侵占犯罪立法完善论文

2022-04-25

今天小编为大家精心挑选了关于《侵占犯罪立法完善论文(精选3篇)》,欢迎大家借鉴与参考,希望对大家有所帮助!摘要:目前,我国贿赂犯罪刑事立法存在罪名体系滞后、法网疏漏和入罪门槛过高等立法弊端,不利于保护法益和打击犯罪。借鉴域外刑事立法经验,我国贿赂犯罪刑事立法的未来调适方向既要注重严密刑事法网,又要注重刑罚缓和。具体而言,应以行为为中心构筑我国賄赂犯罪罪名体系,调适贿赂犯罪具体个罪的犯罪构成,增设“收受礼金罪”,逐步走向废止贿赂犯罪死刑的征途。

侵占犯罪立法完善论文 篇1:

浅析新中国贪污罪的演变

【摘要】贪污行为是伴随着国家权力运行而产生的,但却严重影响了行政权力的运行。本文将新中国成立后的贪污罪的演变分为四部分,分别以1952年、1979年、1997年为时间点,将我国关于反贪污犯罪立法及司法活动予以划分,着重分析每个阶段的关键性立法文件以及此阶段贪污罪的特点及其时代背景。

【关键词】贪污罪;演变;文献;特点

一、1952年关于贪污罪的立法

(一)《中华人民共和国惩治贪污罪条例》的历史背景

我国于1952年4月21日颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例》①是我国第一部关于惩治贪污腐败的法律法规,并一直适用到1980年1月1日。新中国成立以后,政治、经济都处于建设阶段,加之镇压、消灭美蒋残余势力,抗美援朝及土地改革的开展,对于国内的经济犯罪一度处于“怠慢”状态。此时,资产阶级在经济上对国家工作人员进行侵蚀,致使许多国家工作人员形成了贪污、浪费、官僚主义的恶劣作风,从而引发了见过以来对贪污犯罪的首次斗争高潮②,并相继展开了包括反贪污在内的“三反运动”与“五反运动”。

(二)《中华人民共和国惩治贪污罪条例》特点

1.在贪污罪的概念上《条例》采取大贪污的概念,只规定了贪污罪一个罪名这其采取了笼统定一罪方式,其实质是把许多罪名如受贿、盗窃、职务侵占等囊括在贪污罪名之下,实行的是一种“一元制”定罪模式。在具体条款中,对贪污罪概念的使用了“一切……,凡……及其其他……行为,均为贪污罪,这种形式逻辑使贪污罪所涵盖的犯罪行为十分广泛。从第二条可以看出,笼统地将侵吞、盗窃国家财物行为,索贿受贿行为,假公济私等违法取利的行为认定贪污罪。除此之外,该《条例》其他条款(第六条、第七条、第八条、第九条)也规定了参照或者依照贪污罪论处的情形。

2.贪污罪的四要件表现形式

犯罪主观上是故意犯罪。犯罪主体包含了国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员(第二条)、社会团体的工作人员(第十五条)和现役革命军人(第十六条)。犯罪客观要件上,并未明确要求必须“利用职务便利”,这样就降低了贪污罪认定的难度,只是大致明确了贪污罪的基本行为范围。犯罪的客体表现为:超出了现行刑法理论上同时侵犯国家工作人员公务行为的廉洁性和公共财产的认知,可以概括为是社会广大工作人员廉洁、朴素工作作风和公共财物、他人财物。在贪污的对象上,《条例》规定了“国家财务”和“他人财务”都是贪污的对象[1]。

3.定罪量刑的阶梯化

以确定数额的方式作为对贪污罪进行定罪量刑和设置刑罚(第三条),并以数额的大小为基线规定较为合理的法定刑梯度,每个档次的刑罚幅度上下衔接,轻重结构基本合理。这样的规定在实际量刑时具有良好的可操作性、可实施性[2]。此外,该《条例》根据不同的情节对犯罪分子实行行政手段、刑事制裁等综合惩治形式,体现出对反贪污犯罪的综合治理。

二、1979刑法典的贪污罪

(一)《中华人民共和国刑法》(79版)的历史背景

新中国开始尝试刑法典的立法,从1950年刑法典初稿到1979年刑法典定稿这期间,中国先后修改了38次,其中贪污罪也被归类在刑法草稿分则中的职务上的犯罪(初稿)、贪污罪侵犯财产罪(第34次稿、第35次稿)、侵犯财产罪(其他次稿以及1979年定稿),最终确定了把贪污罪归类在刑法典中的第五章侵犯财产罪中。79年刑法的实施,结束了以往以《中华人民共和国惩治贪污条例》打击贪污犯罪行为时期。

(二)《中华人民共和国刑法》(79版)的关于贪污罪的特点

1.对贪污罪严格定义,贪污罪与贿赂罪分离

取消了过去对贪污罪“一元制”的定罪模式,对贪污罪的范围进行了细分。开始实行了贪污罪与贿赂罪(一百八十五条)分离,而且受贿行为、违法取利行为等不再属于贪污罪的范围,如在一百五十一条规定了盗窃、诈骗罪。在79年刑法实施过程中,由于当时贪污犯罪行为处于低发态势,加上立法技术局限性,只是在刑法分则第五章(侵犯财产罪)简单地规定了贪污罪(一百五十五条)。

2.贪污罪的四要件表现形式

犯罪主观表现为故意犯罪。犯罪主体范围比《中华人民共和国惩治贪污条例》所规定范围缩小,已限定为国家工作人员和受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。且该法补充规定,邮电工作人员私自开拆或隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的,依照贪污罪从重处罚(一百九十一条)。

犯罪客观方面要求“利用职务上的便利”,即利用其职务上主管、管理、经手公共财物的便利条件。犯罪客体侵犯的是国家的公务活动和公共财物,79年刑法对“公共财物”没有做出明确的规定,只是在第八十一条对“公共财产”做了具体规定。由于贪污罪被归类在侵犯财产罪章节中,可推知其目的倾向于保护公共财产。

3.条款过于简单,不方便实践应用

条文没有明确要求贪污罪成立的数额标准,这给实践带来了一定的影响。但在司法实践中,贪污罪的数额起点一般以2000元左右为标准,该标准于1985年由两高共同颁布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》中予以确定。

三、79刑法典后到97刑法典期间的立法

(一)1979刑法典后到1997刑法典期间关于贪污罪的主要立法

在79年刑法实施后又有多次关于贪污罪的文件颁布,主要体现如下:全国人大常委分别会于1982年通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》,于1988年通过了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》,于1995年通过了《关于惩治违反公司法犯罪的决定》。

(二)1982年《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》

该《决定》对贪污罪的主要修改如下,“对刑法(79年刑法)第一百八十五条第一款和第二款受改为,国家工作人员索取、收受贿赂的,比照刑法第一百五十五条贪污罪论处;情节严重的,处无期徒刑或者死刑。本决定所称国家工作人员,包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员,以及其他各种依照法律从事公务的人员”。该《规定》把79年刑法(第八十三条)中的企业和事业单位修改为国营企业和事业机构,这样就把非国营企、事业机构中的工作人员排除在国家工作人员的范围之外[3]。此《决定》修改了79年刑法中“国家工作人员”的范围,进而影响到贪污罪的主体范围。因此,可推知把集体所有制性质的企业中的工作人员排除在贪污罪的主体范围之外,但是带来的难题却是,对集体经济组织工作人员的职务侵财犯罪如何界定。

(三)1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》

该《补充规定》的第一条对贪污罪额概念进行了定义式的规定,并对贪污罪的定罪量刑数额做了具体的固定数额规定,而相比之下79年刑法典的修稿建议稿中,只有第35次稿、第36次稿对于贪污罪犯罪数额确定了固定数额的规定[4]。该《补充规定》相对于79年刑法而言对于贪污罪在主体上吸收了集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员,以及非国家工作人员的共犯(贪污罪)。但是,其第三条将挪用公款行为单独规定为犯罪,结束了对于挪用公款行为按照贪污罪惩罚的做法。

(四)1995年《关于惩治违反公司法犯罪的决定》

从该《决定》的第九条、第十条、第十一条、第十二条规定可以看出,公司、企业人员与国家工作人员予以区分,其实质是把贪污罪的主体恢复到了国家工作人员这一范围[5]。即其将公司、企业、集体经济组织中不具有国家工作人员身份的经手、管理公共财物的人员不再属于贪污罪的主体,而是侵占罪的主体。但是,该《决定》的第十二条关于犯罪对象的确立依然不明确,并没有确切得区分贪污罪的对象是“本公司财物”,还是“公共财物”。如果犯罪对象可以是公司财物就可以形成以下情形,公司企业中的国家工作人员侵占本公司的财物,按照这个逻辑可以定义为贪污罪和职务侵占罪两种罪名。

四、1997年刑法典中的贪污罪

(一)《中华人民共和国刑法》(97版)的历史背景

在79年刑法是时候,新刑法的实施呼之欲出。在先后经过了五次修订后,最终确认了97刑法。在这期间理论学界出现了两种观点:其一、取消贪污罪的罪名,部分学者的意见如,阮方民《关于取消贪污罪罪名的建议》、陈云中《关于取消贪污罪罪名的主张》、邢志人《取消贪污罪的司考与建议》为代表;其二、保留贪污罪的罪名并进一步将贪污罪进行完善与补充,该观点在学界占有很大的份额,但是在该部分学这种又存在着进一步扩大化贪污罪和进一步缩小贪污罪的两种截然相反的主张[6]。而在后来几次对新刑法修订稿中,可以看出,对贪污罪的修订倾向第二种观点。

(二)《中华人民共和国刑法》(97版)关于贪污罪的特点

1.独立于侵犯财产罪章节,自立贪污贿赂罪章节

97刑法从格局上看,将贪污罪从“侵犯财产罪”一章中分离出来,并与贿赂罪合并成立了“贪污贿赂罪”一章。在贪污贿赂罪章节中,下设贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、行贿罪、巨额财产来历不明罪等。

2.贪污罪四要件的表现形式

贪污罪的主观方面是故意犯罪,与以往没有区别。

贪污罪的主体被严格限定,包括“国家工作人员”和“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”两大类(九十三条)。此外,还有两条(第一百八十三条第二款、第二百七十一条第二款)关于贪污罪的规定。

贪污罪的客观方面表现在,国家单位、国家工作人员或者其他担任公务职责的人,违背职务宗旨,利用职务便利或职权影响,实施贪污、受贿等非法取得财物或其他非法利益的行为。关于贪污罪所侵犯客体(国家的公务活动和公共财产)中的“公共财产”有以下变化,包括了公共财物(第九十一条、第三百八十二条第一款)、国有财物、保险金、本单位财物等。

3.复合式定罪量刑模式,严惩贪污政策未变

贪污罪的定罪采取了复合式定罪的模式,即数额与情节都要考虑的定罪模糊,如贪污数额不满5000元的,必须情节较重的才能追究刑事责任。在贪污罪的量刑上放弃了以往以数额为刑罚标准的模式,而是采取了兼顾情节调整幅度的规定模式[8]。但是,我国对于惩治贪污罪采取重型的手段从未放松,最高刑罚一直保留着死刑的适用。

五、1997年刑法典后关于贪污罪的立法情况

自从97年刑法颁布实施以后,先后又实施了八次刑法修正案,其中只有刑法修正案七对贪污贿赂罪产生比较大的影响,但是刑法修正案七,只是修正了贿赂罪及巨额财产来历不明罪。

至此,本文关于贪污罪的主要立法文件已经介绍结束,其中本文没有列明司法解释,笔者认为司法解释只是一种正式解释,因其法律效力低于宪法和法律,故没有在本文中列数。就我国目前而言,打击腐败具有迫切性和严峻性,而且这也是一个世界性难题。纵阅历史、横观世界,只有在法治健全的情况下,才能够与贪污罪抗衡。因而只有通过加快和完善立法,打击贪污犯罪,才能保障社会的公平与正义。

注释:

①<中华人民共和国惩治贪污条例>于1952年4月18日中央人民政府委员会第十四次会议批准,1952年4月21日中央人民政府公布.

②中共中央党史研究室编.中国共产党党史第二卷(1949-1978)[M].北京:中共党史出版社,2011:162.

参考文献:

[1]刘生荣,张相军,许道敏.贪污贿赂罪[M].北京:中国人民公安大学出版社,2003.

[2]张明楷.刑法学[M].四版.北京:法律出版社,2011.

[3]唐世月.贪污罪研究[M].北京:人民法院出版社,2002.9.

[4]最高人民法院刑事审判庭第一庭.刑事审判手册(第二辑)[M].北京:人民法院出版社,1989.12.

[5]中国监察学会.惩治贪污贿赂犯罪论文集[M].北京:中国检查出版社,1991.

[6]高铭暄,赵秉志.新中国刑法立法文献资料总览[M].北京:中国人民公安大学出版社,1998,2.

[7]田原.贪污贿赂犯罪的过去、现在和未来[D].中国政法大学,2010.

[8]陈玉.新中国贪污贿赂罪罪名体系演变及其完善讨论[D].中国政法大学,2011.

[9]丁芝华.论我国贪污罪主体的立法沿革与趋向[J].河南司法警察职业学院学报,2008.3.

[10]楼炯燕.解剖与重构:贪污罪若干问题的思考[D].中国政法大学,2005.

[11]吴云红.贪污罪研究[D].黑龙江大学,2003

作者:杨扬

侵占犯罪立法完善论文 篇2:

贿赂犯罪刑事立法的域外经验与我国的未来调适方向

摘要:目前,我国贿赂犯罪刑事立法存在罪名体系滞后、法网疏漏和入罪门槛过高等立法弊端,不利于保护法益和打击犯罪。借鉴域外刑事立法经验,我国贿赂犯罪刑事立法的未来调适方向既要注重严密刑事法网,又要注重刑罚缓和。具体而言,应以行为为中心构筑我国賄赂犯罪罪名体系,调适贿赂犯罪具体个罪的犯罪构成,增设“收受礼金罪”,逐步走向废止贿赂犯罪死刑的征途。

关键词:贿赂犯罪;刑事立法;调适方向;域外经验;受贿罪;收受礼金罪

作者简介:仝其宪 (1974-),男,河南濮阳人,忻州师范学院法律系讲师,安徽大学法学院刑法学博士,研究方向:刑法学。

引言

腐败不仅是国家政权的蛀虫,也是社会的一大毒瘤,亘古至今为广大民众所深恶痛绝。我们的党和国家历来十分重视反腐败的治理问题,从建国后前30年间仅有“贪污罪”一个罪名“一统天下”,到1979年刑法典勾勒出“贪污罪与受贿罪”双轨并立,再到1997年刑法典设贪污贿赂罪专章的格局演进,不难看出,我国编织的反腐败刑事法网走过了从粗疏到细密的曲折历程,形成了较严密的反腐败刑事法网和多元制罪名体系。当前,随着我国反腐败向纵深发展,习近平总书记在十八届中央纪委二次全会上指出:要坚持“老虎”“苍蝇”一起打,既坚决查处领导干部违纪违法案件,又切实解决发生在群众身边的不正之风和腐败问题。总书记掷地有声的讲话充分显示了新一届中央领导集体反腐倡廉的坚定决心和工作方略。这标志着我国新一轮的反腐倡廉序幕已经拉开,为此,全国上下掀起了声势浩大的反腐浪潮,一批批“老虎”“苍蝇”等腐败分子纷纷落马,不同程度地受到党纪国法的严厉惩处。然而,在反腐倡廉的工作方略中,我国贿赂犯罪的刑事立法罪名体系却显得紊乱,对腐败犯罪的惩治并不得心应手,仍存在较为明显的立法疏漏。如何修正与完善我国的贿赂犯罪罪名体系,逐步加快国内立法与国际一体化的进程,实现廉洁政治的愿景目标,成为我们面临的一个重要课题。

一、我国现行贿赂犯罪刑事立法的疏漏

我国现行《刑法》分则第八章专设了贪污贿赂罪一章,规定了12个具体罪名,有关商业贿赂犯罪的罪名则设置在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中。时隔几年,2009年颁布的《刑法修正案(七)》增设了利用影响力受贿罪。接着,2011年颁行的《刑法修正案(八)》作了较大的修正,不仅提高了巨额财产来源不明罪的刑事处罚力度,而且增设了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。针对这些贿赂犯罪,规定了管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑与罚金、没收财产等刑罚方法,并设置了单位犯罪的处罚规定。从单一制裁到多元制裁,从关注在职公务人员到兼顾离职公务人员,从关注公务人员到兼顾公务人员的近亲属及其关系密切的人,从关注利用自身职权贿赂到兼顾利用他人职权贿赂,初步构筑了较为完备而细密的贿赂犯罪罪名体系;“两高”又通过多部有关贿赂犯罪如何适用法律的司法解释,进一步明确与细化了我国贿赂犯罪的法律适用问题,使之更有章可循。但对比《联合国反腐公约》的诸多规定,结合现阶段我国反腐败形势中出现的新情况、新问题,我国现行贿赂犯罪的刑事立法仍有诸多疏漏。

1.现行贿赂犯罪刑事立法体系滞后,法律不周延问题显现。一方面,我国贿赂犯罪罪名体系较为紊乱,立法分散。尽管现行刑法专门设立贪污贿赂罪一章,但又将商业贿赂犯罪另设立于破坏社会主义市场秩序罪中。立法之所以作出如此安排主要在于,前者侵犯的客体为公职人员的职务廉洁性,而后者侵犯的客体为公司、企业或其他单位的正常管理秩序,并且立法者为其配置了轻重悬殊的法定刑。实际上,商业贿赂在我国改革开放之后的几十年期间呈愈演愈烈之势,其涉案数额之大,危害后果之严重,并不亚于公职人员的贿赂犯罪。而立法者却因犯罪主体有别而将其分属于不同章节,并相应地为其配置大相径庭的法定刑。不仅如此,立法者以是否为国家工作人员为区分标准,将侵占型犯罪切分为贪污罪与职务侵占罪,将挪用型犯罪切分为挪用公款罪、挪用特定款物罪与挪用资金罪;立法者以犯罪主体为自然人还是单位,将受贿罪分解为受贿罪(犯罪主体为自然人)与单位受贿罪(犯罪主体为单位),将行贿罪分解为行贿罪(犯罪主体为自然人)与对单位行贿罪(犯罪对象是单位);立法者以私分对象不同设置了私分国有资产罪与私分罚没财物罪。其实,无论哪一类型的受贿罪或行贿罪,其罪质并无二致,只不过犯罪主体或犯罪对象不同而已。这些过分细腻的立法努力,徒增立法分散与立法繁杂,加大司法成本,将简单的问题复杂化,如此势必引发司法实践中犯罪定性不必要的而且无味的纠缠,其法律效果很有限。

另一方面,虽然有关贿赂犯罪的罪名体系已相当完备,但法律仍有不周延之处。例如,社会上存在的“感情投资型”贿赂行为,造成大量的“腐败犯罪暗数”就是一明证。“感情投资型”贿赂行为往往打着“交友”或“慰问”的名号,以“红包”为载体,趁逢年过节或红白喜事之际给公务人员送上一份祝福,行贿人此时并无谋利之约,只不过是一种超前感情投资。其实,醉翁之意不在酒,双方都心知肚明,心照不宣地以后多为关照即是。但是,根据现行刑法规定,行贿罪的成立条件有“为谋取不正当利益”的要求,而收受型受贿罪有“为他人谋取利益”的构成要件要素,这就使得“感情投资型”贿赂行为以当前的贿赂犯罪为参照系难以入罪,使其长期游离于法律之外的“灰色地带”,而成为“漏网之鱼”。

随着反腐工作的深入开展,大批腐败分子受到严厉惩处。根据全国检察机关办理贿赂案件的统计数据,2005年为6042件,2006年为7088件,2007年为8045件,2008年为8805件,2009年为9875件,可以看出贿赂犯罪案件一直处于上升趋势。这虽然表明我国在打击贿赂犯罪方面取得很大成效,但同时也映射出近年来我国贿赂犯罪并未得到有效遏制,反而呈现上升之势。这里除了我国社会管理体制与监督乏力等方面问题外,主要原因之一还在于现行的贿赂犯罪刑事立法不足以实现惩治与预防此类犯罪的目的。

2.现行贿赂犯罪刑事立法保护范围狭窄,法网不严密突出。就刑事立法内容而言,虽然我国贿赂犯罪罪名繁多,体系可谓庞大,但刑法保护的范围过于狭窄,犯罪对象类型单一,法网不甚严密,导致诸多严重的腐败行为被排除在犯罪之外,这样的刑事立法难以满足保护法益与维护秩序和懲治贿赂犯罪的需要。现行贿赂犯罪的犯罪对象仍然限定于“财物”,这与《联合国公约》中行为客体为“不正当好处”的基本精神相差甚远。以贿赂犯罪中最为重要的受贿罪为例,根据我国刑法规定,受贿罪的犯罪对象仅限定于“财物”,即有价值意义的物品。但随着社会的发展,这种赤裸裸的即时“权钱交易”行为已逐步退居“二线”,被一些富有隐蔽性的非法交易行为所代替,像为国家工作人员本人或第三人设定债权、股权,免除所欠债务,免费提供劳务,免费为其提供出国旅游、留学,免费为其提供住房使用权,免费为其装修住房,免费消费,调动工作,招工转干,提拔职务,甚至于提供性服务等一揽子“免费午餐”,其花样不断“与时俱进”。严格而论,这些非法利益无法直接等同于刑法上的“财物”,进而也不符合受贿罪的犯罪构成,无法以受贿罪论处,这就出现了受贿罪立法设置的严重疏漏。而域外国家和地区很多立法例已经将贿赂范围拓展为财物、财产性利益和非财产性利益。相反,我国现行受贿罪的对象仍然囿于“财物”而原封不动,明显落后于当今世界反腐败的立法与司法进程,极不利于我国当前正在深入开展的反腐倡廉工作方略。不仅如此,其他贿赂犯罪的行为对象也限定于“财物”,其保护范围同样过于狭窄。

3.现行贿赂犯罪刑事立法入罪门槛过高,打击半径过短。首先,承担着打击贿赂犯罪重要使命的受贿罪,其犯罪构成的设定过于严格,从而使大量的非法交易行为游离于刑法之外而无法惩处。根据我国刑法规定,受贿罪有三种基本行为方式,一是索取型受贿,即利用职务之便索取他人财物;二是收受型受贿,即利用职务之便,非法收受他人财物,为他人谋取利益;三是斡旋型受贿,即利用他人职务之便,为谋取不正当利益,索取或收受请托人财物。可见,收受型受贿的必要条件是为他人谋取利益,可以是非法利益也可以是合法利益在所不问,如果行为人只受贿而不为他人谋取任何利益,则应当排除受贿罪的成立。而斡旋型受贿成立的必要条件是为请托人谋取不正当利益,如果谋取的是正当利益,则也应当排除受贿罪的成立。如此设立受贿罪的犯罪构成,会为查处和追究现实生活中的许多腐败交易设置意想不到的法律障碍。与此同时,也为许多腐败分子提供了规避法律制裁的“平台”,助长腐败分子利用各种手段大肆进行非法交易,而这种非法交易仅仅与“为他人谋取利益”拉开适当距离,就足以掩盖其丑恶行径。难怪一些腐败分子被追诉之后在法庭上仍然振振有词地辩解,并没有为他人谋取任何利益,而所收受的钱财至多算是游离于法律之外的“灰色收入”。很明显,受贿罪构成要件的上述设置实有画蛇添足之虞,使得入罪门槛过高,构成犯罪的难度增大,导致腐败行为承担刑事责任的风险和法律成本降低,不当地缩小了打击面,极不利于国家腐败治理。从经济学角度考量,控制与预防犯罪最有效的途径就是降低犯罪人的所得利益回报和增加法律成本,当腐败行为成为一种高收入回报而所面临的法律成本最高代价只不过是行政制裁或无制裁时,这种风险就无法威慑和阻止犯罪人实施犯罪,相应地刑法打击和预防贿赂犯罪的功能就会荡然无存。其次,行贿罪与受贿罪作为对向犯占据着打击贿赂犯罪的半壁江山,行贿人惯用于“糖衣炮弹”催生了大量的受贿罪,因而,有力打击行贿行为也是遏制贿赂犯罪的有效途径之一。然而,行贿罪的犯罪构成要求“为谋取不正当利益”才能成立该罪,那么,严格而论,行为人是为了谋取正当利益而给予国家工作人员财物的,无论数额再大,也无法以犯罪论处,这就将“感情投资型”的行贿行为排除于犯罪圈之外,助长了大量非法交易行为的发生。

二、域外国家和地区贿赂犯罪刑事立法实践分析

每一个民族的法律都根植于其赖以生存的文化传统,但同时也不应排斥吸纳或借鉴异国民族的法律文化。放眼国际视野,深入考察发达国家和地区有关贿赂犯罪刑事立法相对成熟的立法经验,洞察贿赂犯罪刑事立法的国际发展趋势,有利于我国贿赂犯罪刑事立法的完善。

与我国一衣带水的日本,近代深受德国的影响,逐步构筑了庞大的大陆法系刑法体系。日本现代刑法典于1907年4月24日公布,1908年10月1日生效施行。几经修订,形成了完善的受贿罪体系,在受贿罪的种类、构成条件及量刑等方面颇具特色。在受贿罪的种类上,日本刑法典规定了一种类型7个具体罪名,即单纯受贿罪、请托受贿罪、事前受贿罪、向第三者提供贿赂罪、加重受贿罪、事后受贿罪与斡旋受贿罪等。从这7个具体受贿罪中可以看出:其一,犯罪主体为公务员或仲裁人或将要充当公务员的人或曾任公务员的人。其二,犯罪行为表现为要求、约定或收受贿赂的行为,或者从事不正当行为或不从事应当从事的行为,或者对现在或将来违反职务义务的行为要求、约定或收受贿赂的行为。其三,贿赂的内容表现为与职务行为具有关联的不正当报酬的利益,即凡是能够满足人的欲望或需要的利益,都是贿赂,贿赂除了财物、财产性利益之外,还包括其他非物质性利益。其四,量刑方面,日本刑法对受贿罪的处罚较为轻缓。单纯受贿罪、事前受贿罪、事后受贿罪、向第三者供贿罪与斡旋受贿罪等都是处5年以下惩役。请托受贿罪处以7年以下惩役。加重受贿罪处1年以上有期惩役。尽管日本的有期惩役最高达15年,但在司法上对贿赂罪的追诉很轻。可见,日本刑法对受贿罪的规定较为完备详尽,几乎涵盖了所有的受贿行为,体现了刑事法网严密而处罚轻缓的特点。

德国是大陆法系的集大成者,颇具哲学思辨风采的法律学说享誉世界,是主要的法律输出国。现行德国刑法典渊源于1871年5月15日的《德意志帝国刑法典》,为了适应不断变化的情况和需要,该法典几经修订,不断趋于完善。德国刑法典在职务犯罪中规定了受贿罪和加重受贿罪,不仅要求行为人将利益作为职务行为的“回报”而予以要求、约定或收受,而且也包括行为人向第三者接受、要求、约定利益,并规定了索贿和行贿的特别严重情形。其犯罪主体为公务员、仲裁员或法官。其犯罪行为不仅包括行为人为第三者要求、约定或收受利益的行为,而且还包括公务员使对方向第三者提供利益的行为。贿赂的内容为利益,这里的利益不仅指对一般职务行为的具体回报,也指对一般职务行为的抽象回报。在量刑上较为轻缓,一般为5年以下自由刑或罚金刑。

我国台湾地区的刑法也规定了较为完备的贿赂犯罪,在贿赂犯罪的种类上,主要包括不违背职务的受贿罪、违背职务的受贿罪、受贿而违背职务罪、违背职务的行贿罪、准受贿罪等5个具体罪名。详言之,其犯罪主体为公务员或仲裁员。其犯罪行为表现为对于职务上行为或预以职务上之行为或违背职务之行为,而要求、期约或收受贿赂或其他不正当利益。其行为客体表现为贿赂或不正当利益。这里的贿赂指的是金钱或其他可以金钱计算的财物,而其他不正当利益指的是贿赂以外的所有足以供人需要或满足人的欲望的有形或无形的利益。显而易见,这里的不正当利益非常宽泛,既包括物质上的利益,也涵盖非物质上的利益。在量刑上处罚也较轻缓,只有受贿而违背职务罪最高可以处无期徒刑,其余各罪均是刑期不等的有期徒刑,各个贿赂犯罪均配置了罚金刑。

纵观上述国家和地区的贿赂犯罪刑事立法实践可以发现:其一,适应实践需要。发达国家和地区对贿赂犯罪的刑事立法基本上都经历了一个较长时期的发展历程而逐步趋于成熟和完善,形成如今的立法状态并非空穴来风,而是与其经济、政治、文化与社会发展水平相适应。所以在与中外立法实践相比较时如何完善我国的贿赂犯罪刑事立法,并不能脱离中国的国情与立法环境。其二,刑法保护周密。发达国家和地区对贿赂犯罪的惩治建构了以行为为中心的罪名体系,可谓法网严密,层次分明,对接无空隙。其三,刑罚轻缓,刑种多样。发达国家和地区对贿赂犯罪一般都规定了较为详尽而有层次的刑罚,针对不同层次的罪行给予不同轻重的刑罚处罚,无一例外都无死刑配置。总体而言,刑罚均趋于轻缓。

三、我国贿赂犯罪刑事立法的未来调适方向

结合上述国家和地区先进的立法经验与启示,省思我国贿赂犯罪刑事立法疏漏,进而对我国贿赂犯罪刑事立法进行前瞻性调适,有利于打击和预防贿赂犯罪的滋生,促进国家政治的廉洁清明和社会经济的健康发展。

1.以行为为中心构筑贿赂犯罪罪名体系。基于传统文化与立法惯性的影响,我国刑事立法无论是渎职犯罪,还是贪污贿赂犯罪,抑或其他类型犯罪大都采取了“多层次立法模式”。这种立法模型体现在贿赂犯罪中就是以犯罪主体的不同,将受贿犯罪、侵占型犯罪和挪用型犯罪等拆分为若干个具体罪名,这可谓一级切分。还有二级切分,也即是以犯罪对象是自然人还是单位,将受贿犯罪、行贿犯罪和私分型犯罪等又进一步切分。如此切分模式不仅直接导致一些关联性具体罪名分属于不同的章节,显得刑事立法较为分散,而且也必然导致原本属于同一性质的犯罪行为,却出现司法上适用罪名的不同,相应地量刑也差别悬殊,引发理论上的悖论与司法上的诸多困惑。

详而言之,这种切分罪名现象首先出现实质上为同一行为而以不同罪名认定,并予以不同处罚。也就是说,相同或相似的法益不能得到刑法同样的保护,人为地分层论级,与刑法面前人人平等原则相背离。例如,同样是将数额较大的财物据为己有的行为,行为人具有国家工作人员身份,按照刑法规定以贪污罪论处,法定最高刑可以处死刑;而行为人不具有国家工作人员身份,则以职务侵占罪处罚,最高只能处15年有期徒刑,这就呈现对同一行为处罚“生死两重天”的差别。与此同时,也折射出我国对公有制经济与非公有制经济刑法保护力度的天壤之别,这在社会主义市场经济日趋完善的情势下,显得不合时宜,因为非公有制经济同样也是市场经济不可或缺的有机组成部分。不仅如此,这种切分犯罪现象还会导致司法上适用罪名的诸多困惑和障碍。其中最为典型的莫过于“国家工作人员”的司法认定问题。因为区分行为人是否具有国家工作人员身份,是适用贿赂犯罪最基本也是最重要的认定问题,它直接关乎到具体个罪的定性问题。不管是立法者还是司法者都要在此问题上花费大量的精力和心血,或绞尽脑汁地一再颁布立法解释和司法解释,或花大力气去收集证据,以进一步查清国家工作人员的身份。但事与愿违,无论怎样努力均难以达到完满,国家工作人员的身份问题仍然纠缠不清。实际上,随着我国市场经济向纵深发展,多元经济相互融通之下,呈现出大量的“似是而非”人员,既非国家工作人员,也非非国家工作人员,而是游离于两者之间。例如,国有控股企业的管理人员的身份认定问题就曾长期分辨不清,疑惑难解。更有甚者,国家工作人员的身份与非国家工作人员共同实施犯罪的,究竟是以身份定性还是以主犯定性,又与号称“绝望之章”的共犯问题纠结在一起。不论是理论界还是实务界对此聚讼不断,真可谓“斩不断,理更乱”。

如果舍弃贿赂犯罪的“多层次立法模式”,上述诸多的困惑与冲突将会迎刃而解,这就暴露出我国贿赂犯罪罪名体系设置的根本缺陷之所在。“无行为则无犯罪”早已成为现代刑法处理犯罪问题的最基本归责要求,刑事立法规制的是犯罪行为,而不应首先判断行为人的身份,也不应首先考虑刑法所保护的财产的性质,更不应首先考虑犯罪对象的问题。对同一行为施与同样的刑法保护,构筑以行为为中心的“单层次”立法模式,将成为我国贿赂犯罪罪名体系的未来调适方向。如此,既可以扭转我国贿赂犯罪刑事立法上的罪名紊乱问题,也可以消解司法上的诸多困惑,节省有限的司法资源,还可以避免同行为异罪或异罚的畸轻畸重现象,切实遵循刑法面前人人平等原则。

2.调适贿赂犯罪具体个罪的犯罪构成。为适应社会形势的发展,从微观上对我国贿赂犯罪的具体个罪的犯罪构成进行适度调适显得日趋必要。其一,逐步将贿赂犯罪的犯罪对象“财物”拓展至“不正当利益”,扩展我国打击腐败犯罪的范围,严密刑事法网。这不仅与《联合国反腐败公约》的基本精神相契合,而且也与域外很多国家和地区贿赂犯罪的规定相一致,从而能够构建反腐败问题的国际对话平台。其二,将“斡旋型受贿”从受贿罪中分离而成为独立的“斡旋受贿罪”。传统刑法将斡旋型受贿置于受贿罪中,使之成为第三种基本形式,客观地讲实属不当。一方面,普通型受贿罪的本质是利用本人职务之便,而斡旋型受贿罪是利用他人职务之便。另一方面,收受型受贿要求“为他人谋取利益”,而斡旋型受贿不论是索取还是收受请托人财物,都要求“为请托人谋取不正当利益”。可见,两者的犯罪构成差别很大,将其混同难以确定具体罪名标准。最后,作为独立罪名的“利用影响力受贿罪”实质上就是一种非国家工作人员的斡旋受贿,而斡旋型受贿是一种国家工作人员的斡旋受贿,两者遥相对应,一方独立成罪,而另一方却“寄人篱下”,有失罪与罪之间的平衡与协调。其三,将“感情投资型”行贿入罪化。在司法实践中,行为人为了日后获得关照,往往向国家工作人员进行预期“感情投资”,这种行贿行为具有较强的隐藏性,而且与社会生活中的正常人际交往交织在一起,难以区别。如何判断其行为的性质,成为理论界和实务界难以解答的一大疑问,也是其难以入罪的根源所在。对此,香港的《防止贿赂条例》有关规定给我们提供了可资借鉴的立法模型,该条例在受贿罪之一的公务员索取与收受利益罪中将公务员可以接受的好处区分为“私交友好处”与“非私交友好处”两类,并以一定的“金钱数额”作为判断罪与非罪的标准。对于前者,按照社会通念,礼尚往来的金钱数额在人们可接受的预测可能性范围之内,可视为个人间的馈赠;对于后者,以一般社会通念,其往来的金钱数额远超过人们可接受的预测可能性范围之外,人们马上会联想到接受好处者一定为身份优势者,难以排除合理怀疑,那么,这种“感情投资型”的行贿行为就应当入罪化。由于行贿罪有“为谋取不正当利益”的犯罪构成要件,使得大量的“感情投资型”行贿行为不能入罪,從而得不到应有的惩处。一方面,行贿与受贿是一对形影不离的对向犯,没有行贿行为,受贿行为则必然少之又少,而且行贿行为往往是犯意的发动者,是社会腐败行为的一大恶源,如果没有行贿人的屡次诱惑,受贿人就会大幅减少被拉下水的机会。另一方面,这种“感情投资型”行贿行为在社会上造成恶劣影响,不仅污染了社会的法治环境,而且也侵蚀了社会赖以根植的公平正义。再次,《刑法修正案(九)》草案中拟规定为利用国家工作人员的影响力谋取不正当利益,向其近亲属等关系密切人员行贿的犯罪。既然间接行贿行为拟入罪化,那么,这种“感情投资型”的直接行贿行为更应该考虑入罪化。鉴于此,我国刑事立法可以将国家工作人员接受“非私交友好处”,即“感情投资型”行为认定为行贿罪。这样,既可以将个人间的交友往来与行贿行为区分开来,又可以严密刑事法网,有力地惩治真正的行贿行为,从源头上予以遏制腐败,也会大幅度减少其他贿赂犯罪的滋生蔓延。

3.增设“收受礼金罪”。据报道,2014年10月27日,全国人大常委会开始审议《刑法修正案(九)》草案,拟对刑法再次修改,其重点之一就是进一步完善反腐败的制度规定,加大贿赂犯罪的惩处力度。一是对贪污受贿犯罪拟删唯数额论,原则上规定数额较大或者情节较重、数额巨大或者情节严重、数额特别巨大或者情节特别严重等三种情况。二是增设“收受礼金罪”。“收受礼金罪”因为关涉反腐问题而备受关注。拟设置的“收受礼金罪”是指国家工作人员收受他人财物数额较大的行为。可见,此罪解决的是向国家工作人员进行感情投资的定罪问题。它不是受贿罪的附属罪名,而是独立于受贿罪的新罪名。只要国家工作人员收受他人数额较大的财物,不论是否利用职务的便利,也不论是否为他人谋取利益,都可以构成“收受礼金罪”。“收受礼金罪”的增设,不仅能够有力地打击社会上长期游离于法律边缘的“感情投资型”受贿行为,一定程度上弥补当前普通受贿罪的立法漏洞,而且有助于净化社会风气,营造和谐稳定的社会环境。

4.逐步走向废止贿赂犯罪死刑的征途。由于我国受传统文化观念与历史惯性的影响以及预防犯罪的现实需要,我国现阶段还不具备全面废止死刑的条件,但严格限制死刑和减少死刑已成為当代中国领导层、法律人乃至广大民众的普遍共识。中国逐步废除死刑的基本路径,首当其冲的是逐步废止非暴力性经济犯罪死刑,待条件成熟时再过渡到暴力性犯罪,或者从立法上保留死刑条款,司法上暂时搁置死刑或不判处死刑,待条件适宜时再回归到立法上废除死刑,最终达致全面废止死刑的愿景。

毫无疑问,贿赂犯罪是典型的经济性、非暴力性犯罪,犯罪人之所以实施犯罪都是基于“权力寻租”而达到敛财或其他需求的主观目的。应当说,贿赂犯罪理应率先走向废止死刑的行列。一方面,死刑不是遏制贿赂犯罪的有效手段,死刑对于贿赂犯罪的威慑效应很有限,这可从我国长期以来一直与腐败作斗争的实践得到证伪。虽然我国多年来对贿赂犯罪配置死刑,在司法实践中对于“罪行极其严重”的腐败分子判处死刑的案例也不少见,旨在严厉打击贿赂犯罪,达到一般预防之功效,但腐败问题并未得到有效遏制,当下贿赂犯罪仍然呈现高发、多发态势。另一方面,纵观域外国家和地区对于贿赂犯罪的刑事处罚均呈现轻缓态势,不配置死刑。作为负责任的泱泱大国理应作出积极回应,逐步与之靠拢,紧跟世界死刑发展的步伐。最后,腐败问题的显现,贿赂犯罪的滋生,有着深刻的社会原因,主要是当前我国正处于转型时期,社会控制力弱化、管理社会的精细化不够、监督制约机制不畅、预防腐败预警机制不健全、干部管理体制滞后、执法不力等诸多因素相互作用的结果。正如李斯特的经典论断:“最好的社会政策,也就是最好的刑事政策。”因此,解决我国腐败犯罪之沉疴的路径只能是在完善相关立法的同时做到严格监管和严格执法,使其逐步得到有效遏制,针对上述社会政策是最有效的路径选择,而刑法也只能作为最后手段而保持谦抑的品格。

应当说,在贿赂犯罪形势依然严峻,我国刑法仍对多种非暴力性经济犯罪配有死刑的立法现状下,在一段时间内对贿赂犯罪的死刑废止还不符合实际,这需要日积月累,逐步促成废止死刑的条件。《刑法修正案(九)》草案保留了对贿赂犯罪的死刑就足以印证了这一点,但这并不能表明死刑将长期存在下去。随着社会经济的发展,人权保障的理念与实践进一步嵌入人心,待废止死刑的条件慢慢成熟之时,贿赂犯罪必然会逐步走向废止死刑的征途。

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【责任编辑:张亚茹】

作者:仝其宪

侵占犯罪立法完善论文 篇3:

偷税罪立法完善的思考

[摘要] 我国刑法对于偷税罪的规定存在诸多立法缺陷导致很多情节严重的偷税行为有罪不能罚,如罪状方面的立法疏漏;数额加比例的犯罪成立标准;法定刑与其他涉税犯罪的不相协调;建议针对这些立法缺陷进行相应的修改予以完善:以单纯的偷税数额代替“数额加比例”的犯罪成立标准;适当提高偷税罪的定罪数额标准;扩大量刑情节,增加量刑幅度;增设单处罚金刑,加强罚金刑的适用。

[关键词] 偷税罪数额加比例立法缺陷罚金刑

现行刑法第201条关于偷税罪的规定直接脱胎于旧刑法第121条。由于受当时的立法简约观念的影响,对偷税罪的罪状采用简单罪状和空白罪状的表述方式,表述极为抽象、概括,与罪刑法定原则所要求的明确性原则相距甚远。为适应罪刑法定原则的要求,现行刑法对偷税罪的规定一改1979年刑法的做法,规定得非常具体明确。应该说,从立法技术角度,现行刑法采用叙明罪状的方式,详尽地列明了偷税的若干手段,揭示了偷税的本质定义,分解了定罪中情节严重的若干含义,使本罪的犯罪构成更加明确,增强了司法过程的可操作性,这是符合罪刑法定原则的旨趣的。但也正是其过于追求法律明确,显得过于僵化,暴露出偷税罪立法的若干缺陷。自从现行刑法颁布以来,对刑法第201条立法的指责一直不绝于耳。现将偷税罪适用中的有关问题罗列如下:

一、罪状方面的明显缺陷

刑法第201条立法由于采用了“完全列举”罪状叙述方法,遗漏了大量罪状,实务中行为人完全可以通过列举罪状以外的方法来达到偷税的目的,囿于立法规定,则不能予以犯罪论处。实践中刑法第201条列举以外的方法大概包括以下几类:

1.行为人以行贿的手段或者通过其他手段如性贿赂、提供某种机会(如旅游、提干、出国、升学等)或者揭发隐私等方法,在不触及申报制度和会计制度的情况下,收买或者胁迫税务人员,让其徇私舞弊来达到不交或者少交税款的,对此则不能依照刑法第201条进行处罚,行为人则可能逃脱法网;

2.行为人采用“隐匿企业”的做法,在已有的“明企业”背后未经任何部门批准成立一家“黑企业”,利用“黑企业”签订合同、转移账款,大肆偷税。实践中,除此之外,还有其他形形色色的偷税方法。比如通过关联企业偷税;通过不办理税务登记的方式偷税;通过利用一个牌证进行多处经营的方式偷税;通过企业改组兼并甚至破产等方式偷税等等。在这些偷税方式中虽然偷税数额远远超过了刑法第201条所规定的定罪标准,但因其未接受过纳税申报的通知,故不能对其以偷税罪论处。学界普遍认为,刑法第201条立法,为了片面追求立法明确,排除了“兜底条款”的立法方法,使立法语言“挂一漏万”,导致“相同行为不同处理”,由于刑法规定的缺陷产生了大量的犯罪黑数。

其实,现行刑法对偷税罪的罪状采用这种封闭性犯罪构成的规定方法,移植于《税收征管法》中的“偷税”概念,但无论如何,将行为人利用刑法第201条列举以外的手段实施偷税的行为排除在犯罪之外,明显不符合本法条的立法原意。从历史解释与目的解释的角度分析,偷税罪立法旨趣意在惩治“不缴或者少缴应纳税款”的行为,并将其严重的行为规定为犯罪,以保证国家财税收入的实现,维护国家机器的运转和法秩序,而不应该因行为人的偷税手段不一样,而作出不同的处理。由于立法者疏忽或者立法技术失误,刑法第201条将一部分偷税行为排除在犯罪之外,导致“相同的情况不同处理”,造成法律漏洞。这一立法缺陷导致罪状规定过窄,由于受罪刑法定原则的约束,法官没有办法对这种法律漏洞进行补充,在实践过程中只能按照一般违法处理,导致很多情节严重的偷税行为有罪不能罚。

二、偷税罪的法定刑与其他涉税犯罪不相协调

偷税罪是危害税收征管罪的基本型犯罪,其他罪名如虚开增值税专用发票罪等是立法规定的特定型偷税犯罪。特定型犯罪与基本型犯罪,在犯罪手段上虽有区别,但犯罪的本质目的是一致的,即都是为了偷逃国家税收,故在定罪与量刑上应相互协调配合。目前,对偷税罪只规定了3年以下有期徒刑和3至7年有期徒刑两档量刑幅度,但骗取出口退税、虚开增值税专用发票等犯罪,却规定了3年以下有期徒刑、3至10年有期徒刑和10年以上有期徒刑至无期徒刑三档量刑幅度。其他涉税犯罪有无期徒刑的处罚规定,而基本型的偷税罪最高只能处7年有期徒刑,基本型犯罪量刑规定较轻,与其他特定型犯罪不相平衡,这就会使偷税者避重就轻,在某种程度上使特定型犯罪的处罚规定失去实际意义,使基本型犯罪泛滥和严重。

三、数额加比例的法定量刑幅度产生了立法空档

刑法第201条立法规定了两个量刑幅度:第一个幅度是偷税税额占应纳税额的10%不满30%并且偷税数额在1万元以上不满10万元的,处3年以下有期徒刑,并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金;第二个幅度是偷税数额占应纳税额的30%以上并且偷税数额在10万元以上的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处偷税数额1倍以上5倍以下罚金。这两个量刑幅度规定得非常明确,立法者以为这样即可以将严重的偷税行为“一惩无余”,孰不知有这样两种更为严重的偷税行为,却“无法可依”:第一,偷税数额占应纳税额30%以上,但偷税额1万元以上不满10万元的;第二,偷税税额占应纳税额10%不满30%,但偷税税额却超过10万元的。在第一种情况下“绝对数额”符合第一档次,而“相对比例”符合第二档次;在第二种情况下,“绝对数额”符合第二档次,“相对比例”却符合第一档次。也就是说,这两种情况不能被归入任何一个量刑档次,但这两种偷税行为又确实比第一档次的偷税行为严重,理当惩处。然而,根据“罪行法定原则”,刑法第201条第1款在这里出现了“调整盲区”。

四、相应的立法修改

偷税罪的上述立法缺陷导致司法实践中很多情节严重的偷税行为有罪不能罚,这也是实践中偷税犯罪黑数高的一个重要原因。针对上述缺陷,笔者认为有必要进行相应的立法修改。

1.以单纯的偷税数额代替“数额加比例”的犯罪成立标准。目前刑法规定偷税数额和偷税比例是构成偷税罪的必要条件,即规定了双重标准。立法之所以采用这种“数额加比例”的犯罪成立标准,究其原因,其一是为了体现偷税犯罪本身的特点,即偷税数额所占应纳税额的比例大小,从一定程度上反映了行为人主观恶性的大小;偷税数额大小,则是从客观角度对社会危害程度的反映。同时从偷税百分比和偷税实际数额两个角度考虑定罪和量刑的标准,可以兼顾主客观两个方面。其二是能均衡照顾大额纳税人和小额纳税人,采用比例制不至于大额纳税人一偷税就构成犯罪,采用数额制不至于小额纳税人一偷税就构成犯罪。因而,這样规定从表面上看是科学的。但是,由于这种“数额加比例”的规定方式过于简单、机械,缺少确定性,致使其在实际运用中存在一些问题:一是将大额纳税人与小额纳税人区别对待,没有法律依据,本身就不公平;二是采用比例制,反映不出行为人的主观恶性和行为的社会危害程度;对偷税者来说,能偷则偷,不会考虑偷税的比例。偷税比例高而数额小,与偷税比例低而数额大相比,前者的社会危害性并不大于后者。故现行立法规定偷税比例达 10%以上才构成犯罪,本身没有科学与理论依据。这个标准会造成大额纳税人偷税数额巨大但因比例不够而不能定罪,小额纳税人偷税数额不太大但因比例高而定罪。实际上是保护应纳税额多的纳税人,在法律上歧视应纳税额少的纳税人。这样的规定事实上也给执法不严者放纵犯罪创造了有利条件。此外,在现实生活中,纳税人其中的一次偷税,若是全额偷税,本身就不涉及偷税比例问题。其实,对经济犯罪,我国的立法与司法都是以数额作为定罪量刑的主要依据,因为数额是揭示经济犯罪社会危害性程度的主要标准。偷税罪作为一种经济犯罪,自然应该符合该类犯罪的这一特征。基于上述分析,笔者认为,宜将“数额加比例”的犯罪成立标准,修改为单纯的偷税数额标准。单纯的数额标准不仅能够较好地克服原有标准的缺陷,而且能够正确体现社会危害性这一犯罪的本质特征。偷税的社会危害性的大小,要以偷税数额为主要依据,偷税比例不能作为构成犯罪的限制条件。但偷税比例在某种程度上能反映行为人的主观恶性程度,可作为定罪后的量刑情节考虑。

2.适当提高偷税罪的定罪数额标准。偷税数额反映了客观上给国家税收造成损失即社会危害的程度,偷税数额应当作为社会危害性的主要依据。实践中偷税数额一般也容易查明。但是,现行刑法规定偷税1万元就构成犯罪,比职务侵占罪的定罪数额还低,立法规定太严。实践中偷税数额多数十分巨大,但由于达不到比例要求,构不成犯罪,又显得立法太宽。从法理上分析,除房产税等财产税外,税款的真正承担者是消费者,从本质上说,纳税人只是扣缴义务人。非法占有消费者已交纳的税金,是一种侵占国家财产的行为,因而偷税犯罪的社会危害性相当于职务侵占罪。在取消偷税比例作为犯罪构成条件后,有必要提高犯罪起点数额。同时,考虑经济在不断发展,偷税数额与刑事处罚也不应是固定的比例关系,以便今后根据情况可适当调整。故笔者认为,考虑到刑法的谦抑性,应适当提高偷税罪的定罪数额标准,目前宜以5万元作为“数额较大”的标准,以 50万元作为“数额巨大”的标准。

3.扩大量刑情节,增加量刑幅度。行为构成犯罪后,不同情节决定从重或从轻处罚。偷税定罪以“数额为主”,但也要“比例兼顾”。偷税比例也是衡量偷税者主观恶性和社会危害性大小的重要因素,故笔者认为,偷税比例应作为重要的量刑情节。建议规定偷税比例小于10%,可以从轻或者减轻处罚,情节较轻的,可以免除处罚;偷税比例大于30%,应当从重处罚,以体现罪刑相适应的刑罚原则。此外,针对目前实践中偷税数额十分巨大,社会危害性也相当严重,有必要提高量刑的幅度,对偷税数额巨大的,应处3年以上10年以下有期徒刑。这样能更好地与其他的发票等税收犯罪的法定刑相协调,更好地实现罪刑相适应原则。

4.增设单处罚金刑,加强罚金刑的适用。罚金刑作为一种附加刑,体现的是对犯罪人的经济制裁。罚金刑在惩治经济犯罪方面具有其独特功能,这一点已为世界所公认。纵观当今世界主要国家涉税犯罪的刑事法律规定,罚金刑在多数情况下均可单处,而且可与自由刑易科,这也符合世界范围的轻刑化趋势。还应该看到,目前我国偷税罪发案率较高,如果以自由刑为主,不仅使本已有限的司法资源更趋紧张,而且不利于社会稳定及涵养税源。现行刑法对偷税罪规定了并处罚金刑,但没有规定单处罚金刑。鉴于司法实践中很多偷税犯罪是单位犯罪,对其判处罚金刑不仅具有针对性,也容易执行,能体现刑罚的相当性、有效性和严肃性。因此,笔者认为对偷税罪有必要增设单处罚金刑,并强化罚金刑的适用。建议在修改刑法时,进一步增加可以单处罚金刑的规定,从而更充分地发挥罚金刑在惩治偷税犯罪中的作用。

综上分析,笔者认为,刑法第 201 條应修改为:“纳税人采用伪造、隐匿等手段,在账簿上多列支出或者不列、少列收入,从而不缴或者少缴应纳税款,数额较大的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处偷税数额1倍以上5倍以下的罚金;数额巨大的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处偷税数额1倍以上5倍以下的罚金。偷税数额占应纳税额的10%以下,可以从轻或者减轻处罚,情节较轻的,可以免除处罚;偷税数额占应纳税额的30%以上,应当从重处罚。”

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作者:吕晓伟

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