对法律的认识范文

对法律的认识范文（精选6篇）

对法律的认识范文 第1篇

正确认识商品房认购书的法律效力及定金

预约的目的在于因有事实或法律上的障碍，暂无订立主契约时，约定将来订立一定合同；目的在于签订本约，而预约合同属诺成性合同而非实践性合同，不受要物约束。关于认购书 一般认为，商品房买卖认购书（以下简称“认购书”）是商品房买卖合同双方当事人在签署商品房预售契约或商品房现房买卖契约前所签订的意向性法律文件，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认；（其内容一般包括：1。主体双方的基本信息 2。房屋基本情况如：坐落位臵、房屋面积等）3。房价款及单价、折扣等4。付款计划5。签署契约时限等注意、说明事项。

对认购书的性质有不同的观点，一种观点认为：认购书是商品房买卖合同（以下简称“买卖合同”）的补充协议，不是一个独立合同；另一种观点认为签订认购书时，真正的商品房买卖行为并未发生，仍处于买卖成立前契约阶段——即使双方当事人完全履行认购书权利、义务，仍需双方另行签订预售合同或现房销售合同，其性质为预约合同，是独立有效的合同；还有一种观点认为认购书为附条件的买卖合同，认购书约定的合同内容为买卖合同所附条件，如:以认购书约定内容作为签订正式买卖合同的附件，我个人认为，认购书为买卖合同的预约合同，是独立合同较为妥当，也更符合实务。

在学理上，认购书属于“将行谈判的预约”，尽管其中约定了交易的一些具体内容，但双方仅承担继续谈判直至达成最后本约的义务，其特征：

1、当事人要对违反诚信谈判义务而不能达成本约的行为承担责任；

2、当事人如果尽到诚信谈判义务即使达不成本约，也不承担责任；其属诺成合同，不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用之特征对于预约尤其明显和重要，其标的是当事人为将来订立本约而谈判；此外，还必须具备书面形式，许多国家对预约合同的确定性要求不尽相同，但规定均应包含将来订立本约的基本条件和基本内容。

不过，实际从狭义上讲认购书是可以在开发商已办妥开发项目的立项、规划、报建审批手续，但尚未取得预/销售许可证期间（类似于内部认购）内签订，预约的目的在于有事实/法律上的障碍，暂未订立契约时，约定将来订立一定合同，目的在于签订本约，而预约合同属诺成性合而非实践性合同，不受要物约束。

认购书的不详细、不具体对开发商有利——因为“倘将来系依所订立之契约履行而无须另订立本约者，纵名为预约，仍非预约。”而具备《商品房销售管理办法》第十六条内容——明确、具体、详细（尽）、条款齐备，就可认为无事实

法律上的障碍，而且也没必要在已无事实

法律上的障碍情况下按照存在事实

法律上的障碍情况要求来操作），否则构成欺骗欺诈(因约定与事实（严重）不符，此时就没有签订预约的必要，即由诺成性合同转化为实践性合同。而开发商这样做是为更

最大限度约束业主而签订买卖合同预留一手，实乃高明也！（连环之计）

有关定金问题 从学理上解释，定金有5种：

1、立约定金——用以担保合同订立而交付的定金

2、成约定金——以定金的支付作为合同成立或生效要件

3、违约定金——为履行合同的担保而设立之定金

4、证约定金——为证明合同的订立而支付的定金

5、解约定金——用以作为保留合同解除权的代价的定金。认购书中常出现“订金”、“押金”等字眼，不能将其一概认定为法律意义上定金。“订金”虽不是法律上“定金”，但经常使用，一方违约，另一方无权要求双倍返还。若认购书上记明：双方未签订正式的商品房买卖合同，买受人违约，定金或押金不退还；出卖人违约双倍返还定金或押金，那么此时定金和押金即具有定金性质，认购书的定金属于立约定金，是为了保障签订本约而交付的定金。

当事人不能就商品房买卖合同协商一致，是否可以推论是一方当事人拒绝订立主合同呢？是否均应适用立约定金罚则规定呢？若当事人协商的主合同条款中无约定，则当事人协商不成的，不能认定是任何一方当事人违反预约合同拒绝订立主合同，因而不能适用定金罚则。其他不可归责于双方当事人的原因也可导致双方当事人免责。如签订认购书后。开发项目被政府行政决定取消或缓建，开发商主体资格丧失，自然灾害导致开发项目灭失等，总之，因不能归责于买卖合同双方当事人的原因致使本约不能签订时，返还定金即可。

定金作为合同担保方式之一，其担保功能主要是通过定金处罚来实现，缔约过失责任——在订立合同过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务而致另一方信赖利益的损失（因签订认购书之故已发生费用，并放弃众多其他机会的损失），依法应承担之民事责任。

适用定金罚则后，守约方能否再主张赔偿损失呢?我认为守约方的请求应予酌定支持，根据《合同法》t42：当事人在订立合同过程中有下列情形之一给对方造成损失，应当承担赔偿责任：1，假借订立合同，恶意进行磋商；

2、故意隐瞒与合同订立有关事宜或提供虚假情况；

3、其他违背诚实信用原则的行为。认购书是预约合同，而且是行将谈判的预约合同，违反认购书义务主要是违反诚信谈判义务，对双方当事人来讲，造成的损失只能是机会的损失，应当承担《合同法》t42项下所规定缔约过失责任，缔约过失责任赔偿的是守约方信赖利益的损失，（信赖利益，通常是法律行为无效或可得撤销，相对人信赖其为有效却因无效或撤销的结果所承受的不利益，又称消极利益或消极合同利益）信赖利益赔偿的结果如同合同未曾发生一样。据此，守约方可以要求违约方赔偿其在订立此认购书及其在签订本合同过程中的损失，使其得以弥补恢复到认购书未曾发生以前的状态。

当对商品房销售价格有实质影响的条件已确定，但尚不具备预售条件，尚未取得《商品房销售许可证》，应当说此时开发商已具备签订认购书即预约合同的条件，在认购书中可以对商品房销售的核心条款作出约定，待条件成熟时即可签订正式的商品房销售合同（即本约）。条件不成熟到条件成熟的时间段即为签约期限——如7天（例准备首付款及有关资料等，开发商准备签约之相关准备工作）。

《商品房销售管理办法》与《商品房买卖合同示范文本》两种规范行为是对商品房买卖合同本约的规制而非对预约的规制，前者属强制性规范，后者属任意性规范。预约——属前契约阶段合同，所承担的民事责任属缔约过失责任范畴，而本约之双方应承担之责任、义务是合同义务。预约权利人仅得请求对方履行订立本约之义务，不得径依预定之本约内容请求履行；预约系债权上的契约，其标的即系主契约之订立行为，自不能根据预约诉请履行，为主契约之义务，如以处分行为为标的时则非契约。预约之目的在于有事实或法律上障碍，暂时无法订立主契约时，事先对当事人加以约束。倘将来系依所订立之契约履行而无须另订本约者，纵名为预约，仍非预约。履行预约合同的过程即是克服“事实或法律上障碍”的过程，预约合同履行完毕，“事实或法律上障碍”即不存在，填充缺失条款和明确不确定条款的条件已成熟，诺成性合同即转化为实践性合同，预约转化为本约。我公司项目都是取得预售或销售许可证后才签订正式认购书的，从狭义上讲，预约已不属必要；当然，即使“不存在事实或法律上障碍”，也可签订预约，再行签订本约，这也是开发商常采用的手段，以此更多、更好地约束业主使其按时签订本约。关于认购书的效力是否以取得商品房预售或销售许可证为必要条件，有的认为是必要条件，有的则持相反观点。我认为，认购书签订的根本原因在于签订正式的预售合同存在事实

法律上的障碍，只有这些事实或法律上的障碍消除后才得以签订正式的预售合同，且这些事实

法律上的障碍，合同双方当事人是可以预期消除的。（预售或销售许可证未取得之前只能签订 “内部认购书”，此时不宜收取“定金”,若收取,当认购人提出退订的,开发商应予退订,返还定金）双方在签订认购书时根据开发商当时的条件,可以合理预测到许可证的取得,因此,未取得商品房预售

销售许可证,认购书未必无效.其实,即使签订正式的预售合同时未取得商品房预售

销售许可证,只要在起诉前取得的可以认定有效.《高法解释》t5:商品房认购、订购、预订等协议具备商品房销售合同的主要内容，并且出卖人已按照约定收受购房款的（即使未交首付款，只交定金），该协议应当认定为商品房买卖合同。该条解释及时解决了以往实践中对认购书性质的困惑。实践中如果认购书缺失了其中几项，认购书是否还可以直接认定为预售合同呢？

1、通常认为除《商品房销售管理办法》（以下简称《办法》）t16后三项外其他各项原则上不能缺失，否则不应认定为买卖合同。因为买卖合同的标的物，即商品房是有特殊性的，买方最直接的目的在于对房屋所有权有效地完全行使，而《办法》前10项内容恰是产权人行使所有权之必备条件，否则买方将无法圆满地对商品房占有、使用、收益、处分。

2、出卖人已按约定收取购房款，这里的购房款包括全部购房款也包括部分购房款。其实从法理上讲，只要具备第一个条件，就应认定为正式的买卖合同。因为，只要合同条款齐备，不存在事实

法律上的障碍，无论合同名称如何，都应认定为本约无须附加实际履行内容。本条规定“出卖人已按约定收取购房款”作为买卖合同成立要件之一，主要是考虑到我国当前商品房买买的实际情况，商品房交易实务中，出卖人与买受人签订认购书多是订有日后再签订买卖合同的条款，尽管认购书具备本约内容，且合同当事人的真实意思是签订预约合同，以这种从认购书内容和开始实际履行两个标准来认定认购书为正式商品房买卖合同的方式区分预约与本约，符合我国商品房销售市场的实际情况，也利于对认购书认定上的统一性。

作者：兰州大学工商管理硕士，中国政法大学法学学士，工作单位：南方都市报深圳地产部

对法律的认识范文 第2篇

考上大学之前，从没想过我要学法律，或者从事法律方面的职业，甚至抵触迈入这项家族的行业。但命运将我送到这里，我接受了，我妥协了。本来以为法律是个文绉绉的东西，无穷尽的文字，却不能像文学，绘成画，酿成诗。你永远无法从一本法律书籍上找到一张照片，一幅插图，甚至一张维恩表。貌似是学法律的人不允许法被人那样亵渎，不允许法与花花世界同流合污。法，在三个月前于我似站在巨人脚下，而它高高在上的俯视，让我不禁羞红了脸承认“我不懂你”；此时的我也算懂了他的一二，触了他的皮毛，让我来谈谈我的感受。

一、法律的血液

实在不能否认，学习之初，我抱怨了一条法律理论的解释有太多种，譬如，犯罪的要件，我国（苏俄法系）有犯罪构成，大陆法有该当构成要件、有责性、违法性，不嫌乱还有英美法系；对宪法的定义，一家就成一言；民法中基本原则的理论，又有人孜孜不倦的提出不同意见„„

然而这些“百家争鸣而没有独尊儒术”的现象正是法律的魅力所在。如果一个社会科学的一切都成了定论，那还有什么可使它作为“社会科学”而骄傲的呢？社会科学是随社会的发展而前进的，是依附其他研究而研究的，它不仅不能脱离社会，更不能脱离社会的主体：个人。这些丰富多彩的看法、观点就像血液中种类繁多的维他命，正是有了它们，人才得以健康的成长，正是有了它们，中国的法律界才得以鲜活。所以我们应有足够的信心，只要法律拥有着这样的血液，在新陈代谢中更新，就会焕发出更强大的力量，迸发出更多智慧的火花。

二、法律的轮廓

作为一门科学，数学几乎用不到其他学科的东西，只有去其他学科借用它做“工具”的份儿。对于物理，研究它也只需物理基础和数学知识。它们对其他学科没有太多倚靠，没有太多联系，也没法用其他知识的相似性助于理解。它们都是有轮廓的科学。

然而，法律是没有轮廓的，没有绝对边缘的，它可以无忌惮的与其他学科有机的联系起来。法律离不开经济，因为经济基础是法的本原；法律和政治分不开，因为我国的政治体制、国体都是由我国宪法构建的；法律也不能和文化脱节，因为不同地区的人民孕育出不同的乡土文化，研究好习惯法也是维护国家团结、促进民族友爱的肯綮。关于科学发明、学科研究，民法中有知识产权法保障随着科技飞速发展诞生的智力成果，法律的保护使人们更敢放手去做，放手去追梦，如果没有法律的庇佑，这些雨点般的智慧怎敢展现在社会大舞台上呢？所以，法律是联系在各个学科之间的，换句话说，一个只懂得法条的人是无法仅靠法律课堂上的知识立足社会的。

三、法律的内核

法是刀子嘴豆腐心，它表面写着严峻的法条，司法上却往往是带着谦抑的微笑。法是严父厉母，他愿扮黑脸做打击贪官的打狗棒，国家权力的限制人。法是严明的老师，被誉为公民的权利书„„但我觉得，我们的法也是两面派，口惠而实不至，宪法第22条第2款说了“国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产”，现实生活中政府却常常为了发展经济建设而忽略对文化遗产的保护。第27条第1款又说“一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培训和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官

僚主义。”可由于它的声音并未让所有的官员听到，甚至一半都不到；国家机关既不精又不简，甚至拖沓像块赘肉。甚至发生了“钱云会”这样的案子，他明是秉承了27条第2款的精神，却反被机关内的黑幕陷害，落得不了了之。

不过，开诚布公的说，黑锅似乎也不该让法律本身来背。法本身是一纸条文，如果不执行，恐怕它什么也不是。就像十二铜表法，它不是现在还摆在那里吗，可是它还具有效力吗？是人决定了它的效力，是人决定了它是谁。它的内核只是它本身具有的，它的力量还是在于赋予它身形的人类。

四、法律的力量

我认为，法律应该有明确性，司法应该有说服力。

刑法课上常常提到“口袋罪”（即在某条文后出现的“和其他„„情况”并没有附加的限制）。“口袋罪”的出现使法官有了用自己的道德观念裁判当事人或行为人的可能。这就出现漏洞了，难道法官和常人的道德观念有等级上的区别吗？或者法律的神圣地位能由法官替代吗？法官难道与常人不同吗？如果相同，那么谁都可以去当法官了；如果不同，那又要怎样证明法官的道德观念比一般人的就要准确呢？因此，为了“法律至上”，首先立法应该明确。

其次，作为法律的执行者，司法部门又起了什么作用呢？我们都知道，如果法律不被执行就是一纸空文，也正是这才使我上一段的论述成立。司法不仅在执行法律，更是在述说法律。如果它把自己当做法律去裁决了，和上面的法官的悖论有什么不同呢？法律不仅需要执行，更需要“依据”它执行，只有司法机关都信奉法律了，民众们才有可能信仰法律。

综上，严明的法律才是有效力的对个人或事物的裁判。

对“法律”的认识 第3篇

关键词：法,律,法律

一、何为“法律”?

“法律”犹如一个人, 从遥远的历史中走来, 带着最深邃的记忆和最美好的愿景, 历经千年的风雨, 走向无尽的未来。

“法律”是一个词语, 组成它的是“法”和“律”。

何为“法”?“法”在古字中写作“灋”, 正如中国古代的象形文字一样, “灋”也具有丰富的内涵意义。“灋”由三部分组成:氵、廌、去。“氵”, 平坦如水, 喻示着法像水一样平, 寓意公平、公正, 俗语常云“一碗水端平”就是此意。“廌”, 古代传说中的神兽, 或称其为正义之神, 它可以辨别是非曲直, 帮助判决。《说文解字》中曾讲到“解廌, 兽也。似山羊一角。古者决讼, 令触不直。”“去”, 即惩罚不公正的行为。有解说为判决把人驱逐出去, 于水上凛去 (古代流刑) , 或交由神明判决, 由神兽“触不直者去之。”可见, “法”就是一种活动, 一种辨别善恶、是非, 并对恶与非进行惩罚的活动。

什么是“律”呢?在中国古代, 法又往往与律通用, 《唐律疏义》说到“律之与法, 文虽有殊, 其义一也”。据史料记载, 商鞅变法, 改法为律。从此“律”字广泛使用, 其使用频率甚至高于“法”字, 中国古代的法典多以律为名, 如秦律、汉律、唐律、明律、清律, 只有宋代的称为刑统, 元朝的则称典章。《说文解字》中讲:“律, 均布也”。律最初是指音乐的音律, 音乐只有遵守音律, 才能创作出和谐美妙的乐章, 否则只会是杂乱的音符。均布是古代用以调整音律的工具, 用来正六音。律后来被引申为规则、秩序, 成为规范人类及其行为的准则, 即规范天下千姿百态的人、事趋于协调、统一。可见, “律”这一概念倾向于规则、律例、制度的内涵。

春秋时期的管仲最早把“法”、“律”两个字联成一个词语, 他说:“法律政令者, 吏民规矩绳墨也。”汉代时, 晁错曾言:“今法律贱商人, 商人已富贵矣;尊农夫, 农夫已贫贱矣。”《后汉书》则有“皋陶造法律”等说法。总而言之, 在中国古代“法”和“律”是分开使用的, 一直到清末民初“法律”才开始广泛使用。

换句话说, “法”是动态的裁判过程, “律”是静态的规则条文。静态的“律”需要动态的“法”这一过程来作用于社会并实现价值, 动态的“法”则需要静态的“律”来规定其内涵 (或说是规则) , 使其相对固定以指导人们行为。

二、“法律”的发展

“法”和“律”就像是一个人的行为和身体。可是, 仅仅具有行为和躯体就够了吗?人之为“人”, 是因为还有着精神世界。动态的裁判过程可能会被各种外界因素所干扰, 可能丢掉它应有的公平与公正;静态的法条会追赶不上时间的脚步, 满足不了实践的变化。法律之所以能够传承历史、横贯中西, 是为什么?记载法条的铜鼎已经破损, 可法条颁布所带来的影响直至永远;古老的法典书籍早已泛黄, 但法条里的精神却历久弥新。

1、原始的规则

让我们追溯到古老原始的社会, 人们没有国家的概念, 也不知道法律是什么东西。氏族和部落内部的成员间的各种关系, 是靠不成文的习俗来调整的。这些习俗其实就是人们在长期的共同劳动、共同生活中形成的规则。“有人的地方就有江湖”, 那么有江湖的地方就会有规矩。一个部族里那么多男女老少生活在一起, 就必然需要产生规则。这些规则涉及到社会生活的各个方面, 如怎样分配劳动成果、谁来祭祀、如何选举首领以及组织人员抵御其他部落的入侵、保护本族成员的利益不受侵犯等等。这些规则具有约束力, 部族内的一切成员都必须遵守, 谁违犯了规则谁就要受到惩罚。

有一个传说, 很久很久以前, 在黄河流域生息着一个部落。这个部落的首领舜任命皋陶为司法官, 皋陶为人正直, 严格执法, 很受众人爱戴。他在处理案件中若遇到疑难问题, 就命人牵出一头神兽 (即廌) 来帮助判断是非。这个神兽像羊、像牛、又似麒麟, 身上的青毛油光闪亮, 头上则长一只锋利无比的触角。后人也称它为“独角兽”。这个神兽能识别人间的罪恶, 在人们争辩之时, 用触角向理亏的人触去, 于是善恶曲直便见分晓。这便是“神兽决狱”。究竟有没有这样一种神兽, 我们无从得知, 但我们可以确定的是人们对规则、对秩序有着信任, 人们用规则来解决问题而不是肆意的妄为。这些规则或许是不合理的, 用神兽来判决诉讼或许是荒谬的, 但是这些规则维护了生产生活所必需的秩序, 在维护稳定、促进生产力发展的同时, 这些规则也在不断地被改变、完善。

2、统治的工具

随着生产工具的改善, 生产效率不断提高, 人们取得的劳动成果除了满足日常生存生活需要之外有了剩余, 剩余财富的积累导致了贫富阶层的分化, 而财富往往和权力相伴相随, 拥有财富的人拥有更多的话语权, 拥有更多的权力则意味着他们有更多的便利去攫取更多的财富, 人的欲望是无休止的, 于是这一阶层为了维护并扩张其利益, 想尽了办法去维护其统治。他们建立了国家。

国家, 是一种比部族更为复杂的聚居形态。谋求安全、稳定, 是人类的本能, 由人组成的国家也是如此。一个国家的统治阶级既要维护国内的安定, 又要保障对外的安全。压迫从来都不是一个好办法。司法就应运而生, 最初的习惯演变成了律法, 这是文明的武器。它比战争更为文雅, 比枷锁更为轻巧, 但它的影响力却是大象无形般的令所有统治工具望尘莫及。人类继承着远古时期对秩序的追求, 人类天生也向往安定, 因此人类对法律比对武器更易于接受, 而且法律自身也确实是文明的巨大进步。中国封建时期的法制经历了一个漫长的发展过程。从最初严酷的刑罚演变到春秋决狱, 法制的历程是面向进步的。儒家思想的渗透起着至关重要的作用, “君君、臣臣、父父、子子”的论调既是维护等级秩序的封建捍卫者, 也是让法律更具人性化的添加剂。法律和文化的融合, 或者说是法律和礼教的交融, 是中国封建时期法制的重要特点。

3、碰撞的变革

及至鸦片战争的炮声摧毁了中国人的精神, 自此民族的荣耀变成了历史的记忆。曾经发挥了千年作用的律法在洋人的法律面前被国人全然丢弃, 推倒重建。一切都开始学习西方, 直至中华人民共和国成立之后, 我们也不断模仿苏联, 抄袭欧美, 甚至把目光瞄向台湾。

在一定意义上, 法律发展的历程就是法律经历的现实世界, 而人类赋予法律的期望就是法律的精神世界。秩序, 自由, 正义等等, 人类几乎把所有美好的愿景都和法律联系在一起, 人类对法律有着憧憬和信赖。可是法律却从来都不是纯粹的, 它注定是顺应时代的。从最初与神的结合到与礼教的交融, 法律在不停地演进。可这恰恰是法律存在的理由。如果人类对法律没有希望, 法律就没有存在的价值了。如果法律不能符合时代的要求, 法律就没有存在的必要了。现实的境况是法律不得不经历的历练。

三、“永动的法律”

理想和现实, 这种矛盾就是法律前进的动力。

法律摆脱不了工具的属性, 不管是维护少数人的利益还是多数人的利益, 法律是人创制的, 法律是为人服务的, 这始终都没有改变。然而, 正义是法律想要长久必须的属性。希特勒的法律也是有效的统治工具, 但它可以猖狂一时却无法长久。邪恶绝不会永远继续, 正义是最初也是最终的追求。不管经历多少曲折, 人类的历史都是向着真理与正义前进。

历史的车轮碾到了21世纪, 社会矛盾突显, 人本思想成为热潮。法律也被印上人本的文字。这个人本究竟指什么?人本的思想其实自古有之, 只是略有不同。法律自始至终都是人的, 只是可能人们没有意识到而已。在很长的时间里, 人们都把法律当作了神圣不可及的东西。我认为当代法律的人本思想指的应该是民众的权利。在漫长的进程里, 法律都更多的强调人的义务, 更多的是对民众的管制。现在, 法律应该转向权利本位。从原始社会的习俗到当今的法律, “法律”一直扮演着规则的角色。当权者是规则的制定者, 所以只有制定出的规则可以用来限制规则制定者权力滥用才能维护正义。现实世界的法律是民众和政府的协议, 它的使命应是防止政府对私人权利的侵害。法律应该更多的去维护普通百姓的利益, 更多的限制政府的权力。

对法律的认识范文 第4篇

摘 要：中国传统法律思想与现行法律在物质条件、社会秩序结构、法律文化本位、法的人性基础以及对法本身的认识等方面存在着矛盾与冲突，而在刑罚的罪刑法定、对权力的限制以及人权保障等方面又有相契合之处。如何更好地规避其劣势，吸收其优势，最妥善地途径便是应当在现代法治理念指引下，积极探索中国传统法律思想的现代化路径，并对其进行创造性转换，以适应中国现实制度建设的要求，最终达到传统和现代的有机统一。

关键词：传统法律思想之认识；对现行法律之借鉴

一、传统法律思想之认识

中国是有几千年悠久历史的文明古国，其传统法律思想源远流长，泽被后世。庞大且复杂的传统主流法律体系自西周时代开始便在中国大地上悄然孕育。从西周“德主刑辅，礼刑并用”的基本治国方略到春秋战国时期，礼崩乐坏，法家盛行到西汉“罢黜百家，独尊儒术”，以此以儒家思想为主体的法律思想确立于世，最后《唐律疏议》的问世承上启下，继承和发展了中国传统法律思想，为后世为后人所研究品味。

在此背景下，如何对待中国传统法律思想，最大程度地发挥其对法治建设的推动作用，已成为摆在我们面前的重大课题。在展开论述之前，我们应当对中国传统法律思想和现代法治理念作出明确的界定。梁治平先生认为，传统不是一般的民众意识，它是整个民族的意识和无意识[1]。本文所指的中国传统法律思想是以儒家法律思想为主的，包括道家、法家以及其他哲学派别在内，绵延数千年，依然有其独特价值和顽强生命力的法律思想体系[2]。它不仅体现为古代思想家的言论、学说，更内化为中华民族的精神基因，外化为中国普通民众的行为举止。因此，我对中国传统法律思想的认识如下：

（一）礼法结合，一准乎礼

中国古代的法注定只是工具，永远不能成为目的本身[3]。而礼的和谐便是法之目的所在。中国古代礼治传统渊远流长，强调礼法结合，一准乎礼。“礼”既指具体的礼仪形式，更是抽象的精神原则。所谓“一准乎礼”，据有关学者研究，就是指的是：以“礼”作为法的正当性基础；以“礼”作为法的原则和精神，凡与之相悖的法无效；当法无具体规定，法官可以以“礼”对案件作出裁判。

（二）血亲宗法，法之所由

这体现在以宗法家族主义为基础，构建以义务为本位的伦理法体系。在自给自足的传统自然经济条件下，以血缘关系为纽带形成的宗法制度，有效地将家庭与国家联系起来，强调家长和国家的权威，有利于建立成熟的慈父般的“家长官僚制”，以实现中华文明的维持和稳定发展。这种伦理法所体现的“义务本位”包含了两方面的含义：在区分贵贱高低等级的前提下，一方面强调下人对尊长的服从，另一方面强调尊长对下人有保护关心的责任。这种约束是双向普遍的，反映了中国人注重自律反省的特质。而这反映到法律之中，也体现了“尊其长者，贱其幼者”的理念。

（三）和谐为本，秩序为源

以秩序和谐为最高的理想价值追求。中国传统法律文化以追求秩序和谐为其理想目标，即”天理、国法、人情”的统一，强调人与自然之间、国家民族之间、社会家庭之间的和谐，社会交往講究和解精神与协调一致。公正的法律应符合“天理人情”。这对国家权力起到一定的制约作用。并且随着中国社会的发展，“天理人情”作为充满神秘色彩的权威逐渐淡化，但天理人情的法律体现却进一步加强，天理人情愈来愈法律化[4]。这表现在中国先贤对“无讼”的追求，以及民间调解制度的成熟与发达等情况当中。这对缓解尖锐的社会矛盾冲突、维持传统社会的稳定，同时促成中国法制的反省机制有一定的积极意义。

二、对现行法律之借鉴

中国传统的法律连同相应的观念、心态在总体上需要否定，因为其结构功能与现代社会的要求不相适应。而现代化的过程是三个层次，一是器物，一是制度，一是文化[5]。由于器物层面的超速现代化，制度、文化的滞后性日益凸显但同时应当看到，中国传统法律思想亦有与现代法治理念相契合并可与其相沟通之处。如罪疑惟轻与现代刑法的“罪行法定”的一致，“为政以德”、“民贵君轻”观念与限制权力、民主政治的暗合，以及“己所不欲，勿施于人”与人权观念的相通等。这些方面也是对中国传统法律思想进行创造性转换的契入点。

（一）罪疑惟轻与现代刑法的“罪行法定”

朱熹是儒家思想中宋明理学的创始人，他曾说：“所谓恤刑者，欲其详审由直，令有罪者不得免，而无罪者不得滥用刑也。”“而所谓疑者，非法令之所能决，则罪从轻。”由此可见，罪疑惟轻与现代刑法罪刑法定具有内在一致性。从西方社会的一系列法律原则和制度，如沉默权、非法证据排除规则、正当法律程序等，可以看出，西方社会对刑法罪刑法定的理解更为深刻和具体。理解和领悟儒家“罪疑惟轻”的思想，对在我国司法实践中贯彻刑法罪刑法定原则无疑具有积极意义。

（二）“为政以德”、“民贵君轻”观念与限制权力、民主政治

孔子曰“为政以德”，包括两个方面的含义：一是统治者应当重视道德教化的功能，并将其视为最重要的社会治理方式，“德主刑辅”，便是从这个意义上讲的；二是统治者自身应当具备极高的道德修养，“以德配天”、“内圣外王”是儒家思想为统治者树立的理想道德标准。道德是内在的、难以量化的，只能通过人的行为表现出来，因此，内圣外王的标准是对统治者行为的限制，也暗含着对公权力的限制。孟子讲“民为贵，社稷次之，君为轻”，这是具有开创性、革命性的思想，把“民”放在最重要的位置，需要极大的勇气与气度，而这与现代法治理念和极其相似。

（三）“己所不欲，勿施于人”与人权观念的相通

“己所不欲，勿施于人”是孔子对人的行为准则和道德要求的总体概括，其内涵丰富、意义深刻，它已成为统治者实施统治的道德戒律和普通民众处理人际关系的基本原则。它暗含着对他人人权的充分

尊重，以换位思考的方式表达了一种宽容、平和的人权态度。这种态度与康德所说的“人是目的而不是手段”有着异曲同工之妙。断言中国传统文化中没有权利观念、缺乏人权思想，显得有些武断和绝对，那是因为古老的中华民族对此有着自己独特的理解和表达方式。中国传统法律思想的词典里找不到权利、法治、民主、民法、行政法的踪迹，恰恰是因为我们在用西方的一套概念、范畴、原则和标准去衡量和寻找。首先需要反思的是支配着我们思考的思维模式，而不是中国传统法律思想本身。不同的文明以不同的方式表达着共同的价值追求，对人权的尊重和保障，便是其中的重要内容之一。

综上所述，以辩证否定的方式进行创造性转换是中国传统法律思想的现代化进路，其目标是现代法治理念的构建。构建现代法治理念要培育其生长的土壤，营造其发展的必要条件，即经济市场化、政治民主化、文化多元化。这既需要对中国传统法律思想进行继承和改进，也需要以开放积极的心态向西方学习和借鉴，更需要国人对现代法治理念的智慧性创造。综其一点，取其精华，去其糟粕；推陈出新，革故鼎新是现代法律应从中国传统法律思想上实行的正确之道。

参考文献：

[1]伯尔曼.法律与宗教[M].北京：中国政法大学出版社，2003.148.

[2]梁治平.法辩[M].北京：中国政法大学出版社，2002.10.

[3]费秉泰.儒学与现代化——中日韩儒学比较研究[M].北京：社会科学出版社，1995.472

[4]吉红.天理、国法、人情的贯通与和谐——中国古代刑法发展的 根据及其轨迹.中共郑州市委党校学报.2005（6）.

对法律逻辑的认识 第5篇

引 言

在德国作家阿图尔・考夫曼的《当代法哲学和法律理论导论》曾有这样一段论述：法律逻辑这个概念有双重含义，因为逻辑学这个概念被在广义和狭义上使用。在广义上，“逻辑学”更指“方法论”，在这个含义中，被用于谈论“社会科学的逻辑学”或“文化科学的逻辑学”。在狭义上，逻辑学的概念仅涉及形式规则，即关涉其有效性不依赖于特殊适用范围之规则。如果人们以狭义的概念为基础，那么，就有充分理由去怀疑一种特殊的“法律”逻辑学之存在。在这种情况下，“法律逻辑学”的问题，可能只是把普通逻辑运用到法律和法学中去的问题。①在《法律逻辑学》作为一门“十一五”规划重点项目课程进入到许多法律院系的课堂，成为培养未来法律人法律思维能力的重要工具的当今。然而，与此形成鲜明对比的是，自法律逻辑产生以来，其学科的许多方面在学术界一直难以形成定论，甚至包括研究对象以及学科特征等最基本的东西。因此，不得不迫使我们对法律逻辑进行再认识，寻找该学科的特殊品质特征，为相关问题的思考打下基础。 ①阿图尔・考夫曼、温弗里德・哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社，第315页。

一门学科的研究对象是这门学科把握具体问题展开全部理论的基石，它决定这门学科的性质、内容和作用，决定这门学科与其他学科之间的区别，决定这门学科自身发展的方向。①在法律逻辑的这个重大问题上，人们的认识存在分歧，还未完全取得共识。一些学者持这样的观点：法律逻辑并没有与传统形式逻辑不同的特殊对象，它的任务在于把形式逻辑一般原理应用于法学和法律工作的实际。而另一些学者持相反的观点：法律逻辑并不是将形式逻辑应用于法律，法律逻辑主要是价值判断，主要是研究其本质内容，法律逻辑是指供法学家，特别是供法官完成其任务之用的一些工具，方法论或智力手段。法律逻辑的研究对象是什么？也许我们暂时还不能作出完全令人满意的回答，但是，有一点是可以肯定的，那就是不深入思考这个问题，不解决好这个问题，就会影响到这门学科的生存和发展。

关于法律逻辑的研究对象问题，首先是应当理清法律逻辑与普通逻辑在研究对象上的区别与联系。我国法律逻辑是从普通逻辑应用性研究开始起步的，这就使得最初从事法律逻辑探索的学者们长期以来普遍认为，法律逻辑就是普通逻辑的分支学科，二者具有相同的研究对象。法律逻辑学是一门应用性质的形式逻辑分支学科，它的任务在于把形式逻辑一般原理应用于法学和法律工作的实际，探索在法律领域应用形式逻辑的具体特点，因此，法律逻辑学并没有与传统形式逻辑不同的特殊对象，研究的还是属于思维领域的现象。

法律逻辑既然与传统形式逻辑具有相同的研究对象，且主要内容完全重合，那么从客观上说，我们已有了传统形式逻辑，目前通称为“普通逻辑”这门学科，法律逻辑作为一门学科存在的必要性便成了问题。迄今为

止，我国法律逻辑研究已经走过 20 余年历程，学者们也努力展开多方面探索，确实也取得一些初步成果，然而总的说来，似乎很难说已经取得令人满意的阶段性成果。这其中固然有很多原因，需要我们认真加以总结。但是，在思想中我们必须而且应当视法律逻辑为一门独立的学科。其价值与地位早已在西方法学家的研究中得到认可。 ① 刘春华：《关于法律逻辑研究对象的思考》，载《党史博采》，第12期。

第一，法律逻辑具有突出的实践性。法律逻辑产生的动因就是逻辑学的应用，即着眼于逻辑在法律实践的应用。“我们不仅要研究一般的具有现代内容的逻辑学，还要研究为法律工作者用的逻辑学，为军事工作者用的逻辑学，为教育工作者用的逻辑学，以及结合自然语言的逻辑学等，以满足各类人员对于逻辑的需要。”由此逻辑从书斋走向社会，从理论走向实践，可以说法律逻辑是一门实践性的学科，它的生命和价值在于实践和应用。法律逻辑的突出实践性还有另一种含义，那就是法律逻辑发展的源头也在于实践，而不是学者的书斋。法律逻辑的研究如果不在法律实践中汲取营养，不观察法律职业者在法律实践中的法律推理等法律思维方式的具体情况，法律逻辑就会成为无源之水，无本之木，难以实现其作为一门学科的价值，进而也会难以通过法律实践的检验，最终为实践所抛弃，不被法律职业者所认可。另外，法律逻辑的研究也离不开对法律案例的分析，而法律案例的生成则是法律实践的结果之一，从某种意义上来说也是法律实践的一部分。①

第二，法律逻辑具有鲜明的实质性特征。诚如学者张成敏所言:“法律逻辑问题需要用法学的眼光来关照领域，应当从法学家的立场去敏感地感悟问题的意义，锁定疑难。”②对法律逻辑的研究不能不带着法学的题材，否则它就不再是法律逻辑，而是“大众逻辑”、“普通逻辑”。法律不是一种价值无涉的事物，法律的思考、法律的适用都必然带有价值的.色彩，即无法避免进行价值的衡量。“当逻辑推理妨碍权力的价值判断时，权力总是把逻辑弃置一旁而重新发现自己的‘逻辑’。”③因此法律逻辑不是一种“纯粹”的逻辑，不是只管形式不管内容的逻辑，它要考虑自己的题材,即思维的内容。“同时，由于案件事实的发生与法庭陈述之间不仅存在着时间的差距，并且存在着事实与语言的意义差距，更重要的是，法官作为第三者与案件事实的制造者之间具有不同的认知背景。这一切都可以导致形式推理功能的丧失。”④因此,法律是拒绝纯形式思考的。

第三，法律逻辑兼具有效性与合理性。逻辑学是研究思维的，是关于思维形①

② 郭新杰、葛宇宁：《试论法律逻辑的品质》，载《重庆理工大学学报》，第24卷第4期。 张成敏：《法律逻辑之学术视域》，载《法律逻辑研究》，法律出版社，第版，第31页。 ③ 冯文生：《推理与诠释―――民事司法技术范式研究》，法律出版社，第2005版，第94页。 ④ 冯文生：《推理与诠释―――民事司法技术范式研究》，法律出版社，第2005版，第90页。

①式及其规律的科学。推理就是从一个或一组命题推导出另一个命题的思维形式。

②因此，可以说“逻辑是研究推理及其有效性的学科，它的主要兴趣在于提供鉴别推理有效与否的标准，以便把有效的推理与无效的推理区别开来，教会人们进

③行有效的推理，避免和揭露无效的推理。”推理的有效性，也就是推理的必然性，

即从真实的前提必然推出真实的结论，前提和结论之间有必然的联系。正是在这种观念的指引下，逻辑学拼命地形式化和系统化，以期达到最大的精确化和规范化。有学者甚至总结出：“从亚里士多德到现代逻辑，始终贯穿着了一条基本的精神，这就是‘必然地得出’。”④

从逻辑学发展形式化、精确化和规范化方面来看，把有效性作为指针是无可置疑的。但这远不是逻辑的全部，非形式逻辑以及自然语言逻辑的产生便是对这种动向的反叛，而且显示出蓬勃生机。这也许是形式逻辑日益与生活实际脱节的必然遭遇。生活中的大部分推理、论证是无法进行形式化刻画的，它们不具备逻辑学中精确、规范的形式。形式化的失灵必然带来有效性的失效。法律实践作为日常生活实践的重要组成部分，逻辑在此同样遇到困境，有效性常常失效。尤其是在民商事领域，其证据要求便是“盖然性占优势”，而不是必然如此这般。提出法律逻辑的合理性标准并不是要否认逻辑的有效性要求，只是这种要求在法律逻辑的适用有限。面对日新月异的社会生活，法律有其不周延性，即存在法律的漏洞。此时要求在法律推理时严格按照形式逻辑的要求，以有效性作为法律推理的标准，不仅不合实际情况，也难以实现。但是,法律的适用与人们的生命和财产权利息息相关，得出某种结论必须要有可靠的证据，且证据对法律逻辑的认识对于结论来说要具有某种充分性，法律推理应尽量具备有效性，至少要具备符合法律要求的合理性，具有合法性和可接受性。

第四，法律逻辑具有非形式性。把非形式性作为法律逻辑的一大特征，是上述法律逻辑的三个特征的一个必然结论。如前所述，正是法律逻辑的过度形式化导致它越来越远离日常实践，成为一种只能被一些专家所看懂的东西，或者书斋的文字游戏；同时，法律逻辑的实质性也决定法律逻辑的无法完全抛弃它所关注的内容，完全形式化。20世纪70年代，非形式逻辑在北美一些国家兴起以来，①

② 李振江：《法律逻辑学》，郑州大学出版社，第二版，第3页。 李振江：《法律逻辑学》，郑州大学出版社，第二版，第75页。

③ 陈波：《逻辑哲学》，北京大学出版社，第2005版，第29页。

④ 王路：《逻辑的观念》，商务印书馆，第版，第19页。

日益显出其强大的生命力，成为逻辑学中的黑马，得到许多逻辑学家、人工智能学家、语言学家，以及论辩学家等的支持和倡导。逻辑学也由此出现了向实践的转向。法律逻辑作为逻辑的实践转向领域之一，是和非形式逻辑的研究相应的，非形式逻辑是法律逻辑的主要逻辑基础，也是法律的形式特征和重要品质，学界对此作了许多精辟的论述。①

结 语

法律逻辑理论研究已成为当今国内外法律研究的热门问题。然而，随着法律论证理论的不断发展进步，传统逻辑已经不能为法律论证提供合理恰当的逻辑基础，因此需要我们寻找新的出路。西方逻辑学界在 20 世纪后半叶所兴起的非形式逻辑思想对法律逻辑从另一个侧面产生了相当重要的影响。因此，我们可以从新兴的非形式逻辑来为法律论证寻找新的逻辑基础，提供新的逻辑辩护，因而，法律逻辑研究面临着新的课题，需要我们从新认识法律逻辑这一特殊的科学。

参 考 文 献

[1] 阿图尔・考夫曼、温弗里德・哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出

版社。

[2] 理查德・A・波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社。

[3] 李振江：《法律逻辑学》，郑州大学出版社第二版。

[4] 刘春华：《关于法律逻辑研究对象的思考》，载《党史博采》，20第12期。

[5] 冯文生：《推理与诠释―――民事司法技术范式研究》，法律出版社，第2005版。 ① 武宏志：《逻辑实践转向中的非形式逻辑》，载《重庆工学院学报》，2008年10期。

[6] 陈波：《逻辑哲学》，北京大学出版社，第2005版。

[7] 王路：《逻辑的观念》，商务印书馆，第2008版。

[8] 张成敏：《法律逻辑之学术视域》，载《法律逻辑研究》，法律出版社，第2005版。

[9] 郭新杰、葛宇宁：《试论法律逻辑的品质》，载《重庆理工大学学报》，20第24卷第4

期。

对法律的认识与感悟 第6篇

既然，法律与道德有如此密切的关系，我们下面以法律的角度来分析一下比较常见的道德概念――“见义勇为”和“拾金不昧”。

首先，讨论一下“见义勇为”。所谓“见义勇为”一般是指当他人或国家、集体、社会的权益受到损失和侵害的时候，不顾个人利益，维护非己权益的行为。它有一个最基本的前提，就是所侵害的权益是非己权益，即不是个人自身的权益。从广义上看，这种行为包括很多方面，被侵害的权益可以是人身权，财产权等等法律上所有的权利。“见义勇为”者所采取的方法也可以是多种多样的，可以是暴力的也可以是非暴力力的，可以是直接的也可以是间接的。“见义勇为”是属于社会善良风俗的范畴，应该受到法律的支持。到目前为止，它还未上升为法律概念，但它通常牵扯到两个法律概念。一个是正当防卫的问题。这是“见义勇为”者采取直接的暴力的方式时，常遇到的问题。正当防卫是指自身和他人的人身权益受到直接侵犯时，采取一定的防卫措施，从而造成侵害方的人身损失，不承担相应的法律责任，法学论文《法律与道德法律与道德》。这里就存在着一个度的问题。即，在怎样的程度上才能算是正当防卫呢?首先，必须是自身或他人的人身安全受到直接的侵害，如果不采取防卫的措施就会造成重大的损失。这是防卫的必要性。其次，根据侵害的程度，来决定防御的程度，这是防卫的度的问题。正当防卫一般采取最小有效原则，即再保证所采取的防卫措施有效的前提下，尽量减少侵害方的损失。所以，正当防卫遵循两个原则，防卫必要原则和最小有效原则。只有遵循这两个原则才算是正当防卫的行为。

另一个常见问题是紧急避险。所谓紧急避险是指在保护自身和他人的权益的情况下，采取了一定的避险措施，造成了第三人的利益损失，不承担相应的法律责任。在这个问题上又存在着两个要素。第一，是否存在避险的必要。即必要性原则。第二，无选择或不可预见原则，即造成第三人的损失有两个条件或两种情况，一是走投无路，别无选择的情况下，为了保护大多数人的利益如国家、集体、社会的利益，牺牲第三人的个人利益。二是在避险过程中，无法预见的，意外的侵犯了其他人的损失。第一种情况是保护大多数人的利益，第二种情况包括了保护自身利益。只有符合必要性原则和无选择或不可预见原则，才属于紧急避险的范畴。

正当防卫和紧急避险主要应用在刑法方面，它们的存在，在一定程度上保障了“见义勇为”者的权益，对推动社会善良风俗起了重要的作用。这正体现了法律对社会善良风俗和道德的支持。

我们再来讨论一下“拾金不昧”的问题。所谓“拾金不昧”一般是指拾得他人财物主动交公或主动交还失主的行为。这个问题往往是作为道德问题来讨论的，是作为一个人是否具有良好品德的标准。但，它也是一个法律问题。我国《民法通则》规定，对于拾得之物，拾得者有归还失主或交公处理的义务。此项义务是一种作为义务，即义务承担者必须做出指定的行为，否则就要承担法律责任。“拾金不昧”不再作为良好道德的标准，而成为法律义务每个拾得者必须遵守，否则就要承担相应的法律责任。如果，拾得者不交还失主或交公处理，而由自己占有，即构成不当得利。金额较大的，要承担刑事责任。新闻报道的某女拾获手机SIM卡，自己使用而被拘留，就是很好的明证。“拾金不昧”的问题就反映出，社会良俗是法律的重要渊源。