第一篇：同案不同判的危害
同案不同判的原因及改进
“同案不同判”源于缺乏统一侵权赔偿标准
侵权赔偿“同案不同判”、“同命不同价”一直是社会关注的热点问题。安徽省高级人民法院组成专题调研组，研究侵权赔偿标准统一问题。全国人大常委会副委员长万鄂湘对有关调研报告给予高度评价。他认为，安徽省高院课题组对司法实践中遇到的赔偿标准不一致、不协调的问题进行了全方位的分析研究，提出了独到的解决方案和意见，对今后此类问题的立法、修法工作和司法解释制定工作都具有很高的参考价值。
侵权赔偿类案件在整个诉讼案件中占有很大比重。就安徽省而言，2012年受理的民事侵权赔偿、刑事附带民事赔偿和行政侵权赔偿案件为55963件，占全年受理案件总数的18.22%。同样的人身损害后果，只因侵权行为性质是民事侵权、刑事犯罪或行政侵权的不同，赔偿结果差异显著;只因选择汽车、火车、轮船、飞机等运输工具不同，赔偿结果大不一样;只因城镇居民或农村居民身份不同、东部发达地区或中西部偏远地区地域不同，赔偿结果差异悬殊。侵权赔偿“同案不同判”、“同命不同价”的问题时常成为社会关注的热点。
侵权赔偿不统一的现象，究其根源是缺乏统一的侵权赔偿标准。“从宏观角度看，侵权赔偿标准主要存在法律救济路径不统
一、赔偿范围不统
一、伤残鉴定标准不统一三个方面的问题。”安徽省高级人民法院院长张坚说，这三个问题是涉及所有侵权类型案件的共性问题，其根本原因是缺乏统一的侵权赔偿标准。 侵权赔偿标准有无统一必要?统一是否可行?怎么统一?这成了安徽省高级人民法院院长张坚决心成立专题调研组加以研究的动力和目标。张坚决定自己亲自担任课题组的组长。课题组成员由安徽三级法院的有关领导和长期工作在审判第一线、具有丰富审判经验的法官组成。
张坚说，我国侵权赔偿法律规范体系涉及的法律、法规、司法解释和规章众多，三大诉讼均有关于侵权赔偿的实体法规定，民事侵权不同的类型又有不同的法律规定，这些规定之间不统
一、不协调问题既不利于平等保护当事人合法权益，同时也影响了司法裁判的统一，建立统一的侵权赔偿标准十分必要。 对此，安徽省高院课题组经过充分调查和研究，形成了一份高质量的调研报告。
法律规范不统一
三类赔偿形成不同赔偿结果
调研报告称，民事侵权赔偿、刑事附带民事赔偿、行政赔偿各自有不同的法律予以规范。民法通则第119条、第120条，侵权责任法第2条、第16条、第17条、第19条、第20条、第22条规定了民事侵权赔偿的项目及标准。刑法第36条第1款、刑事诉讼法第99条对刑事附带民事赔偿范围作了规定。国家赔偿法规定了行政赔偿的范围、标准。同样的损害后果，依据民事、刑事、行政不同的法律规范处理，会形成不同的赔偿结果，原因就在于三类法律规范之间存在不统
一、不协调的地方，具体表现为：
法律规范之间相互冲突。一是法律之间存在冲突。侵害受害人民事权益的刑事犯罪行为与民事侵权行为并无本质区别，但刑事诉讼法将刑事附带民事赔偿的范围限定在物质损失。尽管法律未对物质损失的范围作明确规定，但无论怎样理解，都只是民事侵权责任中的一部分。侵权责任法第4条规定：“侵权人因同一侵权行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”，法律之间的冲突明显。二是司法解释之间存在冲突。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》将刑事诉讼法规定的“物质损失”解释为医疗费、护理费、交通费、误工费、残疾生活辅助具费、丧葬费等费用，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条将财产损失和精神损害作为民事侵权赔偿并列的两个部分，将财产损失界定为相对于精神损害的损失，司法解释之间的冲突同样较为明显。
三类赔偿的范围不统一。根据侵权责任法的规定，民事侵权的赔偿范围不仅包括公民、法人的生命健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权等各类人身权益受到的侵害，而且包括所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等财产权益受到的侵害。刑事诉讼法规定刑事附带民事仅赔偿“物质损失”，没有民事侵权赔偿中的营养费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、死亡赔偿金、精神抚慰金等。国家赔偿将侵害名誉权、荣誉权等人身权赔偿排除在国家赔偿范围之外，对财产权益的保护亦有相当的限制。在赔偿项目上，没有住院伙食补助费、营养费、住宿费、交通费等，受害人部分丧失劳动能力时不赔偿被抚养人生活费。
三类赔偿的数额计算不统一。民法通则、侵权责任法等没有规定各赔偿项目的计算方法，赔偿标准由司法解释规定。国家赔偿法对行政赔偿的主要标准基本作出了规定。相同的赔偿项目，司法解释规定的赔偿数额计算方法与国家赔偿法规定的赔偿数额计算方法不一致。人身损害司法解释规定被抚养人生活费计算标准为“上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出”，残疾赔偿金、死亡赔偿金的标准为“上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入”，丧葬费“按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以6个月总额计算”;国家赔偿法规定残疾赔偿金、死亡赔偿金按国家上一年度职工平均工资计算，被抚养人生活费按照当地最低生活保障标准执行，丧葬费与死亡赔偿金总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。
安徽省高院调研组在论证统一三类赔偿的必要性及可行性研究时认为，刑事附带民事赔偿、国家赔偿与民事侵权赔偿在赔偿范围、赔偿项目、损失的计算标准及计算方法不完全一致，导致了同样的损害后果赔偿结果不一样。从理论上分析，不论是民事侵权、行政侵权还是刑事犯罪行为侵害受害人权益，都是侵权行为，没有本质区别。从这个角度分析，因三类赔偿救济存在特殊性，赔偿实现的路径可以有所区分，但赔偿的出口路径也就是赔偿结果应该一致，至少基本相同。因此，三类赔偿标准理应统一。
安徽省高院调研组认为，统一三类赔偿的法律救济路径是必要的，也是可行的，建议统一三类赔偿标准。赔偿出口路径的统一主要包括两个方面的内容，即赔偿项目和赔偿标准(计算方法)。在赔偿项目方面，民事侵权赔偿的有关法律规范相对于刑事附带民事赔偿、国家赔偿，已经形成了较为完整的体系，因此，三类赔偿的出口路径可以考虑按照侵权责任法、民法通则的规定统一。与国家赔偿法不同，民法通则、侵权责任法未明确规定各个赔偿项目的赔偿标准，因此，在统一赔偿标准方面可以借鉴国家赔偿法的规定，由法律对赔偿标准直接作出规定。
安徽省高院调研组建议，在统一三类赔偿方面：一是修改刑事诉讼法、国家赔偿法，规定刑事附带民事赔偿、国家赔偿的范围、项目、标准执行侵权责任法的规定。二是修改侵权责任法，对各个赔偿项目的标准(计算方法)统一作出规定。
赔偿范围不一致
“同案不同判”现象较为明显
除民法通则、侵权责任法规定民事侵权赔偿范围外，其他法律、行政法规对民事侵权赔偿范围也有相应规定，如消费者权益保护法、产品质量法、医疗事故处理条例等的规定。刑法、刑事诉讼法对刑事附带民事赔偿的范围作了非常原则性的规定。国家赔偿法对国家赔偿范围的规定较为具体。分析三类赔偿范围的法律规定，民事赔偿、刑事附带民事赔偿、行政赔偿的范围不一致，不同民事法律规范规定的侵权赔偿范围也不尽相同，主要存在如下问题：
赔偿项目不统一。民法通则规定了6个赔偿项目，侵权责任法规定了10个赔偿项目，产品质量法、消费者权益保护法规定了10个赔偿项目;刑法、刑事诉讼法只规定了赔偿范围，未规定赔偿项目;国家赔偿法规定的赔偿项目为10个。在法律层面，受害人确实存在的一些损失项目未作规定，如住院伙食补助费、营养费、康复护理费、整容费等，司法解释对此分别作了规定，导致了司法解释创设赔偿项目的情况。民法通则规定的被抚养人生活费赔偿项目，侵权责任法未作规定。民法通则、产品质量法等规定的残废者生活补助费，侵权责任法没有规定，人身损害司法解释对此项目的赔偿标准未作任何解释。此外，还存在同一个赔偿项目，不同法律、司法解释规定的名称不完全一致的情况。
赔偿标准不统一。有些项目的赔偿标准过于原则。营养费人身损害司法解释规定“根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，没有客观衡量尺度。交通费用赔偿主要从费用的形式要件上加以规定，即“实际发生”、“凭据支付”，司法实践中存在的问题是，随着社会发展，交通工具日益多样性，当事人选择不同的交通工具费用相差悬殊。住宿费、伙食费赔偿标准为“费用的合理部分”，同样没有具体标准，实践中极容易产生争议。精神损害司法解释规定了确定精神损害赔偿数额时应考虑的六个因素，但这些因素基本上属于主观标准，审判实践中没有可以遵循的客观标准，“同案不同判”现象在这个问题上较为明显。
赔偿数额具有不确定性。人身损害司法解释规定误工费、残疾赔偿金、死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费的赔偿标准为“受诉法院所在地”标准，同时又规定可以选择适用赔偿权利人住所地或者经常居住地的赔偿标准，因此，上述赔偿项目可能适用的赔偿标准有被告住所地、侵权行为发生地、侵权结果发生地以及原告(赔偿权利人)住所地或者经常居住地等五个，侵权行为发生后，侵权人难以判断自己可能承担的侵权责任，同时引发了赔偿权利人为获取相对较高额的赔偿，编造、伪造证据材料等不正常现象。
死亡赔偿金的法律属性不明确。多部法律规定了死亡赔偿金项目，但法律、司法解释未规定死亡赔偿金的法律属性，造成死亡赔偿金法律适用上的不统一。学理上对死亡赔偿金的定性有“继承丧失说”、“抚养丧失说”、“精神抚慰金说”、“继受说”等多种观点。由于死亡赔偿金的法律属性不明确，造成审判实践中以下问题存在较大争议。一是死亡赔偿金的所有权主体不明，是死者的近亲属所有，还是死者所有的家庭成员包括有抚养关系的人所有，一直存在争议;二是死亡赔偿金是否属于遗产，能否按照继承法的规定在法定继承人之间分割，能否用于偿还死者生前遗留的债务，亦存在较大争议。
残疾赔偿金、死亡赔偿金城乡居民差异、地域差异大。按照人身损害司法解释规定的残疾赔偿金、死亡赔偿金计算标准，审判实践中出现了以下情况：一是城乡居民赔偿悬殊，同一伤残等级或者死亡，安徽省城镇居民与农村居民的差额为三倍左右;二是地域赔偿差异过大，同一伤残等级或者死亡，安徽省城镇居民与沿海发达省市的差额为两倍左右，农村居民的差额为三倍左右。
安徽省高院课题组认为，法律仅规定赔偿范围或赔偿项目，不规定赔偿项目的法律属性、适用范围、赔偿对象、计算标准，必然会造成法律适用上的争议。加之人身损害司法解释规定的赔偿数额计算方法存在诸多问题，一方面造成法官采用标准、确定赔偿数额的自由裁量权过大，另一方面使得“同案不同判”、“同命不同价”等现象较为突出。
安徽省高院课题组建议，统一赔偿范围时可以考虑先修改人身损害司法解释、精神损害司法解释等司法解释，统一赔偿项目，完善各个赔偿项目的计算标准、计算方法，待司法解释实行一段时间，积累了实践经验后，再考虑对法律进行修改。进而，根据赔偿范围存在的问题，安徽省高院课题组建议：
——修改产品质量法、消费者权益保护法，取消残废者生活补助费赔偿项目。产品质量法、消费者权益保护法规定残疾赔偿金的同时又规定残废者生活补助费，属于重复赔偿，且司法实践中极少有裁判残废者生活补助费的案例。
——修改人身损害司法解释，将最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据人身损害司法解释第28条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”的规定上升为司法解释，解决侵权责任法与民法通则对被抚养人生活费规定不一致的问题。
——修改人身损害司法解释，规定受害人本人及其陪护人员的住宿费、伙食费、交通费按照国家机关一般工作人员的出差标准计算。
——修改人身损害司法解释，统一误工费、护理费、被抚养人生活费、丧葬费、残疾赔偿金、死亡赔偿金的计算标准，参照国家赔偿法对侵犯公民生命健康权赔偿标准的规定，统一以“国家上年度职工平均工资”为计算标准。
——修改人身损害司法解释，规定营养费根据住院伙食补助费标准计算。
——修改精神损害司法解释，对精神损害抚慰金规定相对较为客观的裁量标准。
——修改侵权责任法或者修改人身损害司法解释，明确死亡赔偿金的法律属性，规定其不属于遗产，属于与死者生前共同生活的家庭成员共有。 鉴定标准不统一
残疾赔偿金计算方法不明确
根据人身损害司法解释第25条、国家赔偿法第33条的规定，残疾赔偿金、被抚养人生活费的确定，要依据受害人伤残等级或者劳动能力丧失程度等国家标准，但我国目前只有《道路交通事故受伤人员伤残评定》(简称道标)、《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》(简称工标)，没有统一的人身损害伤残鉴定标准以及劳动能力丧失程度方面的鉴定标准，由此鉴定标准统一方面存在多个问题。
道标和工标混用。由于目前没有统一的一般人身损害伤残等级评定国家标准，实践中大多是参照道标评定一般人身损害的伤残等级，计算道路交通事故、工伤赔偿以外伤害的残疾赔偿金。由于参照标准没有统一规定，实践中还存在按工标评定伤残等级，再按人身损害司法解释计算残疾赔偿金的情况。道标和工标两个标准虽然都将伤残程度划分为十个等级，但两个标准差别较大，工标伤残标准较道标更为宽泛，有的伤残按工标可以评定为十级伤残，根据道标则不构成伤残;且两个标准相同级别差异明显，用工标评出的结果一般比道标评出的结果高出一个等级，有的甚至高出两到三个等级。
残疾赔偿金的计算方法不明确。由于没有统一的一般人身损害伤残等级评定国家标准，残疾赔偿金的计算方法缺失，人身损害司法解释对残疾赔偿金的计算方法亦无明确规定，司法实践中是参照道标的计算方法，根据“上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入”标准×20年×伤残等级的赔偿指数。受害人因同一伤害构成多处伤残等级的，参照道标附录B的规定，应增加相应的伤残等级赔偿附加指数，但道标对附加指数的确定没有明确规定，审判实践中有多种做法：有的按每增加一处伤残等级增加1%的附加指数，有的按增加的伤残等级确定增加的赔偿附加指数，如增加一处三级伤残，增加8%的附加指数;有的法院规定增加的赔偿附加指数不超过10%，总赔偿指数不超过100%，而有的法院规定总赔偿指数不超过110%。
按照道标伤残等级确定一般人身损害劳动能力丧失程度的科学性存在争议。按照人身损害司法解释的规定，残疾赔偿金、定残后的护理费、被抚养人生活费根据受害人劳动能力丧失程度确定。由于劳动能力丧失程度评定国家标准缺失，目前审判实践中基本上按计算残疾赔偿金的方法计算残疾者的被抚养人生活费，即计算出残疾者应分担的被抚养人生活费后，再乘以其相应的伤残等级赔偿指数。按照此种计算方法，受害人构成伤残等级的，即计算被抚养人生活费，不考虑受害人是否丧失劳动能力。此种计算方法的科学性一直存在争论，但不可否认的是，此种计算方法是在没有劳动能力丧失程度评定标准情况下的唯一可行之计。
安徽省高院课题组认为，民事赔偿、刑事附带民事赔偿、国家赔偿中均涉及一般人身损害的伤残等级、劳动能力丧失程度评定问题，目前司法实践中以道标或者工标作为评定标准或者依据，无形中扩大了道标、工标的适用范围，法律适用不严肃;同时，如前所述，这种替代适用导致了司法实践中的一系列问题。各地法院在司法实践中对此问题作了大量探索，但效果不尽如人意。如为解决定残后的护理费无确定标准问题，《安徽省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第23条参照工伤的有关规定，将护理依赖程度区分为生活完全不能自理、大部分不能自理和部分不能自理，但实践中仍反映此标准难以执行。因此，非常有必要制定统一的人身损害伤残等级、劳动能力丧失程度评定国家标准，保证法律实施的统一。道标、工标已经实行多年，尤其是道标，近几年几乎成为一般人身损害伤残等级评定的国家标准，该标准已为社会公众基本接受，在道标、工标基础上制定一般人身损害伤残等级、丧失劳动能力程度评定的国家标准完全可行。
安徽省高院课题组建议，统一鉴定标准包括两个方面的内容，一是制定颁布有关国家标准，二是明确有关国家标准的选择适用。
——制定统一的一般人身损害伤残等级评定国家标准。 ——制定统一的一般人身损害劳动能力丧失程度评定国家标准。
——修改人身损害司法解释，规定在一般人身损害伤残等级评定时禁止参照工标;国家标准颁布实施前，参照适用道标。 ——修改人身损害司法解释，对残疾赔偿金的计算方法以及多等级伤残的赔偿附加指数、总赔偿指数作出明确规定。
——修改人身损害司法解释，增加规定定残后的护理费、被抚养人生活费的计算方法;尤其要明确在劳动能力丧失程度评定国家标准出台前，如何参照适用伤残等级计算确定被抚养人生活费用。
第二篇：长沙欣胜置业有限公司诉李敏商品房买卖合同案
[裁判要旨]
《合同法》第九十四条规定具有"当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的"之情形的，当事人可以解除合同，第九十七条规定"合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失"。该两条对当事人解除合同的条件以及解除后的责任承担问题作出了具体规定。因合同目的无法实现时，法院应根据当事人的申请判决解除合同，但在申请解除方存在过错、另一方没有提出要求赔偿的反诉请求的情况下，法院应谨遵"不告不理"的原则，对赔偿问题不予处理。
[案情]
原告:长沙欣胜置业有限公司(以下简称欣胜公司)。
被告:李敏，女，汉族，1968年6月20日出生，中汽长电集团有限公司职员，住长沙市望城坡开发区4片19处欣胜园1栋101号。
欣胜公司与李敏于2003年9月26日签订了《商品房买卖合同》，合同约定由李敏购买欣胜公司开发的欣胜园1栋101房屋，建筑面积为147.9平方米，总房价为192270元，并规定合同约定面积与产权面积有差异的，以产权登记面积为准，多退少补;付款方式为，李敏于2003年9月26日首付58270元，余款134000元向银行申请十年按揭，合同还约定欣胜公司在商品房交付使用后365日内办理产权登记。合同规定商品房的土地使用年限自1996年1月1日至2046年1月1日，规划用途为住宅。合同签订后，李敏即按约定支付了首付款58270元给欣胜公司，并入住欣胜园1栋101房屋。由于欣胜园1栋整栋房屋原系欣胜公司从其他开发公司受让过来的现房，该房屋当时的性质为自管房，土地使用性质系综合用地，欣胜接手以后将该栋房屋进行了增建、改造后，作为商品房出售。2004年初，由于办理房屋产权的需要，欣胜公司通知该栋房屋的住户召开会议，告之根据房屋土地方面的相关政策，需将土地使用性质改为住宅用地，同时将使用年限从50年改为70年。在征得部分住户的同意下，欣胜公司将该栋房屋的国土使用证、房屋产权证进行了变更，将土地使用性质变更为住宅用地，同时将使用年限由50年改为70年。由于李敏当时并未同意此事，欣胜公司遂向李敏提出变更合同相关条款的要求，李敏不同意，予以拒绝，双方就此无法达成一致意见，致使房屋的相关产权手续和银行按揭手续无法办理，酿成纠纷，欣胜公司诉至本院。
原告欣胜公司诉称：2003年9月，被告购买了原告开发的欣胜园1栋101号房屋。双方签订了《商品房买卖合同》，合同约定付款方式为首付加银行按揭的方式。根据银行办理按揭贷款手续的程序要求，先由被告提供办理按揭贷款手续所需要的资料，再由原告代理办理银行按揭手续。合同签订后，原告按时按质将被告所购商品房交付给了被告;由于原合同签订时的土地使用年限只有50年，应被告及其他买受人的要求，原告依法向规划、国土等部门办理了将土地使用年限变更为70年的手续。由于办理银行按揭手续时需要提供商品房买卖合同，且合同不能涂改，因此需要重新签订合同，将土地使用年限变更为2004年7月20日至2074年7月20日。但是被告经原告数十次催告，拒不与原告办理变更合同手续，以致被告所购房屋的产权和银行按揭手续至今未能办理，被告拖欠购房款的行为属违约行为，严重侵犯了原告的正当权益，应承担延期付款的违约责任。为此诉至法院，请求依法判令解除与被告签订的《商品房买卖合同》，被告返还原告房屋并支付交房之日起至本案受理之日止的使用费7200元。判令被告承担本案诉讼费用。
被告李敏辩称：1. 我未违约，我已按合同约定提交了办理按揭的所有资料，不能办理银行按揭并非我的责任，完全是因为原告违背诚信原则的违法、违规行为造成的，原告无权要求解除合同。且原告隐瞒房屋真相，违法售房，交付给我的房屋的户型、面积、结构与合同约定不符，已构成欺诈，侵犯了我的合法权益，我未要求也不同意变更土地使用年限，原告所述与事实不符。2. 原告交付给我的房屋存在违章建筑，已无法办理该房户型的产权证，因此我依法享有抗辩权。只有在原告采取依法办理变更登记手续取得合法产权并承担违约和赔偿责任后，我才有义务履行合同约定的义务。3. 鉴于原告方如此不讲信用，毫无诚信可言，不是积极想办法重新报建办理相关手续，使我购买的房屋能按原广告及合同约定户型、面积办理合法产权，对自身的行为予以检讨，给予我适当的补偿，而是恶人先告状，我将保留起诉原告要求其承担违约责任和赔偿责任的权利，以维护我的合法权益。综上所述，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，并判令原告按合同约定履行。
[审理]
岳麓区人民法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》系有效合同，在合同履行过程中，原告将商品房的土地使用性质进行了变更(由综合用地变更为住宅用地)，土地的使用年限随之发生变更(由50年变更为70年)，该行为虽未经被告的同意，但该行为既是实现合同目的必然行为，亦符合相关法律、法规的规定。被告不同意变更合同中关于土地使用年限的条款，导致合同无法履行，合同目的不能实现，虽原告在此纠纷中存在过错，但其要求解除合同的要求，本院予以支持，原告的其他诉讼请求，于法无据，本院不予支持。由于欣胜公司的过错，导致合同被解除，欣胜公司应承担相应责任，因被告在本案审理中未提出反诉申请，故其赔偿问题，本院在本案中不予处理。
综上所述，法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项，第九十七条之规定，判决如下：
一、长沙欣胜置业有限公司与李敏签订的《商品房买卖合同》于判决生效之日起予以解除。
二、长沙欣胜置业有限公司于判决生效之日起七日内退还李敏购房款58270元。
三、限李敏于判决生效后七日内将欣胜园1栋101号房屋返还给长沙欣胜置业有限公司。
四、驳回长沙欣胜置业有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费5499元，由原告长沙欣胜置业有限公司、被告李敏各负担2745.5元。一审判决后，原、被告双方在法定期限内均未提起上诉，现该判决已经产生法律效力。[评析]
本案中涉及到的焦点问题有二：
一是合同目的无法实现时，合同应否解除的问题。《合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，欣胜公司与李敏签订合同后，欣胜公司改变了原房屋和土地使用的性质(由综合用地变更为住宅用地)，虽然该行为未经李敏同意，但该行为是为了实现合同的目的。欣胜公司与李敏双方对此达不成一致，欣胜公司拒绝与李敏就该变更事项达成协议，未能对所签订合同进行部分变更，不能到有关部门重新办理手续，李敏所购房屋因此无法办理产权，审理中李敏依然拒绝与欣胜公司达成协议，该合同的目的将无法实现。在此种情形下，本院根据有关法律规定，支持欣胜
公司的诉讼请求，判决解除合同，是符合合同法精神的。
二是因解除合同享有赔偿请求权的李敏没有提出相关反诉请求的情况下，法院能否主动判决欣胜公司承担责任的问题。《合同法》第九十七条规定"合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失"。本案中由于欣胜公司在与李敏商品房买卖过程中，没有将当时的土地性质、房屋性质如实告之李敏，存在一定过错，其本应承担合同解除后的法律责任，赔偿欣胜公司的损失。但由于在李敏审理中没有提出要求原告承担赔偿责任的反诉请求，法院不能擅自判决原告承担赔偿责任，否则将违反民事诉讼领域"不告不理"的原则。
该判决书宣判后，法官再次向双方当事人阐述了判决的理由，双方都表示服判，欣胜公司表态愿意给予李敏一定的经济补偿。
编写人：沈勇民事审判二庭审判员
第三篇：上海避风塘公司茶楼有限公司诉唐扣平等解除特许经营合同案
问题提示：特许方对合同解除无过错时，特许加盟费与特许保证金如何处理?
【要点提示】
本案是一起涉及特许经营合同中途解除时如何确定双方法律后果的典型案件。本案涉及的法律规则主要包括：特许方对合同解除没有过错，特许加盟费无需返还;定金规则不适用于特许保证金。
【案例索引】
一审：上海市静安区人民法院(2004)静民二(商)初字第150号(2004年10月25日)二审：上海市第二中级人民法院(2004)沪二中民三(商)终字第394号(2005年2月8日)
【案情】
上诉人(原审原告，原审反诉被告)：上海避风塘茶楼有限公司。
被上诉人(原审被告，原审反诉原告)：唐扣平。
被上诉人(原审被告)：上海海通餐饮有限公司三林分公司。
2003年9月，上海避风塘茶楼有限公司(以下简称避风塘公司)与唐扣平订立特许加盟合同，约定：避风塘公司向唐扣平授予“避风塘茶楼”特许经营权、传授加盟店知识、培训员工、保证其指定的供应单位的供货价格不高于市场正常价格等，期限为5年，唐扣平应支付加盟费15万元(无论何种情况均不退还)，特许保证金10万元(非定金性质，在唐扣平违约等情况下避风塘公司有权没收)，并按月支付特许使用费、特许广告费等。合同还约定如一方违约另一方可解除合同，违约金为30万元，唐扣平以该特许加盟合同参与设立的公司对唐扣平的上述义务承担连带责任。合同签订后，唐扣平缴纳了加盟费15万元及保证金3万元。唐扣平与他人共同出资设立了上海海通餐饮有限公司三林分公司(以下简称海通餐饮公司)，由海通餐饮公司作为经营“避风塘茶楼”加盟店的载体。之后，避风塘公司履行了合同约定的各项义务，但因唐扣平长期拖欠特许使用费和特许广告费等，避风塘公司经多次催讨未果，遂提起诉讼。
原告避风塘公司诉称：特许加盟合同系双方真实意思表示，属合法有效。避风塘公司已按约履行了义务，而唐扣平在海通餐饮公司开业后连续四个月未支付特许使用费、特许广告费等，显属违约，且符合合同约定的解除条件，故请求法院判令：解除特许加盟合同;唐扣平支付特许广告费、特许使用费4171.28元、违约金30万元、特许保证金3万元;唐扣平设立的海通餐饮公司承担连带责任。
被告唐扣平辩称及反诉称：不同意解除合同及承担违约责任;因避风塘公司未履行员工培训、广告制作等合同义务，故延付相应款项;现要求继续履行特许加盟合同，并由避风塘公司承担违约责任。同时，唐扣平认为特许加盟合同中违约金过高，请求法院予以调整。
海通餐饮公司辩称：同意唐扣平的答辩意见，并对承担连带责任没有异议。
【审判】
上海市静安区人民法院认为：避风塘公司已依约履行了相关义务，唐扣平拖欠相关费用的违约行为已构成合同解除条件，避风塘公司有权解除合同，解除合同后应对该合同的后果一并进行处理。关于合同解除后的法律后果。(1)特许加盟费是否应当返还。合同约定，无论是哪一方违约，导致合同解除、终止，特许加盟费均不予归还。该条款明显加重了唐扣平的责任，免除了避风塘公司的责任，有违公平原则。根
据《合同法》之相关规定，避风塘公司应返还唐扣平部分特许使用费。因避风塘公司授权特许加盟费5年15万元，而唐扣平实际经营一年有余，故避风塘公司可返还特许加盟费12万元。(2)特许保证金是否应予返还。合同约定，特许保证金不具有定金性质，故特许保证金不成为《避风塘特许加盟合同》之担保定金，避风塘公司无权没收唐扣平交付之特许保证金，双方关于没收特许保证金之条款为无效条款，故避风塘公司应返还唐扣平已交付的特许保证金3万元。(3)唐扣平应偿付多少违约金。合同中，2倍于特许加盟费的违约金有过高之嫌。唐扣平请求减少违约金之数额应予考虑。鉴于唐扣平在合同订立之后，即存在违约行为，其违约行为实质将导致避风塘公司特许经营期间特许广告费、特许使用费、特许加盟费的损失，前两项费用的损失，需根据营业额计算，无法确定，但仅特许加盟费一项，避风塘公司就损失12万元。据此，唐扣平应偿付避风塘公司违约金15万元。唐扣平的反诉请求缺乏事实依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十四条之规定，判决：
一、解除避风塘公司与唐扣平之间订立的《避风塘特许加盟合同》;
二、唐扣平支付避风塘公司特许广告费、特许使用费各4171.28元;
三、唐扣平支付避风塘公司违约金15万元;
四、海通餐饮三林公司应对唐扣平上述应付款项承担连带清偿责任;
五、避风塘公司其余诉讼请求不予支持;
六、避风塘公司返还唐扣平特许加盟费12万元、特许保证金3万元;
七、唐扣平反诉诉讼请求不予支持。
一审宣判后，避风塘公司不服提出上诉。上诉称：特许加盟费不予退还既是合同约定，也是国际行业惯例，该条款应属有效条款。本案中，违约方系唐扣平，而非避风塘公司，据此，请求撤销原审判决第三项、第六项，改判避风塘公司收取的特许加盟费及特许保证金不予退还，唐扣平及海通餐饮公司应全额支付合同约定的违约金30万元等。
被上诉人唐扣平、海通餐饮公司共同辩称：唐扣平经营海通餐饮公司仅几个月，并未造成避风塘公司的重大损失，故请求驳回上诉，维持原判。
二审法院查明的事实与一审相同。
上海市第二中级人民法院认为：
1.关于特许加盟费是否应予退还的问题。(1)特许加盟费是指被特许人为获得特许经营权而向特许人支付的一次性费用。本案系争特许加盟合同中关于特许加盟费不予退还的条款，符合特许经营加盟费的性质及行业惯例。在特许人没有违约或恶意解除合同行为的情况下，该条款应属有效。(2)特许加盟费实质是被特许人获取特许经营资格的对价。本案中，避风塘公司履行了合同约定的授权唐扣平使用“避风塘”注册商标、商号、经营技术资产及提供相关文件等义务后，加盟费的价值已经实现。(3)本案系争特许加盟合同系因唐扣平的违约行为而致解除，故唐扣平应承担相应的法律后果。综上，避风塘公司关于本案系争特许加盟合同解除后不应退还特许加盟费的上诉请求，应予支持。
2.关于违约金的计算问题。唐扣平等在一审过程中提出合同约定的违约金过分高于避风塘公司的损失。原审法院在审理过程中则主要考虑了避风塘公司的加盟费损失。对此问题，分析如下：(1)合同解除后赔偿的范围不包括可得利益的损失。合同解除的效力是使合同恢复到订立之前的状态，而可得利益只有在合同完全履行时才可能产生，现唐扣平选择了解除合同，故不应得到在合同完全履行情况下所应得的利益。
(2)鉴于已确认加盟费不应由避风塘公司退还唐扣平，故对避风塘公司的加盟费损失不再予以考虑。综上，避风塘公司要求唐扣平等支付30万元违约金的上诉请求，缺乏法律依据，不予支持。原审法院判决唐扣平支付违约金15万元，显属过高，酌情改判为3万元。
3.关于特许保证金是否应予退还的问题。根据系争特许加盟合同的约定，特许保证金系用于抵充被特许人的债务，其实质是一种以金钱作为质押物的担保形式。鉴于系争特许加盟合同还约定特许保证金不具有定金性质，故在法院判决唐扣平等履行债务后，避风塘公司应返还特许保证金或在判决执行过程中直接予以抵扣。故避风塘公司关于不予退还特许保证金的上诉请求，缺乏法律依据，不予支持。综上，依照《中
华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第
(二)项之规定，判决：
一、维持原审判决第一项、第二项、第四项、第五项、第七项;
二、撤销原审判决第三项，改判为“唐扣平支付避风塘公司违约金3万元”;
三、撤销原审判决第六项，改判为“避风塘公司返还唐扣平特许保证金3万元”。
【评析】
特许经营是特许者将自己拥有的商标、商号、产品、专利或技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用，被特许者按合同规定，在统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应费用的经营方式。本案是一起典型的特许经营合同纠纷。纠纷产生的原因是特许加盟合同提前解除后，双方对合同解除的后果不能达成一致的认识，这在当前的特许经营纠纷中是一个比较突出的问题，具有代表性。以下结合本案的争议焦点，就其反映的法律问题展开探讨，以期为同类纠纷的解决提供参考。
1.特许加盟费是否应退还
加盟费一般是在特许经营合同签订后，由加盟方一次性支付。商务部发布的《商业特许经营管理办法》(以下简称特许管理办法)将加盟费定义为“被特许人为获得特许经营权而向特许人支付的一次性费用”，虽然特许管理办法属于行政规章，效力层次不高，但该定义仍可作为本案审理时的一个参考。
实践中，特许双方往往并不清楚加盟费的性质，只是约定加盟费“一次性支付”，有的把加盟费看作是合同中特许使用费的一部分或预付款，也有的把加盟费理解为合同保证金。因此，在合同履行期限届满前解除合同时，特许双方对加盟费应否返还产生争议。
一般情况下，特许双方一经签订特许经营合同，即要求加盟者交纳加盟费，特许人才可能把特许经营权授予加盟者，加盟者也才有可能开展特许经营业务。正如《特许管理办法》所规定的，被特许人(加盟方)交纳加盟费是为了获得特许经营权。加盟费可以说是加盟者获取特许经营资格的对价，有了这种特许经营资格，加盟者才得以借鸡下蛋、快速实现资本的积累。然而，取得特许经营资格并不意味着经营活动能顺利展开，并取得成功。我们知道，特许经营作为一种特殊的商业模式，特许人首先应有自己的商标、商号、经营模式等资源;为将这些经营资源授权给被特许人使用，必须对被特许人提供相关的培训和支持，以使其顺利开业;在被特许人开业后，特许人仍需与其保持密切联系，继续提供支持与帮助，促成其成功经营。可见，从加盟者的角度来讲，交纳加盟费，取得特许经营资格而能顺利开业，只是特许经营的第一步，加盟者还必须以自有资金对业务进行实质性投资，并在经营过程中与特许人持续合作，才可能实现预期收益，达到加盟的目的。在特许经营中，加盟者支付的费用除加盟费外还应包括特许经营使用费，即“在使用特许经营权过程中按一定的标准或比例向特许人定期支付的费用”，后者才是合同履行中，使用特许人经营资源的对价。
在市场经济中，商业风险随时存在，而特许经营恰恰具有低风险低成本扩张、迅速广泛占领市场的特点，加盟者正是通过交纳加盟费获得特许经营资格，从而降低经营风险。美国有关商业立法中规定加盟费是加盟者必须交纳的风险金，其原因就在于加盟者交纳该费用后即可直接享受他人成功的经营模式，大大降低创业风险。因此，在合同开始履行后，如果双方在合同中没有约定中途解除时的处理原则，而特许方又切实履行了收取加盟费所应承担的义务，将特许权授予了加盟者，那么，即使中途解约，加盟费也不存在退还问题。
本案中，特许双方实际上约定了加盟费的处理，即“无论何种情况均不退还”，唐扣平因此认为该条款属可撤销条款，一审法院也根据合同实际履行期限，判决避风塘公司返还部分加盟费。笔者认为：对于订立合同时显失公平的条款，在当事人提出请求时，人民法院有权予以变更或者撤销。但此项权力的行使必须恰当，不得违背当事人的真实意思表示，同时须顾及合同性质与行业惯例等因素。本案的具体情形下，约定是否可撤销还要看导致合同解除的原因是什么。既然一审法院已查明因唐扣平违约而构成避风塘公司解除合同的条件，那么避风塘公司对于合同的解除没有任何过错，避风塘公司按约收取加盟费并授予唐扣平特许经营权，在解除合同时不予退还加盟费，并无不当，二审法院予以改判是正确的。需要强调的是，
我们不能割裂实际情况，孤立地认识合同条款，本案双方关于加盟费的约定，在特许人未履行相关义务而导致合同解除时，如特许人的特许经营权本身有瑕疵、特许人未协助加盟者正常开业，就可能因为显失公平而被撤销。
2.特许保证金是否应退还
关于特许经营中的保证金，《特许管理办法》中的定义是“为确保被特许者履行特许经营合同，特许人向被特许人收取的一定费用。合同到期后，保证金应退还被特许人。”显然，收取保证金的目的是担保合同的履行，但这种担保形式与通常所说的定金有所不同，差别在于不能适用“定金罚则”：一方违约时，另一方不能扣除或要求双倍返还保证金。
本案中，虽然双方约定被告违约时，避风塘公司可以没收保证金，但同时明确该保证金不具有定金性质，且避风塘公司可将保证金用于抵充唐扣平拖欠的债务，因此，合同中特许保证金的实质是一种以金钱作为质押标的的担保形式，双方关于保证金不具有定金性质的约定，系真实意思表示，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条的规定，对于唐扣平交付的特许保证金，避风塘公司不得主张定金权利，避风塘公司关于不予退还保证金的请求无法律依据，只能主张以保证金抵扣唐扣平应支付的债务或违约金。也就是说，特许保证金虽具有担保合同履行的作用，但当合同因一方违约而提前解除时，因立法未明确规定，特许保证金不具有定金那样的惩罚功能，类似功能的承担在本案中主要是通过违约金来实现的。
(一审合议庭成员：张志良 唐沪军 糜丽芳二审合议庭成员：李 蔚 钟可慰 顾丹伟编写人：上海市第二中级人民法院 钟可慰责任编辑：丁广宇)
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第四篇：不同的客户做法不同
根据我做市场这一段不长的经验，我来谈谈各种客户类型的公关。不过在此之前，我先介绍一下我的市场情况，三家医院均为市里数一数二的三甲，做了四个多月，销量增长了400%多，有一家医院接手两个月，本来基数就挺大，但是也增长了130%。
以下就具体谈谈我的工作细节，各位经验丰富的前辈们给我指指不足的地方哦~~或是补充一下(*^__^*) 。
首先，有的客户重感情，那咱就要从细节里去感动他们，比如可以从他和其他医师的谈话中，知道他的近况及需求，然后第二天把他需求的东西带给他，给他个惊喜，这样就可以初步打开这类客户的心门，不过要持之以恒地，做到他有事情了就马上想到你。因为此类客户比较重感情，所以不一定需要很大的投入，但是一定要体会出你的用心。
还有的客户，既要求你用心，也要求你有大投入，而且又不希望你认为他是个喜欢money的人，这样你就要既做感情又有投入，而且在投入时还要给他个贴心的理由，这样他收下时心里是舒服的，这样有利于信任的建立。
第三种客户是比较认投入的，你只要跟他谈投入产出比，他就会给你一个满意的产量的。第四种客户是比较谨慎的，这样的客户就要注意跟他谈话的场合，在众人都在时，不要只跟他说话——你就算这个时候不怎么理他，他也不会跟你生气的，反而你要是在众人中对他比较照顾了，他会暗示你多找找别人的——这个时候你要相信他的话，不能有会不会我去找别人了，你会有种不被重视的感觉?其实因为他谨慎，不希望特殊，所以他是希望你也多找别人的。
第五，我有的客户做了两个多月才做下来，他才开始给我用，一打听，别人做了半年才把他做下来的。回想我做他工作的过程，我认为是我的诚恳最重要的是对他足够的重视让他开始松开闸门开始给我用的。像这种好不容易做下来的客户，一定要注重后期维护，因为若他开始给你用了，你就放松戒备了，他就会认为他的付出——用药——没得到你的重视，将心比心，当咱们给一个客户有了一些自己认为重要的投入，而且也投入了感情，并对这个客户建立起信任时，他忽然不给你用药了，你是否会很气愤? 最后，给我自己的鼓励：敬业是一种态度;一定要坚持，功夫到了，自然水到渠成。
第五篇：不同的角度，不同的感悟
——记《管理本质与职责角色》培训有感
有幸参加公司从上海外聘培训机构的老师开展的一次关于《管理本质与职责角色》的培训，第三次参加类似这样的培训，不同的是，作为这次培训联络协调人，这一次我是坐在助理席上给老师充当助手，收获的也较前两次更多。从培训前期的联络协调、到培训时的各个环节的衔接、老师的接待，最后到培训后的效果评估反馈及整个培训流程的完整性，无一不让我提升了自己的各方面的能力。另外，除了学到老师课堂上所讲的内容外，更是站在另一个角度认识了这场培训，收获了课堂以外的东西。
随堂小记——
其一，这次外聘的老师属于实战派的资深企业培训师，没有过多文绉绉的语言，而是用类似对话的方式，从一些最简单的案例，让我们领悟其中所含的道理，他的培训让我们明白作为管理者应具备的职场素养与内涵，其中包括领导力、执行力、决策力。另外，老师还重点介绍了职场中的心智修炼。在我们的工作、生活中，有一类人并无过人之处，但做事却目标明确，敢作敢当，事业有成，与其共事的人也很信任他，具有良好的信誉，因为他们有着强烈的“正见心”，这也让我们懂得了，一个人有多重要，通常与他愿意担负的责任多少成正比;一个人能做多大的事，取决于他愿意承担多大的责任。
其二，角色认知的游戏，让大家写下自己心目中的上司和自己理想的下属，我想要不是因为这个游戏，或许大家都不会懂得，当你希望别人成为你心中的那个样子时，你是否达到了你在别人心目中的要求?要求别人的时候，必先要求自己。
其三，当我们大多数的人在自己的工作岗位上，想着自己在为企业工作，能混则混的时候，往往忽略了我们在“混”的同时，消耗的是自己的青春，消磨的是属于我们自己的宝贵的时间。通过培训，让我懂得了人的一生是为自己工作，我们在努力付出后，除了给企业带来效益之外，更重要的是，通过学习和努力所收获的所有，都是属于你自己的，包括经验、名和利，等等。你希望在职场收获什么，取决于你为企业付出了什么。
其四，关于“复盘”。“复盘”，是在老师的课堂上听到的一个新词，从字面上，大概能猜到它80%的含义，大概有回顾、总结的意思，后来，自己去百度了一下，复盘就是股市收盘后再静态的看一遍市场全貌，针对你白天动态盯盘来不及观察、来不及总结等等情况。不是每个人都善于总结自己，更不会深究反省那些已经发生事情，如果我们时常能对自己的工作、生活进行“复盘”，或许自己在那当时便可做出更好的选择，收获更好的结果。
旁观者的世界——
第一次坐在助理席上，第一次不是为了战胜别的小组而思考;第一次站在一个旁观者的角度，不是为了完成老师布置的任务而思考。站在旁观者的角度，或许不能百分之百的达到“旁观者清”境地，至少看问题的角度广阔了许多，更注重的也许是全局观，任何事情都有正反两方面，所有的事情，都没有一把统一的标尺来衡量它的是与否，一件事从不同角度去看，就会看到不同的风景，会有不同的感受，只要我们做事情的时候，用积极的心态去对待，多一些宽容，多做一些换位思考，就算再无法逾越的鸿沟，也不能阻挡我们前进的步伐，再棘手的难题，只要换个角度去看待，也许就会有截然不同的效果，就会看到乌云背后的蓝天。