民企法律风险论文范文第1篇
关键词：企业合同法律;风险防范;法律顾问;作用分析
现代企业在发展运营过程中，合同法律风险在其签署、生效、执行、变换与转让、终止等系列性环节是经常出现的，其带有广泛性、不可规避性以及后果严重性等多样化特征，从而使合同受益方利益受到一定损害。由此可见做好企业合同法律风险防范工作是极为必要的，而法律顾问在其间发挥的作用是极为显著的。本文以法律顾问在企业合同法律风险防范中的作用为论点，做出如下论述内容。
1相关概念
1.1企业合同法律风险
企业合同法律风险，从字面上可以将其理解为企业之间合作过程中所签署的合同，该合同完善性缺乏，并且在法律程序上存在一些没有被弥补的缺陷，从而致使合同在执行环节中一方以法律缺陷为由对另一方提出质疑，产生利益矛盾[1]。现代企业合同法律风险特征通常是在以下几方面体现出来：一是相对客观性;二是其能够与他类风险共存并可以相互转化;三是分布的广泛性;实施带有可防、可控性。
1.2企业法律顾问
企业法律顾问，参照2004年6月1日颁发的《国有企业法律顾问管理办法》中的相关内容，将其理解为获得企业法律顾问执业资格，由企业聘请任用，专门从事企业法律事务工作的企业内部专员。上述规范中明确提出如下建议，即国有资产监督管理机构与企业应构建防范风险的法律体制，构建并完善企业法律顾问机制。
2企业法律顾问的工作职责
一是协助企业构建规章同时为领导层一些决策的编制提供建议，同时对监督部门工作发挥引导作用，从而使相关规章的贯彻落实得到切实的保障，维护现代企业各项业务运行的合法性;二是防范企业法律风险，维护现代企业的合法权益，具体体现在协助企业高层管理者与决策者再次审视绩效考核机制，重视运营成绩的同时，对经营风险进行深度解析，快速而有效的处理本企业和外界之间的经济纠纷与权利争议;三是全面处理企业法律纠纷事务。有效的处理了企业生产经营管理活动有关的法律事务，并作为代理人全程参与企业各类诉讼与非诉讼活动[2]。
二是合同签署。执行等系列性环节中法律顾问的工作内容具体包括以下几项内容：①对合同主体形式的审查。其又可以被细化为对合同文本的审查与对有关文件以及签章审查这两项内容。前者主要是对排头、正文以及双方履行职责清晰性的审查;后者是合同附件以及签章的审查，从而使企业合同的法律效益得到切实的保障;②对合同主体签约的资格审查。行业的专属资质其中务必涵盖法人营业执照、项目资格证、项目经营许可证等等资格证书副本。
3法律顾问在企业合同履行法律风险防范中的作用
3.1合同履行过程中可能出现的法律风险
存在交易或合作关系的企業若能够在安全的法律情景中签署相关合同条款，并且其在执行环节中能够体现出顺畅性特征，那么在上述过程中之中法律顾问的职责在于客观预测合同履行过程中会产生法律风险。法律风险涵盖的内容是多样化的，例如合同执行进程中合同签署的一方出现了不履行合约的行为;在合同项目运行完毕之后签署合同的一方在合同有效期内出现了违约行为。也就是说，在合同执行进程中所衍生出的法律风险不仅在项目履行环节上有所表现，同时在项目运营结束后期也有所体现。
3.2对合同履行过程中可能出现的法律风险的防范方法与对策
法律顾问面对合同实施进程中的法律风险，需要以客观的态度、清楚的思维以及专业素养去处理[3]。若合同签署一方在合同实行进程中有违约行为产出，就应该自体的角色关系发挥出来，快刀斩乱麻，在建议与要求合同另一方方终止项目履行环节上应该体现出时效性，特殊情况下终止合同约定，在化解合同双方矛盾失败的情况下可以借用诉讼与仲裁等法律利器，从而把本企业自体权利与利益受损程度降至最低水平。履行合同内容是签约双方应该承担的职责，但是若企业自体有特殊情况存在之时，无法依照合同条款运行相关事宜，此时法律顾问务必在最短的时间内与合同签署另一方取得联系，进行沟通，共同探究处理现实问题的一套方案，与此同时主动的接受违约责任风险，从而达到把对方利益损失量将至最低数额的目标。
防范企业合同履行进程中产生的合同风险是一个循序渐进的过程。一是法律顾问要保存与备存项目合同的所有资料，这样若法律顾问另有人选，交接工作运行效率就会显著提升，维护了合同法律效益的连贯性，规避了法律纠纷事件出现的概率。同时法律顾问应该认识到要尽管企业合同已经签署并实施，并不能够证明企业双方务必依照按照企业合同的条款运行，所以给予企业合同执行过程高度重视是极为必要的[4]。例如某一房地产建设的工程项目施工单位执行合同正常施工，但是期间政府机关下达该工程周边重要项目建设的指令，这样施工单位就被迫紧急停止，此时就需承包方和投资方共同商议，调整合同或将某些备份添加至原合同中加以说明。此外在合同履行过程法律顾问和对方联系的环节中，应该具备娴熟应用传真与及邮件的能力，对相关沟通信息详实记录，若后续中产生违约问题可将直接把传真或邮件当作凭据呈现出来。
4结束语
企业合同若最在法律风险发生率的环境中被签署、执行与完成，那么法律顾问实用价值就会被达到削弱。合同的预设与签约一方面为相关项目履行提供基础性条件，另一方面对履行过程中起到约束与导向作用，且后者为侧重点，上述过程中也是对企业双方对合同条款履行情况的检测与审核，这就需要法律顾问将自体监督职责发挥出来。法律顾问也应该在实践中不断总结工作经验，从而为本企业可持续发展目标的实现贡献力量。
参考文献：
[1]刘敏.论企业合同法律风险的来源与防范措施[J].经营管理者，2015，19：221.
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[4]史淑娇.企业合同风险管理研究[J].法制博览(中旬刊)，2014，11：252.
作者简介：
陈南华(1990～ )，男，广东雷州人，汉族，学历：硕士研究生，单位：中国政法大学民商经济法学院民商法学系。研究方向：民商法方向。
民企法律风险论文范文第2篇
摘要：在现代社会当中，越来越多的人被“买房”这一生活问题所困扰。房价的宏观调控，一直是我国政府的重点工作内容之一。在对房价进行宏观调控的同时，政府也在同银行进行合作，制定各种购房政策。在这种背景下，期房按揭贷款制度应运而生。然而，在这一制度的运行过程中，经常会遇到各种因素带来的风险，需要银行来采取一些措施进行防范。本文将阐述期房按揭贷款的法律定义和相关法律关系，分析由于各种因素带来的风险，提出具体的方法措施，以供商业银行进行参考。
关键词：商业银行；按揭贷款；法律风险
作者简介：刘昕（1983-），女，汉族，河北石家庄人，本科，中国邮政储蓄银行天津分行，经济师，研究方向：民商法。
随着人口数量的高速增长和城市人口密度的激增，购房已经成为现代人越来越担心的问题。如果不能有效缓解房源紧张、房价居高不下的问题，就会对整个社会公共秩序产生负面的影响。所以，政府必须制定一些政策和措施，来抑制房价上涨的趋势，让更多的公民能够买得起房子。我国政府与商业银行进行合作，制定了期房按揭贷款政策，一定程度上缓解了我国公民的购房危机。但是，期货按揭贷款政策在执行过程中仍然存在着多方面原因引发的风险。对此，银行应该加大注意力，提前做好防范措施。
一、期房按揭贷款的法律定义
期房按揭贷款，是一种以预售商品房的按揭方式，就是在商品房还处于施工建设的阶段，购房人、开发商和银行之间就要签订预售合同。按照合同内容，购房人首先向开发商预付商品房价款的一部分，其余部分向银行贷款来补足，购房人将预售商品房抵押给银行，由开发商来作为担保。在购房人向银行还清贷款之后，银行再将商品房的产权转让回购房人手中。
二、期房按揭贷款的法律关系
从期房按揭贷款的整体流程来开，主要涉及四个主体，即购房人、银行、开发商和保险公司[1]。其中，购房人与开发商是两个最主要的部分，二者之间的商品房买卖关系是期房按揭贷款涉及的各个法律关系当中最重要的部分，也是其他法律关系的基础。而开放商在与购房人进行商品房买卖的同时，与银行保持一种合作关系，并在银行与购房人的借贷关系中承担担保的责任。银行与购房人除了借贷关系，还存在商品房的抵押关系。对于保险公司来说，与购房人和银行之间通过保险合同形成法律关系。
三、期房按揭贷款的法律风险分析
（一）贷款人带来的风险
由贷款人带来的法律风险，通常表现为三种形式。第一种是借款人出于更好的经济利益选择而故意违约，也被称为“理性违约”。这种形式所引发的风险比较常见。第二种是借款人由于以外原因导致经济状况恶化，比如单位倒闭、个人失业等，导致无力偿还按揭贷款，引发一定风险。第三种是我国的信用体系不够完善，对于违约行为的惩罚力度比较低，经常会出现评估机构与购房人恶意串通，故意高估住房抵押额，骗取银行更多的资金。
（二）房地产开发商引发的风险
开发商的种种行为，也会为期房按揭贷款带来一定的风险。首先，我国房地产市场当中存在大量不规范的房地产开发商。这些开发商在资金不足或者商品房销路不好的时候，就容易利用期房按揭的形式，骗取银行资金，然后将贷款挪作他用，更有甚者直接携款潜逃。还有一些开发商经营管理不善，商品房建设没有按照工期完成，不能履行购房合同，导致银行无法有效实行债权。这些行为都会影响期房按揭贷款的执行，给银行债权的实行带来困难。
（三）银行带来的风险
银行信贷部门的放贷资金主要来源于用户储蓄在银行当中的存款，一般以短期存款为主。由于住房按揭贷款的期限往往很长，所以银行就利用短期存款来承担住房按揭贷款的风险，这也就是银行的流动性风险[2]。另外，期房按揭贷款程序复杂，手续众多，在一些具体的操作环节当中容易产生风险，比如说个人征信、贷款条件审批不通过、贷后管理出现问题，也会给银行债权的实现带来风险。
（四）政策或法律带来的风险
在我国，房地产的价格不完全取决于供求关系的影响，也受到国家政策的影响和控制。目前，房地产企业的主要融资途径就是银行贷款，而居民购房的主要资金来源也是银行贷款[3]。这种金融单产机制在形式上的单一，给商业银行带来了沉重的风险压力，另外，我国的一部分法律法规对银行抵押权进行了限制，受到补偿的优先级别降低。
四、期房按揭贷款的风险防范措施
（一）建立个人信用体系
从目前状况来看，我国评价个人信用的制度体系还不够完善。银行评价贷款申请人的信用级别，主要根据开发商提供的资料和信息，评价的公正性和有效性都存在严重的不足。在提供按揭贷款之前，银行要详细了解贷款申请人的相关状况，包括贷款申请人的财产状况、个人收入、工作背景、家庭环境等等，对贷款申请人的信用状况和持续还贷能力进行有效发挥。另外，全国的金融机构要联合起来，建立行业公用的网络信息平台，建立统一的数据资源库，将贷款人申请人的个人信用状况存入数据库当中，在全行业范围内实现信息资源共享。法律也要加大对违约行为的惩罚措施，让个人违约形成产生的成本高于带来的利益，打击故意违约行为的产生。
（二）加强对开发商的审查和监管
首先，政府的工商管理部门要加强对房地产开发商的审核力度。对房地产开发商的审核，住要从以下几个方面入手：房地产开发商是否依法成立、具有的资质和等级是否足够、公司的注册资金是否足够、房地产公司的信用状况。这些信息的审核结果，都会对银行发放贷款多少产生影响。其次，银行也要进行相应的审核，确定房地产开发项目经过法律程序报批和登记备案，履行了所有的法律手续，同时，要求开发商提供项目设计方案、项目的资金状况、商品房的预售情况和实际施工进度，进行全方位考虑。最后，为了保证银行能够将贷款完整回收，最好要求开发商将《房屋产权证》和《土地使用证》交给银行，在贷款回收完毕后再交还给开发商，增加开发商的担保责任。
（三）加强银行内部监管
银行内部监管的加强，要从三方面入手：首先，要对被抵押房产的价格进行有效评估。评估体制和评估方法要严格遵守行业的规范制度，不得故意低估、高估抵押房产的价格，给银行债权的实行带来风险。银行要规范评估工作人员的工作态度和行为，确保价格评估的合理性。其次，各执行贷款手续的执行一定要严格，签订合同之前要仔细审视合同的各项条款，在进行审批时也要严格参考相关标准。对于法律要求登记备案的，必须按照法律执行，保留书面依据。
五、结论
房价高、买房难，一直是困扰我国广大群众的生活难题。为了维护社会公共秩序的稳定，让越来越多的居民能够买得起房，我国政府与各商业银行展开合作，实行期房按揭贷款制度，从宏观上控制我国房价，让居民能够买得起房。但是，期房按揭贷款在执行的过程中受到多方面风险因素的影响，执行出现了困难。对此，我国政府要加强对开发商的审查和监管，银行业要加强内部监管，利用信息技术建立完善的个人信用体系，对期房按揭贷款制度执行过程中的风险加以防范。
[参考文献]
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[3]黄剑芬.试论商业银行个人住房贷款业务风险的防范[J].经济师，2014，10：158-159.
民企法律风险论文范文第3篇
摘 要：我国股权投资基金的税收政策缺乏顶层设计，企业经营风险大，收益的相关税收法律界线模糊。为了有效防范税收风险，推动投资基金业持续健康发展，作者从企业上市前后股权（票）的税收政策与风险控制入手，重点阐述了引入战略投资者（合伙人）、高管股权激励、净资产折股等三方面的税收政策现状、存在问题、解决方案和相应的法律依据。
关键词：基金股权收益；税收政策；高管激励；风险管理；法律
为促进投资基金业发展，同时有效防范税收风险，国外普遍结合投资基金特点，制定特别税收规则。我国有关投资基金的所得税政策仍停留于简单比照个人投资者或者居民企业相关政策的层面，导致一方面有些投资基金面临双重征税的沉重负担，另一方面相当多的投资基金处于税收征管盲区。其结果是既扰乱税收秩序，又不利于投资基金业持续健康发展。因此，急需通过顶层设计，重构投资基金所得税政策体系。下面，笔者就股权投资基金所得税政策及收益风险控制，法律评判等问题提出系统探讨。
一、股权投资基金的定义与分类
广义的私募股权投资包括企业各个阶段的权益类投资，企业创业初期的股权投资例如天使基金（Angel Fund），风险投资（Venture Capital），较为后期包括发展资本（development capital），私募投资（Private Equity）等。甚至还包括企业上市后的一系列股权投资。欧美等国在股权投资基金已有多年的发展经验，产生出一批一流的大型公司。如贝恩资本、黑石集团、凯雷投资等，他们在中国也享有一定的知名度。
狭义的私募股权投资（PE）主要指对已经形成一定规模的，并产生收益率逐年上升，且现金流稳定，引入PE的资金多为企业上市做准备，在我国通常所说的PE多指为狭义的私募投资。
此外，需表明本文所阐述的私募股权投资（PE）与私募基金是两个不同的概念，私募基金是指非公开发行的，向投资者募集资金进行管理的基金，其投资范围主要是二级市场的证券。私募基金不在本文的探讨范围之内。
在私募股权投资（PE）中，搭建组织架构，筹划税收方案是投资人必须考虑的问题，并会对投资决策产生决定性的影响。对于投资者、投资管理者，投资收益最大化并及时兑现是终级目标，而寻求上市，做大投资基金规模；或在规模既定前提下，节省成本税费、达到收益最大、模式最优是成功路径的选择；同时还要做好风险评估、合规合法性判别等。
二、IPO过程中股权投资基金的风险识别
根据《首次公开发行股票并上市管理办法》（中国证券监督管理委员会令第32号），企业上市要进行三年的业绩考核及合规性审核，其中税务风险的可控是重中之重，同时上市主体应主营业务突出，这就会涉及业务重组、改制、资产注入、引入战略投资者（合伙人）、吸引人才实施高管股权激励、净资产折股等一系列业务筹划和税收测算分析。
上市前公司股权架构的搭建也是IPO税务管理的重要方面，尤其是涉及实际控制人是自然人（合伙人）或者非居民企业的情况，如何使未来退出及分配利润时的税务成本和税务风险最低是值得研究的（见图1）。
可见在IPO进程中，业务操作风险因素很多，其中最复杂、最关键的操作环节是业务重组。下面笔者仅对公司上市过程中三大考量因素所涉税务风险进行剖析。
三、引进战略投资者溢价投资的收益筹划及政策风险
（一）投资收益的概念
根据我国2007年1月1日实施的新的《企业会计准则—基本准则》第二十条、二十七条之规定，所有者权益是指企业资产扣除负债后由所有者享有的剩余权益，又称为股东权益。其来源包括所有者投入的资本、直接计入所有者权益的利得和损失、留存收益等，一般由实收资本或股本、资本公积、盈余公积和未分配利润等构成。
即：所有者权益=资产-负债=实收资本（股本）+资本公积+盈余公积+未分配利润
投资者（股东）可以对企业经营过程中产生的资本公积、盈余公积、未分配利润进行分配。但对不同会计科目，法人和自然人（合伙人）的权益分配所执行的所得税政策是不同的。
（二）投资收益的分类与性质
分类：资本公积由两部分构成，一是资本（股本、股票）溢价的资本公积；二是除资本（股本、股票）溢价外的其他资本公积。
性质：资本（股本）溢价的资本公积，是有限责任公司以资本溢价形成的；股票（股权）溢价的资本公积，是股份制企业股票溢价发行收入形成的。两者有区别。
对象：对法人与自然人（合伙人）分配对象不同，所得税政策也不同。法人所得税政策是非常明确的，股权（票）溢价形成的资本公积转增股本的，不征收企业所得税，但是投资方的计税基础不得增加，尚存争议的是个人（合伙人）所得税问题[1]。
就资本溢价形成的资本公积转增股本后，个人股东是否需要缴纳个人所得税问题，国家税务总局发了三个规范性文件：《关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》（国税发[1997]198号）、〈关于原城市信用社在转制为城市合作银行过程中个人股增值所得应纳个人所得税的批复〉（国税函[1998]289号）、〈关于进一步加强高收入者个人所得税征收管理的通知〉（国税发[2010]54号），其基本精神是：对以未分配利润、盈余公积和除股票溢价发行外的其他资本公积转增注册资本和股本的，要按照“利息、股息、红利所得”项目，依现行政策计征个人所得税[2]。这里需强调的是股份制企业股票溢价发行收入所形成的资本公积金转增股本不征收个人所得税，但对有限责任公司以资本溢价所形成的资本公积金转增股本原来的自然人（合伙人）股东应征收个人所得税。
（三）资本公积转增注册资本的税收政策剖析
第一，《企业会计准则应用指南》中规定，资本公积科目核算企业收到投资者出资超出其在注册资本或股本中所占的份额以及直接计入所有者权益的利得和损失等。即这个科目主要核算的是投资者的投入以及一些尚未真正实现的收益，而转增注册资本的部分主要是投资者的投入。
个人所得税的课税对象是个人取得的所得，而所得至少应该体现为经济力量的增加。用资本溢价形成的资本公积转增注册资本，只是转股行为，其净资产并没有增加，或者说只是会计核算科目的变化。从这个角度说，个人股东并没有取得实质上的所得，因此，不应该纳入个人所得税的征税范围。
第二，如果对于这种转股行为征收个人所得税，那么按照《国家税务总局关于进一步加强高收入者个人所得税征收管理的通知》（国税发[2010]54号）规定，要按照“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税。但是，作为股息红利项目征税，其前提是企业必须产生税后利润，只有股东从被投资企业取得的税后利润性质的所得才能够称其为股息红利。而资本（股本）溢价的资本公积转增股东（合伙人）注册资本，企业并没有取得经营性收益，故不应该征收个人所得税。
第三，如果对转股行为征收个人所得税，从本质上是属于对投资者投入的资本征税，资本金并不属于所得税的征收范围，资本金是产生所得的基础，对资本金征税是严重违背基本的所得税征收规则的，换个角度说是在抑制投资。这一点企业所得税的政策法规已经做出了非常明确的规定。企业所得税和个人所得税同属于所得税的范畴，其基本的征收机理应该是一致的，企业所得税对于这种转股行为是不征税的，那么个人所得税亦不应该征收。
第四，目前这种行为主要存在于成长型企业，以高新技术企业居多，主要是自然人利用一些高新技术进行创业的风险企业，未来上市大部分在深圳证券交易所的中小板。这些企业由于自身的规模小、能够掌握的资金等社会资源有限，为了上市谋求更好地发展，很多都是要引进风险投资或者私募投资的（即VC或者PE），有了专业投资机构的帮助，这些企业的上市之路才能够走得稍微顺畅[3]。从目前实际情况看，能够上市成功的企业是少数，如果在企业转股之时就要求这些企业创始人先拿出一部分现金去缴税，这可能会让这些创业者面临很大的资金压力，未来上市前途未卜，如果上市失败，将股权转让、减资撤资及企业清算，对于已经缴纳的个人所得税，税务机关还能及时退还吗？从这个角度来说，在转股之时征收个人所得税，是严重地抑制了创业热情[4]，与我国政府正在大力倡导的科技创新、调整经济结构、改变经济增长方式的宏观政策是背道而驰的。
笔者认为，对于这种转股行为，个人所得税的处理应该比照企业所得税的政策规定处理，即转股时不征税，但计税基础不增加。但在未来转让股权（票）取得收益时一并征收个人所得税，这既促进了投资创业，又考虑了纳税人的实际负担。
四、公司上市前对高管股权激励的税收风险与处置
企业上市成为公众公司，稳中求进，人才是关键。上市前企业按照惯例，一般采用高管股权激励优惠。即原有自然人股东将其持有拟上市公司的股票无偿划转给公司现役的高管，激励其为上市目标更加努力工作。这里会涉及原有自然人股东（以下称“原股东”）捐赠股份与接受股权的高管（以下称“高管”）无偿接受股权捐赠的个人所得税问题[5]。
（一）原股东办理个人所得税的政策依据
个人所得税是对所得征税，未取得所得不征税。《个人所得税法实施条例》第十条对于所得做出了界定，个人所得的形式、包括现金、实物、有价证券和其他形式的经济利益。原股东没有取得任何的经济利益，不应该有个人所得税的纳税义务。
在签订无偿转让协议前，原股东（或负有代扣代缴义务的企业）应主动向主管税务机关咨询，并与主管税务机关确认股权交易的初始成本，索取无偿捐赠免税证明，有效降低税务风险并完成工商变更事项。
（二）高管办理个人所得税的政策依据
高管无偿取得股权，按法理应缴纳个人所得税。但对所得的“性质”如何判别：一是认为属于其他所得范畴；二是认为属于财产转让所得范畴；三是认为属于工资薪金所得范畴。由于所得性质的判别直接决定税率标准的确认，从而影响税款的多少和征收方式。风险级别极高，务必防范。
根据《中华人民共和国个人所得税法》第二条的规定，其他所得应该由国务院财政部门确定，从惯例上说，如果一项所得作为其他所得缴纳个税，需要由财政部、国家税务总局发布政策给予明确规定。因此，在确认其他所得时，税务机关要特别慎重，应遵循“不列举不纳税”的原则。纳税人也应维护自身的权益。
1.高管取得股权所得时的税务风险处置
高管从原股东无偿取得股权，是属什么性质的收入？如何申报？《国家税务总局关于个人认购股票等有价证券而从雇主取得折扣或补贴收入有关征收个人所得税问题的通知》（国税发[1998]9号）曾对类似问题作出规定，雇员从其雇主以低于市场价取得的股票等有价证券，属于工资薪金性质的所得，可以分六个月计入工资薪金缴纳个人所得税[6]。
现实征管中，如何核算税基呢。《财政部、国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税（2005）35号），《国家税务总局关于个人股票期权所得缴纳个人所得税有关问题的补充通知》（国税函2006）[902]号规定，员工以特定价格取得公司的股票期权，属于工资薪金所得，可比照全年一次性奖金的计税办法计税，按12月分摊，并找出对应的适用税率和速算扣除数，计算缴纳个人所得税。
《关于我国居民企业实行股权激励计划有关企业所得税处理问题的公告》[国家税务总局公告[2012]18号]文件明确了上市公司以本公司股票为标的，对其董事、监事、高级管理人员及其他员工（激励对象）进行的长期性激励。在股权激励计划授予激励对象时，按照该股票的公允价格及数量，计算确定作为上市公司相关年度的成本或费用，作为换取激励对象提供服务的对价[7]。股权激励员工的收入可作为当年上市公司工资薪金支出，依照税法规定进行税前扣除。这就从对应关系上明确了上市公司高管无偿（或低价）取得的股权激励收入是属工资薪金所得。那么，未上市公司的股权激励属于什么性质的收入，仍未解决！
从有偿的角度分析，有人认为：工资薪金所得是属于劳务所得，且是雇员在付出劳动后，在相对固定的时点上、以固定标准分期所得。而不是预先一次所得。
而未上市的公司，其高管无偿取得的股权是一次性所得，且是凭借个人的知识技能取得的（相当于知识产权的技术入股），从股票（上市）属于“金融产品”范畴看，它更多属于“财产性质”；那么，未上市的股票（权）属不属于“金融产品”？属不属于工资薪金所得？属不属于知识产权专利技术所得？此属政策空白点，还有待财政部、国家税务总局进一步下文明确。
2.高管取得股权后发生转让行为的税务风险处置
在股份公司IPO之前，如果高管发生股权转让，因为此时公司股票还不能在公开市场上交易，确切地讲还是公司股权，按现行税收政策，股权转让是不征营业税的，只征收所得税。同时，如认定高管无偿取得的股权激励是属工资薪金所得，而工资薪金所得不交营业税，只交个人所得税。根据国家税务总局《关于股权转让不征收营业税的通知》（国税函[2000]961号）和财政部、国家税务总局《关于股权转让有关营业税问题的通知》（财税[2002]191号）均规定，转让股权不征收营业税。但非上市公司的股票是否属于金融商品？各方认识不一，笔者认为非上市公司的股票不是可以随意流通的，不是在公开的交易平台上公开销售的，发生转让需要履行民法上的一系列要件，因此，非上市公司股权转让行为不属于营业税中所称的金融商品买卖业务，不属于营业税的征税范围。
要注意政策实施的三个时间节点：（1）2009年1月1日之前，旧营业税条例实施细则第三条规定：只有金融企业转让金融产品才缴营业税。（2）2009年1月1日—2013年12月以前，新营业税条例实施细则第十八条规定：不仅是各类金融机构买卖金融商品要缴纳营业税，非金融机构和个人买卖金融商品也属于营业税的征税范围[8]，且只能按金融产品大类核算分别缴纳，在同一个纳税期内各大类收支不能相互抵扣；（3）2013年12月以后，（国家税务总局公告[2013]63号）《关于金融产品转让业务有关营业税问题公告》明确规定：纳税人从事金融商品转让业务，不再按股票、债券、外汇、其他四大类来划分，统一归为“金融商品”，不同品种金融商品买卖出现的正负差，在同一个纳税期内可以相抵，按盈亏相抵后的余额为营业额计算缴纳营业税。若相抵后仍出现负差的，可结转下一个纳税期相抵，但在年末时仍出现负差的，不得转入下一个会计年度。本公告自2013年12月1日起施行。
未来公司上市成功，高管持有公司的股权在解禁前属于限售股，目前税收政策对于转让限售股是否征收营业税的政策不是很明确。财税[2009]111号规定，对个人（包括个体工商户及其他个人，下同）从事外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品买卖业务取得的收入暂免征收营业税[9]。此规定并不包括转让限售股的情形。此政策风险点应特别注意。
在现实经济活动过程中，困扰税务机关和纳税人的最大问题是：营业税是按买卖差价计征、所得税是按应纳税所得额计征，那么限售股的原值如何去确定是关键。是无成本还是以取得限售股时的市场价格，或是按溢价投资实际取得价格作为限售股的原值，目前还没有明确的政策规定。
特殊处理办法，《财政部、国家税务总局、证券会关于个人转让上市公司限售股所得征收个人所得税有关问题的补充通知》（财税[2010]70号）中作出规定，个人持有在证券机构技术和制度准备完成后形成的拟上市公司限售股，在公司上市前，个人应委托拟上市公司向证券登记结算公司提供有关限售股成本原值详细资料，以及会计师事务所或税务师事务所对该资料出具的鉴证报告。逾期未提供的，证券登记结算公司以实际转让收入的15%核定限售股原值和合理税费[10]。此政策风险是纳税义务人特别要注意的。
五、上市前改制净资产折股的个人所得税问题处置
《首次公开发行股票并上市管理办法》（中国证券监督管理委员会第32令）第八、第九条规定：“发行人应当依法设立且合法存续的股份有限公司。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算”。并规定在主板上市折股股数不应少于3000万股；《首次公开发行股票在创业板上市管理办法》（中国证券监督管理委员会令第61号）规定，在创业板上市折股股数不应少于2000万股。
企业上市前的整体改制，虽然企业的组织形式由有限责任公司变成了股份有限公司，但原来的会计主体和税收主体的资格还是继续延续的。
净资产是属企业所得，并可以自由支配的资产，即所有者权益。净资产折股业务的税收处理，现实征管上可以分两步处理，第一步视同股东对原有限责任公司的投资进行清算，分回其按照持股比例计算出所享有的所有者权益，即收回初始投资成本以及有限责任公司在经营过程中形成的留存收益；第二步是再投资业务，即股东将分回的净资产再投资到股份公司中去。个人股东从被投资企业分回收益，当然就要涉及个人所得税问题了，视同取得了股息红利分配，应该征收个人所得税，适用20%的个人所得税税率。分两步走的操作方式，是有国家税务总局规范性文件和中国证券会有关规定作为支撑的，在有关部门批准增资、公司股东会议决议通过后，税款由股份有限公司代扣代缴。
对于净资产折股业务，除原有限责任公司由于资本溢价形成的资本公积外，以原有限责任公司的未分配利益和盈余公积等转股的，个人股东应该缴纳个人所得税是没有争议的。即净资产折股实质就是将原来的有限责任公司的所有者权益作为出资额发起成立了股份公司（视同分配）。股份公司出资额=∑各股东（原有限公司资本金+留存利润）。因此，无论在折股时具体折了多少股，均应该按照原来有限责任公司全部的留存收益作为计征个人所得税的依据（原有限公司资本金不能征税）。
虽然净资产折股个人股东应该缴纳个人所得税是没有争议的，但是由于这些个人股东尚未取得可供纳税的现金流，按照国家的政策规定去纳税，无疑会给这些个人股东造成很大的资金流压力，且这种净资产折股业务一般涉及的金额又比较大，这些个人股东如要及时完税必须另外筹措资金。一旦上市成功，股东们即使另外筹措的资金缴纳税金也能够通过限售股解禁后的抛售取得充裕的现金流得以弥补，但是，如果未来上市失败，被投资的股份公司贬值，或者未来以低价转让股权的，那么个人股东很可能会出现多缴税的情形，在当前的政策和税收实践环境下，多缴纳的个人所得税是很难办理退税的[11]。由于这两种情况的出现，一些个人股东对净资产折股业务缴纳个人所得税产生了很大的畏难情绪，纷纷想办法缓缴个人所得税，各地政府为了支持上市工作，也出台了一些具有地方特色的处理办法，总的来说就是净资产折股改制时暂不纳税。
各地政府与职能机构，为了加强金融服务，扶持有条件的中小企业上市，对列入证监局拟上市辅导期中小企业名单的企业，将非货币性资产经评估增值转增股本的，以及用未分配利润、盈余公积、资本公积转增为股本的，可向主管税务机关备案后，在取得股权分红派息时，一并缴纳个人所得税。但是这种地方性规定，由于缺乏国家层面的政策依据，在财政部专员办的审计、国家税务总局的督查内审及稽查中，存在被查补税款的案例，企业收益风险仍不可忽视[12]。
在净资产折股业务中，如涉及红筹股在香港上市，根据香港证券业相关法律规定，需要把自然人（合伙人）股东变更为一人有限公司。这时个人股权发生转让（由自然人→个人有限公司），是否要缴纳个人所得税？如需缴税股东也缺乏现金流，这是现行税法盲点。现实征管中，各地执行各异。居民企业和居民个人收益风险、政策风险都很大。
（责任编辑：张恩娟）
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民企法律风险论文范文第4篇
摘要∶伴随国内经济的增长，建筑行业也获得了长足的发展，其中的建设合同也需要不断提高管理要求。但工程合同却变得更加复杂多变，以至于大幅提升了合同在法律方面的风险，从而严重影响到建设单位的稳定、长足发展。所以，应从建设合同出发，针对法律方面的风险问题，及时做好防控工作。为此，本文从建设工程出发，分析了合同法律上的基本风险特征，并针对风险因素，提出了有效的防控措施，仅供参考。
关键词∶建设工程：防控措施：法律风险
根据《合同法》第269条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。其中，委托他人进行工程建设并支付报酬的一方称为发包人，完成工程建设的一方称为承包人。即便是建设工程合同条款 约定了承包人和发包人各自享有的权利和承担的义务，而且与工程建设相 关的法律法规也比较系统、全面地规范了工程建设领域的各个方面以及发生纠纷的解决机制，但是这些仍避免不了因工程建设过程中因为自然环境、地质、气候、政治、经济、资金、各方履约情况等变化而产生的一系列法律风险和纠纷。这些法律风险和纠纷给社会和谐发展和人们的幸福生活带来了困扰，尤其是随着社会的不断进步和发展，一些隐性的风险随之悄然 产生，更加重了工程建设单位的法律风险，所以研究建设工程合同的法律 风险，并对其进行相关分析，提出相应的对策意义重大。
一、建设工程合同管理风险的形式
（一）按建设单位的管理形式
按建设单位的管理形式可以分为直接管理风险和间接管理风险。直接管理风险就是由建设单位直接进行合同管理，因建设单位自身原因而产生 的一系列风险，包括由于企业管理制度不完善产生的合同管理风险等。间 接管 理风险就是建设单位间接进行合同管理，而由第三方对合同进行管理，因合同中第三方的原因导致合同出现变更、转移、终止等风险。
（二）按风险产生的源头
按风险的环境分为外部环境风险和内部管理风险。外部环境风险是指在合同管理过程中受到国家法律法规、经济环境、战争、瘟疫、恶劣自然环境等因素导致的风险，外部环境风险企业是无法规避、必须承受的。内部管理风险指因建设单位内部的管理和监督力度不够，或者企业的制度不完善、员工素质低下等内部因素导致的合同变更、转移、中止等风险。 二、建设工程中基本的合同法律风险特征
（一）动态性
履行建设合同事項、防控法律风险的工作，都属于一个动态发展的过程。不同于其他合同的是，合同的具体内容及细节均应与施工进程有机结合，来准确地变化、更新。所以，在防控合同风险时，为充分减少法律风险引起的损失，就应从实际情况出发，来灵活调整具体的防控措施。
（二）连续性
在建设合同当中，其实风险一直都有。从最开始制作合同、组织招标活动到履行合同的整个过程，都有一定程度的风险存在着。所以，在工程 建设前期，便应努力审查好合同当中的各项事宜。众所周知，在工程建设 当中，很多时候都是持续不断的，一旦开始就难以中止。在这期间也即会 逐步暴露风险因素，并且一直延续至中止合同的时候。
（三）经济性
在制定合同时，常常需要捆绑双方相互间的经济利益。所以，改动过 的合同，定会直接影响合同双方的利益。在建设合同当中的不可抗力、人为等方面的因素，往往会带给施工进程的顺利推进不同程度上的干扰，并 且引起等级各异的法律风险。为更快捷地实施完工程建设任务，减少风险引起的损失，就应在施工建设当中，努力做好监督、审查工作，在控制施工效率、工程质量合格的前提下，防止发承包方损失不必要的利益。
三、建设工程中常见的合同法律风险分析
（一）违反法律强制性
建设工程制定施工合同需严格按照相关法律法规，建设工程的质量直接影响到人们的正常生产生活，保证建设工程质量也是对群众生命安全和财产安全负责，推动社会的健康稳定发展。施工合同中由于制定合同人员不专业等因素，容易出现违背相关法律规定强制性内容，从而产生风险，合同法律风险不仅影响建筑工程，对施工企业本身经济效益也会造成严重损害。
（二）合同文字不够严谨
在建设工程领域，一份存在效力的项目合同，需要能够准确地体现出，作为合同双方内心的真实意思。这便要求利用严谨的文字，来准确表达合 同内容。但很多时候，在签订建设合同的过程中，常常会因为某种人为因素或者客观因素，而难以把握部分合同条款。此外，在部分合同当中，也并没有清晰地规定好义务、具体明确合同权力。
（三）合同条款缺乏完整性、严密性
部分合同条款，仅仅明确了相关合同双方的责任，但并没有针对相关责任深人解析，明确执行的时间和相关要求，造成双方一旦发生该条款的争执，没有相关的制度和流程进行实施，给受害一方造成更大的损失。例如：某工程在合同中约定，发包人提供的施工场地即为工程现场现状，承包人在投标勘探工程现场时已进行确认。但实际情况是发包方提供的施工场地不具备施工进场条件，其中三通一平尚未完成、用水无法满足、施工 进场道路尚未具备、场地内仍有树木等诸多问题，给承包方的施工造成重 大的困难，严重延误了承包方的施工周期。但是合同中没有明确发包人对 该项条款违约时的处罚规定，造成承包方虽然受到了工期损失或经济损失，但是无相关依据进行索赔。
（四）合同内容不够完善
在建设工程合同中，有些合同使用的是境外文本，但是由于每个国家 的文字不同，国情也不一样，再加上翻译问题就会导致这些合同文本存在 很多问题。特别是一些发展中国家的建设工程合同，这些国家一般不愿意使用国际上通用的合同条款，但是自己制定出来的合同内容并不完善，如 果使用这些国家的合同文本，加上翻译过程中存在一些误差，就会导致合 同内容存在很多漏洞，最终造成在后续的合同履行过程中出现双方的合法权益得不到保障，从而引发法律风险。
（五）合同条款单方面约束，责权利失衡
在建筑工程合同中，此类风险非常常见。其表现是：在合同中仅针对 一方进行合同约束。例如某工程合同规定，承包人应对履行合同所雇用的全部人员，包括专业工程分包人人员的工伤事故承担全部责任。此合同条款明显缺乏了对发包人的约束，当出现因为发包人管理疏失的原因造成了人员工工伤事故时，理应由发包人承担的责任则被规避。
四、建设工程中防控合同法律风险的措施
（一）建立完善的合同管理体系
要切实有效地防控法律风险，建设单位首先应积极建立一套完善的合同管理机构和合同管理体系。并且应该配备专业的合同管理人员，对工程建设合同进行统一管理。这样才能从建设工程实际出发，形成一套规范、专业的合同管理模式。另外，合同管理范围要全面覆盖建设单位的各个管理层次和管理角落，以便更好地履行合同约定的内容和条款，有效规避合同法律风险。
（二）加强法律手段在合同管理中的应用
法律是正确和科学处理合同风险的法宝，承包方应当充分发挥其在项 目实施过程中的作用。①承包方应当配备专业的法律从业人员，参与工程 项目合同的谈判、拟定、审核、收集索赔资料和诉讼等过程，从专业的角 度给出指导建议和应对措施，使承包方最大限度的维护自身权益，避免合同法律风险，降低经济损失。②加强项目团队的普法教育，提升团队整体法律意识。措施包括配备相关法律知识及经验丰富的人员对项目合同进行负责和管理;要求项目经理及相关人员应不仅掌握工程技术工艺，还应对项目所涉及的相关法律法规有所知晓;企业内部应当提高法律和合同意识，积极开展内部培训相关法律知识，例如《合同法》，以合理避免在工程项目实施工程中出现合同纠纷。
（三）规范合同示范文本
国家相关部门应制定规范的合同示范文本，制定合同示范文本制度，从而不仅有助于当事人双方熟悉相关的法律、法规，还有利于合同管理机构进行检查、监督。当事人可以按照合同示范文本签订合同，这样的合同才能符合相关的法律规范要求，避免出现一些不平等的合同，减少双方当 事人的经济和法律纠纷。
（四）提高合同管理人员的综合素质
随着建设工程项目的不断发展，建设工程合同涉及的方面也越来越多，合同管理是一项比较复杂和系统的工作，需要合同管理人员除了要具备相 应的现代化合同管理知识外，还要精通相关的法律法规知识，对工程实施的全过程也要非常熟悉，从而才能够做好合同管理工作。为此，建设单位在招聘时一定要选择具有丰富经验的高级合同管理人才，并要求具备相关 的从业资格证，同时要定期对合同管理人员进行相关知识的培训和考核，只有获得从业资格证后才能上岗。同时，建设单位还要抓好合同管理人员 的在职学习，组织一些优秀的合同管理人员到相关的院校进行学习深造。 随着我国建设市场的不断发展，相关的法律、行政法规也在不断完善，合同管理人员必须要进行继续教育，才能够不断更新自身的知识，从而不断提高自身的业务素质。此外，建设单位要对合同管理人员实行岗位责任制，明确每个人的职责，不断提高合同管理人员的责任心，只有这样才能做好合同管理，避免出现法律风险。
（五）技术措施
随着建筑行业日新月异的发展，对建筑施工技术工艺要求也越来越高，作为合同的承包方，应利用公司资源，在原有技术质量的基础上加大对新工艺新技术的开发应用，这不仅可以提升整个建筑工程项目的技术含量，还为缩短工期，节能环保、降低成本、提高利润等方面提供了保障，所以技术是降低合同风险的非常重要措施。尤其当合同条款中出现有关工程设计变更，或者费用调整的内容，承包方可采用技术为主的对策。例如：针对可能出现设计变化较多的工程，在合同签订前期，应组织专业的技术人员，针对工程中可能存在的费用或者设计变化问题，向发包方提出可接受的，且能够方便承包方进行 施工，减少费用变化的建议。这样可以避免出现风险，导致承包法出现成 本增加，而无法得到相应补偿的情况出现。
（六）建立合同审查制度
建设工程应创建专人专责、归口审查、统一管理的制度。合同承办方对和签订合同主体资格、条款内容、履约能力等重要内容完整性和科学性进行审查，其次是对企业施工合同进行专业审查，法律部门对条款完整性、合法性、争议条款解决进行审查。其中条款内容审核是施工合同管理的主要内容，企业应加强对合同条例的法律审核，预防和规避法律风险。交易标定量风险，定性分析等工作是否精确，交易行为是否合法;效力风险，检查合同条例是否合法又有效，合同条款内容文字是否真实，语句是否存在歧义的现象，合同条款内容是否存在被撤销或者无效的可能性;文字风险，合同条款内容文字是否属实，合同所用语言文字是否会产生歧义，数字、是否准确;程序风险，审核合同是否存在特殊许可招标现象;履行风险，对合同标准履行方式、履行期限合法性、合理性等进行审查。特殊条款，同时审查质押、抵押、 保证等条款是否合法和严谨。国家和有关部门制定合同范本和示例文件，这种形式不仅有助于合同管理机构根据法律内容对合同条款进行审查，而 且还能够避免出现不平等条款现象，合同簽订双方根据合同范本签订合同，检测和监督之后，有效保证合同双方的经济效益。
（七）利用暂定条款
在合同拟定过程中，承包方应当最大限度的提高合同条款的可协商性和可承受性，以维护自身的权益。暂定条款的约定是其中重要的方式。尤 其在工程量清单和设计图纸未完善或者新法律、法规、政策和计价规范等相关条款即将出台的时间节点上，合同工期和总造价都可采取暂定的方式，尽可能规避风险。
结束语：
随着我国经济的高速发展，城市的建设发展一日千里。相比较发到国家，我国的建筑行业还有很大的发展空间，尤其在合同的相关管理方面还存在经验不足的问题。建筑工程的顺利进行与否与合同有着密不可分的关系，作为建设项目管理的重要环节之一，合同不仅能够控制和监管工程的质量和进度，而且能够为合同主体双方出现的风险问题提供相对应的法律依据。所以充分重视建筑工程合同的风险并提出对策具有重大意义。
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民企法律风险论文范文第5篇
摘 要:购物卡作为一类新型电子支付工具在社会上被广泛使用,但在现行法律制度下是不合法的。笔者认为,应彻底完善我国购物卡的法律规制问题,借鉴国外法律的相关经验,制定和完善我国的购物卡管理法或条例,并初步提出制定和完善购物卡管理制度的法律建议。
关键词:购物卡;监管
在全球范围内,支付业务的整体发展趋势明显,电子化与互联网化——即电子支付已经成为主流。目前,中国电子支付业务发展尚处于初期阶段,各类电子支付工具的发行权集中在中央银行,但中央银行推出的信用卡,借记卡已远远无法满足经济高速发展带来的巨大市场需求。在国外,对于交易发生频繁,但交易金额相对较小的消费行为或者商品和劳务交换,一般都使用预付卡。而我国在预付卡领域的建设尚处于探索中,于是一些商家为了达到提前回拢资金、降低风险、商业促销的目的,发行了类似于预付卡的代币卡、购物卡等,甚至与地方商业银行联手推出“电子消费卡”,从而产生了诸多如商业信用、金融风险、腐败、税收等法律问题,不仅扰乱了国家的金融秩序,也对购物卡这一类新型电子支付工具未来的发展带来了很大的负面影响。笔者认为,应彻底完善我国购物卡的规制问题,借鉴国外法律的相关经验,制定我国的购物卡管理法或条例。
一、 购物卡的含义和分类
购物卡是用货币购买的,代表货币在一定时间和范围内执行购置商品的职能。因而它是商业信用的一种形式。在现实生活中,人们往往将购物卡理解为货币的替代形式,这是不准确的。事实上,购物卡的性质是代表货币,它以货币购买后,在限定的时间和范围内代表货币执行购买、支付职能,但不能代替货币。目前我国购物卡比较普遍,但名称不一,有购物卡、服务卡、商品券、积分卡、汽油卡(票)、公汽IC卡及电话卡等诸多种类。
根据发售购物卡的主体和作用来分,有公益企事业单位发售的购物卡(以下简称公益性购物卡)和商业企业发售的购物卡(以下简称商业性购物卡)。公益性购物卡是由公益企事业单位发售给消费者的用于购买特定种类商品或服务的凭证。公益性购物卡有以下几个特点:第一,公益性购物卡只能购买特定种类商品或服务;第二,公益性购物卡为公益企事业单位发售,有较好的监控措施和管理制度;第三,公益性购物卡一般是作为廉政措施或便民措施推出的,不具有社会危害性。如电话卡、公汽IC卡等就是邮电部门、公交部门作为便民措施出台的。商业性购物卡是商业企业发售给消费者用于购买不特定种类商品或服务的有价支付凭证,即主要是各类商场、销售企业发售的购物卡。商业性购物卡有以下几个特点:第一,购物卡所能购买的对象是不特定种类的商品或服务。其次,购物卡发售企业没有完善的内部管理制度和监督制度。如发售企业对所发购物卡的程序、购物卡可购商品或服务的种类,以及持卡者是否可以退换等均无明确规定。第三,消费者不能退换。
根据购物卡所采用的技术不同,可以分为IC卡和磁卡。对于发行人而言,采用不同的卡片,意味着相配套的结算系统不同,成本上有所差异;而对于消费者而言,不同技术含量的购物卡在功能上几乎没有区别,基本不会影响到消费者的选择。目前市场上的购物卡以磁卡为主,IC卡由于成本较高,还未得到广泛的采用。购物券均为纸质,不同商家的购物券只是在面额、纸质、印刷质量和设计图案上有所区别。
根据是否具有充值的功能,购物卡分为一次性卡和可充值卡。顾名思义,一次性卡是指卡内金额消费完毕即行作废,可充值卡则是可以在购卡后自由充值、重复使用的购物卡。一般来说,由于可充值卡重复使用次数较多,对卡片本身质量的要求较高,商家在售卡时往往会收取一定的成本费。从市场占有率来看,一次性卡占据了市场主流,消费者可以根据需要随时购卡,也免去了定点充值带来的麻烦。有的一次性购物卡的卡面设计非常精美,使用完毕后还具有一定的收藏价值。另外,有的购物卡对于消费者而言是一次性的,但经商家回收充值后能再次投入市场,本质上也属于可充值卡。
二、关于我国购物卡使用现状和现行有关法律规定
就整个社会而言,购物卡的发行使用为人们的日常生活提供了便利,购物卡被越来越多的国人所接受和使用,在城市生活的人们的包里,除了银行的信用卡外,又多了各式各样的购物卡等。一方面,购物卡在社会上大量发售和使用,好像无人监管,大小商家都可以发售,表现为“乱”。另一方面,我国的现行法律规定对公益性购物卡缺乏规范,对商业性购物卡采取的是明令禁止的做法。
首先,公益性购物卡的发售和使用在我国尚无法规规范。主要表现为发售单位的主观随意性较大;同时,消费者在消费购物卡时要无条件接受购物卡发售单位预先拟定的条件,消费者处于明显不利地位。如发售单位在发售购物卡时规定购物卡的使用期限,逾期不使用,过期作废,严重侵害消费者的合法权益。
其次,商业性购物卡在现行法律制度下是不合法的。如以下有关法规规定:
1、 《中国人民银行关于对购物卡性质认定的函》
银办函〔2000〕519号
中国人民银行上海分行:
你分行办公室《关于购物卡性质认定的请示》(上海银办[2000]217号)收悉。经研究,函复如下:
根据《中国人民银行法》第19条、《现金管理暂行条例》和《国务院关于禁止印制、发售、购买和使用各种代币购物券的通知》的有关规定,“代币票券”一般应具备以下几个要素:一是具有一定量的金额;二是无限期使用或有一定的使用期限,即在时间上具有一定的跨度性;三是在一定范围内使用和流通,可购买不特定商品;四是不记名、不挂失。
请示中反映的厦门个别商场发售的“购物卡”,性质上应属“代币票券”。
此复。
二000年七月五日
2、 2001年1月19日,国务院纠正行业不正之风办公室、国家经贸委、中国人民银行发出《关于严禁发放使用各种代币券(卡)的紧急通知》(内容略)。
3、《 中华人民共和国中国人民银行法》(2003年修正)
第二十条:任何单位和个人不得印制、发售代币票券,以代替人民币在市场上流通。
第四十五条 印制、发售代币票券,以代替人民币在市场上流通的,中国人民银行应当责令停止违法行为,并处二十万元以下罚款。
第三,有些地方的监管、税务等部门对商业性购物卡则采取比较现实的默许做法。近几年许多城市的大商场都售卖购物卡,笔者亲自购买和使用、亲眼见朋友用过北京沃尔玛;济南大润发、银座;青岛佳士客、佳乐家;泰安银座、佳乐家等商场的购物卡,亲自问全国各地的同学朋友,各城市的情况大同小异。各地的人民银行和银监部门不可能不知道这种情况,他们采取了睁一眼闭一眼的态度。而北京市国家税务局2006年10月11日的一份批复更是传达了一个购物卡有望合法化的积极信号。
《北京市国家税务局关于商业企业一般纳税人销售购物卡取得的销售收入确定纳税义务时间问题的批复》
京国税函[2006]569号
直属税务分局:
你局《关于商业企业一般纳税人销售购物卡取得的销售收入如何确定纳税义务时间问题的请示》(京国税直[2006]29号)收悉。经研究,现批复如下:
商业零售企业销售各种类型的购物卡,同时收取货款并开具货物销售发票(包括:增值税专用发票、普通发票)的行为,应按照《增值税暂行条例实施细则》第三十三条第一款的规定确认纳税义务发生时间征收增值税。
2006年10月11日
三、立法规范购物卡的必要性
通过搜查资料,笔者发现对于公益性购物卡的存废,我国学界和业界分歧不大,普遍认为需要存在并应该规范。但对于商业性购物卡的存废则存在争议:一是主张严格禁止任何形式商业性购物卡(券)的发行和销售,一是认为在屡禁不止的情况下,应该对商业性购物卡(券)进行分类监管,对那些适应市场需求的购物卡实行有效监管,即可避免购物卡的发行和销售所带来的负效应。总的说来,主张禁止发行商业性购物卡的观点占主流。笔者认为,现行禁止发行和销售商业性购物卡的法律规定已经不能适应当今社会的现实需要,中国急切需要废止和修改相应的法律法规,立法规范购物卡问题,克服滥发乱发购物卡,发挥购物卡应有的积极作用。主要理由如下:
1、购物卡是一种有益的金融创新,它以一种新型的电子支付手段和新型的信用方式出现,从长远来看,购物卡的存在是有积极意义的。就整个社会而言,购物卡的发行使用为人们的日常生活提供了便利,节省了相关部门的大量手工操作,减少了现金的流通环节和全社会的现金流通量;并且可以促使商家、银行等相关行业在更大的范围内展开更激烈的竞争,从而提高金融部门以至整个经济的运行效率。对商家来说,发行购物卡既可以扩大营业额,又能获得消费者通过预先付款提供的信用,增加流动资金,提高经营效率,降低成本;对消费者而言,使用购物卡既可以获得商家提供的一定的购物折扣,又能享受电子消费方式带来的舒适和便利;对银行而言,通过与商家合作开发制作购物卡既可以获得业务费收入,又能够最大限度地吸收流通中的现金,增加存款,提高放贷能力。因此,从长远来看,购物卡的存在是有积极意义的,现行法规采取不分情况一律禁止的规定未免过于简单化。
2、从其他国家良好的发售情况看,我国应该有监管的允许购物卡的发售。考查其他国家的现状对于我们正确认识购物卡的性质有着非常重要的意义。美国的预付卡、日本的预付式证票与我国的购物卡,在功能、使用范围、支付方式等方面都具有相似之处,但是从概念和券卡的种类来看,预付卡和预付式证票的外延要远远大于我国的购物卡。
预付卡是美国支付工具中最新出现的一种,属于非现金小额支付手段之一。预付卡的雏形是20世纪七十年代早期出现的校园卡,是最早的封闭型预付卡产品。80年代以后预付电话卡开始进入美国,紧随其后的是90年代中期开始出现的礼品卡。1994年,Neiman Marcus商场发行了第一张预付礼品卡,用于替代传统的纸质礼品卡。开放型预付卡的雏形则是20世纪90年代早期用于替代纸质“粮票”(paper-based food stamps)的电子支付卡,到了90年代中期也逐渐出现了开放型礼品卡。发展到今天,封闭型预付卡已经迎合了特定市场需求,基本发展成熟,而开放型预付卡仍然处于发展完善的过程当中。两类礼品卡具有不同的优势和缺陷,商家礼品卡的消费地点有限、支付系统不够发达,但是发行成本较低,具有购买方便,并且消费地点不受发行人经营规模限制等优点;而银行礼品卡具有消费地点受限较少,支付系统完善的优势,却伴随着成本较高的缺点,较高的成本往往由消费者通过每月支付固定的服务费等方式来承担,最终导致其普及性不及前者。总体说来,目前主要是商场礼品卡的发行占据市场主流。
日本工商业发达,在百货业、服务业中预付式证票的发行和使用非常普遍,较之美国的预付卡形式,这些券、卡大都标明面值或物品数量,可以流通,更接近我国市场上常见的购物券卡形态。由于这种现象的普遍性,并且早已纳入相应的法制轨道进行规范,所以日本学术界基本没有对这种购物方式或者支付工具进行过讨论。从这些国家良好的发售和监管情况可以得出我国应该放开限制、有监管的允许购物券卡发售的结论。
3、通过完善技术和监管手段,可以克服购物卡带来的消极影响。许多学者和业界人士反对商业性购物卡的原因主要是:购物卡在一定范围和一定时期内代替了人民币的支付结算功能在市场上流通,会危及人民币的权威地位;会对银行的信用卡等业务带来威胁;会带来会计账目及税务处理和监管的困难;如果监管措施不当,造成发卡、售卡、用卡秩序混乱,商家恶性竞争和消费者权益受损;还会和权力腐败扯上关系。
不容否认,购物卡给政府监管带来了挑战,笔者认为购物卡的监管至少在以下三个方面需要技术和制度的完善。一是税收管理制度。根据笔者查阅的文献,购物卡的发售给税收征管体制造成的威胁在学者和监管机构方面形成了较为一致的意见。由于国家一直明令禁止任何形式代币券卡的发行和销售,所以即使现实当中出现了各式各样的购物卡,税务部门也无法出台相应的规范对购销环节的税收征管问题作出规定,直接导致明显漏洞的出现。但如果法律许可发售购物卡,税务部门则会专门对购物卡的各个有漏洞的环节研究制定出有针对性的对策,改革开放以来,税务部门遇到的类似情况太多了,不都已经和正在解决吗?二是现金管理制度。目前市场上常见的购物卡本质上是一种用于特定商场消费的支付工具。首先,作为支付工具,其与一般的信用卡、借记卡和现金支票的支付功能基本相同,并不是替代了货币的支付功能,而是提供了一种新型的支付方法。其次,购物卡的使用范围限定于一家商场或者商场的连锁店。再次,购物卡是由消费者以现金或者转帐支票等方式从商家购买获得的,这与没有对应基础货币的代币券有着本质区别。消费者购买了特定商场的购物卡,实际上是一种提前消费的行为。最后,从我国的现金管理制度来看,购买和使用购物卡时最易滋生违法行为的环节在于发票开具阶段,商家往往根据购买人的要求开具发票,真实消费金额和购买种类无法得到体现,监管机构难以查证,从而不能避免一些单位和个人利用这个渠道运作小金库、重复报销牟利的情况出现。简言之,购物卡是一种新型支付工具,使用范围有限,不会对人民币的地位造成威胁,但是,必须对售卡环节进行有效监控,否则会成为一些单位和个人非法牟利的途径。三是银行业务监管。商家自主发行的购物卡一般不涉及到银行业务的监管问题,但我国近来出现了商家与银行联合发行,由商场销售并在购物时开具发票的储值卡形式,这种储值卡在形式上非常类似于购物卡,与传统的银行业务有着本质区别,所以成为了银行监管的难题。早期购物卡盛行时,央行认为这种支付方式可能对尚未成熟的信用卡等银行卡业务造成冲击。出现商家与银行联合发卡行为后,又认为这种模式具有潜在的金融风险,会对银行信誉造成冲击,从而应予以严禁。短期内看,从市场需求的角度出发,我国放开银行等金融机构经营购物卡业务的可行性和可能性都比较低。总之,如果政府监管各部门健全完善技术、制度等监管手段,是可以限制和克服购物卡的不利因素的。
四、制定和完善购物卡管理制度的法律建议
购物卡在我国之所以“乱”,一方面是因为我国在这方面目前主要靠规范性文件来调整,缺乏统一的法律,所颁发的规范性文件又缺乏有效手段,特别是缺乏强有力的法律制裁手段;另一方面是以往文件对购物卡一律禁止,打击面太广,做法简单化。鉴于目前购物卡的现状,笔者建议有关部门尽快制定发售和使用购物卡的规定,完善法律制度,填补法律空白,允许购物卡在有效监管的情况下合法的发售和使用,重点规定购物卡发售的法定条件、使用规范、退换条件和程序,以及消费者权益保护等内容。
1、明确购物卡的概念和种类。在新法中应该对购物卡有一个严谨的定义,明确购物卡的法律特点,明确严格地划分不同类型的购物卡,除此之外,发售任何类似的卡券都为形式不合法。
2、明确发行主体和条件。不论是公益性还是商业性的购物卡,商家自主发行是购物卡的主要形式,是不是唯一形式可以探讨。对于商家自主发行的购物券卡,需要从商家的资质角度进行规范,也就是说,对于此类发行人,需要制定一定的标准,不允许没有达到该标准的商家参与购物券卡的发行。笔者认为,可以从以下几个方面考虑标准的制定:注册资本和投资总额;经营规模,包括固定资产的数量;发卡前一定时间内的营业额和利润等。但是这个标准不宜单一,需要与购物券卡的发行规模相联系。发行规模较小的情况下,对发行人的资质要求可以适当放宽。
3、明确监管主体。笔者认为,购物券卡的发售限制放开后,现有的多头监管体制必然不能较好的履行监管职责,但是设立专门的监管机构也没有必要。一是从成本效率的角度考虑,专门机构从设立到运行会耗费较多的人力物力,二是从监管的内容来看,专门机构的设立并不能解决所有的问题,如税收监管、行政处罚的执行等,必须由税务部门和公安部门的配合。因此,在现有职能分工的基础上进行优化设计是较为可行的选择。由于我国的工商行政管理部门在工商登记、市场秩序维护、市场运行管理等方面占据着相对核心的地位,所以笔者初步的设想是把核准、登记和部分现场检查的职能归入工商行政管理部门旗下,其他关于税收、行政执法方面的职能仍然由税务部门和公安部门进行配合。
4、明确发售程序。对购物卡发售的申请、审查、核准、发行、销售、登记、监督都应该设计一套完整的程序,预防各个环节的漏洞。如核准前建立公示制度,防止不公正和暗箱操作;销售是对售卡对象的登记制度,目前市场上的大部分购物券卡主要是以“团购”的方式销售给企事业单位,也就是说,团体购卡的情况下,购卡人与持卡消费人在一定程度上发生了分离。根据我国的实际情况,需要考虑到售卡对象的不同可能给监管形成一定的难度。在购卡人和持卡人相分离的状况得到确认后,对于购卡人资格和购卡环节的程序控制是法律规制的重点。对普通个体消费者而言,购卡与购买普通商品一样,无需受到限制,但以企事业单位名义购卡的,需要在购卡时履行一定的登记程序,便于监管机构的检查和监督。
5、明确对消费者权益的保护。消费者使用购物卡与现金、信用卡消费相比,除了支付方式不同外,购物环节消费者应该受到的保护范围和程度并没有差异。卡内余额为持卡人所有,银行和商家不得以任何理由,将其据为己有。并且在法律、法规中建立相应的处罚机制,保证购物卡的正常运作。
6、明确法律责任。法律责任主要是指购物券卡的发行人违反法定义务或违反与消费者之间的约定,可能承担的民事、行政及刑事责任。笔者认为,针对购物券卡的发售构建全新的责任体系没有必要,我国现有的法律法规中有相当一部分规范可以直接适用于购物券卡的发行人或者通过扩张解释达到最终适用的效果。同时,购物券卡作为支付工具,使用于消费者购买商品的环节,除支付方式的特殊性可能带来新的法律问题外,消费者与经营者之间的大部分法律关系均不因支付方式的变化发生改变。
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[4]陈冀 《为什么要禁发代币券》《经济与法》2003年3期
(作者通讯地址:山东泰安市委党校政法教研部山东 泰安271000)
民企法律风险论文范文第6篇
摘要：企业资产证券化过程中信用风险防控的法律分析，主要指对证券本金及投资收益到期按时、足额支付可靠性的判断，在遵循防控基本的风险水平基础上扩大企业资产证券化规模。建立有效的信用评级体系，可以扩展基础资产的规模和类型，完善各方利益主体的法律权责体系，实现企业资产证券化的长足发展。
关键词：资产证券化；法律；信用评级；风险防控
一、企业资产证券化的发展现状及信用风险分析
企业资产证券化是以企业未来现金收入为支撑发行证券的行为，作为架构性融资的资产证券化制度，其主要的特质在于原始权益人与特殊目的载体间的风险区隔，即创始机构通过风险隔离方式将资产信用风险转移给特殊目的载体，同时使特殊目的载体获得对该资产的权利。
信用风险发生的原因，可以从经济运行大环境和企业经营小环境两方面探讨：首先，社会经济呈现良好态势时，较强的盈利能力可以降低总体违约风险，而某一项产业的规模和效益发生下滑时，该产业的预期前景和盈利能力都会受到影响，行业经济震动带来的违约可能性大大提高；其次，公司经营过程中可能发生的种种可能导致公司经营不善、无力偿债的特殊事件，是构成信用风险发生的另一大原因。
基于以上对于信用风险成因的分析，资产支持证券的债务人发生信用风险的相关分析也可以遵循以下思路：第一，原始权益人和基础资产的宏观行业特征、产业前景及盈利能力的分析；第二，原始权益人的经营能力、财务状况、履约能力分析。信用风险的判断及资产证券化主体的权责体系构建应重点关注以下几个方面。第一，基础资产，一方面是对原始权益人持续提供产品或服务的能力、产品或服务的性质、原始权益人的债务人的信用水平、现金流支付机制及以上流程的法律结构搭建等方面的分析；另外一方面当然就是固有的资产证券化破产隔离技术的应用及管理人的管理职责对基础资产盈利能力的保障作用分析；第二，信用评级，也就是在尽职调查的基础上，由权威机构给出某款资产支持证券的信用情况评定，从而给投资者以信用风险的预期。
资产证券化的核心，是资产可以产生稳定的、可预期的现金流。由于企业未来现金收入主要依赖于企业提供产品和服务的能力与行为，与企业信用和资产信用均密切相关，特别是资产信用。资产证券化产品是以资产的信用替代了企业的信用。自2005年8月中金公司发行第一笔基于CDMA 网络租赁费收益权的专项资产管理计划起，目前通过专项计划发起的企业资产证券化业务已经达到了12笔。产品范围包括了高速公路收费权、能源收益权、设备租赁资产、BT 项目、网络租赁权、大型企业的应收账款收益权、销售费用收益权等。
信用是渗透于资产证券化全过程的，没有信用评级，没有信用增级，资产证券化就失去了基本的价值衡量标准，因此资产证券化制度创新的关键一环就是创建良好的信用环境，包括良好的个人信用环境和政府信用环境。从资产证券化的法学本质上看，其离不开相关的法律制度，以法律制度作为理论基石，将原本存在于特定主体之间缺乏流动性的债权资产，转化成资本市场上具有良好流通性的证券。通过法律制度，实现法律意义上的“真实出售”，完善破产隔离制度，探索信用评级体系，利用现有法律法规发掘合规的信用增级技术，建立健全专项资产管理计划的发行人、管理人、托管人、原始权益人的权利义务规定，切实保护投资者权益，是企业资产证券化发展的必经之路。
2013年3月15日，中国证监会发布《证券公司资产证券化业务管理规定》，意味着证券公司资产证券化业务由试点业务开始转为常规业务，同时也对以往一直存在着的可能使资产证券化信用风险放大并传递的诸多操作环节进行了法律结构上的固化。
二、基础资产角度的信用风险防控
随着《证券公司资产证券化业务管理规定》（以下简称《规定》）的颁布实施，信用风险防控的法律制度逐渐健全起来，理解、运用好相关规则，将为企业扩大资产证券化的施用范围、拓宽企业资产融资路径提供更有利的法律规则支撑。
（一）适合证券化的基础资产类型及其与信用风险的关系
应该说，《规定》在对发行人和专项计划的法律约束方面已初见效果，“真实出售”与破产隔离等资产证券化的关键性要素都在该规定中得到制度化的固定。而在基础资产现金流对信用风险的影响方面，则需要进一步的探讨。
大公国际资信评估公司对中国适合证券化的企业未来现金收入资产进行了梳理和分类（见表1）。这也印证了前文述及的基础资产的一般特征，即旺盛的市场需求和稳定的现金流能力。
（二）进一步扩大基础资产范围——从信用风险防控角度看
《规定》在第八条第二款明确了“企业应收款、信贷资产、信托受益权、基础设施收益权等财产权利，商业物业等不动产财产，以及中国证监会认可的其他财产或财产权利”是企业可以进行证券化操作的基础资产，而从表1可以看出，我国企业目前发行的资产支持证券的基础资产还很有限，绝大部分都是《规定》中的“企业应收款”和“基础设施收益权”。而这些仅有的项目来源又往往都是国有独资大企业或出于垄断行业地位的企业。
据了解，监管部门已基本达成共识，专项资产管理计划的基础资产，初步目标锁定在五类资产池，分别为：水电气资产，路桥收费和公共基础设施资产，市政工程及BT项目资产，商业物业的租赁资产，企业大型设备租赁、金融资产租赁资产等。除了上述五大类资产，还可以尝试对房地产、版税、专利许可收费权等资产进行证券化。资产证券化与进一步扩大基础资产范围、推动资产证券化朝纵深发展是企业资产证券化发展的阶段性目标之一。
若要在我国进一步推广和发展企业资产证券化，帮助企业搭建兼具流动性和低成本的融资平台，就必须探索企业未来现金收入的信用风险分析机制，借助法律规则的规范性和责任追究制度完善对企业基础资产的信用风险分析、管理人职责与信息披露的法律约束。
（三）从《规定》看基础资产的信用风险防控
1.关于基础资产的界定
首先，在基本属性方面，基础资产在《规定》中是指符合法律法规，权属明确，可以产生独立、可预测的现金流的可特定化的财产权利或者财产。其次，明确了目前证监会允许的基础资产的范围，即企业应收款、信贷资产、信托受益权、基础设施收益权等财产权利，商业物业等不动产财产，同时《规定》还保留了“中国证监会认可的其他财产或财产权利”，这为进一步扩大基础资产的范围、探索新的融资渠道提供了法律支持。最后，《规定》要求按照保护基础资产安全的要求，履行批准、转让登记等手续，这为资产支持证券的宏观监管、信息披露，以及实现“真实出售”和破产隔离提供了制度支持。
2.原始权益人
《规定》中有关原始权益人对基础资产信用风险的防控设定主要有如下三个方面：第一，原始权益人不得侵占、损害专项计划资产，应当履行依照法律、行政法规、公司章程和相关协议的规定或者约定移交基础资产的职责；第二，保证基础资产合法、真实、有效；第三，具有持续经营能力、无重大财务和法律风险，无重大违约记录等。《规定》对于原始权益人进行了多角度的风险把控。特别是第三十二条规定的原始权益人的条件中，将“具有持续经营能力”明确下来，并在第二款规定：上述特定原始权益人，在专项计划存续期间，应当维持正常的生产经营活动或者提供合理的支持，为基础资产产生预期现金流提供必要的保障。应该说，《规定》的这一条表述直接的迎合了资产证券化中基础资产的稳定现金流能力的基本要求，从制度上为信用风险的防控进行了法律铺垫。
3.管理人职责
第一，《规定》第二十条“管理人应当履行的职责”中第一项规定：对相关交易主体和基础资产进行全面的尽职调查。一方面要求管理人作为资产证券化的发行人，从投资人权益保护的角度，对基础资产的未来现金流能力、基本信用水平、债务人履约能力、政策环境等各种事关基础资产信用风险的方方面面的问题进行尽职调查，保障投资者正当合理的知情权，维护公平安全的交易环境；另一方面作为《规定》的职责规定，在赋予管理人调查职权的同时也使其在出现风险的时候向投资者承担责任。《规定》在第四十二条明确了这种责任的承担。
第二，《规定》完善了管理人的信息披露制度。《规定》在第三十七条特别提到了在年度资产管理报告中应当包括“基础资产运行情况”。此外，《规定》在第三十九条还将“基础资产的运行情况或产生现金流的能力发生重大变化”列为在专项计划存续期间发生的应当向投资者披露的情况。这就为管理人持续性的资产关注职权和义务提供了法律支持。
三、构建有益的信用评级制度
（一）信用评级制度的必要性和目前相关制度发展现状
资产证券化安全价值的重要体现是靠信用等级实现的。信用评级制度是信用等级产生公信力和影响力的重要因素。投资者根据证券被赋予的信用等级而作出投资决定，不但可以免除了发起人推介费用，而且在证券的评级级别情况下，可以以较其他的融资方式更低的利率发行证券，可以大大减少发起人的融资成本。信用是渗透于资产证券化全过程的，没有信用评级，增级资产证券化就失去了大部分的光辉。
我国信用评级系统中还有许多问题，主要有评估系统分散、评估机构多元、市场还没有形成统一的有说服力的评估机构、利益关系错综复杂、独立第三方评估机构数量不足等问题。首先，目前我国信用评级准入门槛低，在市场竞争机制影响下，信用评级别收费形式把评级机构和受评对象的利益结合一起，无法客观反应资产盈利能力。其次，一些评级机构所采取方法比较片面，如忽视风险因素，将净值增长率作为判断基金绩效的唯一标准，没有考虑风险性和流动性因素；有些方法是搬用外国的数理分析，没有根据我国证券市场的特点。再次，我国信息披露制度与西方国家相比尚不健全，与全球投资绩效标准有一定的差距，导致最后评级出现难以避免的误差。
（二）企业资产证券化信用评级的法律分析
《规定》在第十五条明确规定：资产支持证券可以由取得中国证监会核准的证券市场资信评级业务资格的资信评级机构（以下简称资信评级机构）进行初始评级和跟踪评级。此外，规定在第三十九条第二项中规定，当资产支持证券信用等级发生不利调整时，管理人应当向资产支持证券投资者进行披露。这就从法律上明确了我国的企业资产证券化的信用评级制度的重要作用和基础规则。资产证券化揉合了债权、担保、证券等诸多法律制度的“优秀基因”，从合规性角度审查评级要素，总结了应该遵循的思路，见表2。
前文对企业基础资产的持续盈利能力进行过法律视角分析，这其中，资产法律归属、权属的完善性调查是企业信用评级的考量指标。此外，信用评级分析还应进行追溯考察，即对基础资产对应经营性资产的安全性进行法律分析，评估基础资产债务人的合同权利义务，审查合同项目，分析违约概率，对违约责任的规定进行利弊分析和漏洞填补，保证原始权益人资金安全性。基础资产现金获取能力与基础资产有关的合同履行密切相关。
在信用评级过程中，交易结构的法律风险分析也非常重要。这一环节是上一环节法律调查的延续，它对基础资产转让、买卖过程中的法律权利完善提出了更高的要求，保证“真实出售”的实现。
参考文献：
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（作者单位：北京大学法学院）