法律原则范文

2024-07-09

法律原则范文(精选12篇)

法律原则 第1篇

法律原则一般认为在两个层面上使用。一是在价值层面上, 原则是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的原则。是整个法律活动的指导思想和出发点, 构成法律体系的灵魂, 决定着法的统一性和稳定性。二是在技术层面上, 由于规则自身开放结构的特性, 决定了其与社会实体价值之间存在着不可避免的紧张关系。法官又不能因为法律没有相关规定而拒绝审判, 原则作为一种替代物, 常常成为法官推理和判案的根据。笔者认为这种认识仅具有有限理性, 因为这只是无任何实证分析的主观良好愿望。原则的实际运行状态, 以及对法治的影响, 恐怕到现在还是一笔糊涂帐。

案例在揭示原则的实际运行状态方面往往是不可或缺的, 因为它恰恰最能反映出法官对原则的真实态度, 以及原则在何种意义上使用。案件的原委是:黄永彬和蒋伦芳是四川省泸州天化集团公司404分厂的职工, 1963年结婚。1994年黄永彬与比他小22岁的张学英相识, 并产生感情。1996年年底二人公开以夫妻名义租房同居。2001年2月, 黄永彬发现自己已经患有肝癌, 属于肝癌晚期。在黄永彬患病, 即将离开人世之前, 张学英不顾别人的嘲笑, 面对蒋伦芳的讽刺和挖苦。俨然以黄永彬的妻子身份陪伴在黄的身边, 守护在病床前。2001年4月17日, 黄永彬通过一位朋友找到律师, 表示死后将把自己财产遗赠张学英。在律师的配合下。黄永彬于4月20日在泸州市纳溪区公证处对下述遗赠进行了公证:“我决定将依法所得住房补贴金, 公积金, 抚恤金和卖泸州江阳区一套住房售价的一半 (即四万元) , 以及手机一部遗赠给我的朋友张学英一人所有, 我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”四天以后的2001年4月22日, 黄永彬去世。4月25日黄永彬的朋友公开宣读了这份遗嘱。之后, 由于作为黄永彬合法妻子的蒋伦芳拒绝执行这个遗嘱。几天后。张学英将蒋伦芳告上法庭, 要求法院依法判决蒋伦芳执行遗嘱。

对于此案有两种意见:一种意见认为黄永彬的遗赠行为完全符合《继承法》的相关规定, 是有效的民事行为, 因此应当支持原告的主张。另一种意见认为黄永彬的遗赠行为虽然符合《继承法》的相关规定, 但是却违反了民法通则关于社会公序良俗的规定, 应是无效的民事行为, 原告的主张不应得到支持。最后法院支持了第二种意见, 驳回了原告的诉讼请求。

在这个案件中, 我国法律对该行为已有确切的规定, 但法官依然运用了原则判案, 他们的理由借用“纳溪区法院副院长”的话:执法, 司法机关不能机械的执行法律;而应该领会立法的意图, 在领会立法的前提下执行法律;这种意见是否正确, 值得深入探讨。在审判这个案件的法官看来凡是第三者其任何权益都不应得到法律的救济, 甚至认为立法者立法时如果考虑到这种情况也会采取相同的态度, 因此法律的明确规定不过是一个误会, 真正的立法意图在原则而不在规则那里。这种判决是值得商榷的, 笔者认为其一错误的理解了规则和原则的地位和作用。尽管原则是法律的灵魂, 通过原则可以彰显法律的本质, 难道同样是立法者制定的规则就不能反映立法者的意图, 不是法律本质的反映?与一般法和特殊法的道理相同, 在这个案件中, 有规则时, 原则就不能优先适用。其二错误的理解了法官的职责。法官首先应当遵从法律, 不得掺杂自己的道德情感。就本案来说, 法官为了彰显自己的道德欲求而剥夺一个已故者的财产处分权, 一个可怜女子的受遗赠权。从另一个角度考虑的话, 是不是也破坏了社会公序良俗。

不管如何, 这个案件至少表明了这样一种危险态度:如果规则不符合法官的某种需要, 就有可能被弃之不用。

2 规则的功能

规则作为法的要素之一, 具有与原则相反的特性。 (1) 在内容上, 规则具有确定性, 这从根本上不同于原则的抽象性, 模糊性和概括性。 (2) 在逻辑结构上, 我国学者一般主张原则由假定, 处理, 法律结果三个部分组成, 这样的结构确定性程度相当高, 因此它可以具体的指明人们如何正确的行为, 正是这种特性与法治的特性不谋而合。尤其在司法判决中, 必须严格限制法官的自由裁量权。在法律有明文规定的地方, 法官不得擅自逾越。

自然法学从必要性的角度来论证法治, 因此它通常讲的都是法治的优点, 而分析实证法学则主要是从技术层面支持法治, 因此较为关注法律自身的自主性和确定性。总结分析实证法学各个时期的代表人物的主要观点, 大致如下: (1) 法律与道德无涉。他们认为道德的东西虽然重要, 但它仅仅是属于个人价值的选择的问题, 如果将法律与道德混淆, 必然破坏法律的权威性, 导致对法律的不信任, 为此这些法律实证主义者试图将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外, 并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围之内。 (2) 法律是一个相对独立的体系。实证法学家凯尔森认为一项法律规范如果已得到另一项更高层次的法律规范的认同, 那么这项法律规范就是有效的。只有规范才能使某些法律渊源合法化, 而诸如普遍接受或实际运用等社会事实却不能使它合法化。这个规范体系的最高层次是一个预设的基本规范, 这样, 他至少在理论上建立了一个与自然法彻底分离的自足的规范体系。 (3) 法官的法律适用行为必须以法律的规定为依据。他们中比较激进的观点甚至认为, 只要在法律适用过程中, 严格坚持三段论式的演绎推理, 就可以得出确定的, 也是唯一正确的结论。

分析实证法学的严格的形式主义的观点尽管广受社会法学派的诟病, 而且实事求是的说其中也不乏真知灼见, 但正如肖尔所说:形式主义就是规则取得统治的方式, 这种方式正是被指责为形式主义缺点的地方, 即屏除了一个敏感的法律决策者如果没有限制就会予以考虑的各种因素。使形式主义成为形式的就是这个特征, 认真对待规则并将规则的规定本身而不是规则背后的理由作为法律决定的理由。况且其所采取的解构的态度, 很容易产生某种普适和绝对的趋向, 因而从根本上来说是反法治的。就我国所处的阶段来说, 分析实证法学的强调法律的确定性和自主性, 重视规则在法律中作用, 从某个具体的法律制度出发, 通过分析比较, 从中总结出一般的法律概念, 观念和特点的作法, 是很适合我国的实际情况的。

原则的内涵和外延的模糊的特性使得其可以弥补规则的不足, 庞德就认为当缺乏在严格意义上可以适用的法规时, 可以借助于原则, 以便从中推导出判决的根据。但是在我国的法治的大背景下, 原则模糊的特性有丧失这种意义的可能, 并成为各种利益的寻求合法化的有效途径。

3 原则的地位和作用

应当承认, 原则如果使用得当, 是有助于法治建设的。因为规则在法官判案过程中虽然应当占据主导地位, 但由于偶然的, 突发的因素很多, 生活的无序在某种意义上说是绝对的, 况且, 即使规则与规则之间也有可能产生冲突。也许, 全部的问题不在于应不应当适用原则, 而是什么时候适用和如何适用的问题。

(1) 应遵循两个准则: (1) 对所处理的案件有法律明文规定的, 法官就必须按规则判案。绝不能在任何情况下适用原则。 (2) 即使规则之间相冲突, 也并不是一定要适用原则, 只有在两者明显冲突且不可能调和的情况下, 原则才可适用。

(2) 原则有着模糊和抽象的特性, 法官在判案的过程中也必须确定其具体内容。即使在法官迫不得已而适用原则的时候, 也要在可能的意义上保证法律的确定性。

就我国的实践来看, 法官在判案的过程中是没一套程序性的机制保证原则的确定性的。就上文的例子来说, 法官在运用原则判案的过程中采取了一种独断的方式, 没有在可能的意义上保证当事人的参与, 也没有充分考虑到他们的意见, 甚至在合议庭拿不定主意时, 交给了审判委员会裁决, 这种确定性过程完全由法官把持也值得我们商榷。也许这个过程本来就是法律赋予法官的职权, 但我们应当认识到, 这种职权并不意味着法官就可以如德沃金认为的那样, 允许法官可以上帝般自以为是地独断专行, 因为这样的后果常常是原则变成了这样一个东西:它既可以成为这样, 也可以成为那样, 法官成为其意思的绝对主宰者, 这样当事人实际上在许多情况下是根本不能预测法律后果的, 只能是破坏了法律的确定性。

尽管“法律的最后手段确实是强力”但是不应忽略的另一个方面是法律不仅依赖于强力也依赖于说服, 也就是说, 权力本身不能成为一种法律认知压制另一种法律认知的合理依据。相反地, 这种官方法律认知与大众法律认识由于文化的同质性存在着融和可能性。它要求法官必须通过一种对话交流的方式, 充分吸收当事人, 社会舆论的合理意见, 以保证当事人参与决定的过程。这种在对话基础上的确定性波斯纳称为法律对话的客观性, 在波斯纳看来, 法律也许不能获得他称之为本体论的客观性, 就连认识论意义上的客观性有时也不能达到, 但是通过对话的方式的确定性的努力却可以获得。

也许一个法官的最高目标就是要使案件获得特定情况下最合乎情理的结果, 就我国的情况来说, 即使法官在适用原则的过程中起着决定作用, 也不应当忽视在案件的审理中充分尊重当事人的意见, 只有这样才能在相互矛盾的利益中达至一种平衡。

参考文献

[1]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京:法律出版社, 1996.

[2]葛洪义.原则在法律推理中的地位和作用[J].法学研究, 2002, (6) .

[3]马新福.法社会原理[M].吉林:吉林大学出版社, 1999.

[4][美]E·博登海默著, 邓正来译, 法理学法律哲学与法律方法[M].北京:中国政法大学出版社, 1999, 1 (1) .

[5]罗·庞德.通过法律的社会控制·法律的任务[M].沈宗灵, 董世忠译.北京:商务印书馆, 1984.

离婚财产分割原则及法律规定 第2篇

夫妻财产包括婚后共同财产及婚后共同使用的婚前个人财产,毫无疑问,夫妻对共同财产有平等的所有权,同样,夫妻可以对共同财产享有平等的分割权。根据《婚姻法》及最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》的规定,结合司法实践,人民法院在审理离婚案件,分割夫妻共同财产时,应当遵循以下原则:

一、男女平等原则。男女平等原则既反映在《婚姻法》的各条法律规范中,又是人民法院处理婚姻家庭案件的办案指南。该原则体现在离婚财产分割上,就是夫妻双方有平等地分割共同财产的权利,平等地承担共同债务的义务;

二、照顾子女和女方利益原则。这里的“照顾”,既可以在财产份额上给予女方适当多分,也可以在财产种类上将某项生活特别需要的财产,比如住房,分配给女方。毕竟从习惯势力上、从传统因素的影响所造成的障碍上、从妇女的家务负担、生理特点上讲,离婚后一般妇女在寻找工作和谋生能力上也较男子要弱,更需要社会给予更多的帮助。同时,在分割夫妻共同财产时,要特别注意保护未成年人的合法财产权益。未成年人的合法财产不能列入夫妻共同财产进行分割;

三、有利生活,方便生活原则。在离婚分割共同财产时,不应损害财产效用、性能和经济价值。在对共同财产中的生产资料进行分割时,应尽可能分给需要该生产资料、能更好发挥该生产资料效用的一方;在对共同财产中的生活资料进行分割时,要尽量满足个人从事专业或职业需要,以发挥物的使用价值。不可分物按实际需要和有利发挥效用原则归一方所有,分得方应依公平原则,按离婚时的实际价值给另一方相应的补偿;

四、权利不得滥用原则。离婚分割夫妻共同财产时不得把属于国家、集体和他人所有的财产当作夫妻共同财产进行分割,不得借分割夫妻共同财产的名义损害他人合法利益;

五、夫妻一方所有的财产,在共同生活中消耗、毁损、灭失的,另一方不予补偿。这是司法实践经验的总结,符合夫妻关系和婚姻生活本质的要求,有利于避免不必要的`纠纷。

法律规定:

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第十九条规定内容,”即夫妻不论结婚经过多少年,一方婚前财产仍归一方所有。具体可分为以下四类:

1、婚前个人所有的财产,如工资、奖金,从事生产、经营取得的收益,知识产权的收益,因继承或赠与所得的财产、资本收益以及其他合法收入。

2、一方婚前已经取得的财产权利,如一方婚前获得预售房屋的产权而且完全支付了房款,婚后才实际取得该房的所有权。

3、婚前财产的孳息,包括个人财产婚前孳息和婚前个人财产婚后产生的孳息。

4、一方婚前以货币、股权等形式存在,而婚后表现为另一形态财产。如一方婚前的个人积蓄婚后购买的有形财产,股权转为了货币,这只是原有的财产价值形态发生了改变,其价值取得始于婚前,应当认定为一方的个人财产。值得注意的是,婚前的个人财产在共同生活中自然毁损、消耗、灭失的,离婚时,不能要求以共同财产或要求另一方以其个人财产进行抵偿。而对于用婚前个人财产婚后从事投资、经营、或者婚前投资婚后获得分红,则应认定为夫妻共同财产。

总之,离婚时一般遵循上述原则,按照相关的法律规定,对夫妻共同财产及婚前个人财产进行分割。在实际操作中,如果涉及财产金额较大,则分割更为复杂,建议还是要聘请相关婚姻家庭律师为您提供法律咨询和服务,才能更好的维护您的合法权益。

相关法律

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》

第四条 婚姻关系存续期间,夫妻一方请求分割共同财产的,人民法院不予支持,但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外:

(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的;

(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用的。

第五条 夫妻一方个人财产在婚后产生的收益,除孳息和自然增值外,应认定为夫妻共同财产。

第六条 婚前或者婚姻关系存续期间,当事人约定将一方所有的房产赠与另一方,赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与,另一方请求判令继续履行的,人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。

第七条 婚后由一方父母出资为子女购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定,视为只对自己子女一方的赠与,该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

由双方父母出资购买的不动产,产权登记在一方子女名下的,该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有,但当事人另有约定的除外。

第十条 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用夫妻共同财产还贷,不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时该不动产由双方协议处理。

依前款规定不能达成协议的,人民法院可以判决该不动产归产权登记一方,尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分,离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则,由产权登记一方对另一方进行补偿。

第十二条 婚姻关系存续期间,双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋,产权登记在一方父母名下,离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的,人民法院不予支持。购买该房屋时的出资,可以作为债权处理。

第十三条 当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议,如果双方协议离婚未成,一方在离婚诉讼中反悔的,人民法院应当认定该财产分割协议没有生效,并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。

第十四条 夫妻之间订立借款协议,以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的,应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为,离婚时可按照借款协议的约定处理。

第十五条 夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时,协商不成或者按市价分配有困难的,人民法院可以根据数量按比例分配。

第十六条 人民法院审理离婚案件,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额,另一方不是该公司股东的,按以下情形分别处理:

(一)夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶,过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的,该股东的配偶可以成为该公司股东;

(二)夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后,过半数股东不同意转让,但愿意以同等价格购买该出资额的,人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让,也不愿意以同等价格购买该出资额的,视为其同意转让,该股东的配偶可以成为该公司股东。

浅谈法律原则与法律规则的冲突 第3篇

关键词:法律规则;法律原则

一、泸州遗产案的争议焦点

四川泸州某厂已婚职工黄某与张某相识,并于1996年底公开以夫妻名义租房同居。2001年2月,黄某被确诊为肝癌晚期,住院治疗期间,张某以妻子名义照顾黄某。2001年4月20日,黄某立下一份公证遗嘱,将其去世后的住房补贴、公积金、抚恤金、原住房售价的一半以及手机赠与张某。黄某去世后,其合法妻子蒋某拒绝执行这个遗嘱,于是张某起诉到法院,要求法院依法判决蒋某履行遗嘱。一审法院认为,遗赠虽是黄某本人的真实意思表示且形式上合法,但黄某的遗赠行为违反了法律规定和公序良俗、损害了社会公德、违反婚姻法关于夫妻应当互相忠实、互相尊重与禁止有配偶者与他人同居的规定,是一种违法行为,依据《民法通则》第七条,应属无效民事行为,原告不服上诉。

“泸州遗赠案”在我国法学界引起了很大的争论,主要存在两种对峙的观点。会出现这种对立观点的主要原因是法官在判案时在有法律规则的情况下而援用法律原则。一方观点认为法律规则以法律原则为基础,法律原则具有比法律规则更高的效力,因此可以直接适用法律原则。另一方观点认为法律规则本身的特征,即具体性与确定性,应该适用法律规则。在具体的个案中,当适用法律规则与法律原则发生冲突结果时,到底是适用法律规则还是法律原则成为此案件的争议之所在。

二、法律原则与法律规则的区别

法律规则是指具有一定结构形式,并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范。法律原则是法的构成要素之一,为法律规则提供基础性的、指导性的价值准则或规范,体现了法律的主旨和精神品格,反映了一个社会的根本价值和社会发展趋势。法律原则和法律规则在以下几个方面存在不同:

1.内容不同

法律规则一般由假定条件、行为模式、法律后果三部分组成,法律规则的内容是明确而且具体的,法律规则强调主体行为的共性以及各种条件的共性,这就表示着如果一个法律规则得到适用,那么法律规则所规定的内容将会得到具体实现。法律规则的目的主要是防止或者限制法官在法律适用上的自由裁量权,而法律原则与法律规则是截然不同,法律原则赋予了法律适用的自由裁量权。法律原则的着眼点不仅仅是各行为主体的共性,而且还关注他们的个性,总的来说,法律规则的要求比较笼统,与法律规则不同的是,没有具体的假定条件,更不会设定具体的法律后果,对行为或者裁判设定一些概括性的要求或标准。因此,法律原则与法律规则不仅仅是程度上的不同,内容上也存在巨大差别,每个法律规范要么是一个法律规则,要么是一个法律原则。

2.适用范围不同

法律规则由于内容具体确定,他们只适用于某一类行为。而法律原则对人的行为及条件有更大的覆盖性和抽象性,他们是对从社会生活或者社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值准则,具有宏观的指导性,其适用范围比法律规则宽广。例如,我国《民法通则》第92条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”这一条文所规定的规则只适用于不当得利的这类民事行为。而民法中的“诚实信用”原则适用于所有民事行为。

3.适用方式不同

法律规则以“全有或全无”的方式适用于案件当中,一个法律规则在具体的案件中,要么是适用的,要么是不适用的。因为法律规则的具体确定,使得法律规则相互冲突时,必定只有其中一个是有效的。而法律原则不是以全有或者全无的方式运用于具体案件当中的,不同的法律原则有不同的程度,相互冲突的两项法律原则甚至可以并存于一部法律中。

三、法律原则与法律规则的冲突解决

通过前文对泸州遗产案件的争议焦点分析,在对泸州遗产案件的争论中,法律规则的适用结果与法律原则的适用完全冲突,在面对这种冲突的时候,判案法官摒弃了法律规则的具体规定,直接适用法律原则判决死者的遗赠无效。从理论上来看,在有明确具体的法律规则存在的情况之下,应该采用法律规则判案,而不是法律原则。一般情况之下,法律原则只是在无法律规则或者法律规则规定很模糊不清的情况下才粉墨登场。虽然法律原则有修正现有法律失误并发展法律的功能,但保障法律的安定和权威,防止法官借适用原则之名,而为所欲为的解释法律甚至架空法律同样是非常重要的。

泸州遗产案的判决根据是法律原则,而法律原则是不可以轻易地成为判案的直接依据。笔者认为,如果在有法律规则可以采用的情况下而任意适用法律原则处理纠纷案件,势必会造成法官自由裁量权的滥用。这样一来,案件结果的客观性与公正性就很难得到保证,法律就会失去应有的公信力。就如泸州遗产案件中,根据法律规则的明确规定,死者的遗赠行为是合法有效的,然而依据公序良俗这一法律原则,这一行为就变成无效的,虽然保护了死者合法妻子的利益,但是这种以牺牲第三者利益为代价的保护笔者认为是不合情理的。

法官处理案件应该充分以法律规则的规定为判断准则,一般情况下,应该严格限制法官运用法律原则裁判案件。首先,只有在没有明确的法律规则作为依据时才适用法律原则。这不仅能够体现法律原则弥补法律漏洞的作用,也能更好的保证法律规则的确定性,维护法律的公信力。其次,法官在适用法律原则时必须要有充分的理由作为支撑。如前所述,法律原则的任意适用必定会造成法官自由裁量权的滥用,百害无一利。

参考文献:

[1]王夏昊.法律规则与法律原则的抵触之解决[D].中国政法大学,2007

[2]刘熙.浅论法律原则与法律规则的区别[J].知识经济,2011,12:13

[3]舒国滢.法理学导论[M].北京大学出版社,2012

作者简介:

陈恪玮(1990年8月~),女,湖南省永州人,现就读于广西民族大学法学院,2012级法律硕士(非法学)专业研究生,研究方向:刑事诉讼。

浅析法律原则的适用 第4篇

论述法律原则适用的相关问题首先需要对什么是法律原则适用作出回答, 对法律原则适用概念的准确理解是我们思考问题的逻辑起点。法律原则适用不能宽泛地理解为相关法律活动中法律原则的具体运用, 它是有着特定内涵的。法律原则是法律规范的一种, (1) “法律原则适用”的直接上位概念是“法律规范适用”, 法律规范适用概念外延当然也包括“法律规则适用”。法律规范适用与法律原则适用、法律规则适用逻辑上是属种关系, 法律原则适用必然会反映法律规范适用的特征。那么, 法律规范适用与法的适用是什么关系?这取决于对法的认识。关于什么是法, 无数的学者尝试着给法下定义, 根据学者周旺生教授的归纳整理, 有代表性的观点就有30种之多, (2) 比如, 正义说、理性说、意志说、命令说、规范说等。国内法理学教材也有对法的定义, 比如, “法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保障施行的, 以权利和义务为调整机制, 以人的行为及行为关系为调整对象, 反映有特定物质生活条件所决定的统治阶级 (在阶级对立社会) 或人民 (在社会主义社会) 意志, 以确认、保护和发展统治阶级 (或) 人民所期望的社会关系和价值目标为目的行为规范体系。” (3) “法是由国家制定或认可, 并有国家强制力保障施行的, 以权利和义务的形式表达其要求的规范或规范体系。” (4) 综观这些定义, 基本上都是把法理解为一种特定规范, 这种特定的规范就是法律规范, 也即法就是法律规范本身。因此, 我们可以说, 法律规范适用就是法的适用, 二者是同一概念, 作为种概念的“法律原则适用”必然要体现出作为属概念的“法的适用”的全部特征。

在我国法学界, 对法的适用存在不同的理解, 但大多数学者认为, “法的适用是指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式将法律规范应用于具体案件的活动。” (5) 也就是说, 法的适用特指“司法”, 而非其它法律活动比如立法、执法。根据上面的分析, 我们可以说法律规范适用也特指是法律规则和法律原则在司法领域的应用。因而, “法律原则适用”是指, 拥有司法权的机关和司法人员依照法定方式将法律原则应用于具体案件的活动。无论如何, 这种规定的语词定义并非是对概念本质属性的揭示, 只有恰当与否而不存在真与不真的问题, 通过赋予概念特定意义, 严格明确与其它概念界线, 有利于我们对特定问题的思考。

二、法律原则适用的条件

法律原则适用的条件既是司法机关及司法人员在什么情形下可以运用法律原则来处理具体案件。我们知道, 法律规则因其内容的确定性、具体性、可操作性一直以来都是司法实务工作者运用的主要法律规范, 法的预测性、指引性、教育性等作用也主要是通过法律规则来体现, 从出现时间上来看, 法律规则应该早于法律原则, 因为规则能够直接满足人们的现实生活生产需要。所以, 法律规则是调整社会关系的主要的、首要的、第一位的规则。在此意义上, 法律原则适用的空间似乎很有限。

法律原则适用的首要条件应该是法律规则的缺位。这种“缺位”包含了应有而没有的意思, 包括没有相应法律规则或者法律规则的不适宜。没有相应法律规则是因为立法的不到位, 但作为司法者必须要解决相关问题, 这时可以适用法律原则来断案, 典型案例是美国的“里格斯诉帕尔默案”。在当时的继承法缺少“继承人若杀死被继承人则丧失继承权”的法律规则情形下, 法院最终根据普通法中任何人均不得利用他自己的错误或不义行为主张任何权利的法律原则进行了审判。法律规则的不适宜则是法官价值判断问题, 法官认为适用规则有违背法的基本原则、基本精神的, 会直接适用原则, 以实现“实质正义”。此种情形在我国也有现实案例, 如2001年发生在四川省的“泸州遗赠案”, 该案的一二审法院都排除了继承法有关遗赠的法律规则适用, 直接用公序良俗原则判定原告败诉。 (6)

如果说法律规则缺位是法律原则适用的客观因素, 那么是否适用法律原则更多地取决于法官的意愿。一个法官心中有责任感、正义感且性格上富于挑战性, 在面对规则缺位的情况下会义无反顾地适用原则, 反之, 一个保守的法官则会谨慎很多, 固有思维的羁绊、对自身业务素质能力的怀疑、对社会舆论的担忧等都会成为他排斥原则适用的理由。一个法官在他的职业生涯中会经历成千上万件案件, 也一定会有适用法律原则的机会, 但根据笔者了解的情况是大部分法官都没有单独运用法律原则审判过案件。 (7) 的确, 用原则断案对法官的专业知识、法学素养、语言水平都提出了较高的能力要求, 充分的论证说理是审判过程的核心和关键, 而且这种说理比适用规则断案的说理要求更高, 这恰恰又是我国法官目前最不擅长的。 (8) 另一方面, 正如有的学者指出“由于受到司法水平和法治环境的限制, 我国法官不敢说理、不能说理、不愿说理”, “裁判文书说理的激励机制不足和保障机制不到位, 法官没有足够的动力去说理, 甚至还害怕因说理不当而担责” (9) , 于是大部分法官不愿意选择法律原则来直接断案也是情理之中的了。

三、法律原则适用的方式

法律原则以什么样的形式被运用于司法活动中?正如上面所述, 当法律规则缺位时, 法律原则作为法律依据直接运用于断案中, 这是法律原则适用的直接形式, 这时, 法律原则作为裁判的法律依据需要在裁判文书中加以详细论证说明, 本身成为裁判文书不可缺少的组成部分。随着制定法的日臻完备, 法律规则的缺位情形会赿来赿少, 决定了法律原则直接适用范围的有限性。实际上, 法律原则在司法活动中的适用主要是以间接形式。法律原则以“幕后英雄”的角色出现在每一个法官的脑海里, 指挥着他们如何甄别事实、如何选取规则、如何下定结论等, 可以说法律原则体现在司法活动的每个环节、每条法律规则中, 因为法律原则本身凝结了法的精神、法的价值。法律原则适用的间接形式主要表现在:一是法律原则指导法律解释和法律推理。由于法律具有相对稳定性的属性, 往往不能及时地反映社会生活的变化, 这需要对相关法律概念进行概括或限制, 以满足司法实践的需要, 法律原则可以指导人们完成这样的工作。如“两高”最近发布了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》, 这个解释主要是对一些概念, 像“数额较大”、“数额特别巨大”、“其他较重情节”、“其他特别严重情节”等做了重新规定, 提高了相应数额标准, 增加了情节种类, 这些法律解释都是在“加重对公职人员犯罪的处罚”、“保障人权”等这样一些或具体或抽象的法律原则指导下完成的。二是法律原则规范和引导自由裁量权的行使。在司法实践中, 法官具有一定的自由裁量权, 权力都需要限制, 否则会成为司法腐败的根源, 正如有的学者指出, “裁量不是恣意的, 而要根据一定法律的原则、原理和精神进行。” (10)

摘要:法律原则适用本身是一个法学概念, 它与法的适用, 法律规则的适用既有区别也有联系, 明确法律原则适用的概念是认识并运用它的前提。在司法实践中, 法律原则经常被运用到, 明确它的适用条件及适用方式是非常具有现实意义的。

关键词:法律原则适用,法律规范,法律规则

注释

1 关于法律规范、法律规则和法律原则的关系, 学界有不同的认识, 一种观点认为, 规则和规范含义相同, 而原则和规则是有区别的, 另一种观点认为, 法律原则和法律规则都是法律规范的种类, 但是通常在规范性表述的范围和普遍性上有所不同;刘作翔主编.法理学[M].北京:社会科学文献出版社, 2005:67.

2 周旺生.法的概念界说[J].北京大学学报 (哲学社会科学版) , 1994 (2) .

3 张文显主编.法理学[M].北京:高等教育出版社, 1999:46.

4 刘作翔主编.法理学[M].北京:社会科学文献出版社, 2005:45.

5 刘作翔主编.法理学[M].北京:社会科学文献出版社, 2005:361.

6 以上两个案例均引自张卓明.用原则断案时的论证义务[J].常熟理工学院学报 (哲学社会科学) , 2008, 1 (1) .

7 笔者找不到这方面的权威数据, 但就笔者能够接触到的司法实践而言, 这种情况确实是存在的.

8 党的十八届三中全会<中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定>明确要求“增强法律文书的说理性”, 十八届四中全会<中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定>再次要求“加强法律文书的释法说理”, <人民法院第四个五年改革纲要 (2014-2018) >对推进“裁判文书说理改革”进行了具体部署, 这都证明了“说理”确实是我国目前法官的“短板”.

9 罗灿.推进裁判文书说理改革要避免的五大误区[N].人民法院报, 2015-2-6.

法律的明确性与“宽大原则” 第5篇

法律是要大家遵守的,当应浅其语,明其意,忌文深意晦。否则,既有损规则的尊严,又会影响甚至损害他人的命运。词义不明的法条虽然公布,但等于没有告知民众。万一出现这种情况怎么办?那就应该采取美国法律中所谓的“宽大原则”,即在刑事法条涵义不明的时候,本着对被告有利的宗旨去解释规则。

250年前,法国思想家孟德斯鸠就告诫立法者,法律不要精微玄奥,它是为具有一般理解力的人们制定的,并非一种“逻辑学的艺术”,而是像一个家庭父亲般的简单平易的推理。例如,火诺利乌斯的法律:把一个脱离奴籍的人当做农奴买入或有意使他忧虑不安的人,处死刑。该法就不应该使用像“忧虑不安”这样一种含糊笼统的措辞,因为一个人的忧虑不安,完全要看此公的.敏感性程度而定。面对这般相对模糊的字眼,法官心里会好不烦恼:“这到底说的是什么意思?”恨不能当时就把制定规则的人找来问个明白。

遇到此类案子,法官应根据什么精神具体裁断,孟德斯鸠并没有详说。而且,理上讲得再清,也不一定能解决实际问题。现举个真实的例子。

上个世纪70年代初期,美国佛罗里达州杰克森维尔市仍然有一条禁止游荡法规,限制在该市活动的人包括:流民和流浪者、四处乞讨的行为放荡之人、一般赌徒、一般酗酒者、一般夜行人、无合法目的或目标四处游荡之人、惯常游手好闲之人、有工作能力但惯常依赖妻子或未成年子女生活之人……。明眼人一下子就能瞅出,此“游荡者”的定义太泛,几乎无所不包。警方根据这条法规,将同车在市里活动的两名白人女子和两名黑人男子逮捕。此4人不服,官司一路打到美国联邦最高法院。最高法院以游荡法规违宪为名撤销下级法院不利的判决,给原告洗刷了罪名。这就是著名的1972年“帕帕克里斯多诉杰克森维尔案”。

联邦最高法院在判决书中指出,杰市的市政法规与美国宪法的正当程序条款相抵触。正当程序条款见诸于美国宪法第五修正案(管辖联邦政府的行为)和第十四修正案(管辖州政府的行为),规定政府剥夺人民的生命、自由和财产,必须依照法定正当程序。宪法条款需要判例加以解释。有关法定正当程序条款的判例,一般要求要制定明确的规则或类似的条文,禁止政府以类推比附的技巧或订定标准、提示要素等非规则性质的立法,剥夺人民的生命、自由或财产。宪法判例上,有一个“因意旨含混故属无效原则”,就是指政府如果要限制人民的私人行为,所凭借的法律依据必须是意旨明白、清晰无误的规则,否则政府等于可以毫无顾及地仰仗不受拘束的裁量权去为所欲为。

帕帕克里斯多案的判决,正是以“意旨含混故属无效”为原则,宣布杰市禁止游荡法违宪。法官认为,一般人无从得知杰市有这样一种法规,而且即使知道也无法从定义过广的条款中清楚地辨明法规的意旨。再进一步说,这种游荡行为按现代标准根本当属无罪。在这份由道格拉斯大法官主笔的判词里,他以特有的个人风格写下如此罕见的句子:四处游荡是诗人惠特曼(美国著名诗人,著有《草叶集》)所讴歌的行为,……素来是怡情的人生小品,如何能以此入人于罪?判决书中指出,游荡法的规定不能明确而公允地让人知道哪种行为属于违法,它使得警方可以借此而任意对不受欢迎的人进行逮捕,违反了法治所保障的平等正义精神,应属违宪无疑。判决书还引用了一篇法学评论文章,强调阿尔及利亚、东欧及非洲国家都已经抛弃了在刑事法上进行类推比附、罪刑擅断等自由度过大的做法。显然,最高法院认为刑事罪上的类推和枉断严重违反了法定正当程序的精神。

一般说来,法律规则的不明确大抵由两种因素形成:一是语言的模糊性和对后果缺乏预见性。世界上可能没有一个国家的刑事法在文字上是无可挑剔的;二是制定法律的人有意用语义晦涩的规则给官员执行法律时留下进退自如的空间,想法子在法律中掺进强者欺负弱者的“任性”。对于前者,人们自会体谅,因为这是水平问题,可拿“谁都有局限”来宽慰一番,顶多下次多寻思寻思。可之于后者,那可要谨防,因为这是“心术不正”,得有“绝招”去应对。法律的

儿童权利法律保护的基本原则 第6篇

关键词:儿童;权益;法律保护

前言:《儿童权利公约》是一项有关儿童权利的国际公约。联合国在1989年11月20日的会议上通过该有关议案,1990年9月2日生效。《儿童权利公约》是首条具法律束力的国际公约,并涵盖所有人权范筹,保障儿童在公民、经济、政治、文化和社会中的权利。这公约共有192个缔约国,得到大部份联合国成员承认(或有条件承认),当中只有美国和索马里没有加入。儿童权利公约的前41条主要强调,每一位18岁以下的儿童们的人权必须被重视和保护,而且这些权利必须依据公约的指导原则去实践。

一、儿童最大利益原则

涉及儿童的一切行为,必须首先考虑儿童的最大利益。未成年人是祖国的未来和希望,对未成年人的关心、爱护和特别司法保护,让他们健康成长是全社会的共同任务。未成年人是世界各国均给予特殊保护的特殊群体,联合国相继出台了一系列旨在保护未成年人的公约与规则标准。我国积极遵循联合国关于少年儿童保护的各项公约与标准,七届全国人大常委会于1991年9月4日通过了《中华人民共和国未成年人保护法》。《中华人民共和国未成年人保护法》将《联合国儿童权利公约》的“儿童最大利益原则”表述为“特殊、优先保护”,但是,有很大一部分的执法者以及公共事务管理者对这一理念的理解仅停留在口头上,内心深处仍坚守着非常错误的理念,即“养孩子、管孩子是父母的事”。因此,在制度建设、资源分配、公共设施建设规范等各个方面,未成年人都处于边缘化的地位,严重影响了我们国家未成年人的保护水平。中国正处于由传统社会向现代社会的转型时期,儿童权利保护的现代观念和法律意识正在逐渐形成,儿童权利保护取得了重大进步,但现状依旧不能令人满意。因此,家庭、学校、社会、政府必须突出儿童权利的法律地位,推动立法机关建立儿童权利保护的法律体系。同时,政府应该鼓励、规范、发展儿童权利保护的社会组织,严格落实保护儿童权利的法律责任,唯此,才有可能彻底贯彻落实“儿童最大利益原则”,切实保障儿童权利。

二、平等保護原则与特殊保护原则

儿童的合法权益,既包括宪法规定的公民基本权利,也包括有关儿童保护的法律法规所规定的特定权益。各级法院在审理涉及儿童的纠纷案件中,要针对儿童这一特殊群体的处境和需求,尽量在法律允许范围内实行儿童适当照顾和优先原则。同时,要坚持平等保护原则,依法合理地界定法律责任和权利义务范围,真正体现法律面前人人平等;要正确处理好依法依规与讲情讲理的关系。做好维护儿童合法权益工作,必须紧密联系国情民情乡情,既遵从法律法规,又尊重公序良俗,努力实现办案法律效果与政治效果、社会效果的三者统一。本着平等的原则,尊重孩子的安全边际,才能深入孩子的世界,掌握孩子的心理,也只有这样,孩子才会接受父母给出的合理建议。平等意味着父母既不能处处顺从孩子的意愿,让他(她)成为高高在上的“小皇帝”“小公主”,形成任性的心理,也不能强行限制和管教,把孩子当做自己的试验品和玩具,完全置于控制之下,这样会让孩子产生极强的自卑心理。在不平等的亲子关系中,孩子常常有心理障碍,不利于孩子的成长。最常见的例子是,很多孩子在跟父母玩游戏时非常拘谨,而在与小伙伴游戏时却放得很开。这两种截然不同的表现,强调的恰恰是平等的力量,只有平等才能让孩子全心投入,健康成长。

三、尊重儿童尊严和无歧视的原则

任何事情涉及儿童,均应听取儿童的意见。孩子从几个月开始就逐渐能体会别人对他的态度,幼儿已经开始形成一定的人格,懂得别人的赞许或批评,有自己的自尊心。现代健康的观念认为,健康包括身体健康和心理健康。孩子的人格尊严受到侮辱,会使未成熟的心灵受到残害,形成不健康的心理。所以我们幼儿老师在平时的教育中尊重幼儿,让他们幼小的心灵不受到伤害。幼儿虽然年龄小,但自尊心很强,他们希望教师“悄悄地说”“不要告诉别的老师”。但教师是否从幼儿的角度认真考虑过他们的这种心理需要呢?我们又如何处理幼儿的违规行为呢?其实,对幼儿的某些违规行为,教师只要用身体语言就可以有效制止。如某幼儿抢他人玩具时,教师只需走到他的身边,用善意的略带威严的眼神看着他,这远比大声训斥有效。另外,教师经常运用恰当的身体语言并伴以温和的口头语言与幼儿交流,有助于幼儿逐渐学会关注和体会他人的情绪情感,获得社会情感认知,习得更多积极的社会性行为。教师对幼儿人格尊严的侮辱,可以说是残害幼小心灵的无形杀手,必须坚决杜绝。有时我觉得也和幼儿相处也不是那么难,他们很单纯的,只要你的一个微笑他们就会觉得你是尊重他的。不管儿童的社会文化背景、出身高低、贫富、男女、正常儿童或残疾儿童,都应该得到平等对待,不受歧视和忽视。所有儿童,无论他们出生在哪里,属于哪个种族或民族,无论是男孩还是女孩,富有还是贫穷,都必须得到充分的机会,成为社会有用的成员,并且必须享有发言权,他们的声音也必须获得倾听。

四、尊重儿童观点与意见原则

幼儿虽然年幼,思想很不成熟、思维很具体形象,但作为一个独立的个体,他们有独立的人格和自我意识,有自己的想法和观点,成人不能因为孩子的弱小、因为对成人的依赖而无视他们独立人格和自我意识的存在。自我意识是幼儿适应性发展的基础,没有良好的自我意识就没有良好的社会适应能力。自我意识包括自我感、自我评价、自尊心、自信心、自控力、独立性等。这些素质在幼儿期如果发展不好,就会影响他以后适应社会的能力,孩子最早的自我意识是来自父母和老师对他的评价,当他肯定被父母和老师爱着时,他就有一种满足、快乐感和安全感。幼儿在两三岁时自我意识逐渐形成,他们会提出“我自己来”、“我自己做”的要求,这是幼儿心理发展到一定阶段的正常现象。可是成人往往怕他们做不好或者添乱,从而常常包办代替,剥夺了幼儿学习、锻炼的机会,而当幼儿长到一定年龄却什么也不会或做不好时,却又遭到父母的职责和埋怨,这对孩子是不公平的。在美国,不论父母还是老师都没有权力去支配或限制孩子的行为,在任何情况下,要让孩子感觉到自己是自己的主人。他们非常讲究对孩子说话的口气和方法,孩子同大人说话是大人不仅仅要认真听,而且要蹲下来和孩子说话,使孩子感觉到与大人的平等和来自大人的尊重。伟大的教育家洛克说过:“成人越不宣言幼儿的过错,则孩子对自己的名誉就越看重,因而就会更小心地维护别人对自己的好评。若当众宣布他们的过失,使他们无地自容,他们越觉得自己的荣誉已受打击,维护自己荣誉的心思就越淡薄。”作为教育者应该随着孩子年龄的增长和独立意识的增强,通过各种方式给于幼儿支持,如对孩子表示信任,让孩子拥有独立的空间,给孩子支配时间的自主权,尊重孩子的选择、善待孩子的朋友等。在教育中,教育者不能把幼儿看成是容器,是简单加工塑造的原料,教育者必须尊重幼儿的人格尊严、幼儿的合理要求、幼儿的情绪和情感需要、幼儿的选择和判断。

五、结束语

儿童权利保护中的四大原则已经在我国国家政策层面得到认可与支持,进入法律层面已经有了很大的希望,我们在儿童权利保护的过程之中,必须彻底贯彻落实儿童最大利益原则,平等保护原则与特殊保护原则,尊重儿童尊严的原则,尊重儿童观点与意见原则。我们有理由相信,随着现代儿童权利观念的逐渐形成、儿童主体法律意识的提高,儿童权利保护的法律体系的逐步健全,儿童权利保护的社会组织的规范发展,侵犯儿童权利责任的严格落实,我国儿童权利保护事业必将持续向前推进。今天的儿童就是明日世界的公民,因而他们的生存,保护与发展是人类未来发展的先决条件,他们的个人发展和社会贡献将塑造世界的未来。

参考文献:

[1]曹燕飞.《童工利益保护的法律分析》.重庆科技学院学报社会科学版,2009(09)

[2]王安宁.《儿童权利法律保护的基本原则》.山东大学硕士学位论文,2012(3)

对法律原则适用的思考 第7篇

辽宁省某县职工朱某与苏某在2000年结婚, 然而由于苏某在生理上存在缺陷无法生育, 婚后朱某与苏某的感情一直都不是很好, 为了维护家庭的圆满两人决定保养孩子, 然而两人的感情并没有因为孩子的到来有所改善。后来朱某因为工作的原因结识了林某, 两人开始了同居的生活。苏某发现丈夫朱某的不轨行为后曾予以过劝说, 但是朱某没有听从苏某的建议, 反而以夫妻的名义开始生活在一起, 同时没有向苏某及保养的孩子提供任何生活资金, 苏某和孩子开始依赖苏某的工资生活。林某开始依靠朱某的工资、养老金和兼职收入生活。

2009年朱某立下遗嘱, 按照其意思决定将其名下的位于鞍山市的一套住房、十万元存款、价值4万元的一部轿车留给林某所有。同时朱某要求死后事宜全权由林某负责。与此同时朱某和林某到当地的公证处予以了公正。朱某于2010年因肺癌去世。朱某去世后, 林某开始处理朱某的各项事宜。林某开始向苏某索要朱某的各项财产, 然而苏某却予以坚决的拒绝。于是林某讲此事诉向法庭, 要求法院维护其权益, 请求判决被告苏某交出朱某财产, 履行遗嘱的各项事宜。

当地基层人民法院进行了3次开庭, 同时对此案进行了公开宣判。法院依法认为, 朱某的行为违反了中国的法律规定和公序良俗, 对社会造成了不良影响, 因此判定朱某的行为为无效行为, 同时对原告林某的主张法院没有给予支持。林某依法提起了。当地中级人民法院受理了此案并公开审理了此案, 庭驳回了林某的上诉。理由如下:朱某通过遗嘱方式留给林某的各项财产属于与苏某的共有财产, 在苏某没有同意的情况下, 朱某单独处理共同财产的行为是无效的, 其行为严重侵害了苏某的权益, 对于苏某是极其不公平的, 所以法院依法驳回了林某的上诉, 维持了基层法院的原审判决。

二、大众反映

本案通过各类相关媒体的报道后立即引起了社会上的广泛讨论, 不同派别各持一词。其中一部分人认为法院的判决是符合法律原则的, 在一定程度上保障了社会风气, 非常好的维护了做为收到损害一方的利益, 同时在一定程度上对类似“小三”的人给予了警示, 为维护社会的和谐和稳定具有一定的意义。然而也有部分人认为法院的判决有失公正, 没有按照相关法律的规定予以判决, 因为在相关法律中林某的利益是应当得到保护的, 但是法院却没有考虑到这些, 法院的判决是依照道德标准进行判决的, 忽视了法律的作用, 因此法院的判决是有失偏颇的。

三、争论焦点

笔者认为本案的争论焦点在于法律的相关适用和解释问题, 因为本案是关于婚姻和遗产的案件的, 所以应该适用《继承法》。同时在遗嘱的五种形式中, 公证遗嘱的效力是最高的。因为在本案中, 朱某的遗嘱是经过公正的, 那么我们可以得知这份遗嘱是合法的, 那么也就是有效的。林某符合法律的各项要求, 同时在条文中并没有要求特殊群体不能成为受遗赠的人, 那么林某便享有继承权。通过很多法律我们可以得知相关法律的目的是为了维护遗嘱人的真实意思, 保障遗嘱人的权利的, 但是本案却没有考虑到遗嘱人意思表示。所以部分人认为本案的判决没有根据相关法律, 因此判决是不公正的。然而持有不同观点的人认为在本案中法律原则更应当得到适用, 因为本案具有一定的特殊性, 关系到公众的反映极其带来的社会效应。

四、如何适用相关法律

笔者认为虽然公序良俗对于法院在判决时是一个重要原则, 对于补充法律规则的漏洞是具有重要作用的, 同时公序良俗在一定程度上影响着法院判决在广大民众心中的形象。公序良俗促使法院在判决是会考虑到公众的反映和由此带来的社会效应。因此公序良俗是非常重要的原则。然而在法院审理案件时不应当忽略相关法律的作用, 不能过度受舆论或者大众的态度的影响, 应当在一定程度上保障当事人的意思表示, 不能仅仅依靠法律原则来审理相关案件。通过本案我们可以总结出, 当法官在判案时, 不能仅仅拘泥于某一条法律规则, 而应该综合考虑法律的各种规定, 只有这样才能最好的维护当事人的利益。然而由于我国目前还处在社会转型时期, 某些具体法律规则还不完善, 因此在利用法律原则时需要注意诸多方面的内容。笔者相信随着我国法制建设的不断发展, 无论是法律规则还是法律原则都会得到更好的应用和完善, 也能更好的指导法院进行相关判决。

参考文献

[1]刘叶深.法律规则与法律原则:质的差别?[J]法学家.2009 (05)

[2]林来梵.张卓明.论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析[J].中国法学.2006 (02)

[3]郑永流.实践法律观要义——以转型中的中国为出发点[J].中国法学.2010 (03)

对法律原则适用的思考 第8篇

四川省某市的职工黄某与蒋某于1963年结婚, 但是妻子蒋某一直没有生育, 他们后来抱养了一个儿子, 由于这个原因, 给这个家庭蒙上了一层阴影。1994年, 黄某认识了一个名叫张学英的女子, 在他们认识的第二年便住在了一起。妻子蒋某发现后进行了劝告, 但是黄某不听。后来, 黄某和张学英公开以“夫妻”名义生活, 依靠黄某的工资、退休金、奖金生活。

2001年2月, 黄某确认自己为肝癌晚期, 他在2001年4月18日立下遗嘱, 决定将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半 (即4万元) , 以及手机一部遗留给他的朋友张学英一人所有。等他去世后骨灰盒由张学英负责安葬。这份遗嘱得到了他所在地的公证处的公证。黄某去世后, 张学英根据遗嘱向蒋伦芳索要财产和骨灰盒, 遭到蒋某拒绝。张学英便向所在的基层人民法院起诉, 请求依据继承法的有关规定, 判令被告蒋伦芳按遗嘱履行, 同时对遗产申请诉前保全。

经过四次开庭之后, 基层人民法院公开宣判。法院认为, 遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律规定和公序良俗, 损害了社会公德, 破坏了公共秩序, 应属无效行为, 原告的主张法院不予支持。张学英败诉后提起上诉。2001年12月28日, 中级人民法院开庭审理了此案, 并当庭驳回了张学英的上诉。中级人民法院认为, 按有关政策规定, 抚恤金是死者单位对死者直系亲属的抚慰, 黄死后的抚恤金不是他的个人财产, 不属遗赠财产的范围;黄的住房补助金、公积金属夫妻共同财产, 而黄未经蒋同意, 单独对夫妻共同财产进行处理, 侵犯了蒋的合法权益。故法院依法驳回张学英的上诉, 维持原判。

二、民众反映

此案经过媒体的报道, 在社会上引起了广泛的讨论, 一种观点认为, 基层人民法院和中级人民法院判得好, 有力的震慑了企图成为“第三者“的人, 端正了民风, 有利于社会风气向好的方向发展。这种观点在普通民众中较为普遍。另一种观点则认为, 法庭是因为民众的呼声和舆论的压力才那样判的, 法庭置《继承法》的条文于不顾, 仅仅用道德就判原告败诉, 令人不可思议。

三、问题实质

本案的实质在于法律的适用和解释问题, 本案是遗产继承案, 应该适用《继承法》, 在遗嘱的五种形式中, 公证遗嘱的效力是最高的。在本案中, 黄某的遗嘱是经过纳溪区公证处公证过的, 证明黄某具有立遗嘱的能力, 意思表示真实, 形式合法, 证明这份遗嘱是有效的。而且根据《继承法》规定, 遗赠是指自然人通过设立遗嘱把遗产的全部或一部分无偿赠送给国家、社会组织或法定继承人以外的自然人。张学英完全符合这一规定, 虽然说张学英是“第三者”, 但是法律中并没有禁止“第三者”成为受遗赠人, 她在《继承法》上是合法的受遗赠人。很多法学家认为, 《继承法》中关于遗嘱的规定, 是最大限度的尊重当事人的意思自治, 只要遗嘱没有《继承法》中规定的无效的情形, 就应该是有效的。一般情况下, 特别法优于普通法, 适用《继承法》是合理的选择。但是当这个案件发生时, 由于涉及到了人们比较敏感的话题“第三者”, 此案的进程引起了民众的极大兴趣, 民众认为, 如果判决原告胜诉, 这就说明了“第三者”得到了法庭的认可, 那么, 这就侵害了合法的婚姻, 而“第三者”可以从中获利, 这将给社会带来重大的不利影响。因此, 法院从利益衡量的角度, 判决原告败诉, 有利于抑制社会不良风气, 促进社会和谐发展。

四、法律适用

公序良俗, 是民法中的一个重要原则, 它是公共秩序与善良风俗的合称, 根据这一原则, 民法中违反公共秩序和善良风俗的行为应是无效的, 世界上很多国家都确定了这一原则, 法律之所以规定这一原则, 是因为法律不可能将社会中所有的情况都规定下来, 社会是不断发展变化的, 会不断出现新情况新问题, 设立公序良俗原则, 就是为了在法律没有具体规定之时, 使其弥补法律的漏洞。公序良俗原则包含了法官的自由裁量的因素, 具有很大的灵活性。在这一案例中, 如果适用《继承法》判决, 就会违反这一原则, 使得“第三者”获得利益, 助长了不良之风, 对社会产生不利的影响, 这与社会共识是不相容的, 因此, 在本案例中, 适用公序良俗原则, 很好的解决了这一情况。

通过这一案例我们可以总结出, 当法官在判案时, 不能拘泥于某一条法律规则, 而应该综合考虑法律的各种规定, 做出最接近于法律原意的判决。由于我国还处在社会转型时期, 社会不断变化, 有些具体法律规则还不完善, 相信随着我国法制建设的不断发展, 这种情况会得到改善。

参考文献

[1]刘叶深.法律规则与法律原则:质的差别?[J]法学家.2009 (05)

[2]林来梵.张卓明.论法律原则的司法适用——从规范性法学方法论角度的一个分析[J].中国法学.2006 (02)

[3]郑永流.实践法律观要义——以转型中的中国为出发点[J].中国法学.2010 (03)

唐代涉外事件处理的法律原则 第9篇

一、唐朝涉外法律的适用人群

唐代的涉外法律主要适用于“化外人”, “化外人”是中国古代法律术语, “化”取教化之义, 中国古代以是否服从中华的礼仪和法制区分夷夏, 所谓“化外人”就是中国的礼仪、法律没有得到贯彻实施的地方的人, 外国人、附属于中国的番邦人以及尚未归入中华的少数民族都在“化外人”之列。唐代的“化外人”不同于外国人的概念, 《唐律疏议》中说“‘化外人’谓蕃夷之国, 别立君长者”, 唐太宗时中国有三百余个藩国, 到了开元时期剩有七十余藩国。藩国包含的范围很广泛, 其一为外国者, 例如当时的天竺、波斯等国, 这些国家与唐朝有正式的外交关系, 但是并没有君臣主从关系, 是严格意义上的外国;其二为唐朝的附属国家, 譬如当时的高丽、渤海等国, 这些国家都尊中华为正朔, 以中华为宗主, 年年进贡, 但是这些国家都有独立的君主, 虽然臣服中华, 但不在归化之列;其三是当时与唐朝中原政权对立的少数民族政权, 譬如突厥、回纥、吐蕃、南诏等, 唐朝将这些国家和少数民族的人政权都纳入唐朝的“化外人”之列。唐朝不以“化外人”与唐朝关系将他们区分, 而是平等地将他们纳入到唐朝的涉外法律体系之中。

二、唐朝涉外法律适用原则

1. 夷夏平等原则。

唐朝初年, 政治清明, 统治阶级相对开明, 在民族政策方面奉行夷夏平等的原则, 唐太宗有言:“自古皆贵中华, 贱夷狄, 朕独爱之如一。”在这种平等的民族政策的影响下, 唐朝法律并不歧视其他民族, 法律赋予了“化外人”与唐朝民众平等的权利。自唐朝建国以来, 唐朝政府赋予了在华的“化外人”与唐朝民众相等的权利, “化外人”享有与本朝国民相同的居住权、迁徙权、经商权、宗教自由权、考试权。为了保护“化外人”在华权益, 朝廷给予外国人特殊优待, 当时长安、泉州等地聚集了大量的穆斯林商人, 考虑到穆斯林与中国民众的风俗习惯有诸多差异, 朝廷特意设置“番坊”供其生活居住。唐代的商人只要取得唐朝政府颁发的经营许可证明, 就可以在唐朝范围内自由行商, 外商也可以在唐朝购买田地、娶妻生子, 与华人无所差别。唐代时在华的“化外人”充分享有宗教自由权, 诸如拜火教、摩尼教、景教 (基督教分支) 等在本地被视为异端的宗教都可以在唐朝自由传教, 得以保存。最为难能可贵的是, 唐朝政府赋予了“化外人”参加科举考试、从政为官的权利, 这在当时是不可想象的。

2. 属人原则和属地原则。

对于“化外人”在唐朝犯法主要适用属人原则和属地原则。属人原则适用于同类相犯, 《唐律疏议》中规定, “诸化外人, 同类自相犯者, 各依本俗法”[1], 即在大唐之内的同一国家的人犯罪, 适用本国的风俗和法律处理。唐朝本身就是一个由汉族和少数民族组成的多民族国家, 同时唐朝与其他民族的交流也是相当频繁, 唐代采取民族平等的原则, 充分尊重其各国家各民族的风俗习惯, 甚至承认其他法律在唐帝国之内适用。唐代规定了严密的涉外案件处理程序, 对于案件诉讼、审理步骤、审理地点进行了详细规定。依照《唐六典》中《狱官令》的规定, 化外人“凡有犯罪者, 皆从所发州、县推而断之”[2], 即对于“化外人”犯罪采取就近审理的原则, 且严格按照唐代审理级别, 县、州、尚书省三级逐级处理, 不得越级申述。同时充分尊重其他国家和民族的风俗习惯和法律制度, 唐代设立了专门的涉外事件处理机构, 将“化外人”按照国家和民族划分, 在外国人聚居的地方设立蕃坊, 蕃坊内由德高望重的“化外人”人担任蕃长, 蕃长根据本民族的风俗习惯和法律制度处理蕃内事务。属地原则适用于异类相犯, 《唐律疏议》中规定“异类相犯者, 以法律论”[1], 即在大唐之内的不同国家和民族的人犯罪, 以大唐法律论处, 比如高丽人与日本人相互冲突, 虽然高丽人与百济人同属“化外人”, 但是因为他们属于不同国家和民族, 所以根据属地原则应该按照唐朝法律对他们的纠纷和冲突进行调解和判决。此外若“化外人”在唐朝境内犯有诸如走私、杀人等罪名, 则“化外人”与“化内人”同罪。唐朝的法律没有对“化外人”与“化内人”相犯的适用法律进行明确规定, 但是依照异类相犯的属地原则, “化外人”与“化内人”相犯适用唐律。

三、唐代涉外法律的适用

1. 保护“化外人”的财产权。

根据《唐律疏议》的规定, “化外人”依法享有对于自己的财产、收益、处置的权利, 侵害“化外人”财产权属于违法行为。唐代法律禁止将遗失物占为己有, 对于“化外人”遗失物亦是如此。在阿拉伯商人所著的《中国印度见闻录》记载, 阿拉伯人到唐之后, 为了不使钱物遗失, 会在财物上写明自己来历、财产数目, 若财物遗失, 财产就会被送还至其继承人之处, 若是“外化”商人在外死亡, 且没有父母、嫡妻、子女、兄弟的可以托付财产, 其遗留财产可由官府保管, 在三个月内财产的法定继承人可以到官府认领财务, 官府核实之后依法归还财产。唐初规定超出三个月而无亲属认领财产的“化外”商人遗留的财产收归官有。到了唐末, 无论亲属何时认领, 官府核实之后都会归还, 不再有时间限制。官府等不得无故剥夺“化外人”财产, 非法掠夺“化外人”财产与侵犯本国民众财产权无异, 以相同的法律处置。以唐文宗大和五年的涉外案件为例, 右龙武大将军的儿子向回纥商人借贷了大量钱财, 但是他依靠父亲的权势拒绝归还, 被回纥商人所诉, 这个官司惊动了唐文宗, 唐文宗根据事实毅然决定维护“外化”商人的合法权益, 要求右龙武大将军的儿子偿还债务, 甚至将右龙武大将军贬官以惩罚他纵子为祸之罪。

2.“化外人”的婚姻权。

唐代法律对于“涉外”婚姻并没有直接的规定, 但是根据《唐律疏议》规定的“诸化外人, 同类自相犯者, 各以本俗法:异类相犯者, 以法律论”[1]原则, 唐代的“化外人”同样享有婚姻权。在唐“化外人”若是同一民族、同一国家的人通婚, 则按本民族、本国家风俗和法律执行, 但是涉及“化外人”与汉族通婚时情况就较为复杂, 由于其他民族与汉族风俗习惯各不相同, 甚至有很大差异, 唐代的涉外婚姻与国内婚姻有所出入, 但是就基本原则而言, “化外人”的婚姻权是受到法律保护的。唐代涉外婚姻包括胡男汉女型和胡女汉男型, 其中胡男汉女为主要形式。太宗贞观二年诏, “诸蕃使人所娶得汉妇女为妾者, 并不得将还蕃”[3], 也就是说在大唐范围之内的胡汉婚姻是得到承认的, 但是不允许将唐朝妇女带出国境, 当然所生混血子嗣更不允许带出国境, 唐朝的这一法规主要是出于经济原因的设立的, 因为在古代劳动力就是生产力, 禁止将中国女子带回番邦是为了防止劳动力外流, 提高人口增长率。唐代时的胡汉婚姻在广州、长安等地较为普遍, 当时“ (广州) 蕃撩与华人杂居, 相婚嫁、多占田、营宅第”[4]。来华经商者多为男性, 唐代胡女汉男型婚姻相对较少, 但绝非没有。唐代有大量的胡姬, 唐诗为证:“五陵年少金市东, 银鞍白马度春风。落花踏尽游何处?笑入胡姬酒肆中。”这些胡姬是唐代胡女汉男型婚姻的主要参与者。

3. 唐代“涉外”诉讼。

唐朝与其他国家经济贸易频繁, 建立了健全的契约制度, 涉及商业买卖和民间借贷等行为时必须制定契约作为约束, 如果有一方出现违背契约的状况, 则会被给予经济或者刑事处罚, 如果纠纷双方就处理结果无法达成一致, 则会进入诉讼程序。唐代涉外诉讼依据的原则是属人和属地原则, 这些原则的依据就是《唐律疏议》中规定的:“诸化外人, 同类自相犯者, 各以本俗法:异类相犯者, 以法律论。”前面已经讲过唐朝政府在广州、泉州、扬州等中亚、西亚、欧洲人聚居的地方设立蕃坊, 立蕃长管理番务, 涉及蕃内人的蕃务由蕃长主持处理。根据阿拉伯商人的记载, 中国政府在穆斯林聚集的蕃坊内任命了一名蕃长, 蕃长依据伊斯兰风俗治理穆斯林, 所遇诉讼, 则依据《可兰经》圣训及伊斯兰风俗与当地政府共同处置。涉及异类“化外人”则依据属地原则按照唐朝法律由地方官府处理。九世纪阿拉伯商人写的《中国印度见闻录》中记载, 有一个呼罗珊 (西南亚古国) 商人贩运了大量商品到唐朝贩卖, 在广州贩卖货物时与宫廷采购宦官发生争执, 拒不卖货, 宦官仗势欺人把呼罗珊商人的货物强行拿走, 呼罗珊商人为了讨回公道, 千里迢迢到长安告御状, 呼罗珊商人有幸受到皇帝接见并将事实详细陈述, 皇帝查明案情之后补偿了呼罗珊商人, 斥责并惩处了宦官。

唐代政治、经济、文化空前发达, 居于世界领导地位, 但是唐朝并没有凭借自己空前的政治军事实力武力威胁其他国家和民族, 而是以开放包容的心态接纳世界各地而来的商人、留学生、外交官, 为了维护外来人员的合法权益, 唐朝本着夷夏平等、尊重其他民族的原则, 建立了相对完善的涉外法律制度, 给予了“化外人”与本朝民众相同的权利, 使得“化外人”在唐可以自由、安全地生活。唐代的涉外法律是唐朝政治、经济、文化的合力结果, 是中华文化包容性的体现。

摘要:文章对于唐代涉外法律的适用人群进行了考证, 对于唐代涉外法律的立法原则进行了考证, 最后从涉外财产权、涉外婚姻、涉外诉讼三个方面对于唐代涉外事件的法律处理进行了研究和论述。

关键词:唐代,化外人,法律

参考文献

[1]长孙无忌.唐律疏议[M].刘俊文.点校.法律出版社, 1998.

[2]李林甫.唐六典[M].中华书局, 1992.

[3]唐会要:卷l00[M].

论情事变更原则的法律适用 第10篇

情事变更原则, 又被称为情势变更原则, 是大陆法系民法的一项重要制度。情事变更原则乃为诚实信用原则的具体运用, 目的在于消除合同因情事变更所产生的不公平后果。

2009年《合同法解释 (二) 》中以明确的立法性规定承认了情事变更原则, 第二十六条规定, “合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化, 继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的, 当事人请求人民法院变更或者解除合同的, 人民法院应当根据公平原则, 并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

然而, 情事变更原则在适用的过程中, 仍然面临着很多难题, 就在该解释出台不久, 同年, 最高人民法院连发两个通知, 即《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释 (二) 服务党和国家的工作大局的通知》和《印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》, 要求“正确理解、慎重使用”情事变更原则。这说明, 在当前全球性金融危机和国内宏观经济形势巨变的背景下, 情事变更原则的适用规则还有待细化, 特别是其与商业风险的区别更应进行慎重区分和考量。

二、情事变更原则的构成要件

1、须有情事变更的客观事实。

所谓“情事”, 是指缔约时作为合同基础的影响及于社会全体或局部的客观环境, 不包括当事人主观上认定真实或者认定存在, 而实际上并不真实或者并不存在的主观动机或期待。所谓“变更”, 是指合同赖以存在的客观基础或环境发生了非当事人所不能预见的根本性变动。变更应当是指某种情事积极地出现, 不包括某种情事消极地未发生。援用情事变更原则的变更, 必须明确以下两点:第一, 变更的客观性。即判断是否属于变更所依据的标准是客观标准, 而不能依据当事人的主观认知。第二, 变更的根本性。即情事发生实质性变化, 导致了履行极为困难或者履行对于一方当事人无意义。

2、情事变更的发生不可归责于当事人。

不可归责于当事人是指情事的变更既不是由当事人引起的, 也不是当事人所能预防、控制和克服的。如果损失的发生可归责于双方或一方当事人, 应按其过错分配风险, 而不适用情事变更原则。不过由于当事人的行为对履约能力的影响是很难预见和判断的, 所以, 如果因自身的过错而不得免责, 该过错必须很明显。

3、情事变更须当事人不能预料且有不能预料的性质。

一般认为只有当情事变更具有不可预见性时, 才有适用情事变更原则的必要。对于缔约时已经预见或可以预见的情事变化, 则当事人自然应当负担风险。在实践中, 我们应该严格区分情事变更的不可预见性与当事人没有预料到情事变更。当事人没有预料到情事变更分为二种情形:一是因不可归责于当事人的原因没有预料。对于此种情况, 我们没有理由认为当事人应当预料到, 无过错则无责任, 当事人可以主张情事变更。二是当事人应当预料或者能够预料, 而没有预料。此时应当认为当事人主观上有过错, 应当对自己的行为负责, 不可以主张情事变更。

4、情事变更须发生的时间。

情事变更应当发生在合同成立之后。因为如果当事人在缔约之前或之时便已经知道情事变更发生的事实, 仍然订立合同, 则表明其自甘冒险;如果处于不利地位的当事人在订立合同时不知情事己经变更, 在缔约后才知道并主张情事变更的, 主观上则属于违背真实意思的重大误解, 可主张变更或撤销合同, 不适用情事变更原则。情事变更应当发生在合同履行完毕以前。因为合同履行完毕就是意味着合同关系己经消灭, 此时当事人不能再主张适用情事变更原则。

5、情事变更后仍履行原合同显失公平。

情事变更原则中的“显失公平”, 是指情事变更的发生使合同双方给付与反给付之对价关系遭到了严重的破坏, 或者当事人在订立合同时所预期的合同目的不能实现, 从而导致合同双方利益严重失衡, 有悖于合同当事人在订立合同之初所要追求的效果。

三、情事变更与商业风险的区别

从事商业活动, 必定承担一定的商业风险, 这是商品经济的客观规律。在正常的竞争中, 没有风险就没有利润, 风险越高, 利润越大。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知中明确指出两者的区别。“人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险, 诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。”并要求在“衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素, 并结合市场的具体情况, 在个案中识别情势变更和商业风险”。

情事变更和商业风险的区别最主要的区别在于, 当事人主观上是否能够归责。 (1) 是否具有可预见性。情事变更是在当事人订约时并不能预见, 因不可归责于双方当事人的事由引起的。而商业风险一般而言是当事人订约时是能够预见而没有预见, 或当事人已经预见到这种风险轻信能够避免, 并愿意为此承担代价去从事经营活动, 在主观上是有责任的。两者的区分还需要结合正常商业人员的预见能力与具体合同的特点、社会环境等进行考虑。 (2) 情事的重大变化是否由当事人引起。情事变更是由当事人以外的原因如国家经济政策的重大调整、严重的灾病、市场的异常变化等。商业风险则可能是由于经营者本身不遵守商品的价值规律, 对市场行情以及信息不够了解造成的。

四、结语

情事变更原则是现代合同法中的一项基本制度, 其重要性毋庸置疑。在我国《合同法解释 (二) 》确定了情事变更原则的背景下, 应充分发挥其对调整法律关系的作用。情事变更和商业风险进行区别时, 应充分综合考虑主客观因素, 主观层面滤去归责于当事人的商业风险后, 再对具体案件的客观情况进行综合考量, 避免当事人利用情事变更制度规避其应承担的商业风险, 逃避法律责任。

摘要:情事变更原则乃为诚实信用原则的具体运用, 目的在于消除合同因情事变更所产生的不公平后果。在当前全球性金融危机和国内宏观经济形势巨变的背景下, 情事变更原则的适用规则还有待细化, 特别是其与商业风险的区别更应进行慎重区分和考量。

法律原则 第11篇

【关键词】法律原则;诚实信用;司法适用;限制

法律原则是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。关于法律原则适用的问题不仅是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点,而且对这一问题的深入研究直接影响到人们对法律所持的态度。然而,学者们的研究多是形而上的对原则的适用予以探讨,缺乏形而下的精细分析,对于法律原则在司法实践中的实际运用未引起足够的关注,只是曾经在“四川泸州遗赠案”发生后引起过一阵广泛的讨论。法律原则的适用方式是权衡,而权衡赋予法官过大的自由裁量权,容易造成恣意裁判。这一问题在诚实信用原则的司法适用上更为凸显。因为诚实信用原则并非一个精确的概念,它具有语境敏感性和不确定性,可能给予法官过大的裁量空间,而使法律丧失明确性。实践中,裁判者对于诚实信用原则的司法适用十分茫然和肆意,缺乏理论支撑,仅依据自己的主观判断做裁判。

一、诚实信用原则司法适用的具体情形

本文以“北大法意”精品案例库中收录的《最高人民法院公报》案例与裁判文书为素材,对诚实信用原则在司法裁判中的现状予以考察。法律原则是需要去证成的东西,所以为了考察法官的审判思维,本文从法官以什么方式适用诚实信用原则这一角度进行考察,概括出我国司法实践适用诚实信用原则的情形主要有以下类型:

1.宣示性适用

“国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案”中,二审法院认为:“本院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第24条、第53条,《中华人民共和国民法通则》第4条、第111条,《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定,改判如下……”再如“南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案”中,二审法院认为:依据“《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》……”这种简单罗列诚实信用原则的适用方式缺乏严格的论证,并无实际意义,而且使得诚实信用原则的适用沦为“放空炮”,降低了诚实信用原则的地位。其实法官只需援引具体法律规则进行裁判即可,而再援引诚实信用原则纯属画蛇添足。但遗憾的是,这种对诚实信用原则适用不当方式还为数不少。

2.解释性适用

“钱钟书、人民文学出版社诉胥智芬、四川文艺出版社著作权纠纷案”中,二审法院认为:“汇校是对原作品演绎的一种形式。汇校者必须依法汇校,不得侵犯原作品的著作权。胥智芬未经钱钟书的许可对《围城》进行汇校,侵犯了钱钟书对作品的使用权和获得报酬权。……该行为已经违背了诚实信用原则,扰乱了正常出版秩序,构成对人民文学出版社专有出版权的侵害。”

3.补漏式适用

“杨艳辉诉南方航空公司、民惠公司客运合同纠纷案”中,对于承运人发售的客票应如何记载,《合同法》的“运输合同”一章中并未作出规定,法院依据诚实信用原则对这一漏洞作了补充。在此类案件中,法院以诚实信用原则弥补了法律的漏洞,维护了当事人的正当利益,发挥了诚实信用原则建立新规则的功能,延续了法典的生命。

二、诚实信用原则司法适用的缺陷

学术界对诚实信用原则司法适用的研究不足,没有为诚实信用原则的司法适用提供足够的理论支持,此即“学说对实务之准备工作的功能”非常缺乏,导致目前诚实信用原则适用的不知所措。问题更是层出不穷:

1.裁判缺乏论证说理

这是目前适用诚实信用原则存在的最大的问题。如“杨尔特诉礼泉县教育局、礼泉县教育工会给付募捐款纠纷案”中,法院在阐明案件事实后,直接引用诚实信用原则进行裁判,未做出任何论证说理。再如“錢钟书、人民文学出版社诉胥智芬、四川文艺出版社著作权纠纷案”中的一审法院同样直接引用诚实信用原则,泛泛说理没有使当事人信服,以至于当事人上诉至二审法院。司法实践中,法官在个案进行处理时,没有清楚地认识到诚实信用原则本身的特性,导致其应该适用诚实信用原则时没有适用,不该适用时却适用了;应该对诚实信用原则和案件事实之间的关系进行论证时没有加以论证,不该论证时却论证了。这种情况下,造成许多判决书中的裁判理由生搬硬造,缺乏说理性或者仅仅把诚实信用原则当成一句万能的口号随意加以适用。

2.裁判结果极不确定

“利源公司诉金兰湾公司商标侵权纠纷案”中,一审法院适用诚实信用原则认定金兰湾公司并不构成侵权,而二审法院撤销了一审判决,认定金兰湾公司侵权,但没有引用诚实信用原则,但作为二审法院的江苏省高级人民法院却在再审时又撤销了自己作出的二审判决,在确认一审和二审认定的事实属实的情况下,判决维持一审判决。这足以反映诚实信用原则裁判司法效果令人堪忧。据统计,适用诚实信用原则的案件的上诉再审率远高于同期普通民事经济案件的上诉再审率。当事人上诉的重要理由就是法院不恰当地适用了诚实信用原则作为判决依据,上诉人对此表示不服。这里的原因既有包括法院错误地适用了诚实信用原则,也包括法院适用诚实信用原则时没有做出必要的论证说理而引起当事人对判决书的误读。法律的可预期性是法治的基本要求,缺乏可预期性的法律将摧毁整个法治大厦。而法官在适用诚实信用原则缺乏论证说理将直接导致法律的可期性的欠缺。

三、诚实信用原则司法适用的限制

1.穷尽法律规则方可适用

当出现没有法律规则可以加以适用的情况下,法律原则才可以作为弥补法律规则漏洞的手段发生作用。那么,究竟何为“穷尽法律规则”呢?笔者认为,其包括以下三种情况:

(一)法律规则本身模糊不清时

一般而言,法律解释是法律实施和适用的前提。裁判者在适用某一具体法律规则之前,必须要通过选择历史解释、体系解释、文义解释等一种或多种法律解释的方法进行解释,确定其含义方可加以适用。由于法律原则体现了整个法律体系精神所在。对于规则而言,其存在的前提是符合法律原则的规定,所以法律原则的含义是理解法律规则的重要参考依据。

(二)法律规则内容存在漏洞时

理论界和实务对于将诚实信用原则作为填补法律漏洞的重要方法之一已经取得了广泛共识。一般来说,当出现法律漏洞时,应该由立法机关修改法律加以弥补,但法律本质之一在于其稳定性,不能朝令夕改,况且修法需要经历长期调研,广泛征求意见的复杂过程,还要经过特定的法律程序,非一日之功。

(三)法律规则显失公平时

诚实信用原则的功能之一是有利于实现实质正义。实质正义实现的重要前提就是要在个案中使得争讼双方的利益得到平衡。如果裁判者在裁判一个案件时所选用的某一个法律规则导致裁判结果的显失公平,将不会取得民众的认同,导致人们对该司法判决公正性的怀疑,甚至将对动摇法律的权威性,使得民众对整个法治秩序信仰的丧失。此时,裁判者该如何取舍?公报案例中此类案件极少出现表明了最高人民法院对适用诚实信用原则来否认法律规则所持谨慎的态度。

2.禁止向“一般条款逃逸”

法解释学上所谓的“向一般条款的逃避”,是指“对于某一案型,法律本有具体规定,而适用该具体规定与适用诚实信用原则,均能获得同一结论时,不适用该具体规定而适用诚实信用原则。此种现象应予禁止。”。换言之,在适用法律具体规定与适用诚实信用原则,均可获得同一结果时,应适用该具体规定,而不得适用诚实信用原则。

法官在适用诚实信用原则裁决案件时,必须在判决书中对诚实信用原则本身以及诚实信用原则与案件事实之间的关系进行充分的论证说明。但在裁判简单的民商事案件时,只要简单的三段论式推理或价值判断,适用相关的法律规则就可以解决。而适用诚实信用原则却还要求法官有详尽的论证说理过程,列举出充分的事实和理由,并且运大量的证据来证成判决理由。况且诚实信用原则作为一个概括性的法律概念是需要法官运用价值判断的方法才能够发挥其作用的,而法官内心的价值判断我们却无法利用一般的原理来进行监督制约。由此可见,在大多数的情况下,诚实信用原则并没有发挥作用的余地,适用法律规则会更加方便、快捷,使得判决结果更加公平、合理,也更能使当事人服判息诉。诚实信用原则的滥用不仅会导致司法资源的浪费,还会使得裁判过程更加复杂曲折。所以即使适用具体法律规则和适用诚实信用原则得出的判决结果是一样的,也应坚决摒弃原则的适用而选择规则。

3.不得导致“法律的软化”

在民事案件的裁判中,类推适用是填补法律漏洞常用的方法之一。在具体的个案中,如果没有具体的法律规则可以适用,首先想到的应该是类推等法律漏洞的填补方法。类推的优先适用是保证司法裁判统一性和公平性的重要准则。比起直接适用诚实信用原则,类推的逻辑推理过程更加清晰更容易让当事人接受。类推的目的就是使同样的情况得到同样的处理,实现“正义的一个基本原则主张,法律应当以相同的方法对待基本相似的情形”。如王泽鉴先生所言:“概括条款亦可能带来三个遁入而造成危机:①立法的遁入②司法的遁入③法律思维的遁入——这三种概括条款的遁入,应该予以必要的克制,否则将使法律制度、法律适用及法律思维松懈或软化。”如果适用了诚实信用原则,就容易导致法律的软化,危害法律的权威。

结语

综上所述,诚实信用作为民法的“帝王条款”,其司法适用在解释法律规则、确定当事人之间的权利义务、评价当事人行为以填补法律漏洞、适应社会发展变化中发挥着十分重要的作用。但同时也应看到,不能过分夸大诚实信用原则在司法实践中的作用,不能将其视为“万能条款”。其适用的过程和结果,存在着裁判缺乏论证说理和裁判结果极不确定等不可忽视的缺陷,因此,非常有必要对诚实信用原则的适用加以严格限制,且在个案中适用诚实信用原则作为判决依据时,应当慎之又慎。

注释:

[1]张文显主编:《法理学》(第四版),高等教育出版社2011年版,第74页。

[2]北大法意——精品案例库(其中标五颗星的最高法院公报案例)http://www.lawyee.org/Case/CaseBest.asp?ChannelID=2010100&SndIsTailor=2

[3]《最高人民法院公报》2004 年第5 期。

[4]《最高人民法院公报》2006年第5期。

[5]《最高人民法院公报》1997年第1期。

[6]《最高人民法院公报》2003年第2期。

[7]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第377页。

[8]《最高人民法院公报》1998年第1期。

[9]《最高人民法院公报》2005年第10期。

[10]葛洪义:《法律原则在法律推理中的地位和作用—一个比较的研究》,《法学研究》2002年第6期。

[11]梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第311页。

[12][美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第494页。

[13]王泽鉴:《法律思维与民法实例》,中国政法大學出版社2001年版,第245页。

论情势变更原则的法律适用 第12篇

关于情势变更原则的定义, 学界有很大争议。史尚宽先生将其定义为“为法律效力发生原因之法律要件 (法律行为或其他法律事实) 之基础或环境之情事, 因不可归责于当事人之事由, 致有非当时所得预料之变更, 而致发生原有效力, 显有背诚信原则 (显失公平) 时, 应认其法律效力有相当变更之规范”。梁慧星教授则认为其定义是“合同有效成立后, 因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更, 致使合同之基础动摇或丧失, 若继续维持合同原有效力显失公平, 允许变更合同内容或解除合同”。两位学者对于情势变更原则的适用条件上持有的观点基本相同, 但是史尚宽先生对于情势变更原则的适用范围比梁慧星教授要广, 史尚宽先生将情势变更原则的适用范围扩展至所有法律行为之中, 而梁慧星教授则将其限定在合同关系领域, 我认为在定义情势变更原则时应当考虑情势变更发生的环境及主题, 从而灵活运用情势变更原则解决问题。现在对于情势变更原则的界定通说认为是指:合同依法成立后, 履行完毕之前, 由于外在客观原因, 合同订立时的基础或环境发生了当事人不可预见的重大变化, 使当事人的合同目的不能实现, 如果继续维持合同原有效力则显示公平, 受到不利影响的一方当事人有权请求法院或仲裁机构依法变更或解除合同。

二、情势变更原则适用的条件

(一) 在时间上, 情势变更必须发生在合同有效成立且尚未履行完毕之前

1. 如果情势变更在合同最初订立时就已经发生, 那么情势变更事实就被认定为是合同赖以成立的基础, 当事人自愿承担这种情势变更给他们带来的风险, 就不可以向法院申请适用情势变更原则。如果当事人还不知道合同成立之前的情势已经发生变更, 那么可以按照重大误解撤销合同。

2. 如果在合同履行完毕之后又发生了情势变更, 那么由于合同关系已经消灭, 则情势变更与合同无关, 所以不能适用情势变更原则。

3. 如果在合同有效成立后履行完毕之前发生情势变更, 但是当事人并不知情或者由于其他原因未能主张情势变更, 在事后才主张情势变更, 在这种情况下需要依客观情况区别对待, 如果是当事人在客观事实情况下确实没有知情的可能性或者由于客观无法避免的原因确实无法主张情势变更, 我认为在这种情况下应当允许其主张情势变更, 但是需要规定一定的期限, 例如在客观情况消灭之后的1年内主张。如果当事人在合同中规定情势变更原则的适用期限, 那么我认为应当尊重当事人的意思自治, 法院应当肯定约定合同中情势变更适用期限的法律效力。

(二) 在客观上, 必须有情势变更的事实

所谓的情势是指合同的法律行为基础或环境的一切客观事实, 变更是指首先应当为实质性的变化, 其次这种变更既可包括经济情况的变更也可包括其他例如国家政策的变更等, 最后, 这种变更应当为客观性的变更。引发情势变更的情况主要有:市场固有的风险、物价大幅度上升、国家经济政策的调整、各种经济行政管理措施、国际市场的重大变化、外国货币大幅度贬值或升值等。

(三) 在主观上, 必须是不可归责于当事人的原因而发生

所谓的不可归责于当事人即情势变更不为当事人尤其是受到不利影响的当事人所能控制。比如受国家经济政策的影响、全球性的经济危机、金融动荡的影响等。如果情势变更是由于当事人的过错引起的, 那么过错方应当承担责任。如果一方当事人延迟履行后, 发生情势变更, 那么迟延履行合同一方不得以情势变更为自己免责。如果情势变更是由于第三人的过错行为引起的那么会引发损害赔偿责任, 而不能适用情势变更原则免责。但是如果第三方为政府, 那么可以适用情势变更原则。

(四) 在原因上, 必须是当事人所不能预见而且不能避免的

所谓的不能预见是指:依正常思维的人在订立合同时的客观实际情况及商业习惯条件下不能预见为准。所谓的不能避免是指当事人采取了足够的措施仍不能避免情势变更的发生。

1. 如果当事人预见情势变更将来会发生, 但是仍继续履行合同而且并未做任何措施避免情势变更的发生, 则认定可以预见的一方当事人主观上有过错, 应当承担对于相对方的损害赔偿责任。

2. 如果一方当事人能够预见情势变更, 而另一方当事人不能预见也不具有预见的可能性那么对于善意的不能预见的当事人允许其主张情势变更原则。

3. 如果当事人在订立合同时已经预见了将会要发生情势变更而仍然订立合同, 则应认定为欺诈, 因欺诈而订立合同可以撤销, 并且过错当事人应当承担赔偿责任。

(五) 在结果上, 必须因情势变更而导致合同显失公平

在情势变更中的显失公平定义为:完全是由于合同当事人意志以外的原因而导致合同继续履行对一方当事人明显不公平, 双方当事人对此没有过错。对于显示公平的认定在实践中多数采用经济成本核算并综合双方当事人的情况去界定, 即如果因情势变更而导致一方所获利益显著低于其成本, 则认定为显失公平。

三、情势变更原则的适用意义

(一) 情势变更原则的立法意义

我国现在正处于经济发展的初级阶段, 各种各样的经济危机时有发生, 尤其是在我国加入WTO后, 经济更是变化多端, 导致合同频繁发生情势变更, 确定情势变更原则的适用在立法中不仅能更好地在法律中落实民法的基本原则, 使我国合同制度更加完善还能更好的在实践中理解并适用情势变更原则, 在国际上还能使我国立法早日与国际惯例接轨, 实现我国法制国际化的需要。

(二) 情势变更原则的理论意义

由于我国法律中暂无情势变更原则的系统明文规定, 对于相关案件的审判或是参照情势变更原则的上位概念, 或是参照我国参加的国际条约, 或是根据已有的判例, 这些解决方法都有其不足之处, 对于情势变更原则的研究在理论上能够准确认定情势变更原则的适用条件, 正确运用情势变更原则处理相关案件, 有利于司法的统一, 维护法律的权威。

(三) 情势变更原则的实践意义

情势变更原则是应对市场经济条件下固有的风险的解决措施, 对于我国入世后市场经济的正常运行具有重大作用, 在立法上明确情势变更原则的适用, 在司法上赋予法官自由裁量权的同时对该权利加以监督和限制, 保证情势变更原则的准确适用, 有利于我国市场秩序的建立、统一, 国家经济的快速发展, 国家财富的增速积累, 有利于更好地解决我国现在存在的难以解决的合同纠纷, 有利于实现当事人的利益公平和损害的共同负担。

参考文献

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