承运人商法论文范文第1篇
一、“承运人”的定义
在《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》中, 对于承运人是这样描述的:“‘承运人’指的是与托运人缔结运输合同的船舶所有人或租船人。”但是这样的描述仅仅是一个较为模糊的规定, 却并未给出一个真正确切的定义。如此界限不明的概念的确也解决了一部分承运人的识别问题, 但在实践中, 仍然留给我们许多无解的困惑。
而《汉堡规则》把承运人宽泛地定义为“由其本人或以其名义与托运人订立海上货物运输合同的任何人”。除此之外, 《汉堡规则》还对缔约承运人和实际承运人分别做出了有区别的规定。同时说明在任何情况中, 货方索赔人可以不考虑实际承运人是否也是缔约承运人这个情况, 可以直接对基于实际承运人所履行运输合同产生的灭失、损坏或迟延交付提起诉讼。除非当运输合同明确规定运输合同所包含的某一特定部分航程的运输应由指明的人而不是缔约承运人履行时, 缔约承运人才被允许排除他们的责任。
二、承运人的识别标准
我国的《海商法》效仿了《汉堡规则》, 对承运人的概念做出了较为明确的界定并规定了“实际承运人”的概念, 以及承运人与实际承运人对都负有赔偿责任的货物索赔应承担连带责任。然而, 承运人与实际承运人并不承担同等的责任。而且, 即便是在托运人以外的提单持有人知道承运人指的是和托运人签订运输合同的人的情况下, 承运人的身份也常常难以知晓。而对于提单持有人来说, 只是简单地根据提单记载的内容, 其实要认出承运人的真实身份, 还是有些困难。因此, 掌握承运人的识别标准仍有着重要的意义。
识别承运人一般有两种标准, 即客观标准———着重于形式, 和主观标准———强调于内容。首先说的客观标准, 就是指从提单上的记载来判断承运人。先看提单有无抬头, 比如标明了“中国远洋运输公司”则可以认定标明的公司就是承运人。如果没有抬头, 则可以看提单上有否注明被代理的承运人, 如果有, 则该名称即为承运人。或根据签发该提单的代理人顺藤摸瓜, 找到被代理人。如果代理人没有注明任何承运人, 那么如果能够知道船名也可以查到船舶所有人。其次是主观标准———从货物运输的实际情况推断出承运人。这两种标准中, 以客观标准为首要判断手段, 主观标准 (也就是实质标准) 为辅助补充手段。
从各国的提单立法规定中来看, 大部分也是从提单本身的记载内容来判断并明确责任主体。如德国规定“船长或其他船舶所所有人之代理人在发行提单而未记载海上承运人之名称时, 船舶所有人视为承运人”。
不过, 单一的外观判断往往也会致使索赔方在识别承运人的时候发生困难。原因在于, 提单上关于承运人的身份记载不止一处, 且我们无法知道哪一出的记载, 其效力更高。我国《海商法》规定:“货物由承运人装船或接收后, 应托运人的要求, 承运人应当签发提单。”根据该法条, 承运人的专属权利义务之一就是签发提单。签发了提单就表明承诺了责任, 因此签发提单的人只能是承运人。
据上所述, 当提单的各处记载有矛盾时, 我们应当把提单的签发人识别为承运人。这一步判断之后仍不能明确的, 再根据提单的抬头和格式来进行辅助识别。
三、《鹿特丹规则》中关于承运人的识别
《鹿特丹规则》在对承运人的规定上虽与《汉堡规则》不同, 但其本质并无二异。可喜的是, 《鹿特丹规则》首次做出了详细的规定, 试图解决实务中的承运人识别问题。其中说到, 如果运输单证中找不到承运人的名称和地址, 那么可以把载货船舶的登记船东推定为承运人。但海上运输实务中存在的现象却事与愿违, 因为很多登记船东和真正承运人是分离的。
显然, 尽管《鹿特丹规则》在前三个国际公约的基础上已经有所改进, 并对承运人的识别制定了相对明确的规定, 运用起来比较简单容易。但归根结底, 一旦该规定本身出现了缺陷, 随之而来的将会是更加复杂的不公平。
四、承运人的识别推定对我国的影响
承运人的识别问题一直是一个传统的研究课题, 尽管我国《海商法》对承运人的含义做出了规定, 但实践证明, 这些规定始终无法真正完全地解决承运人识别问题。在立法层面上, 我国对“推定”一次使用谨慎, 故目前在《海商法》中也尚未有关于承运识别问题的法律推定性规定。
《鹿特丹规则》作为新崛起的标志物, 也是海商领域更进一步发展的重要象征。但新事物在实践方面不免有所欠缺, 其对承运人识别的法律推定除了缺乏普遍经验外, 也或多或少地存在着理论漏洞, 亟待后续的检验。我国虽未加入《鹿特丹规则》, 但对于其关于“推定”的规定应予以关注和小心引入, 避免导致我国法律制度上的缺陷。
摘要：无论是在海上货物运输合同中, 还是在提单法律关系中, 承运人的身份都是作为主体而存在。在海商纠纷中, 如果货方想要进行有利于自己的海上货物运输索赔, 首先要做的, 就是如何正确地识别出承运人。但是, 提单的流转随着不断变为复杂的海上贸易活动而频繁加剧, 而其本身对于身份的记载也不甚清晰。那么, 对于没有参与合同签订的提单持有人和收货人来说, 对承运人的准确识别并不太容易。而正确地识别承运人, 能够帮助索赔方避免在海商法规定的短时效中失去其实体权利。本文将结合国际公约规定简述承运人识别问题, 并对于我国政府和船东如何应对提出自己的观点。
关键词：承运人,识别,鹿特丹规则
参考文献
承运人商法论文范文第2篇
摘 要：討论商法的效率价值问题，就必须从法理学的角度去思考何为法律价值、何为法律的效率价值，在此基础上进一步探讨商法的价值及商法的效率价值。本文从商法的效率价值内涵展开论述，着重论述了效率价值在整个商事法律中的重要性，最后论述了效率价值在商法制度中的体现。
关键词：商法的价值；价值取向；效率价值
一、商法的效率价值法理分析
法律价值作为一个从西方法学移植而来的法律概念，其实质是法的有用性。法律价值是以人与法的关系作为基础，表现了作为主体的（人）与作为客体的（法律）之间的需求与供给的对应关系，体现着客体（法律）所具有的、能够满足主体（人）需求的效用。通说认为法律的基本价值包括正义、秩序、公平、自由、效率和安全等。无论是大陆法系还是英美法系国家的法律，其最终也要体现一定的法律价值，但各法系、各国家中不同的部门法对法律的价值取向侧重点不同。法律的效率价值则是指法能够让人们以较少或较小的投入以获得较多或较大的产出，以满足人们对效率的需求。商法是调整商事关系的法律规范的总称，属于法律的范畴，既具有法律的一般价值。以营利为目的是商法价值观的出发点和归结点，可以说营利也是商法所追求的价值。效率价值在商法中极大的推动商事主体去追求利益的最大化。因此，效率价值在商法中相比其他价值尤为重要。商法的效率价值可以这样定义：在商法的规范下商主体通过商事交互行为，以期尽可能的获得最大的效率需求。这样的表述虽不准确，但商事交互行为完全以营利为目的，为实现这一目的，力求交易的迅速完成，这必然决定了商法的最高价值追求是效率。
二、商法的效率价值在商法中的地位
法律确有其自身的发展规律和相对独立性，但法律不可能离开社会环境及社会需要。我们应肯定的是，法律在它的每一个发展阶段都是以社会的经济发展为目标的。法律价值应为有利于资源优化使用和配置的市场经济提供便利。由此看来，法律的价值必须体现代表市场经济本质特征的效率原则。2013年年初深圳市推行新的商事登记制度，新版营业执照不再记载经营范围和注册资本，以此促进商事登记的效率。2013年3月份两会期间，全国工商总局局长、政协委员周伯华接受采访时说，商事制度改革的方案已经初步形成，将在两会后全面施行。商事制度改革后，能够适应市场经济的快速发展，满足商事参与者对利益的最大化追求。
效率价值是商事主体利益在法律上的体现，以经济自由为基础。商法即是直接将这种追求自身利益的最大化以法律和规则的形式定下来。商事参与者的经济利益的追求也体现了效率是商法的终极价值。从商法的基础理论来看有一下几方面的原因：第一，从商事调整对象来看，商法是调整商事关系的法律规范的总称。主要包括商事主体、商事行为。商事主体的设立和存续主要体现为称之“商人”的商事参与者以营利为根本和最终目的；所谓“商人不从事亏本的买卖”，商事行为的出发点和归结点也是为商事参与者服务，以追求最大的利益。为实现这一目的，必须力求交易的迅速完成，因为只有交易迅捷，从事商事交易的人才能多次反复而实现营利的目的。商法的价值追求必然要反应商法的营利性特点，以效率为最终价值。第二，从商法在市场经济中的作用来看，商法的职责为在制度的层面达到资源的优化配置。现代社会市场经济的本身的要求就是效率优先，则通过市场对资源的有效配置达到效率最大化的目标。商法正是在制度上促进和保障市场机制的有效运行。正如科斯所说，“合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。权利的一种调整会比其他安排产生更多的产值。”第三，效率价值能够在商法的原则中体现出来，使商事参与者在商事交往中，最大限度的获得经济效率，从而促进商事交往的繁荣，促进社会的发展。在与商法其他价值的关系上，效率价值处于首位，在发生价值冲突时，其他价值退居其次，甚至會为效率价值目标而牺牲其他价值。典型的如有限责任制度和票据无因性制度正是体现效率的这一价值取向。
三、商法的效率价值在商法制度中的体现
商人要实现其利润的最大化，必须追求效率，交易效率便成为商法的最高价值追求。交易效率价值在商法上的具体表现为以下几方面：
第一，交易定型化。按照李有星教授的观点，交易定型化是保障交易效率的前提，包括交易形态定型化和交易客体定型化两个方面。豑交易形态定型化是指商法将交易的方式预先规定为若干类型，使任何交易主体，无论何时从事该类型交易行为，都取得同样的效果。例如超市货架上的商品的明码标价，保险公司制定的保险协议书等。交易客体定型化是指商法对交易客体的商品化或证券化。当交易客体为有形物品，给予统一的规格或是标记。如电脑的规格、超市同一类商品有统一的二维码。对于交易客体属于无形权利，为了便于流通，商法使之证券化。如股东的股票，债权人对公司所持有的债权，为商事交易而签发的本票、支票、汇票等证券化的权利。
第二，短期消灭时效。各国商法为达到商事主体及时了结交易，实现最大利益的，并能持续不间断的营利，确立了短期消灭时效制度。短期消灭时效是指将交易行为所产生的请求权的时效期间予以缩短而从速确定其行为效率的立法规定。短期消灭时效制度在我国的商事部门法中也有体现。如《票据法》第17条、《保险法》第27条、《海商法》第257条至第267条对短期消灭时效做了专章规定。短期消灭时效制度旨在推动商事纠纷的迅速解决，为达到此目的可能会牺牲其他价值来换取交易效率，更加体现了现代商事法律对效率价值取向。
第三，信息披露制度。信息披露制度也称为公示制度，是为保障商事参与者利益、接受社会公众的监督而依法将一定的信息向有关部门及商事主体报告，并向社会公开或公告，以便使商事参与者充分了解情况。信息披露制度在信息公开的时间上要保持持续的过程，以定期与不定期相结合。《公司法》第146条有关于上市公司的信息披露公开制度，《证券法》法中有专节规定持续信息公开的制度。信息披露制度在商法的效率价值方面也充当着重要的角色。
参考文献：
[1]张岳昆.商法的效率价值研究[J].《法制与社会》，2013年12期.
承运人商法论文范文第3篇
[内容摘要]文章首先阐述了电子商务发展中民商法创新的具体意义，其次分析电商发展带给民商法的几点影响以及电子商务运营流程中民商的实际问题，最后提出几点推动民商法创新的有效策略，希望能让民商法更好的满足时代发展需求，从而保障电子商务市场的稳定与安全。
[关键词]民商法创新;电子商务发展;法律
作者简介：张虎（1983-），男，汉族，山东人，本科，四级律师，研究方向：民商法;申爱军（1975-），汉族，河北人，本科，三级律师，研究方向：民商法。
现如今，我国电商发展速度已经进入了全球最快十个国家的榜单中，平均年增速达到了27%，截止到2018年，国内网络用户约8亿人，是目前最大的互联网市场。尤其是天猫、小红书电商平台增速最快。但在这种形式下，我国的民商法调整速度却非常缓慢，已经不能满足飞速发展的电子商务法律制度需求。当出现电商交易纠纷问题时，客户难免借助民商法来开展维权、诉讼等活动。为了进一步优化电商法律环境，相关部门必须重视起民商法创新工作，从而为促进电子商务健康、可持续发展充分发挥出法律效用。
一、电子商务发展中民商法创新的意义
我国的民商法就是商法与民法的总称，商法主要规范、约束各种商事活动，而民法更注重保障个人利益，两者通过融合配合，可以有效调整商品经济中的商业、客户内部关系。随着互联网技术的飞速发展，各类电子商务平台层出不穷，并深入到了人们日常生活的方方面面中。在新经济时代下，人们越来越依赖于电子商务购物与交易，这就更需要一个完善、健全的民商法来适应电商发展需求，满足客户利益的保障。通过不断调整现有民商法中的缺失和不足，调整不适应现状的法律条款，从而进一步确保法律应用于各方的公平、公正性。
二、电子商务发展带给民商法的影响和冲击
目前，我国原有的民商法却没有针对这些交易主体的具体法律义务与权力做明确规定，若商户和其他工作人员出现纠纷问题，自身的法律地位和权利无法得到有效保障，电子商务交易存在较大的安全风险。
（一）电子商务法律关系发生变化
当电子商务民事主体发生变化，则相关的法律关系也必将发生一系列改变。传统商业交易模式都是建立在纸质上的，如今也逐渐转为了程序商业交易模式，这个转化过程中会遇到很多问题。例如，程序化商业交易模式如何保障交易双方信息安全，信息是否存在泄露风险;若在网络平台上签订电子签章合同，其法律效力是否与纸质合同一致，有什么区别等。此外，原有的民商法也并没有针对电子商务活动双方、多方纠纷解决与仲裁工作的具体规定。因此，在不断优化和发展的电子商务经济环境下，民商法面临着较多的冲击与挑战。
（二）交易方式发生改变
在电子商务平台中开展的各项交易活动全都需要网络支持，因此它无法离开网络单独存在。网络又是整个世界通用的、规模庞大的架构平台，因此电子商务交易范围也非常广阔且不受限制。因此传统限制性的地域商务交易方式已经无法阻碍电子商务的发展速度了。
三、电子商务运营流程中对民商问题的思考
电子商务给人们的生活带来了极大的便利，人们购物方式得到了翻天覆地的变化。而在电商平台不断发展变化的市场背景下，电商交易流程也日渐复杂丰富，例如常见的就有线下商务与线上互联网相结合模式（020）、企业于企业之间用专用网络开展一系列商业交易活动（B2B）、商对客模式（B2C）以及消费者对消费者模式（C2C）等。电子商务模式在不断改革创新过程中，电商各个营销环节以及经营主体也有着质的改变。原有的民商法条款和相关细则已经满足不了当前多元化的电子商务模式，并在主体权利划分、责任判定等法律行为中暴露出了一系列问题。相关部门必须充分掌握并认知现有电子商务模式与交易流程，且在民商法创新中综合各类问题进行考虑，从而保障电商市场规范发展。笔者从以下几方面深入思考了民商法的创新。
第一，新时代背景下，电子商务交易模式发生了极大改变，而交易前的信息交流與沟通效率影响着双方交易效果。对于买方来讲，其需要在各个店家挑选自己喜欢的产品，并通过参考其他买家的反馈评论情况来决定是否下单。对于卖方来说，其需要根据消费者购买需求来制定出针对性的销售方案以及销售策略，从而吸引更多的客户购买自己的产品。此外，买卖双方在交易之前都需要了解关于电子商务的相关法规与政策，两方的交易活动行为必须建立在规范的制度章程基础上，通过合理、优良的交易渠道与途径，保障两方的信息交流及时性。因此，民商法在创新过程中也要重点考虑这方面的内容，用法律的手段来保障交易活动信息传递与沟通的实效性。
第二，在签订电子商务交易合同时，买卖双方应时刻遵守诚实守信的原则，从而解决相关协商问题。电子商务交易发展中民商法在创新时则可以规定：交易双方必须要将商品的购买质量、购买数量、商品大小、运输方式、到货时间以及违约赔偿问题、具体风险划分等内容详细写到合同中，并作出具体说明，从而成为保障交易双方利益与权力的重要文件。
第三，在签订合同当天起，买卖双方的交易活动结束后，两者要严格根据贸易术语来履行自己的义务，完成相关责任。例如，卖方要完成税务手续处理工作、出口保管清关等相关条文的办理，保障商品顺利交付到买方指定目的地。买方则要承担商品运输过程中的保险风险，办理相关手续，并及时接受卖方发送目的地的商品。在电子交易过程中的每个环节都需要严格遵守法律条文规定，因此离不开我国相关监管机制的监督与管理，立法机构也要针对以上问题不断优化民商法，共同构建起优秀的电商法律机制，为电子商务的飞速发展奠定坚实的法律基础。
四、电子商务发展过程中民商法的创新策略
（一）构建起完善的电子商务主体审定制度
我国相关立法部门和政府单位应立足于新时代电子商务发展情况与具体需求，尽快调整并优化民商法。首先，构建起完善的电子商务主体审定制度，严格规定电子商务主体信誉、资质和能力要求，从而为其他交易参与方以及管理机构提供有效的参考。其次，进一步明确电子商务交易各方主体义务与权利关系，保障电商交易的规范、有序开展，这对控制并降低权益纠纷问题有着非常重要的作用。最后，相关管理机制与政府部门还要设计出科学的电子身份认证制度，制定出鉴定和管理电子商务主体的安全政府，CA机构确认电子商务主体电子身份，并向各交易主体公布。电子商务主体也要定期披露电商运营与发展的真实情况与合法性，包括企业的财务信息、质量认证、网站运营情况以及知识产权等。在信息披露后，政府管理部门与各个交易主体掌握了电子商务主体的信息，并受到广泛群众的监督，确认其合理合法性。
（二）调整修改电子商务相关法规
在开展电子商务交易活动时，原有的民商法法律法规显露出了一定的不适应性，这阻碍着电商法的快速发展。因此，相关立法机构应积极调整和修改民商法具体细则以及法律范围，创新出电商法。如何扩大民商法的适用与覆盖范围，一方面积极调整电商交易形式，另一方面则全面调整电子信息交易内容。在制定相关法律制度时，还要重视起传统民商事法律与电子商务的协调问题，保障旧法与新法的协调统一性。此外，在电子商务发展进程中，民商法的创新必须始终符合电商自身特点，根据其实际情况制定并调整相关法律法规，提高民商法的适应性。
（三）积极引入WTO规则
电子商务交易活动会涉及到大量的环节与内容，例如货物的交易、技术应用、金融服务以及知识产权等。而民商法的创新过程中可以积极引入WTO规则，参考WTO组织完善的法律体系，逐渐将电子商务与国际电商相接轨。因此，我国也要重点关注和分析国际电子商务的发展特点与规律。首先，引入國际电子商务交易活动中的安全认证原则。参考CA机构数字证书的标准，明确CA机构具体权责与法律地位，保障证书的法律效力。其次，引入单证规则，确保数字证书的法律效力。第二，引入电子支付规则，要求所有金融机构必须实名认证客户信息，明确双方义务和权力，提高电子商务各交易主体行为的规范性，实现电商交易有法可依，有章可循。
五、总结
我国的电子商务发展已经成为了国民经济提升的重要力量，为市场经济注入了全新的动力。但同时，电子商务发展的飞速发展给民商法带来了新的挑战，民商法的创新与优化迫不容缓。因此，民商法的创新必须顺应时代发展需求，根据电商发展实际情况，明确电子商务交易活动中各个主体的法律地位，从而为电商健康发展提供强有力的法律保障。
承运人商法论文范文第4篇
摘 要：商法思维的内涵主要包括商法自治、经营自由、保护营利、交易便捷与保障交易安全四个方面。相较于民法思维，商法思维有其自身的特殊性，这也意味着商法思维对商事立法与商事审判有着重要的影响。在立法上，它既促进《商事通则》的制定，也指引着商事单行法规的制定与完善；在司法上，它加强了商事审判的独立，同时也要求商事审判思维的树立。
关键词：商法思维；商事立法；商事审判
2013年在长沙举行的商法年会，以法治国家建设中的商法思维与商法实践为主题，围绕着商法思维与商法理论体系构建、商法思维与商事立法、商法思维与商事裁判、商法思维与商事法律解释四个议题进行研讨，无疑是进一步突出商法思维的独立性，重视商法思维对商事立法与商事审判的影响。
一、商法思维的内涵
我国学界对商法思维的具体表述尚未达成一致的结论。商法不同于民法的特殊思维并非中国独有。不管一个国家有没有商法典，它的商法和民法相比较确有特殊的地方。笔者认为，商法思维的内涵主要包括在以下几个方面：
1.商法自治
商法自治即充分尊重商主体的意思自治。商法自治经历了由传统商法中的商人自治到现代商法自治的过程。商人自治并非私法自治在商法中的直接体现，而是在中世纪商人阶层的形成过程中逐渐产生与发展起来的。商人是自身利益的最佳判断者和商事规则的实践者，纷繁复杂的商事实践活动要求商人自治规则的调整。基于商事交易活动的复杂性以及商法的私法属性，日益强化商法中的私法自治已成为我国社会主义市场经济进一步发展的要求。
2.经营自由
经营自由是指民商事主体享有自主决定从事经营活动的自由权，国家不得设置不当障碍。商法自治与经营自由虽然都强调自由，但是侧重点是不一样的。商法中的商法自治理念主要适用于民商事主体获准从事经营活动的过程中，而经营自由则主要适用于经营活动开展前的市场准入。
3.保护营利
营利是商法的最本质特征，也是商法思维与民法思维的最大区别。理性的商主体带着营利的目的从事商行为，商法以商事关系为调整对象，应保护商行为的实施主体获取合理收益的权利。保护营利是商法特有的思维，没有营利就没有商法。
4.交易便捷与保障交易安全
为了达到效益的最大化，商主体往往通过采取要式行为方式和文义行为方式，并通过对其内容预先予以确定，简便交易手续，保证交易的迅捷。但是，在利益驱动下会产生过渡的利己行为，诸多不安全的因素会渗入商业活动中，这也是商事交易的特殊性所在，安全的交易环境又成为商法所追求的另一目标。因此，“交易便捷”和“保障交易安全”这两个理念便成了商法思维应当含括的内容。
二、商法思维对商事立法的影响
1.促进《商事通则》的制定
目前，我国学者关于商事立法模式主要有三种观点：民商合一、民商分立和超越民商合一与民商分立制定《商事通则》。商法思维不同于民法思维，其独特性要求我国立法机关制定相关法律对商法的一般性问题予以规定。但这并不等同于民商分立。基于商法思维的特殊性和我国商事立法分散的现状，制定一部《商事通则》，是最明智的选择。它既尊重我国现有的商事单行法规的规定，对它们之间的关系进行梳理，又针对商事主体与商事行为所具有的营利性特征予以规定；在弥补商事法律制度空白的同时，对现有的商事单行法规起到统率作用。
《商事通则》的制定应首先明确以强化商法自治、保障营业自由、保护商人合法营利、促进交易便捷与维护交易安全为立法宗旨，在体系设计、结构编排和具体规则的确定上均应以商法思维为指引。
2.指引商事单行法规的制定与完善
随着市场经济的发展，商法也需要不断修订与完善。商法思维对商事单行法规的制定与完善起着指引的作用，具体体现在以下方面：
（1）商事单行法规的制定与完善应该贯彻商法自治的理念。《公司法》规定了作为最典型的自治规则——公司章程的效力。如《公司法》第42条规定股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。
（2）有关商事组织的单行法规在修订时应该充分保障商主体的营业自由权，除非确实需要设置特定准入门槛，法律与政府均不应对经营自由过度限制。我国最新《公司法》规定放宽注册资本登记条件，除法律、法规另有规定外，取消有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制；不再限制公司设立时股东（发起人）的首次出资比例和缴足出资的期限。此外，将企业年检制度改为年度报告制度；按照方便注册和规范有序的原则，放宽市场主体住所（经营场所）登记条件，由地方政府具体规定。
（3）商事单行法规的制定与完善应该充分保护商主体营利性的商行为。基于商主体和商行为的营利性特征，商法应保护商行为的实施主体获取合理收益的权利。《合同法》第211条规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。相比较而言，商业银行与企业的借贷合同如未约定利息的，可按国家规定的利率计息。此外， 最高人民法院历次司法解释中规定，企业因未按期支付货款的，可比照中国人民银行逾期付款利息计付违约金。
三、商法思维对商事审判的影响
现代的商事审判制度，最早起源于中世纪的商事法院及其处理商事纠纷的程序制度。商法思维首先在商事审判活动中被提出，足以体现其对商事审判的作用与影响甚大。具体的作用与影响主要体现在加强商事审判的独立与商事审判思维的树立两个方面。
1.加强商事审判的独立
目前，世界各国审理商事纠纷的法院体系类型各不相同。我国长期以来并没有独立于一般法院的商事审判机构，缺乏商事审判的传统。商法有其特定的调整对象、独有的调整方法，必然要求存在与其特有思维相适应的审判制度。我国如今大民事审判格局的建构，过分着眼于民法、商法都适用民事诉讼程序和对平等主体之间的社会关系共性的统一把握，忽略了它们之间业已存在的不同。商事思维的特殊性要求加强商事审判的独立性。
2.树立商事审判思维
不论是商法思维所要求的保护营利性的特征，还是其所追求的交易效益与安全都有不同于民法思维的特殊性，简单地以传统民法思维进行商事审判，或者有违商事立法精神，或者无法找到适当的解决方案。这意味着在商事审判中要树立商事审判思维，具体包括以下三个方面：
（1）尊重当事人意思自治的审判思维。商法思维要求商法自治，商事审判也应该树立尊重当事人意思自治的思维。这要求法官充分尊重当事人的合同自由权利和公司自治权利，维护交易的稳定性，谨慎介入市场主体的自治领域，不轻率地以司法判断取代商业判断。“法官不是商人”表明，商事案件的审理要求法院在大多数情况下不是在做实体判断，而是在做程序判断，也意味着法院对商事纠纷的干预多为程序性干预。例如，对于带有赔偿责任限额的格式条款，如果相对人是商人，基于双方地位相对平等，为体现当事人对赔偿责任的自治精神，商事审判理应认可由商会及行会或商主体单方面制定的限额赔偿的有效性。
（2）保护营利的审判思维。营利性是商法思维的本质特征，它决定了商法以效益优先兼顾公平及其它的价值目标。法官在解决具体的商事案件中也应该具有保护营利的审判思维，将商事案件与民事案件区分处理。例如，《合同法》中规定了法院可以对过高的违约金进行调整，这是基于民法上的公平原则，在民事审判中适用该规则是合理的，但是在商事审判中，不应简单地以伦理判断取代商业判断。因为在商事交易中违约金的数额是对交易风险的分担，审判中对违约金擅自作出调整，才是对被违约方的不公平。
（3）商事交易效率与安全并重的审判思维。一方面商事审判要正确对待格式条款的利弊；另一方面，商事审判要严格把握商主体法定、公示主义、外观主义和严格责任主义的要求，正确适用法律，强化对交易相对方的利益维护。
参考文献：
[1]王保树.尊重商法的特殊思维.扬州大学学报（人文社会科学版），2011年第3期.
[2]王建文.论商法理念的内涵及其适用价值.当代经济法学研究，2009年第1期.
[3]雷兴虎，李长兵.商法理念及其在商事立法和司法中的适用.甘肃社会科学，2013年第2期.
[4]郑曙光.论“商法通则”创制的价值理性与实践理性，中国商法年刊，2007年.
[5]樊涛.我国商事审判制度的反思与重构.河北法学，2010年第2期.
[6]王保树.商事审判的理念与思维.山东审判，2010年第2期.
承运人商法论文范文第5篇
关键词:国际商法;案例教学;法学教育
案例教学法一直是西方国家颇为重视并普遍推行的一种教学法。自传入我国后在法学教育中推广应用,并在实践中发挥着重要的作用。近年来,因其在应用性人才培养方面的重要价值,也引起了我国高校教育工作者的广泛关注。
一、案例及案例教学的内涵解读
案例是指对具有代表性的典型事件的内容情节、过程和处理方法进行的客观描述,以备查询和再现。
关于案例教学的定义有很多种,对各层次属性不同的排列组合、不同的取舍形成了不同的案例教学概念,也反映出对该教学法不同的认识程度。
大多数对案例教学的界定着眼于它的教学方式上。“案例教学法是指以案例作为教学材料,结合教学主题,透过讨论问答等师生互动的教学过程,让学生了解与教学主题相关的概念或理论,并培养学生高层次能力的教学方法。”[1] “案例教学法,就是通过教师讲授、组织学生分析、讨论实际案例、撰写案例总结报告等过程来实现教学目的的一种教学方法。”[2] “案例教学就是以教学案例为载体,是基于一定的教育目标,选择一定的教学案例从事教学的一种教学方法,它以学生的积极参与为特征,强调师生对案例共同进行讨论,并写出有关案例分析报告。”[3]这些界定对案例教学中的一些核心要素都有强调,侧重面不一样。
下面是一则比较完整的关于案例教学的定义,它也代表本研究对案例教学的界定:案例教学就是指教师根据教学目标和教学任务的要求,运用挑选出来的案例材料,使学生进入某种特定的事件、情境之中,通过组织学生对事件的构成进行积极主动的探究活动,从而提高学生创造性地运用知识、分析和解决实际问题的能力的一种教学模式[4]。
二、国际商法案例教学的价值分析
目前,我国高校国际商法的教学中普遍采用的是讲授的方法。中国高校传统的讲授式教育还是有其优越性的,如传授的专业知识具有条理性和系统性,便于学生作笔记和掌握。但是,讲授式方法存在着其特有的缺陷,主要表现在:不利于培养学生的创造性思维,因为学生在课堂上自始至终处于被动的听课状态,不能调动学生的积极性,创造性的思考问题;不利于培养学生运用法律和法理独立分析和解决问题的能力,因为学生在课堂上接受的主要是书本法律知识和经过教授智力加工的研究成果,很少有机会在课堂上具体、充分地讨论实际案例。虽然近些年来,教育界一直在探讨如何改进教学方法,改变讲授式方法给学生带来的被动局面。但在这方面我们同其他国家相比做得还很不够。我们的教学方法应当移植其他国家的先进经验,改变单向的理论灌输式教学方式。
(一)可以培养学生的学习兴趣,激发学生的学习热情
《国际商法》是一门比较抽象的理论性课程,单调的法律条文和基本概念众多,专业性强,内容庞杂,具有枯燥性的特点,如果只是简单地教授知识,照本宣科,很难引起学生的兴趣,不利于学生理解和掌握知识,更无法培养学生解决问题的能力。因此,激发学生的学习兴趣就成了课堂教学中的一个重要问题。案例教学法可以将抽象的理论具体化,将现实生活中的生动、逼真的事例引入课堂,营造一种身临其境的气氛;给学生提供一个独立思考、自由讨论的学习环境。在这样的学习状态下进行教学,就比较容易提高学生的学习兴趣,激发其学习的动力。
(二)可以培养学生综合分析能力和解决实际问题的能力
《国际商法》也是一门实践性很强的学科,学习国际商法的主要目的是为了将其运用于国际商事交往实践中。传统的讲授型教学法,能使学生获得解决问题的“标准答案”式的理论知识,却难以获得运用该理论知识去解决问题的实践能力;而案例教学法更加注重运用理论知识去解决问题的实践能力的培养。
案例教学由于通过让学生认真分析案例,并在分析基础上提出自己的解决意见,可以在一定程度上培养学生综合分析能力和解决实际问题的能力。案例教学的开展,通常是由教师事先选择教学案例,通过教学案例的呈现创设一个具体的实际问题情境,课堂教学就是在围绕这个具体案例开展的分析讨论中进行的。学生通过案例中所涉及的各种各样的问题,在潜移默化中便逐渐学会了如何去分析问题,学会遇到类似的情境或问题时该如何对待,从哪些方面着手解决。而且由于大量案例并没有唯一确定的解决办法,可以给学生进行开放式思考和讨论空间,也有利于学生综合素质的提高,适应社会的需求。
(三)有利于培养学生的合作精神和与人沟通的能力
案例教学这种教学形式特别依赖并突出学生之间的通力合作。小组讨论是案例教学的主要组织形式,为了达到共同的学习目标,小组成员之间必须学会相互理解、彼此尊重和信任。实践证明,一个彼此合作、相互支持的团体的学习效果,要远远好于单个人的学习效果。在传统的讲授方法中很难培养或提高学生的协作和沟通能力。
(四)有利于学生系统化地掌握专业知识
国际商法教学案例应该会涉及很多问题,在分析案例的过程中,学生往往不能单纯依靠某一部分的内容去分析整个案例,必须对学习的整体内容都非常熟悉并且能够前后融通、综合运用。所以,案例教学在无形之中将学生所学习到的全部内容有机地联系在一起,在将课程不同内容和知识点系统化方面起到了红线的作用。
三、案例教学中要注意的问题
(一)理论教学是案例教学的基础
要实行理论教学与案例教学相结合,切不可提倡了案例教学,而丢弃了理论教学,因为没有必要的理論基础作铺垫,案例讨论就达不到理想的效果;没有基础知识和专业知识,培养能力也就成为一句空话。无论是采用什么教学方法,其目的都是为了帮助学生全面系统地掌握课程的知识点,提高他们运用知识分析和解决问题的能力。因此,开展案例教学不是替代理论教学,讲授教学应该与问题讨论、案例教学结合起来,才能收到良好的效果。
(二)应选择典型的案例
由于课时数的限制, 案例的选择不在于多,而在于精,关键在于所选用案例能更好地适应具体教学内容和教学组织的需要。教师应精选并提炼国际贸易法方面的现实典型判例充实国际商法案例库,以达到通过案例讨论使学生加深理解法学基本理论之目的。因为案例教学法的主要目的不在于引发学生听课的兴趣,而在通过案例分析,使学生更好地理解和掌握法理的一般原理原则,提高学生运用法律解决问题的能力。案例越经典,学生就越有兴趣,参与程度就越高,学习收获也就越大。欧盟、美国、日本、东盟、韩国、俄罗斯等是我国最主要的贸易伙伴,因此,我们也应特别注意选用与这些国家或地区相关的典型案例。
(三)应注意及时更新案例
国际商法的案例伴随着国际贸易和国际商法的进步而不断变化。国际贸易具有涉及面广、变化快等特点,国际贸易活动在网络和信息技术迅速发展的背景下也发生着深刻的变革。因此,在案例的选择过程中,必须适应国际商法实践迅速发展变化的实际;案例教学选择的案例必须不断更新,才能保证实际教学的需要。
(四)需要耗费较多时间和精力
案例教学以学生的积极参与为前提,以教师的有效组织为保证,以精选出来的能说明一些问题的案例为材料,而要做到这些方面的有机结合往往较为困难,有时会产生耗费时间较多而收效甚微的结果[5]。案例教学在时间和效益上存在着矛盾,案例教学需要耗费的时间较多,它要求教师和学生都要花费比较多的时间和精力去做好案例教学的一系列的准备工作,但教师和学生的精力和时间毕竟有限。
总而言之,教学中运用案例教学法,在理论上是可行的,在实践上是必要的,是符合课程教学目的和专业培养目标的。在国际商法教学中运用案例教学法有益于师生的共同提高,有利于学生理解和掌握知识要点,增长实际操作能力。不过案例教学法的运用也有一定的局限性和风险性。
参考文献:
[1] 邹丽敏.案例教学的教育价值及教学流程探讨[J].无锡教育学院学报,2004,(2):38-39.
[2] 杨清源.如何推行案例教学法[J].广西财政高等专科学校学报,2002,16(8):44.
[3] 潘学中.论师资培训中的案例教学[J].中小学教师培训,2001,(6):13.
[4] 黄卫国.案例教学模式在教育学课中的运用[J].教育理论与实践,2002,增刊:98-99.
[5] 郑金洲.案例教学指南[M].上海:华东师范大学出版社,2006:21.
承运人商法论文范文第6篇
一、造成承运人识别难题的原因
造成承运人识别难题的原因, 笔者认为有三。
(一) 运输主体的多元化及运输方式的复杂化。
随着航运业的蓬勃发展, 海上货物运输出现多种方式, 如:定期租船、光船租赁、航次租船、班轮运输等。在这样多形态的运输情况下, 控制船舶、控制货物的人并不一定是船舶登记所有人, 且船舶登记所有人也很有可能对货物运输的商业安排毫不知情, 这就造成真正的承运人变得隐蔽、不易识别。
(二) 货运提单签发的不规范。
现实中, 提单仍缺乏严格的监管, 冒用他人名义签发提单、擅自盗用他人提单, 甚至伪造提单的情况也是常有发生。提单上所记载的承运人失真的情况, 也使得真正的承运人难以识别。
(三) 从法律规范的层面看, 各国国内法及相关的国际公约对承运人的定义不同, 也是造成国际上识别承运人混乱的一个原因。如何统一承运人定义, 则先要对这些已经做出的定义进行分析与探究。
二、《鹿特丹规则》下关于承运人识别制度的规定
各国国内法及一些国际公约都对承运人的识别问题做了规定, 其中《鹿特丹规则》关于此问题的规定尤为不同, 因而引起了广泛的争议。
(一) 否定的观点
《鹿特丹规则》承运人识别制度不但在解释论上存在矛盾化的双重标准, 可能在实际适用中造成混乱, 其立法模式与内容也在立法时备受质疑, 并且与国际社会主流构成要件主义立法例相差甚远而难以形成国际共识。更重要的是, 若将这一制度引入我国, 不但会因其与我国本土海商法治资源差异甚大而产生水土不服, 亦无益于我国国家航运利益与贸易利益保护 (2) 。
(二) 肯定的观点
推定船东为承运人, 是一种比较合理的解决方法。《鹿特丹规则》对承运人的规定, 第一次把参与运输的各方当事人均纳入公约的调整范围, 用法律的形式规定了各方的权利和义务, 使索赔人可以直接对一个主体或多个主体提起诉讼, 更好地保护了索赔人的利益, 相比于《海牙-维斯比规则》、《汉堡规则》, 体现了其立法的先进性 (3) 。
三、对《鹿特丹规则》关于承运人识别制度合理与否的分析
笔者认为, 面对承运人识别难题, 《鹿特丹规则》力图通过采用“运输单证标准”、“凭身份推定责任”的立法模式, 在法律规范的层面上彻底化解承运人识别难的困境, 但该规则过于保护索赔人的利益, 造成对船东的不公, 这违背了法律作为调整各主体间利益的规范为实现公平正义的目的。
(一) 随着国际海上货物运输和对外贸易的发展, 在船舶所有权与经营权分离的情况下, 船舶登记所有人很少是承运人, 尤其在涉及多式联运的运输中, 船舶所有人可能根本无法了解各运输区段的情况, 又怎能掌握识别承运人的信息。特别在现阶段货运提单签发存在很多不规范、严重缺乏监管的情况下, 《鹿特丹规则》把识别承运人的义务加给船舶登记所有人无疑是不合理的, 虽然也赋予其在举证该船舶处于光船租赁的情况下可推翻将其作为承运人的推定, 光船租赁人也可通过类似方法推翻推定, 但这都无疑加重了船方的责任, 且如此繁杂的过程也势必影响到索赔人的索赔进程。而且, 规则中也缺乏对被索赔人因索赔人因推定而错误起诉造成损失的救济权。
(二) 在目前的市场格局中, 中国出口的货物多采用FOB价格条件, 而进口货物, 却多采用非FOB价格条件。这就意味着, 在托运人多数情况下是国外的货方时, 鹿特丹规则关于承运人识别的规定给作为托运人的货主带来的巨大利益, 被中国货主所享有的却非常少。因此, 应当谨慎对待我国是否要承认和接受《鹿特丹规则》这一问题。
(三) 处理承运人识别问题的最好办法是避免承运人混乱的产生, 即从源头上加以解决。造成承运人识别难题的两个重要原因已有所述及, 即运输主体的多元化、方式的复杂化和货运提单签发存在的不规范及严重缺乏监管。前者是航运业蓬勃发展的表现, 这个无需避免反而应积极促进, 而后者却应加以规范。法律原本就是调整各主体之间权利义务关系的规范, 在货运提单混乱又缺乏监管的情况下, 应积极运用法律加以规整, 这才是关于承运人识别问题应当努力的方向。
四、结论
综上所述, 《鹿特丹规则》中关于承运人识别制度的规定从总体上来说过于保护索赔人的利益而对船东有失公允, 这背离了法律公平正义的本质, 同时也不适于引入我国法制体系中。解决承运人识别难题主要的努力方向应是从运用法律的手段规整货运提单签发混乱等现象, 做到承运人身份透明化, 商业航运安排清晰化, 发挥好法律的监管作用, 为航运业的发展保驾护航。
摘要：承运人作为海上货物运输合同的当事人, 有着重要的法律地位。在海事司法实践中, 众多的案件都涉及到向谁索赔以及索赔范围的问题。因此, 准确识别承运人显得尤为重要。本文以《鹿特丹规则》中关于承运人识别问题的规定为着眼点, 分别从对该规定褒贬不一的观点及造成承运人识别难题的原因中思考如何更合理的解决承运人识别难题。
关键词：承运人识别,《鹿特丹规则》
参考文献
[1] 司玉琢, 李志文.中国海商法基本理论专题研究[M].北京:北京大学出版社, 2009:253.
[2] 王秋雯.鹿特丹规则承运人识别制度及其本土化反思[J].中国海洋大学学报 (社会科学版) , 2014 (4) .