，从而使得公证机构对事实情况的调查工作开展的力度不够，给公证工作顺利开展增加了难度，也给公证机构和公证员的执业带来了法律风险，最终可能会降低公证机构以及公证文书的权威性和公信力。因此，应通过立法，明确赋与公证机构调查取证的权利。比如，可以在公证机构内部单独设立一个部门，通过立法的形式赋与该部门独立的调查权，将公证与调查核实程序相分离，由该部门专门负责公证事务的调查核实的工作。

(四)完善继承公证立法

在国外一些公证业较为发达的国家，有专门的继承公证程序法，但我国目前还没有专门的继承公证程序法律法规。从我国现行的法律和相关的司法解释来看，公证机构和公证员承担了较大的执业风险，与其工作中的权利相比极不协调。因此，应通过立法方式，来提高公证行业的法律地位，并设计科学合理的公证事务处理程序。从继承公证业务来看，我国社会开始进入了社会财富的积累阶段，公民的生、老、病、死是不可避免的自然规律，而公民死亡后遗留的个人财产是遗产，将被继承。因而，继承公证将有巨大的社会需求，而继承公证立法应当与时俱进，及时跟上社会的发展变化，通过继承公证立法程序促进我国公证事业的快速而健康地发展。

四、结语

目前我国继承公证制度还有待完善，学术界和实务界对继承公证的关注度不够。由此，在社会生活中，继承公证实务过程中出现了遗漏继承人、对事实的调查核实力度不够等问题，这些问题的出现，一方面增加了公证机构以及公证员的执业风险，同时，也会降低公证机构和公证文书在人们心目中的权威性和公信力。由此，有必要研究继承公证实务中存在的若干问题，并提出解决方案，以促进我国继承公证法律制度的完善。

参考文献：

[1]司法部律师公证工作指导司编.全国公证岗位培训大纲.法律出版社..

[2]司法部律证司、中国公证员协会.公证制度与公证实务.法律出版社..

[3]叶青，黄群.中国公证制度研究.上海社会科学院出版社..

债权侵权行为法律问题探究 第6篇

[摘要]：债权作为民事权利的一种，在现实生活中受到债的关系以外第三人的侵害是不可避免的。而我国现行民事立法尚无明文规定侵害债权的内容，只是在《民法通则》总则与民事责任中做了一些象征性的规定，其在司法实践中涉及诸多法律问题值得探究。本文从五个方面作阐述，探讨其法律问题，即债权侵权行为的概述、构成要件、现行法律依据、民事责任追究及民事立法建议。

[关键字]：债权侵害债权构成要件民事责任

一、债权侵权行为的概述

（一）债权侵权行为的概念债权侵权行为，学理上又称侵害债权、第三人侵害债权，是指债的关系以外的第三人故意实施的或与债务人恶意串通实施的，旨在妨害债权人债权的实现，造成债权人因此遭受财产利益的损害，而应当承担损害赔偿等民事责任的行为。

（二）债权侵权行为的范围确定债权侵权行为的范围，先要确定债权的范围，即哪些债权可确定为侵犯对象。学理上，对确定债权侵权行为的范围，有三种标准：一是以合同之债为限，仅承认侵害合同之债权的行为为债权侵权行为；二是以典型债权即合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债的债权为限；三是除上述4种典型债权之外，还应包括非典型债权。对第一种标准，仅以合同之债权为限来确定债权侵权行为的范围，明显过窄；第二种标准，虽概括了绝大部分债权侵权行为，但仍有少数非典型债权，如拾得遗失物产生之债、公司设立产生之债等，无法受到侵权法的保护。因此，笔者赞同第三种标准，债权侵权行为的范围应包括侵犯所有债权的行为，当然，法律另有特别保护规定的债权，则可除外。

（三）债权作为侵权行为客体的来源学理上一般认为，侵权行为是以绝对权作为侵害客体，它是违反了法律规定的，针对一般人的义务，而不是违反了由当事人自行协议所约定的、针对特定人的合同义务。[①]而作为相对权的债权，除特定的债权债务人以外，其他第三人没有法定的义务，又何以成为侵权行为的客体呢？《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”债权作为一种基本的民事权利，是法律给予了保护，赋予其不可侵性，一种对抗债的关系以外的第三人的效力。正是债权的这种不可侵性，使得债权可以构成侵权行为的客体来源，而不是债的对内效力与对外效力。债的对内效力是针对特定债的关系的当事人之间，只构成违约责任，不成立侵权责任；债的对外效力，亦称债的保全，是法律为了防止债务人财产的不当减少给债权人的债权带来损害而设置的债的一般担保形式，有债权人的代位权与撤销权两种手段，仍属债的内部关系，是债权人就债务人积极地或消极地处分其财产而产生的对该处分的收益人的权利，并不是对一般第三人的效力，因而也不是债权侵权行为的客体来源依据。

（四）债权作为侵权行为客体具备的特点债权可成为侵权行为客体，有两个重要的特点：一是债权的财产性质。与所有权不同的是，它反映的是动态的财产关系，一方面最终要确定财产由谁所有，另一方面要决定财产利益归谁所有，归根到底债权的基本性质仍然是财产和财产利益的权利，侵害债权仍然会造成财产的损失与财产利益的损失。二是债权关系以外的第三人所负的义务的不作为性质。尽管这与财产所有权的义务人所负的绝对义务有所不同，但它仍然是不得侵犯债权的不作为义务，违反就构成侵权行为。由此得出，债权侵权行为的性质是侵害财产权的行为，该侵权行为的实施方式主要是作为方式。

二、债权侵权行为的构成要件债权侵权行为的构成要件学理上有“三要说”、“四要说”、“五要说”。“三要说”认为构成债权侵权行为应具备：（1）侵权行为人仅限于第三人；（2）第三人主观上出于故意；（3）第三人的行为造成对债权人债权的损害。魏振瀛等学者持此观点。“四要说”有两种观点，一种认为应具备如下四个要件：（1）有合法的合同存在；（2）侵权行为人须为第三人；（3）行为须违法或没有合法依据；（4）行为人须出于故意。另一种观点认为其要件有3个与上述（1）、（2）、（4）相同，另一个要件是侵害行为与损害结果具有因果关系。“五要说”，可以说是“四要说”两种观点的结合，但其认为仅“合法的合同存在”不够，过于窄，应包括所有合法的债权。王利明等学者持此观点。笔者赞同“五要说”，其更能准确地全面地揭出债权侵权行为的构成，更便于司法实践操作。总体而言，债权侵权行为应当作为一种特殊侵权行为看待，应具备以下五个要件：一是被侵害的债权必须是合法的债权。这是构成债权侵权行为的基础，也是前提。如果是违法的债权，则不能成为债权侵权行为的客体，其自始无效。当然，债权包括合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债等典型之债的债权与其他非典型债权。二是行为人必须是债的关系以外的第三人。这里“第三人”既不是债权债务关系中的第三人，如为第三人利益订立的合同中的第三人，也不是民事诉讼中有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人，而是与债权债务关系无任何关系的任何第三人。这里要注意的问题是对债权人的代理人、债务人的代理人、履行辅助人是否可以构成为侵权行为人。应区分具体情况看待，一般认为，代理人的行为不体现被代理人的意志，与被代理人的委托无关的，那么无论是债权人的代理人还是债务人的代理人、履行辅助人，都属于自己实施的债权侵权行为，都可以构成债权侵权行为的主体；反之，则不构成。三是行为须是违法的。这里违法，主要表现为违反《民法通则》第5条规定的不作为义务，它属于强制性规定，必须严格遵守。学理上，侵害债权有直接侵害与间接侵害之分。前者指第三人的侵害行为是通过直接作用于债权人的债权而实现的；后者是指第三人的侵害行为是通过直接作用于债务人，使债务人不能履行而间接地妨害债权人债权的实现。就具体的债权侵权行为而言，应主要有以下几种表现方式：（1）债务人决定向债权人交付的标的物，第三人故意毁损或消灭，致使债权人的债权无法实现。（2）不是债权人的人作为债权准占有人接受债务的清偿，使债权消灭。这里债权准占有人接受清偿要区分清偿的债务人是否为善意无过失来定，只有在清偿的债务人善意无过失下，其接受清偿的行为才构成债权侵权行为；反之，则不构成，其侵害的只是债务人的财产权。（3）第三人与债务人恶意串通妨害债权人债权的实现。此种行为构成第三人与债务人共同侵权。（4）代理人超越代理权限免除被代理人的债务人对被代理人的债务。这里代理人的这种免除行为必须是未经其被代理人追认的。（5）第三人将作为债务人的演出者予以监禁，致使演出合同的债权人遭受损失。（6）第三人通过劝说、利诱、欺骗等手段，诱使债务人违背债权债务关系。这在英美国家称引诱违约。此行为致使债之全部或一部陷入不能履行而使债权人因此受到损害，得构成债权侵权行为。

四是第三人须出于主观上的故意。按一般侵权行为法则，侵权行为构成要件中的主观要件，包括故意与过失。但债权侵权行为的构成主观要件只能是故意，即第三人明知其行为会发生侵害他人债权的结果，而希望或放任这种损害结果的发生，其目的就是要妨害债权的实现。这里明知，既要明知他人债权的存在，又要明知侵害结果发生的可能性，这是由债权的相对性决定的，它不具公示性，第三人一般难以知悉的，因而只能是故意的，而且故意的产生必须是在第三人实施行为之初或过程之中的。如果行为人只是

出于过失或主观目的并不是要妨害债权人债权的实现的，则不能构成债权侵权行为。五是第三人的行为须造成债权人债权的损害，即要存在因果关系。这是侵权行为重要的构成要件之一，债权侵权行为并不能例外。这里债权损害的事实，主要表现为债务人不能履行债务使债权人的债权不能实现、债务人因向第三人有效的清偿而使债权人的债权消灭、债权人应该获得的利益的丧失、债权人的债权不能实行，等等。总的包括债权财产的直接损失与间接损失。注意的是，如果第三人实施的侵害债权行为，造成债权人因债权不能实现而出现精神痛苦、自杀的，该如何处理？笔者认为，由于债权侵权行为客

体的特殊性决定，对造成债权人精神痛苦、自杀的此种情况不宜认定为侵害债权行为的损害事实，但可以按经济补偿性质予以补偿解决。

三、债权侵权行为的现行法律依据

（一）国外一些国家的法律考察

1、英美法系国家直接以判例法确认债权侵权行为制度，赋予其受害人以损害赔偿请求权。如：1853年英国在其著名的Lumley v.Gye一案中确立了干涉合同关系的侵权行为。[②]

2、德国在其民法典中对债权侵权行为的规定原则适用关于侵权行为的一般规定，再创设保护债权的具体规定，如其法典第281条的规定。我国台湾地区也基本上同德国法规定，如《台湾民法》第225条的规定。

3、日本在其民法典中直接依侵权行为的一般规定，在第709条中确立债权侵权制度。

（二）国内现行法律依据考察

1、我国现行的《民法通则》的规定。第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”这一条规定赋予了债权权利的不可侵性，起到了法律保护作用，是债权侵权行为的立法依据的前提。第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这是侵权行为的一般原则规定。本款中的“财产”二字，是一个相当宽泛的概念，包括一切积极的、消极的财产。债权属于预期的财产利益，是消极财产，应当包括在上述财产的范畴之内。此是债权侵权行为的基本立法依据。同理，第117条第3款的规定：“受害人因此遭受其它重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”自然也成为债权侵权行为损害赔偿责任的直接立法依据。此外，第4条关于“诚实信用”原则的规定，此原则规定属“帝王条款”规定，涵括全法域之基本原则，不仅要求行为人必须恪守信用，不进行任何欺诈行为，亦补充立法上之不足缺陷。因此，亦可作为债权侵权行为立法补充依据。

2、最高人民法院司法解释的规定。最高人民法院《关于信用社违反规定手续退汇给他人造成损失应承担民事责任问题的批复》（1988年10月18日法（经）复[1988]45号）已涉及到侵害债权问题，即应承但民事责任。最高人民法院《关于信用社非法转移人民法院冻结款应如何承担法律责任的复函》（1995年5月5日法函[1995]51号）这一批复明确指出了侵害债权问题，即第三人与债务人恶意串通使债务人不履行债务人的，第三人的行为构成了侵害债权的行为，第三人在其侵害债权的限度内与债务人负连带责任。

四、债权侵权行为的民事责任追究前面已经论述了债权侵权行为的构成及其现行法律依据，那么，对侵害债权的行为人就应当追究其民事责任。《民法通则》第134条规定了十种民事责任承担方式，对债权侵权行为造成的法律后果，应由侵权人承担赔偿损失，返还原物、恢复原状、停止侵害等民事责任，其中以赔偿损失为最基本、最主要的民事责任形式。

（一）债权侵权行为归责原则侵权行为归责原则，即归责的一般规则，是指以确定行为人承担民事责任的根据和标准，也是贯穿于侵权行为法之中，并对各个侵权行为规则起着统帅作用的立法指导方针。其体系包括三种归责原则，即过错责任原则、无过错责任原则与公平责任原则，对过错推定责任原则，它是过错责任原则在实践中的具体适用。债权侵权行为，亦属侵权行为，追究行为人的民事责任必考虑其归责问题。在侵权行为种类中，债权侵权行为应是一种特殊侵权行为，对其归责原则应是过错推定责任原则，而且这里的“过错”必须是故意的。这也是从为了更好保护债权人权益的角度出发考虑的，行为人想要阻却法律责任的承担，除非证明自己没有主观上的故意过错，否则就应对其实施的侵害债权人债权的行为承担民事责任，也是民事举证责任的倒置问题。

（二）债权侵权行为的损害赔偿关系损害赔偿责任的追究，应先从分析赔偿关系入手，主要有四种：

1、在直接侵害债权的场合下，损害赔偿关系的主体是债权人与第三人，债权人为赔偿权利人，第三人为赔偿义务人，第三人直接向债权人承担债权侵权损害赔偿等民事责任。

2、在间接侵害债权的场合下，如第三人基于侵害债劝的故意而伤害

债务人、毁损债的标的物，以欺诈、强制等方法阻止债务人履行债务，债务人本身并无过错的，损害赔偿关系仍是债权人与第三人，由第三人直接向债权人承担债权侵权损害赔偿等民事责任。

3、在间接侵害债权的场合下，第三人引诱债务人不履行债务，债务人知道或应当知道第三人为违约引诱行为，有抵制的余地而不加以抵制，致使债权人债权无法实现的，显然对债务人不履行有过错，应承但相应的民事责任，与第三人共同负责，作为赔偿义务人，向债权人承担不真正连带赔偿责任，即各自承担各自的责任。如果债务人对违约引诱不能识别而违约，则由第三人自己作为赔偿义务人向债权人承担赔偿责任。

4、第三人与债务人恶意串通，侵害债权人债权的，构成共同侵权，第三人与债务人作为赔偿义务人，向债权人承担连带赔偿责任。对于第三人以劝说、教唆债务人不履行债务，而债务人又明知并同意的，视为恶意串通。

（三）债权侵权行为损害赔偿的范围债权侵权行为的赔偿范围，应以财产损失为标准。对于财产直接损失，应予以全部赔偿；对于财产利益的损失，应包括债权预期的全部数额，以及迟延履行的违约金损失，造成其他财产利益损失等，均应全部赔偿。

（四）债权侵权行为损害赔偿责任与债务人违约责任的交叉问题在实务中，会存在第三人侵害债权与债务人违约交织在一起，如果只简单地处理债权侵权行为损害赔偿而不考虑债务人的违约赔偿问题，必然造成处理不公，如在某些场合因第三人侵害债权承担赔偿责任后，免除债务人的违约责任，就会使债务人得到不当利益；如果同时也考虑债务人的违约赔偿问题时，则债务人在债权人接受第三人侵害债权赔偿后继续履行债务，就会使债权人得到不当利益。因此，对此交叉问题，应妥善处理，从而恰当追究债权侵权行为人的民事责任。具体而言分以下四种情况处理：（1）债权侵权行为致使债务人丧失继续履行能力的或债务人对第三人的履行发生清偿效力而使债权消灭的，此则由第三人全部赔偿债务人不履行而给债权人造成的损失，而且债务人不再承担清偿责任。

（2）债权侵权行为妨害了债权的实现，但债务人应当且能够继续履行债务的，则应继续履行，此时，第三人只就自己的侵权行为给债权人造成的迟延履行等损失，以及因时间延误债务不能履行的部分承担赔偿责任。（3）第三人与债务人承担连带赔偿责任的，则应当依各自的故意程度、原因力以及债务人应履行的债务数额等综合考虑，确定各自应承担的份额，并在此基础上对债权人履行连带责任。（4）第三人与债务人承担不真正连带赔偿责任的，此时原则上应由债务人继续履行债务，对其他损失，则由第三人赔偿。对债务不能继续履行的，则对债权人的全部损失，由第三人与债务人依各自的过错程度及原因力等确定各自的责任份额，各自承担责任。

（五）债权侵权行为可能涉及的责任聚合问题实务中，第三人侵害债权行为，可能同时侵害债权人的其他利益，如冒用债权人的姓名实施接受债务人的清偿行为或其他侵害债权的行为，侵犯了债权人的债权与姓名权。像这样的情况，实质上是一个行为侵害了两种或多种权利。对此，应认定债权侵权行为人承担责任的聚合，即债权侵权行为应对其行为侵犯的权益一一承担民事责任，而不能认定为责任的竞合，如果认定为责任竞合的话，那么对债权人而言，其只能在多项请求权中选择一项请求权予以行使并实现其权利，显然不利于对债权人的充分保护，也不利于起到对债权侵权行为人的充分惩治作用。

五、债权侵权行为的民事立法建议我国现行的民事立法尚无明文规定债权侵权行为的内容，只是在《民法通则》总则与民事责任中做了一些象征性的规定，因此，立法上也就没有真正建立起独立的债权侵权行为法律制度，只是在实务中将其作为一种辅助性法律制度而存在，辅助合同责任制度而发挥作用，即只有在合同责任制度不能有效地保护债权人的利益，而债权人又不能依据合同向第三人提出请求和诉讼时，才应依债权侵权行为制度提出请求，要求第三人承担损害赔偿等民事责任。随着市场经济的发展，第三人侵害债权的现象已经越来越多了，在司法实践中，各国也已早对侵害债权的行为给予侵权行为法

上的救济，将侵害债权的行为归入侵权行为成为通行做法，并在民事立法中对债权侵权行为作了一般规定与具体规定，确立债权侵权行为法律制度。因此，在我国的民事立法上，亦应在侵权行为编中将债权侵权行为作为一种特殊的侵权行为予以明确规定，确立其相关法律问题，如采用列举式方式进行债权侵权行为立法，并在《民事诉讼法》及其《最高人民法院的适用若干问题的意见》解释、《民事诉讼证据若干规定》等相关法律规定中予以修改立法，如对举证责任问题给予明确的规定等，建立起独立的债权侵权行为法律制度，以完善对债权人的保护，与国际立法接轨。参考文献：

1、王利明、杨立新编著：《侵权行为法》，法律出版社1996年版。

2、王利明主编，郭明瑞、杨立新副主编：《中国民法案例与学理研究·侵权行为篇、亲属继承篇》，法律出版社1998年版。