地域管辖论文范文第1篇
【摘要】随着互联网的普及与发展，网络已经深入进我们生活的方方面面，在带给我们便利的同时，网络侵权纠纷也时有发生。由于网络侵权问题属于相对新兴的领域，我国民事诉讼法还未对网络侵权案件的管辖问题作出明确的规定。本文研究并评析了各国学者对网络侵权诉讼管辖的几种具有代表性的新理论，并提出可以在传统侵权理论的基础上辅之以最密切联系的原则，作为确定网络侵权管辖的指导原则。
【关键词】网络侵权；地域管辖；管辖原则
近十几年来，随着互联网的迅速普及与发展，网络已经深入进我们生活的方方面面，在带给我们便利的同时，网络侵权纠纷也是时有发生。比如网站域名的抢注行为、网络著作权的侵犯行为以及网络上侵犯名誉权、隐私权等行为。网络侵权的案件总体上来说包括两类：一是网络侵犯知识产权的案件，主要包括网络上对于商标权、专利权以及著作权的侵犯。其中，侵犯著作权的案件的数量较为突出，在网络侵权案件中占有很大的比例。例如北京海淀區人民法院1999年受理的全部网络侵权案件中，网络侵犯著作权的案件数量达到了百分之七十。①二是网络侵犯人身权的案件。主要体现在侵犯他人隐私、网络上发布虚假消息侵犯他人名誉权、未经授权发布他人照片等等行为。随着论坛、微博等新兴客户端的发展壮大，这类案件的数量也在飞速发展着。由于网络空间具有全球性、非中心化、虚拟性、实时交互性等特点②，与传统的地理空间有很大的区别，致使各地法院运用传统理论确认网络侵权案件管辖权问题上面临着很大的困境。
一、我国网络侵权案件的管辖规则
由于网络侵权问题属于相对新兴的领域，我国民事诉讼法还未对网络侵权案件的管辖问题作出明确的规定。对于普通的侵权案件管辖权问题，我国民事诉讼法第29条规定如下：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”其中侵权行为地，是指侵犯他人法益的法律事实所在地，包括侵权事实的实施地以及侵权结果的发生地。③
我国关于网络侵权案件的管辖问题主要体现在最高人民法院出台的两个司法解释之中。其一是2000年12月19日出台的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中规定了“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”2001年7月17日出台的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对于网络域名侵权案件的管辖问题也作出了明确的规定：“涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”
从现有规则上看，我国对于网络侵权案件的管辖权的规定还是很不完整的，只对网络侵犯著作权以及网络域名侵权问题做出了规定，对于其他网络侵权问题，比如网络侵害隐私权、名誉权、商标权以及专利权等类型的案件的管辖权并没有明确的规定。是否可以参照已有的司法解释的规定也并未作出明确的说明。
现有的这两个司法解释体现出，对于网络侵权案件管辖原则，主要还是依据一般侵权案件以侵权行为实施地和被告住所地为一般原则，以侵权结果发生地管辖为例外原则，并没有突破现行的民事侵权诉讼管辖的一般性原则。
二、网络侵权对传统侵权管辖权基础的冲击
对于传统民商事案件的管辖权基础，一般以与当事人有关的某一个确定性的因素与管辖法院之间的关联性为要件。但是由于网络侵权案件本身的全球性、非中心化、虚拟性、实时交互性等特点决定了此类案件打破了传统侵权案件管辖权确定所根据的确定性以及关联性的要件，使得现行的民事诉讼法和相关司法解释对于网络侵权案件管辖权确定的规定还存在着一些不足。
被告住所地作为我国现行法律规定的网络侵权案件管辖地之一，在实际操作中会发生许多问题。在网络侵权案件中，被告人通常都不使用自己的真实姓名、真实地址，使得想要查询到被告人的真实个人信息具有一定的困难，通常需要专业的技术支持。即使可以确定被告人的真实住所地，网络的虚拟性、全球性等特点通常会导致被告与原告的住所地相距甚远，甚至会出现跨国的现象，这样就使得原告如果使用被告住所地作为起诉地，就会耗费大量的成本，增加了诉讼负担，如果属于网络跨国侵权，还会涉及到国家的司法主权问题，管辖权的确定就会更为复杂，不利于对原告权益的保护。
使用侵权行为地作为网络侵权案件的管辖地之一也具有不确定性的问题。对于某一特定法院来说，其管辖区域是确定的，存在明确的范围，是一个物理的空间。然而对于网络空间来说，它是无边界的，是一个全球性的虚拟的空间，不能够与物理空间产生一一对应的关系，因而地域对于网络空间来说不具有实质的意义。虽然在关于网络著作权侵权纠纷的司法解释中提出了侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地，在实践中具有便于识别、易于操作的优点，但是被诉侵权行为的网络服务器以及计算机终端等设备有可能与原告相距甚远，还有可能出现跨国的问题，这样限定侵权行为地对于原告来说是不利于其权利行使的。
对于司法解释中“对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地”这一规定，在学界也是有很大争论的。容易出现的最大的状况是会导致滥诉行为的发生。原告可以利用一个上网终端在全国任何地方上网，那么对于原告来说可以选择任何地方作为诉讼法院，导致有无数个法院对此具有管辖权，使案件的管辖权难以预测，对被告来说是不公平的，容易造成滥诉。有学者还认为在实践中“难以确定侵权行为地和被告住所地”这一规则的标准并不明确，是以原告还是以受诉法院的意见为标准并不明确，在实践中容易产生争议。④
从上述规则存在的问题与争议可以看出，网络侵权案件对于传统侵权管辖的基础产生了很大的冲击，目前的网络侵权案件的管辖规则并不能够满足实际的需要，不符合管辖规则确定性与相关性的原则，需要对现行的制度加以修改、补充与完善。
三、网络侵权诉讼管辖新理论及评述
面对网络侵权案件对于传统侵权案件地域管辖理论的冲击与挑战，针对网络的特性，各国学者们就如何合理有效的确定网络空间司法管辖权进行了理论的探讨以及实践的探索，提出了一些网络侵权诉讼管辖新理论。
（一）新主权理论
新主权理论的基础是网络的非中心化倾向，即在网络所形成的这样一个空间里，所有计算机都处于一个平等的地位，没有那一台计算机是其他计算机的中心枢纽，每一台计算机都是彼此相连的，因此没有集权，体现出非中心化的特征。⑤据此理论，网络中的每一个用户只服从于其网络服务提供商的规则⑥，遵守相应的协议，在网络上形成了一个独立的网民社会，网民之间出现冲突的时候，也应该由网络服务提供商以仲裁者的身份进行裁决，并执行相应的裁决。这一理论使得网络空间完全独立于政府的管辖，遵循自己的组织形式以及价值标准，有自己的协议与规则，排除了网络之外现实中法院的管辖。但是这一理论过分的强调了网络的独立性与虚拟性，忽视了网络也是客观存在的，也是有现实社会中的人所操作的，网络侵权带来的影响不只局限于网络社会，更会对现实社会中的人产生影响，不能够割裂网络与现实社会的联系，摆脱传统法院的地域管辖不利于有效解决网络侵权案件中现实的物质利益的冲突。
（二）国际空间理论
国际空间理论也称为管辖权相对论，与新主权理论有很大的相似性，依据的也是网络空间全球化、非中心化的特点，把网络空间当成一个新的管辖区域来看待，建立起一套新的管辖规则，区别于传统的地域管辖规则。在网络空间内部发生侵权纠纷，当事人可以通过网络的联系在相关法院起诉出庭，同样，法院的判决也可以通过网络的手段予以执行。
该理论与新主权理论一样，都夸大了网络空间的独立性和自由度，忽视了网络空间的客观存在性，与现实社会的联系。同时国际空间理论过于强调国际性，忽视了各国的司法主权，具有很大的局限性。
（三）技术优先管辖论
该理论产生的基础是由于一国内经济发展不均衡，导致网络的发展也是处于不平衡的状态，一些大城市网络发展的速度、规模以及水平明显会处于相对优势的地位，更有能力处理相关的网络技术问题，因此可以让这些城市和地区的人民法院对网络侵权案件有优先管辖的权利。这样做有利于节约诉讼的成本，提高诉讼判决的专业性和准确性，提高诉讼效率。但是该理论的缺陷也是十分明显的，这种方便法院、追求短期诉讼效益的做法必然会遭到质疑。从长远来看，这种做法不利于其他地区法院的发展，也不利于网络的进一步发展，违背了便于当事人的诉讼原则，剥夺了其他法院部分审判权，有违公平、公正的原则。
（四）根据网址确定管辖理论
该理论认为，网址存在于网络空间之中，在网络中的具体位置是可以确定的，而且在一定时间内处于相对稳定的位置。网址受制于它的网络服务提供商所在的地区，可以通过这样一个关联因素，找到网址所对应的现实中的连接点所在的区域，作为网络侵权案件所对应的管辖区域。网址作为管辖权确定的依据有一定的合理性，但是网址与网络活动的参与人之间的联系有时是微弱的，如果单纯的以网址的物理地点作为网络侵权案件的管辖依据的话，也是存在一定缺陷的。
（五）最低限度接触理论
最低限度接触理论是英美法系的管辖理论，也称美国的长臂管辖原则，根据该原则要求，非居民所实施的侵权行为如果与某一州有最低限度的联系，则通常可构成该州的长臂管辖权的根据。该理论主要依据被告有目的地利用和法院地利益、比例增减法来判断被告与法院地的最低联系。⑦与传统理论相比，最低限度接触理论具有极大的弹性，充分赋予了法官自由裁量权，在涉外网络侵权诉讼中，更有利于国家司法主权的保障，但同时也被其他国家抨击其长臂管辖原则是对涉外管辖的合法“抢劫”，可能导致管辖权的无限扩张，因此受到国际社会的抨击。最低限度接触理论还容易导致法官评判的随意性，对于类似的案件有可能出现差别很大的处理结果。
上述的这些理论，或过于强调网络的虚拟性，忽视了其客观存在性，或只注重当前阶段的效率，忽视了长远的发展与公平，或可能导致管辖权的无限扩张，至今没有一个普遍接受和广为认可的理论，也没有世界性的统一涉外网络侵权纠纷管辖权的国际公约。
四、網络侵权案件管辖制度的立法建议
网络侵权案件的特殊性在于网络本身的虚拟性、全球性、非中心化、实时交互性等特点，此类案件虽是基于网络而产生的，但是在现实生活中都能找到责任主体，网络空间中产生的连结因素在现实生活中都能找到所对应的点，这也是网络客观性的体现。据此我们可以得出，网络侵权案件虽有其特殊性，但还是隶属于一般的侵权案件，因而一般侵权案件的管辖标准在网络侵权案件中也是适用的，即包括被告住所地和侵权行为地。但是正如前文所提到的，传统的侵权管辖理论在面对网络侵权案件的时候还是有一定的缺陷的，因此可以在传统侵权理论的基础上辅之以最密切联系的原则，弥补传统管辖理论在网络空间之下的先天不足。
最密切联系原则是国际私法中的一个重要的原则，是在选择准据法时，选择涉外民事法律关系有最密切联系的国家的法律。我们可以借用这样一种思想，在确定网络侵权案件管辖地的时候，权衡各种管辖区与该案件具有的相关联的因素，在这些因素中，选择与该案有着最密切联系的因素，该因素所指向的地区法院，就作为最密切联系法院对此案件行使管辖权。
具体的因素，应该以传统侵权管辖理论中的被告住所地、侵权事实的实施地以及侵权结果的发生地为基础，还应该包括原告住所地，网址、服务器所在地以及设备终端所在地等因素。法官在判断是否具有最密切联系因素时，应该充分考虑到具体的案情，实际考察每一个与案件有关联的因素，综合的衡量与案件的密切程度，以及各因素所对应的地域管辖此案件会产生的结果，来判断此案件最终的最密切联系地，确定其管辖权。
最密切联系原则是一个总体的指导性的原则，在现阶段各种新理论没有发展成熟之际，传统管辖又存在不可避免的局限的情形下，这样一个指导性的原则有利于网络侵权纠纷解决的稳定性以及有序性。同时最密切联系原则还具有灵活性的特点，能够随着社会的发展不断的自我完善和优化，从而更能保证案件处理的科学性、合理性以及公正性。
当然，对于最密切联系原则也要要有一定的限制，对于管辖因素的选择，应该有一个明确的范围予以限制，增强当事人的可预期性。对于各种管辖因素相关性、密切性的判断也应该有一定的标准，确定相关的规则以防止法官自由裁量权的滥用。
注 释：
①刘开国.著作权网络侵权案件管辖权的思考[J].科技情报开发与经济，2008，02：154-156.
②蒋敏.论网络侵权案件中司法管辖权的确认[J].重庆邮电大学学报（社会科学版），2007，02：43-47.
③江伟.民事诉讼法（第五版）[M].北京：中国人民大学出版社，2012.
④王海浪.论网络著作权侵权诉讼的管辖[J].律师世界，2002，07：31-32.
⑤陈钧.网络侵权案件的管辖确定[J].法律适用，2000，06：10-13.
⑥孙邦清.民事诉讼管辖制度研究[M].北京：商务印书社，2008.
⑦陈亚飞.美国网络侵权管辖权的实践及启示[J].浙江学刊，2007，06：165-168.
参考文献：
[1]刘开国.著作权网络侵权案件管辖权的思考[J].科技情报开发与经济，2008，02：154-156.
[2]蒋敏.论网络侵权案件中司法管辖权的确认[J].重庆邮电大学学报（社会科学版），2007，02：43-47.
[3]江伟.民事诉讼法（第五版）[M].北京：中国人民大学出版社，2012.
[4]王海浪.论网络著作权侵权诉讼的管辖[J].律师世界，2002，07：31-32.
[5]陈钧.网络侵权案件的管辖确定[J].法律适用，2000，06：10-13.
[6]孙邦清.民事诉讼管辖制度研究[M].北京：商务印书社，2008.
[7]陈亚飞.美国网络侵权管辖权的实践及启示[J].浙江学刊，2007，06：165-168.
地域管辖论文范文第2篇
摘 要：近年来，伴随着互联网技术的迅猛发展，网络环境下的知识产权外延已经被扩大了很多，现行的知识产权法律体系在网络技术的冲击下也暴露出诸多问题。“网络知识产权”不仅在学术界受到了前所未有的关注，更成为了当前频繁出现在大众生活中的一个热门话题。本文拟对网络侵权案件的管辖进行分析，促进我国网络环境下的知识产权保护网络行为的规范。
关键词：网络侵权；知识产权；管辖
未来的国际竞争，不是美元和人民币之间的较量，而是国与国知识产权之间的较量。在信息时代，专利和版权就是货币。没有知识产权保护的创意，就像没有船桨的船只。发展创意产业，必须尊重知识产权。[1] 但关于传统的管辖规则能否适用于网络案件管辖法院的确定，如何将其适用于网络侵权案件，理论界见仁见智。实践中，法官们一方面在尝试着将传统的管辖规则运用于网络案件，另一方面也在探寻着传统管辖规则所受到的挑战及其应对办法。为了适应解决网络纠纷案件的需要，最高人民法院先后出台了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称“解释一”）和《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称“解释二”），以规范网络侵权案件的管辖和法律适用。然而，对于这两个司法解釋能否适应所有网络纠纷的解决需要，也存在不同观点。
一、传统知识产权侵权案件的司法管辖
我国确定传统知识产权侵权案件管辖法院的法律依据是《民事诉讼法》第29条。根据该条的规定，侵权案件由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。这一规定包含了确定侵权案件管辖法院的两个原则，即“侵权行为地法院管辖原则”和“被告住所地法院管辖原则”。这两个原则是并列的，在适用上没有先后顺序之分。由于网络空间的特点，与传统侵权案件相比，网络侵权案件司法管辖的确定显得更为复杂，但是不能因此就认为网络已经动摇了传统管辖规则的基础。网络不过是一种现代通信方式，尽管它的出现对传统管辖规则提出了挑战，传统管辖规则仍然对其适用。这是因为网络空间不可能完全脱离现实物理世界而存在：首先，“虚拟空间”是用有形的物质建立起来的，这些物质包括信息高速公路的基础设施、网站主机和用户计算机终端设备等。其次，人际关系、社会矛盾在“虚拟空间”与现实社会之间不存在任何形式的“防火墙”，二者之间完全相互开放。[2]在这个空间里，人们进行着与现实空间不同的交往，它的实现并不以人们的直接交往为前提，而是通过网络这一介质实现。但是它的实现往往又需要相应的现实交往活动作为补充，很显然，除了信息以外，人们不能通过网络传播其他实物。
二、被告住所地法院管辖原则在网络空间的适用
被告住所地不仅是传统侵权行为地域管辖的基础，也是网络知识产权侵权案件地域管辖的重要基础。网络虽然是无国界的，但是通过网络实施侵权行为的人总是位于特定国家的管辖范围之内。网络纠纷的最终解决结果是要侵权人对其行为承担相应的责任，“在网络中比较容易确定的就是人们形形色色的行为，而行为与地域是脱不开干系的……不可能存在不隶属特定地域的某种行为；即使是虚拟的空间也是如此。事实上，行为在其被实施之际就已经跳开了网络，直接与现实地域发生着联系，法院必须通过多项证据方能找到这种对应关系，只不过有时因为这种关联不甚清晰而需要更为深入的分析和判断。”[3]
从司法实践上看，被告住所地法院管辖原则适用于网络侵权纠纷的处理一般来说并不存在问题。以北京市第二中级人民法院为例，该院自1999年8月至2002年12月受理域名纠纷案件27件，被告住所地在该院辖区的就有21件，占77.8%。[4]最高人民法院的两个司法解释都明确规定，被告住所地法院有权管辖有关网络纠纷案件。“解释一”第1条规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”“解释二”第2条第1款规定：“涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。”最高人民法院的这两个司法解释，不仅是对司法实践的总结，而且对未来的立法也具有一定的指导意义。
三、侵权行为地法院管辖原则在网络空间的适用
在传统理论中，侵权行为地作为诉因发生地一直是传统侵权案件地域管辖的重要基础。因为仅适用被告住所地法院管辖这一原则，有时不能充分保护当事人的利益，难以适应实际的需要。而且，有时由被告住所地法院管辖其实很不切合实际。一般认为，网络侵权案件中，侵权行为地的确定性比较弱，认定起来十分困难。因为侵权行为可以发生在世界上的任何一个角落，其侵权结果也可以产生在世界上的任何一个角落。从这个角度讲，侵权行为地似乎失去了其作为管辖根据的意义，然而事实并非完全如此。
（一）侵权行为实施地的确定
权行为实施地是指实施侵权行为的地点，又称侵权行为发生地。根据网络传输的特点，侵权行为的实施一般要经过终端设备和目的icp服务器两个环节才能完成。终端设备是侵权人实施侵权行为、外化其侵权意志的必要工具，其“侵权命令”必须通过终端设备发出。因此，终端设备所在地与目的icp服务器所在地就是网络侵权行为的实施地。[5]
针对此类纠纷的管辖问题，主要有如下三种观点：原告服务器所在地法院有管辖权；被告终端所在地法院有管辖权；以上两地法院均有管辖权。本案的一、二审法院认为，服务器或终端设备所在地法院均有管辖权。若被告的住所地与其终端所在地不在同一地点时，被告住所地法院亦有管辖权。海淀区法院在当时立法及司法解释对此都没有明确规定的情况下，采纳了第三种观点。
（二）侵权结果发生地的确定
由于网络的全球性，侵权信息上网之后，很快会扩散到世界各地，因此，有一种观点认为，侵权信息扩散到哪里，哪里就是侵权结果地，这就会导致有无数个法院对此类纠纷享有管辖权，原告可以随意选择管辖法院。由于这一结果与设立管辖制度的初衷相违背，因此他们提出在网络案件中把侵权结果发生地作为确定管辖法院的联结点已失去意义。我们认为，这种观点是值得商榷的。正如最高人民法院在1997年召开的“全国部分法院知识产权审判座谈会”会议纪要里指出的，侵权结果地应当理解为侵权行为直接产生的结果发生地。仅有侵权信息传播到某一地点，并不足以说明在该地也当然会发生侵权结果。是否发生侵权结果，关键是看被告是否通过网络和在网络之外的有关地点发生了实质性的交易行为。如果侵权人没有与当地居民发生实质性的交易，则不能认为该地方为侵权结果发生地。[6]在这方面，美国法院利用长臂管辖规则解决网络纠纷的司法实践值得我们借鉴。从美国的司法实践来看，只有当被告的侵权行为在原告所在地造成实质性损害结果时，原告所在地法院才对案件行使管辖权。这实际上从一个侧面反映了美国法院认定侵权结果发生地的标准。
最高人民法院关于解决网络纠纷的两个司法解释也涉及了侵权行为结果地的问题。根据这两个司法解释的规定，涉及网络著作权和域名的侵权纠纷案件，对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容和该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。理解该规定不宜将侵权信息的扩散地等同于侵权结果地。显然，由于网络的全球性，只要有相关设备，原告可以在任何地方联入互联网从而发现侵权内容，这无异于普遍管辖，世界各地的法院均有可能对其行使管辖权。这样的规定意味着，在一定条件下，原告可以没有限制地在其需要的地方提起诉讼。这一规定为原告随意挑选法院提供了便利，但是对被告来说却是不公平的，因为被告很难预期诉讼将在哪里进行。另外，网络信息不排除虚拟的情况存在，如果网页记载的信息与工商登记的信息不一致，在这种情况下，可以将原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地视为侵权地，以利于保护权利人的合法权益。
参考文献
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[6]冯刚.网络的侵权案件之地域管辖研究[M]. 知识产权出版社，2003：
426-434.
地域管辖论文范文第3篇
[摘要]仲裁协议是仲裁机构获得仲裁管辖权的重要前提，仲裁机构无权审理自己没有获得管辖权的案件。然而，在国内外许多涉及仲裁协议的案件中，当事人之间订立的仲裁协议有时会和法律规定发生冲突，在仲裁协议中既规定仲裁又规定诉讼就是其中的一种情形。对于这种包含“或裁或审”条款的仲裁协议是否影响仲裁管辖权，不仅各个国家的法律规定不尽相同，国际上也没有一个通行的标准。基于此，本文拟联系实际案例，结合国内外相关理论，对司法与仲裁的管辖冲突权问题进行分析，并得出自己的意见，以期对该问题的解决和实践的发展提供借鉴。
[关键词]或裁或审；国际；管辖权；冲突
在国际民商事交往中，当事人为了预防未来可能发生的纠纷，往往会事先于合同中约定争议解决条款或拟定相关协议，以确定争议发生时的解决办法和处理机构。这些基于当事人意思自治订立的条款和协议，通常能在纠纷出现时成为确定管辖权的依据。然而，由于国际民商事活动的复杂性、各国商事交往习惯的差异、法律传统的不同，当事人事先制定的协议有时会因与法律规定产生歧义而出现效力瑕疵。当协议中约定，争议发生时，当事人既可以选择以仲裁方式解决问题，也可以向法院提起诉讼，即约定“或裁或审”条款，这就可能成为一个存在效力瑕疵的仲裁协议，也有学者将其定义为浮动管辖条款。1该条款的效力究竟如何，当事人能否凭借该协议向仲裁机构提出仲裁请求，仲裁机构又可否凭此获得仲裁管辖权，各国法律的规定不一而论，国际上也未赋予统一的标准，使得其成为确定国际仲裁管辖权的一个棘手的问题。
“或裁或审”条款的效力问题，各国的法律规定和司法实践存在差别，相关案例和判例的做法亦不尽相同，同案不同判的情况并不在少数。下面，本文将结合国际国内的一些相关案例，拟对该问题进行一个浅要的探讨。
一、案情相关
案例一：Hissan贸易有限公司诉Drkin船运公司案（1992年）2
本案中，原告Hissan公司是一家货船分租人，被告是一家船运公司。原告因出租给被告的船沉没造成货物损失向法院提起了诉讼，要求被告承担赔偿损失的责任。原告提出的证据是二者之间的提单，该提单中并入了租船合同中的仲裁条款，且该单据受日本法律管辖。本案的争议点在于，原告和被告都不是租船合同的签约方，而提单本身还附有一条有利于东京地区法院专属管辖的条款。被告基于此请求法院中止诉讼程序，认为无论是依据提单中的仲裁条款或是法院专属管辖条款，都不应当由香港法院审理此案。
香港高等法院（法官Mayo）认为，涉案的提单并未经当事双方签字，双方也并未签订《仲裁法》要求的那种书面仲裁协议，当事人提出的双方之间的往来信函，并不能作为补充证据证明双方之间存在有效的仲裁协议。此外，Mayo法官还提出，即便双方之间存在满足《仲裁法》的书面协议，法院也无法判定其有效，原因就是该协议中存在“或裁或审”条款。法院认为，这种条款无法明确双方究竟是意图通过仲裁还是法院来解决纠纷。若要适用该仲裁条款，法院必须对当事人约定的文字做出重大更改，而这是不被允许的。
结果：法院驳回了中止诉讼程序的请求。
案例二：William公司诉Chu Kong代理有限公司和广州远洋运输公司案（1993年）3
原告William公司和被告Chu Kong公司及广州远洋公司之间存在一笔远洋货物运输交易。航运过程中货物遭受了毁损，原告因此起诉被告俩公司，要求二被告承担赔偿责任。货物是按香港的Chu Kong公司签发的提单运输的，该提单受《海牙—维斯比规则》的管辖，其中附有一项仲裁条款，约定如果就该笔交易产生争议，在中国（大陆）按中国（大陆）法律进行仲裁。此外，在提单还另载有一项有利于中国（大陆）法院的专属管辖条款。基于此，被告对香港法院提出异议，要求中止诉讼程序，依仲裁协议在中国（大陆）进行仲裁，或根据专属管辖权条款在中国（大陆）进行诉讼，或因法院存在异议中止诉讼。
香港高等法院（法官Kaplan）认为，涉案的仲裁条款是一项有效的书面仲裁协议。这和之前案例一中法院的判断截然相反。在存在先例的情况下，法院还是拒绝援用高等法院在Hissan公司案中的判决。法院认为，尽管双方并未签订《仲裁法》所规定的那种书面仲裁协议，但一方当事人在仲裁协议签订后寄给另一方当事人的材料可被视作仲裁协议的补充证据。在此情形下，这些证据材料表明当事双方同意提单载明的仲裁协议。
对于提单中涉及到的“或裁或审”条款的效力问题，法院认为，当事人有自行选择权，其有权选择在中国（大陆）申请仲裁，或在中国（大陆）提起诉讼。因原告采取的是仲裁协议中未写明的纠纷解决方式，即在香港提起了诉讼，因而这一选择权应转由被告来行使。因此，被告基于《仲裁法》要求终止诉讼程序，要求在中国（大陆）进行处理的诉求应该得到支持。
结果：法院准许中止诉讼程序。
二、“或裁或审”仲裁协议效力问题的观点碰撞
根据以上案例可以看出，对于仲裁协议中出现的“或裁或审”条款，不同的地区、不同的法院、甚至不同的法官处理的结果都可能有差别。即使是雷同的案件，由于案情细枝末节的差异，判决结果也会有所不同。至于究竟应该如何处理这类案件，各国并没有达成统一的认识。总括起来，近几年理论界及司法实践中大致存在以下三种观点：
1、仲裁协议有效。正如上述案例二中香港高等法院在William公司案中所得出的结论，认为“或裁或审”条款内容是基于当事人的意思自治，是民法中的理性人对自己行为的预设，应得到尊重，且该协议明确了意思表示、仲裁事项和仲裁机构，符合仲裁协议的构成要件，即使约定的处理机构具有选择性，也并不影响该仲裁协议的可操作性，因此，应当认定仲裁协议有效。
至于仲裁和诉讼的先后顺序，学界和实务界有两种观点。一种观点认为应优先适用仲裁程序。认为仲裁程序的启动源自当事人的特别约定，不同于诉讼程序的普适性。在“或裁或审”条款下，基于特别条款优于普通条款的基本法理常识，需要特别约定的仲裁程序理应优先适用。另一种观点则赞成二者平等适用。认为对程序的选择权仍应归于当事人本身，应按其选择择一而行。若双方当事人的选择不同，可按原告优于被告，或提出请求的先后顺序确定纠纷解决机构。
2、仲裁协议无效。如上述案例一的Hissan案中法院阐述的那样，许多国家和地区认为构成有效的仲裁协议所必须具备几大要素中，明确的仲裁机构是很重要的一项。“或裁或审”条款将仲裁机构置于可选项的一种，是对管辖机构的一种模糊处理，无法做到明确，这样当事人意思表示的真实性也应受到怀疑，故该协议应当被认定为无效。
3、仲裁协议效力待定。这种观点是综合了以上两种观点的优缺点折衷处理后的结果。持有此种观点的人认为，一方当事人基于双方签订的“或裁或审”条款提出仲裁请求，另一方当事人未表现出异议，则该提请仲裁的行为有效，该“或裁或审”仲裁协议也被认作有效。但是，如果一方当事人提出仲裁申请，却被另一方当事人以“或裁或审”条款为由提出异议的，该“或裁或审”条款应当被视为无效，该案应通过有管辖权的法院进行审理。我国目前偏向支持的是该种理论。
三、各国对“或裁或审”仲裁协议的态度
（1）英美法系国家
宣扬以人权和民主为根本的英美法系国家，在保护当事人的意思自治方面更为积极。具有代表性的如英国，法官在判断仲裁协议的效力时，对当事人自身意志的考量往往会放在一个极高的位置。在遇到确认“或裁或审”协议效力的案件时，通常情况下法官会认可当事人自己的选择，且十分支持以体现当事人意思的仲裁途径解决案件。除英国外，美国也是十分看重仲裁制度的国家，认为法院应当尊重当事人对仲裁的选择意愿，在当事人既约定仲裁又规定法院的情况下，应将优先管辖权赋予仲裁机构。
（2）大陆法系国家
由于法律传统的差异，对于该问题的看法，大陆法系国家同普通法系国家略有不同。以最具有代表性的德国为例，德国联邦最高法院的判例规定，如果仲裁协议中出现“或裁或审”条款，该协议的效力不受影响。这表明德国是认可“或裁或审”条款的效力的。根据德国法，认为即使是赋予当事人选择管辖的权利，也并没有超出法律的规定和宗旨。这种观点其实是将诉讼和仲裁的选择置于了一个平等的地位。
（3）国际仲裁实践的通行做法
由于仲裁活动所体现出的行为意志性，以及其在国际民商事争议解决中的特殊作用，国际上实际是以一种愈见宽容的态度来判定仲裁协议的效力的。在遇到仲裁协议效力产生争议的情况下，国际社会通常会尽量作出有利于仲裁选择的解释，而并非一旦出现问题就直接交由给法院强制处理。这一方面是出于对当事人意思自治的尊重，认为不能轻易否决当事人在意识自由下作出的选择性约定，另一方面也是为了加强仲裁解决纠纷的普适性，以促进国际经济与贸易的发展。
四、中国地区的态度
（1）大陆地区
对于“或裁或审”仲裁协议，我国的态度还是比较明确的。根据最高法就该问题所作的司法解释，如果当事人约定了“或裁或审”的仲裁条款，该协议无效，这是总的态度。但之后解释又规定了一种除外情况，即一方提请仲裁，另一方没有在时限内提出异议的话，则该仲裁协议视为有效，可继续进行仲裁。这其实就是考虑到尊重双方合意。
我国这样规定的原因是，我国民诉法上实行的是“或裁或诉”制度，诉讼和仲裁只能二者择其一。而且根据我国法律，有效的仲裁协议必须符合三个要素，除当事人的意思表示、明确的仲裁事项之外，还必须有确定的仲裁机构，“或裁或审”的仲裁协议明显不符合该要求。因此，在我国的司法实践中，含有“或裁或审”条款的仲裁协议往往被认定为无效。
（2）台湾地区
台湾在1995年之后，便通过司法实践明确“或裁或审”条款的效力，认为其中对管辖权的约定只要符合各自成立的条件就可被视为有效。
（3）香港地区
从前文的两个案例中可以看出，在香港的司法实践中，是存有支持“或裁或审”仲裁协议效力的判例的。由于香港隶属普通法系，其对仲裁的宽容规定也有迹可循。
五、个人观点
第一，我认为国际民商事活动是基于民法统筹下的国际经济交往活动，理应遵循民法意思自治的原则。当事人在意识自由的前提下，以仲裁协议的方式同意以有选择的方式来处理纠纷，是符合民法规定的，理应得到尊重。
第二，民法除了强调意思自治之外，还规定了诚信原则。当事人在订立仲裁条款时，出于自我意愿，同意争议发生时可通过仲裁机构处理，也可通过法院处理，就必须以一个善良理性人的标准来履行其承诺，受其约束。因此，基于双方之间的“或裁或审”仲裁协议，任一方提出诉讼或是仲裁都应当得到支持，另一方不得随意驳斥。如出现选择异议，则可依据申请时间的先后顺序或仲裁优先。
第三，“或裁或审”仲裁协议中，当事人虽然同时约定可以诉讼方式解决纠纷，但这并不违背我国的“或裁或诉”制度。我国民诉法上的“或裁或诉”制度指的是，当争议发生时，当事人只能以仲裁或诉讼一种程序来解决纠纷。以仲裁方式裁决完毕的案件，一裁终局，将不能再次走入审判程序。这实质上强调的是一种审理程序的单一性，而非选择上的单一性。
因而，我认为无论从哪方面考虑，“或裁或审”仲裁协议都不能当然被认定为无效，应当综合案情和当事人诉求来确定管辖权。
六、结束语
随着国际贸易和经济全球化的不断发展，国际民商事活动越见复杂化。国际商事仲裁作为解决国际民商事争议的一种有效手段，其具备的效率和便捷的优势是诉讼所无法比拟的。仲裁协议作为确定管辖权的基础和依据，重要性不言而喻。对于实践中大量存在的含有“或裁或审”仲裁条款的案件，我们必须谨慎处之，不能仅仅因为其形式的瑕疵，而完全否定其效力。应当综合考虑案情、缘由、各国法律习惯等进行判断，以寻求仲裁管辖权和诉讼管辖权之间的平衡，保证国际民商事仲裁的平稳继续发展。
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作者简介
项曦（1991-），女，安徽六安人，中国政法大学2013级研究生。研究方向：国际经济法。
注释
1谢娟.浮动管辖条款效力分析—既约定具体仲裁机构仲裁又约定具体的法院管辖[J].法制博览（中旬刊），2014，（04）.
2Hissan贸易有限公司诉Drkin船运公司案.中国仲裁在线.网址： http：//www.cnarb.com/Item/2794.aspx.最后浏览日期：2015年1月16日.
3William公司诉Chu Kong代理有限公司和广州远洋运输公司案.http：//www.cnarb.com/Item/2795.aspx.最后浏览日期：2015年1月16日.
地域管辖论文范文第4篇
摘 要：仲裁协议在仲裁中具有举足轻重的的地位，它对于仲裁制度的构建具有重大意义。关于仲裁协议法律性质的学说有若干，但学界尚未有统一的观点。本文拟从仲裁协议的本质出来，通过对有关仲裁协议法律性质学说的分析来探寻其法律性质。
关键词：仲裁协议；程序法契约
一、仲裁协议的概念
要探究仲裁协议的法律性质，首先必须明确仲裁协议的概念。目前学界对何为仲裁协议存在着各种不同的解释，尚未达成统一。笔者认为，仲裁协议是指当事人在平等的基础上经过自愿协商，将他们之间已经发生或将来会发生的民商事纠纷提交仲裁的意思表示。仲裁协议强调的是双方当事人对纠纷解决合意的意思表示，或者说是一种对纠纷解决方式的选择的合意表示。
二、研究仲裁协议法律性质的意义
我国《仲裁法》第4条的规定，\"当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。\"同法第5条规定，\"当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。\"从现有的法律规定来看，没有仲裁协议就应当没有仲裁，而且有效的仲裁协议当然的可以阻却诉讼。故而，仲裁协议被称为仲裁制度的基石。[1]
要完善仲裁制度，首先应当深入研究仲裁协议。其中，明确仲裁协议的法律性质显得格外重要，它是仲裁领域中一个至关重要的理论问题。从宏观的角度上来看，仲裁协议的法律性质涉及到如何构建仲裁制度，确定其在整个法律体系中的定位，确定其在多元化解决纠纷机制中的位置和作用，如何正确调整其与其他程序法、实体法的关系，协调司法管辖权与仲裁管辖权之间的关系以及如何处理有关其立法例的问题等关乎仲裁制度设计以及运作的问题；从微观的角度上来看，仲裁协议的法律性质牵涉到如何确定仲裁协议的法律效力、仲裁管辖权的法律属性如何以及仲裁程序、仲裁裁决的性质认定等许多问题。
三、有关仲裁协议法律性质的学说及评析
（一）程序法契约说
该说认为仲裁协议是程序法上的契约，而不是一般实体法上的契约。其理由主要有：第一，仲裁协议是解决当事人之间实体权利义务发生争议的方式和规则，其内容类似于诉讼程序问题。第二，仲裁协议的目的在于约束当事人行使诉权，从而排除司法管辖权。第三，仲裁协议的最终目的和最终的结果在于完成解决争议的仲裁裁决。笔者赞成该学说，但有学者持否定态度，认为程序法为公法，具有强制性，而仲裁存在的价值在于，它可以在不违背社会公益的前提下消除当事人之间的争执，为实现这一价值，国家就应允许当事人就仲裁程序中主要问题自主决策。若将仲裁协议视为程序法上的契约，则契约之形成就应受司法机关制约。[2]笔者认为，程序法虽然是公法，但并非所有的法律关系均具有强行性质，法律在一定条件下并不否认程序法中的任意性規范，特别是民事程序法。况且，仲裁只能在特定的民商事纠纷中适用，在这当然的排除了具有明显公权力特征的刑事程序法。
（二）实体法契约说
实体法契约说以\"私法行为学说\"为其理论基础。该学说认为，首先，仲裁行为同一般的私法行为一样，仅是当事人对自己私权的一种处置方式。其次，仲裁协议更多受制于民商事实体法，而非程序法。契约的法律性质不应取决于契约的内容，而应取决于契约的形成条件和约束效力。最后，仲裁协议虽然从表面上看设定了双方当事人解决争议的程序事项，但这些事项归根结底是当事人处置其实体权利义务的一种方式。笔者认为，该学说已经偏离了仲裁协议的本质。仲裁协议并非一般意义的实体法上的契约，即可由当事人自己在法律未明文规定禁止的幅度内任意设定、变更、消灭民事法律关系。一般意义上的实体法契约可以说是当事人权利义务的无中生有或是重新分配。最典型的实体法上的契约为合同，我国1999年《合同法》第2条规定，\"本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。\"此为一般意义上的实体法上的契约。但仲裁协议相对于一般意义上的实体法契约的最大区别在于它是对纠纷解决的合意选择，这个区别也就是仲裁协议的本质所在。也就是说，仲裁协议是对因一般意义上的实体法契约可能会发生或已经发生了纠纷后所采取的解决纠纷的合意协议。两者之间具有先后顺序，只有有了一般意义上的实体法上的契约，才有可能有仲裁协议。因此并不能笼统的说，选择了仲裁就等于处置了实体权利义务。
（三）混合类型契约说
该学说认为：仲裁协议兼有实体法契约和程序法契约双重性质，实体法和诉讼法共同作为仲裁协议的法律基础。在解释和判断仲裁协议的成立、有效条件、无效条件时，应以实体法标准来判断；而仲裁协议具有的排除法院管辖权、使仲裁裁决具有类似于法院判决的效力等方面，只能由程序法规范进行规制，因此不可轻视其程序法的性质。笔者与大多数学者一样认为混合类型契约说虽然兼顾了仲裁协议所体现出来的实体法和程序法上的特点，但该学说并没有从本质上对仲裁协议的法律性质进行明晰阐述。因此，该学说尚需进一步完善才能更具说服力。
（四）独立类型契约说
该学说认为，仲裁协议属于一种新型的特殊契约，对它的解释和适用不能套用实体法和诉讼法的基本原则和规范，而要适用一种新的法律体系。独立类型契约说的观点虽然新颖，无论是实体法还是程序法对其都不能适应，尚缺乏现有理论的支持。
四、仲裁协议法律性质的再认识
虽各学说的不断发展、深化完善，但学界对于仲裁协议的法律性质尚未有统一的定论。不过可以肯定的是，将仲裁协议定义为一种契约是没有争议的。契约体现了当事人的意思自治，但不能单纯以是否承认意思自治作为衡量仲裁协议性质的标准。
仲裁协议从最初开始就是指双方当事人将纠纷提交第三方中立解决的合意表示。故此，仲裁协议的本质是当事人双方对纠纷解决的合意选择，即当事人协商一致将他们之间的纠纷提交中立的第三方进行解决。笔者认为要判定仲裁协议的法律性质，理应从其本质上出发。
仲裁来源于民间，其起初在商人社会中广泛适用，由于当时的仲裁规则与法律发生部分冲突，商人阶级与统治阶级发生矛盾。经过阶级斗争，国家承认了商人社会对部分商事案件的处理权，但同时也具有了对商人的裁判行为进行监督的权力。尽管现在大部分国家都将仲裁制度纳入法律调整的范畴，但这并不能抹灭其民间性。民间性主要体现在双方当事人的自治性。这个自治性首先指的是当事人对解决纠纷方式的合意选择，其次才是对中立第三方的选择、所适用的规则选择等。因此，从回归仲裁的民间性从发，仲裁协议具有程序法上的性质，它是对纠纷解决的选择方式。
笔者认为，仲裁协议与民事诉讼中原告向法院提交的民事起诉状的功能相似。当然因两者所属的领域不同，前者在仲裁领域而后者在诉讼领域，这会导致两者有若干区别，由于两者的区别并不是本文的重点，姑且不探究。仲裁协议是经双方当事人协商一致将他们之间已经发生或将来发生的民商事纠纷请求仲裁机构解决的书面文书；而民事起诉状是一方当事人（原告）在认为自己的合法权益受到侵害或者与他人发生争议时或者需要确权时，径行向人民法院提交的请求人民法院依法裁判的法律文书。通过概念可以发现两者的相似之处在于它们都是纠纷主体为了解决纠纷而向特定的机构寻求帮助而做出的一种意思表示。只是前者更体现自治原则。我们知道，民事诉讼中有个重要的原则，就是\"不告不理\"，简而言之，就是没有告诉就没有审理，同理，前面已有阐述，没有仲裁协议就没有仲裁的发生，有效的仲裁是可以而且应当阻却诉讼。由此，仲裁协议与民事起诉状相似，其有个重要的功能就是启动程序的发生，即是打开程序之门的敲门砖。从这个角度出发，仲裁协议是具有程序法上的性质。
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作者简介：张莹，女，广东财经大学，法学院研究生，研究方向：诉讼法学；周广辉，男，广东财经大学，法学院研究生，研究方向：民商法学。
地域管辖论文范文第5篇
摘 要：作为域外判决承认与执行的一个先决条件，判决终局性在国际社会的确定上存在相当大的困难。事实上，由于终局性与终审的关系问题、以及终局性的法律适用问题缺乏现实合理的确定标准，已经使得判决终局性问题成为了域外判决承认与执行领域的一道难以逾越的障碍。国际社会对判决终局性的协调的晚近发展表明，虽然该问题已经获得了国际社会的关注，但判决终局性问题仍远未获得有效解决。
关键词：判决；终局性；承认与执行
一、从判决的域外承认与执行概况一观中国法院判决的终局性
一国法院的国际民事诉讼案件判决之后，往往带来另一个更为重要而棘手的现实问题--判决的域外承认与执行问题。外国法院判决的承认与执行是外国国际民事诉讼程序在内国的继续，是整个国际民事诉讼程序的归宿，是有关司法程序的实质所在。出于维护判决的既判力、维持社会公共秩序的稳定、切实保障本国或本国当事人的合法权益等考量，目前各国立法普遍都规定外国法院判决在内国的承认与执行以外国法院判决的终局性（Finality）为必要条件。如1979年《日本民事执行法》第24条第3款、《日本民事诉讼法》第515条第2款均规定，在没有证明外国法院的判决是\"已经确定的判决\"时，可以驳回执行请求。[1]中国《民事诉讼法》第282条规定了申请或请求承认和执行的是\"外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定\"。
至今，中国法院判决的终局性一直备受争议，也因此在依据中国法院判决请求外国承认和执行中常常遭遇困难，成功案例较少。最著名的是集友银行诉陈天君案[2]，原告向香港法院申请执行内地二审判决却香港法院以这一判决\"在宣布判决的法庭并非是最终和不可更改的\"为由而判决搁置该案的法律程序。这是中国法院判决被认为不具备终局性的典型案例之一。现实法律实践中关于中国法院判决得到外国法院承认与执行的成功案例却相对较少。较为典型的是2009年美国加州地区法院执行湖北高院判决的湖北葛洲坝三联公司、平湖公司诉罗宾逊公司案[3]和2006年德国柏林高等法院承认中国江苏无锡中院有关仲裁条款效力的裁定[4]。从国际私法管辖权的有效原则来看，如果中国法院作出的判决难以被承认和执行，将不利于其行使管辖权。从国内角度来考虑，不被承认与执行的判决也无法实现保障公平正义的初衷。故确有必要从域外承认和执行的角度问题出发讨论中国法院判决的终局性。
二、法院判决的终局性认定
关于中国法院判决究竟是否具备终局性，我们有必要先探讨--终局性应当如何认定？目前学界的主流观点是依据判决作出地国的法律来认定判决的终局性，这在各国法律实践中也得到了认可。美国《对外关系法第三次重述》第481条第五款认为，\"在确定某一外国判决是否具有终局性的问题上，应当使用判决作出国的法律，而不是美国的法律\"。而中国内地关于终局性的定义除了上文提及的民事诉讼法规定之外，可以参考相关的司法解释，在《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（以下简称《安排》）第二条规定，本安排所称\"具有执行力的终审判决\"：（一）在内地是指：1. 最高人民法院的判决；2. 高级人民法院、中级人民法院以及经授权管辖第一审涉外、涉港澳台民商事案件的基层人民法院（名单附后）依法不准上诉或者已经超过法定期限没有上诉的第一审判决，第二审判决和依照审判监督程序由上一级人民法院提审后作出的生效判决。由此可以推知，根据中国内地法律，法院判决终局性的认定并不是如同前文提及的集友银行诉陈天君案中以\"在宣布判决的法庭并非是最终和不可更改的\"为衡量标准，而是采用明确列举的方式，其所列举的均为不可以上诉的判决。如此做法，虽然可以减少中国内地判决在外国承认与执行的障碍，但实质上回避了判决可变性的争议点。在衡量一国法院判决的终局性时，不只是考虑该判决可否上诉，更重要的还要考虑判决的可变更性。而关于中国内地法院判决的可变更性，最主要的症点在于我国民事再审制度。
三、中国民事再审制度与法院判决的终局性
我国目前采取的四级两审的审级制度，虽然没有第三审程序，但可以通过审判监督程序在判决生效之后给予救济，其主要目的的是为了弥补审级少的不足。此外，两个审级的上下法院之间是监督与被监督关系，通过上诉制度实现两审级之间的联系，旨在对案件的全面审理与监督检查，统一使用法律。因此，根据我国《民事诉讼法》第198、243条的规定，我国人民法院有权基于审判监督权提起再审，第208、243条规定，人民检察院有权基于检察监督权向人民法院提起抗诉启动再审程序。此外，当事人也可以依据第199、241条规定向人民法院或者人民检察院申请再审。有权提起再审的主体多元化，是导致我国\"终审不终\"的主要原因之一。再审程序作为突破既判力束缚而进行纠错的特殊救济程序，突破口即有权提起再审的主体过多，也衍生出另一\"先法院，后检察\"现象。[5]即使是最高人民法院的判决，也有可能受最高人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。
除了启动程序主体多元化的原因之外，我国再审程序与普通程序的关联与区隔也是判决缺乏终局性的另一主要原因。概括而言即\"特殊救济程序通常化\"和\"再审审理程序依附化\"。我国《民事诉讼法》第207条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。上述条文有违再审的本质属性， 无形中将再审程序等同于通常程序， 严重背离了再审补充性原则。[6]尤其是允许一审生效判决裁定再审，存在许多不合理因素：首先，原本在一审程序之后已经有第二审程序作为监督纠错的救济渠道，现有制度允许当事人放弃普通上诉程序而转向更高司法成本的特殊程序寻求救济，这显然是不合理的救济渠道配置，从而不利于维护判决的终局性和法律关系的稳定性。二来，如果当事人是因为自身原因（如超过法定上诉期限等）而未能获得二审程序的通常保障，应当根据权责相当原则自负责任。若是不可归咎于当事人自身的原因而使其未能获得二审救济，在现行法律规定一审再审当事人仍可以上诉的情况下，仍然可能产生滥用程序权利、程序的循环和不当的拖延的问题。
最后，随着我国司法改革的推进以及法律人素养逐渐提升，设置如此多突破法院判决既判力的突破口是否仍有必要？再审制度的初衷之一是为了保障法律的正确适用，维护当事人合法权利。然而，目前实践中出于止纷息诉、深化审判公开原则、节省司法资源等目的，法院设置了判后答疑制度，由原承办法官对裁判有关程序适用、证据认定、裁判理由等事项向当事人进行解释说明，此举大大减少了法官枉法裁判的可能。再审程序应当是当事人已穷尽所有救济渠道方启动的一道\"紧急通道\"，是司法以突破判决的既判力及终局性为代价来保障公平正义。在已有其他常规制度可以起到保障公平的情况下，不宜过多地使用这一条\"紧急通道\"。
许多国家认为，当某一判决不能再被提起司法救济时，才是一个终局的判决。[1]而我国这种见不到尽头的、\"终审不终\"的民事诉讼必然为外国法院所诟病，将我国法院判决的终局性打上了否定的标签并以此为由拒不承认和执行中国内地法院的判决。
四、结语
回到国际私法层面来看，前文所述的域外执行困难的情况固然不只是法院判决终局性的问题，其还涉及到外国法院对终局性的理解不同，以及域外判决承认与执行的依据缺失问题。许多国家也设有再审程序作为特殊的司法救济途径，但因为国情和法律体系、发展情况等不同，目前对于判决终局性的理解和标准各国之间也存在差异。例如在2009年美国加州地区法院执行湖北高院判决的湖北葛洲坝三联公司、平湖公司诉罗宾逊公司案中，美国法院明确指出： \"依据中国法律， 中国法院判决是具有确定性和执行力、具有一定数额金钱赔偿的终局裁决。\"而在集友银行诉陈天君案中，香港法院则因为内地民事再审程序可由法院依职权提起或检察院抗诉提起，也可由当事人申请等诸多方式提起， 所以任何层级判决均很难具有终局效力[6]，否认内地判决在香港的效力。许多国家和地区出于司法主权、维护本国法律统一等考虑，认为不应使用判决作出国的终局性判断标准。但是如果采用判决承认和执行国对于终局性的认定标准，则无法保障要求域外承认与执行的一方当事人的既得权利。有学者提议为了求同存异，促进判决的域外承认与执行，各国应该放宽对外国判决终局性的认定标准。这一方面仍需要各国共同协商，但也许从《民商事管辖权及外国判决公约》的尝试中，我们可以预见这一方案实现的艰难。
此外，依据的缺位也导致各国关于外国法院判决承认与执行的先决条件即终局性的认定至今仍未能达成基本的共识。在1993年由海牙国际私法会议发起的《民商事管辖权及外国判决公约》由于各国司法主权的敏感性及在此问题上各国之间存在较大的分歧，至今仍未获得通过。除了《民商事管辖权及外国判决公约》的尝试之外，目前中国也已经于多个国家签订了双边司法协助条约，但是实践中较多为无关财产执行的判决，如对离婚判决的承认。而最为关键的商事判决的域外执行更是少见。
诚然，随着国际民商事活动的日益发达，我们还是能够期待未来二者起到一种双向作用--由外国对中国内地法院判决的承认与执行的要求来促使中国保证自身判决的终局性并完善相关民事审判制度，中国内地司法的改进又能进一步减少国际私法上的分歧，减少国家间相互执行民商事判决的障碍。
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作者简介：游淳雅（1992.2-），女，台湾人，中山大学法学院2011级本科生，研究方向：国际私法。