动物福利立法分析论文范文第1篇
摘要 会计信息质量检查的法律依据主要是《中华人民共和国会计法》和财政部2001年颁布的《财政部门实施会计监督办法》。作为部门规章，《监督办法》存在如效力级次不高、规定过于笼统、强制措施缺失等诸多不足，在实践中难以保障会计信息质量检查的充分有效开展。要完善会计信息质量检查立法，一方面要修订现有的法律法规，加快制定专门法，另一方面要强化会计违法的行政处罚措施，确保各项规章制度执行到位。
关键词 会计信息质量 立法 行政强制 行政处罚
会计信息质量检查在打击会计造假行为、整顿市场经济秩序、规范财税政策执行等方面发挥了积极作用。随着时间的推移和形势的变化，实践中出现了许多新情况、新问题，也暴露了会计信息质量检查立法方面的诸多不足，因此亟待深入探讨并改进。
一、我国会计信息质量检查立法层面存在的不足
（一）相关立法级次低，财政部门执法的权威性不高。
目前，我国会计信息质量检查执法的法律依据主要是《中华人民共和国会计法》以及财政部于2001年颁布的《财政部门实施会计监督办法》（财政部令第10号）。《会计法》仅对会计监督做了原则性的规定，实践中各级财政部门开展会计信息质量检查的执法形式、检查内容程序及行政处罚主要还是依据财政部制定的部门规章：《财政部门实施会计监督办法》（以下简称《会计监督办法》）。《会计监督办法》虽然对会计信息质量检查执法做出了较为明确细致的规定，但是其法律效力级次比法律、行政法规低，这就造成了财政部门执法的权威性缺失：一方面，《会计监督办法》里所规定的行政处罚等规定必须严格限定在《会计法》已规定的范围内，根据《行政处罚法》的规定，部门规章仅可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内做出具体规定，或者在未制定法律、行政法规的情况下设定警告或者一定数量罚款的规定。因此，《会计监督办法》所规定的行政处罚种类只能严格限定在《会计法》已规定的三类行政处罚中：警告、罚款、吊销会计从业资格证书。而对执法中发现的新问题、新现象，各级财政部门难以进行处理。另一方面，立法级次较低导致了会计信息质量检查缺乏社会的整体认知，实践中甚至出现很多被检查单位不知道财政部门在会计信息质量方面的执法权，财政部门的执法难以获得被检查单位的配合和重视。相比之下，同样开展财务检查的监察机关、审计机关、税务机关、海关等，其执法有《行政监察法》、《审计法》、《税收征收管理法》、《海关法》等法律作为坚强后盾，执法的权威性很强。
（二）缺少有效的行政强制措施，行政执法的法律保障不足。
开展会计信息质量检查执法，就必须掌握被检查单位的资金情况，因此不可避免的要了解其在金融机构的存款。根据《商业银行法》的第二十九条第二款的规定：“对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。”其第三十条规定：“对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。”即我们常在银行见到的标语：“存款自愿、取款自由、为储户保密。”，这也体现了法治社会对私有财产权的尊重和保护。据此，财政部门如果通过向金融机构查询被检查单位的存款，就必须获得法律、行政法规的授权；而查询个人的存款，更加必须获得法律的授权。但是《会计法》仅在第三十二条第二款作出如下规定：“……发现重大违法嫌疑时，国务院财政部门及其派出机构可以向与被监督单位有经济业务往来的单位和被监督单位开立账户的金融机构查询有关情况，有关单位和金融机构应当给予支持。”《会计法》的上述规定，不仅严格限制了会计信息质量执法中，财政部门查询被检查单位银行存款的适用条件，而且将适用主体严格限制在“国务院财政部门及其派出机构”，即只有财政部和财政部驻各地的监察专员办事处才有查询被检查单位金融机构存款的权力，地方各级财政部门无权查询。这里需要注意的是，根据《财政违法行为处罚处分条例》（国务院令第427号）第二十二条的规定，县级以上财政部门在对财政违法行为进行检查、调查时，可以查询被检查单位在金融机构存款，此条例虽然是行政法规，但是此条规定也只能在地方各级财政部门的检查内容符合《财政违法行为处罚处分条例》的情况下才适用。在会计信息质量检查执法中，根据上述《商业银行法》和《会计法》的规定，地方各级财政部门并不能依据此条规定向金融机构查询被检查单位的存款情况。而《财政检查工作办法》（财政部令第32号）第十七条第一款规定：“实施财政检查时，经财政部门负责人批准，检查人员可以向与被检查人有经济业务往来的单位查询有关情况，可以依法向金融机构查询被检查单位的存款。”以及《财政部门监督办法》（财政部令第69号）第十七条第一款第三项：“经县级以上人民政府财政部门负责人批准，向与被监督单位有经济业务往来的单位查询有关情况，向金融机构查询被监督单位的存款”。笔者认为，财政部的第32号令与第69号令作为部门规章，做此种规定有越权的嫌疑。行政监察機关、审计机关、税务机关和海关系统的财务检查，《行政监察法》、《审计法》、《税收征收管理法》、《海关法》都以国家法律的高度明确了基层的执法机构都有权查询被检查单位存款，其中税务部门、海关部门还有强制执行的权力，相比之下，财政部门会计信息质量检查强制措施的缺乏难以保证执法的顺利开展。
（三）有关行政处罚的规定过于简单，法律责任有待进一步明确。
新《会计法》自2000年施行时起，其有关法律责任的规定就引起了学者的争议，主要集中在《会计法》关于违法行为的行政责任和刑事责任的界限不清，法律责任主体的规定不够科学以及财政部门行政处罚自由裁量权过大等问题。从会计信息质量检查执法实践的角度来看，主要问题存在于如下方面：一是现行的《会计法》仅用了8个条文概括会计违法行为的法律责任，对实践中很多违法行为没有规定或者对其行为的界定不够明确。二是有关罚款的处罚规定过于笼统，实践中不易操作，例如第四十二条至第四十五条的规定中，罚款金额的上限和下限相差过大，没有根据违法情节的不同设定不同的处罚档次，做出细化规定，执法部门的自由裁量权过大。三是对部分危害较大的会计违法行为处罚力度明显不够，影响执法效果。例如对于拒绝检查或者不配合检查的行为，《会计法》仅对“未按照规定建立并实施单位内部会计监督制度或者拒绝依法实施的监督或者不如实提供有关会计资料及有关情况的”， 做如下规定：对单位处3千元以上5万元以下的罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处2千元以上2万元以下的罚款；对会计人员有上述行为情节严重的，可以吊销会计从业资格证书。实践表明，对此类违法行为处罚力度不足，单位的违法成本低，往往敢于不配合检查，影响了会计信息质量检查工作的正常开展。对比《税收征收管理法》的规定，该法用第六十条至第八十八条共29个条文对各种税收违法行为的应承担的法律责任以及税务部门的行政处罚权做出了明确细致的规定，方便执法部门的操作。实践中税务检查的威慑力比较大，与此不无关系。
二、改进会计信息质量检查立法的建议
（一）尽快制定会计信息质量的专门法律，保障会计信息的真实和质量。
真实的会计信息对建立一个公平、法治的市场经济秩序，保障投资者、消费者的合法利益有着不可替代的重要作用。我国现有的关于会计信息法律条文散见于《公司法》、《证券法》、《会计法》等法律中，并没有专门的，其规定比较笼统，对一些重要的概念，如“虚假会计信息”，都没有完整、权威的规定 。笔者建议制定会计信息质量方面的专门法律，并将其命名为《会计信息质量法》，明确由财政部门开展会计信息质量检查，并将《会计监督办法》中会计信息质量检查内容、形式、程序及行政处罚的相关规定提升到国家法律的高度，提高会计信息质量执法的权威性，这对于建立健全法治的、健康的市场经济秩序有着重要意义。
（二）完善现有法律规定，为基层财政部门开展会计信息质量执法提供法律保障。
主要是通过修订《会计法》，赋予基层财政部门一些必要的行政强制措施。一是解决实践中被检查单位配合执法的问题。与其对被检查单位不配合检查的行为以繁琐的行政处罚程序予以处罚，不如赋予监督部门行政强制措施的权力更加便捷高效。建议比照《行政监察法》，规定财政部门实施会计信息质量检查时，对有重大违法嫌疑又不配合检查的单位，有权扣押封存其会计资料。二是解决基层财政部门无权查询单位在金融机构存款的问题。建议以法律的高度明确各级财政部门实施会计信息质量时，经县级以上财政部门负责人批准，都有权向金融机构查询被检查单位甚至相关个人的银行存款。
（三）科学设定行政处罚，明确会计违法行为法律责任。
根据违法情节的轻重设定科學、合理的行政处罚档次，提高处罚的可操作性。加大对情节严重的违法行为的处罚力度，尤其是针对实践中反映较多的不配合检查和提供虚假会计信息的行为，设定较重的行政处罚，增加其违法成本，同时也能避免“重检查、轻处理”的现象。
（四）在立法中增加实践中效果反映较好的制度，提升会计执法的效率。
一是在建立会计信息质量检查的回访和公告制度，通过回访，督促违法违规单位整改违法行为，必要时对违法情节严重的单位予以公开曝光。二是建立检查信息共享制度，搭建财政、税务、工商以及证券业监督管理部门的信息共享平台，方便各部门共同监管和执法，此举也有利于保障股份公司股东的知情权。
（作者：安徽大学法学院2010级宪法学与行政法学专业硕士研究生，研究方向：行政法与行政诉讼法）
参考文献：
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动物福利立法分析论文范文第2篇
摘要：海岛生态安全日益成为关注焦点，但海岛自然灾害频发，人类无序开发对我国海岛生态造成威胁。生态安全研究的紧迫性和必要性越来越大，生态安全作为国家或地区安全的有机组成部分，其重要性日益突出。因此，有必要构建起点、线、面相协调的海岛生态安全体系，完善基于海洋权益的综合立法保护体系、构建海岛开发和环境影响评价制度体系、加强防灾减灾设施建设等，以局部带动整体进行生态治理和修复。
关键词：海岛；生态安全；体系
我国《中华人民共和国海岛保护法》定义海岛为：四面环海水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域，包括有居民海岛和无居民海岛。《全国海岛保护规划》载明，我国拥有面积大于500平米的海岛7300多个，海岛陆域总面积近8万平方千米，海岛岸线总长14000多千米。海岛生态环境安全是指海岛生存和发展所需的生态环境不受或少受破坏与威胁的状态。海岛生态安全的重要性在于它涉及海岛的经济发展与环境保护的需要，同时也涉及国家领土与国防安全。海岛的生态安全问題主要有两个方面：即国家安全和环境安全。生态安全研究的紧迫性和必要性越来越大，海岛生态安全作为国家或地区安全的有机组成部分，其重要性日益突出。
一、保护海岛生态安全的重要性
海岛是重要的海上国土，其生态安全是国家生态安全的重要组成部分，其特殊的地理位置也决定了海岛的生态安全尤其应该得到重视。
（一）海岛生态安全是维护海洋权益的保证
海岛是划分内水、领海及其他管辖海域的重要标志，并与毗邻海域共同构成国家领土的重要组成部分，是建设海军、建造军事基地和设施的重要场地，有着重要的军事价值。按国际法规定，海岛与陆地一样可以享有领海、毗连区、专属经济区及大陆架的权利，这些权利涉及大片的海域领土，具有巨大的国防军事及经济利益。因此对有争议的海岛实行实际的开发和管理，对于维护我国国家安全有着重要的意义。
（二）海岛生态安全是发展海洋经济的依托
海洋经济是开发利用海洋的各类海洋产业及相关经济活动的总和，海岛是海洋经济发展的一个重要区域，海岛资源的开发及合理利用是海洋经济可持续发展的重要基础，海洋经济的发展水平直接关系到沿海地区经济发展速度。国家相继批复了平潭综合实验区、广东横琴开发区和浙江舟山群岛新区，标志着我国海洋经济向海岛进一步拓展。社会经济的发展与海岛生态环境承载力之间存在着必然的联系，要实现海岛经济社会的可持续发展，必须协调经济发展与保护生态环境的一致性，这对于经济的可持续发展起着重要的作用。
（三）海岛生态的脆弱性、不可再生性难以依靠自身解决
海岛生态系统是一个集陆地、湿地和海洋三类生态系统特征于一体的特殊系统，与其他生态系统相比，更加复杂。海岛一般面积狭小，地域结构简单，相对隔离，生态系统食物链层次低，生物多样性少，生态系统不够稳定，容易遭到损害，物种消失、环境改变都会对海岛的整个生态系统造成很大的影响，一旦生境遭到破坏就难以或根本不能恢复。
二、海岛生态面临的威胁因素
（一）自然灾害频发
海岛特殊的自然条件也会使自然灾害频发，发生在海岛的自然灾害的类型有：热带气旋（包括热带风暴、强热带风暴和台风）、大风、暴雨、强冷空气、雾、干旱等气象灾害，以及风暴潮、赤潮等海洋灾害。全球气候异常也会带来海平面上升，引起海岸滩涂湿地、红树林和珊瑚礁等生态群丧失，海岸侵蚀，造成海岛生态环境系统的失衡。
（二）人类无节制、无序开发资源
海岛资源含：土地资源、生物资源、矿产资源、旅游资源、港口资源等等，作为人类开发海洋的天然平台，其生态系统不可避免的受到人类活动的干扰。人类开发利用风险已经成为海岛生态系统的头号风险源。海岛开发初期方式粗放、开发层次低、缺乏监管，大多依照经济优先的开发原则，开发秩序异常紊乱，对于无居民海岛的开发更是无序可循。不仅造成我国国有性资产流失，海岛生物多样性消失，海域污染严重，而且使海岛资源没有科学合理和有效的利用。
（三）海岛基础设施落后
我国海岛经济基础薄弱，其基础设施滞后于海岛经济的发展，主要问题有：
1.海岛交通条件差。海岛的交通开发建设时间较短，地域不广阔，发展水平有限；
2.邮电通信设备能力低。海岛与外界联系不通畅，信息获得存在一定时间差；
3.电力供应紧张。供电能力不满足目前及今后一个时期全区经济社会发展的需要；
4.淡水资源缺乏。用水需求猛增与水资源供应紧缺存在矛盾，海水淡化技术水平低；
5.政府公共服务保障能力不足。基础设施资金投入不足，防灾减灾能力弱。
三、现阶段海岛生态安全体系的不足
（一）海岛生态安全相关法律法规不健全
我国目前缺少关于海岛生态安全的专门立法，对于规范已开发的海岛的行为所依据和使用的法律渊源比较混乱。其中主要是我国的《环境保护法》以及其他补充性的且针对大陆污染特点而制定的相关法律法规。这些法律法规适用在海岛这一特殊生态环境显然是有其矛盾之处的。我国海岛生态安全保护工作是处在地方政府部门的自发自治管理之下的，而且地方性法规水平不一，无统一标准。
（二）海岛资源开发及管理制度不完善
我国海岛开发缺乏规划，在具体开发行为中，存在资源破坏严重、资源利用单一、行为随意性大等问题，无序、无度开发现象造成生态承载力的负担和环境的破坏。引起这些问题的主要原因在于我国现行的海岛资源开发及管理制度不完善。目前我国海岛开发管理体制是根据海洋自然资源属性开发的，缺乏综合协调管理能力，相比较国外，我国海岛开发许可制度与环境影响评价制度尚不完备，对于正在开发的和已经开发的区域缺乏生态监管和预警机制。
（三）海岛防灾减灾体系不牢固
近年来，我国海岛自然灾害呈现种类多、危害性大的特点。气象灾害、地质灾害、洪涝灾害等发生频率高，蓝藻、赤潮、农作物和森林病虫害、森林火灾也不时发生，海岛防灾减灾面临的形势十分严峻。我国海岛防灾减灾工作存在疏漏之处：综合防灾减灾工作的规范化、系统化、法制化建设仍需加强，执法监督机制有待完善；各类灾害监测基础设施设备不先进，预报预警能力有待提高；农村抗灾设施不健全，抵御灾害的能力较弱；灾害信息系统管理不成熟，部门之间存在不协调现象；灾后社会救济制度亟待完善。
（四）海岛生态整治修复工程面临困境
由于我国传统海岛粗放型的开发模式，对资源破坏十分严重，导致全国海岛彻底完成整治修复的资金缺口达到数百亿到近千亿元。虽然我国海岛生态修复研究虽然已得到有关部门的重视，并且出台了《海岛生态整治修复技术指南》，但目前该项目刚刚起步，仍处于基础性启动阶段，尚未总结出适合海岛整治修复的一般性理论，对海岛生态整治修复模式研究不够深入，修复的科技手段以及实践应用尚不成熟。
四、海岛生态安全体系构建
对于海岛管理，首先要以分类和分区管理为原则，引起沿海地区和社会大众的认知程度，进一步建设和培育依法用岛的社会氛围。海岛生态的可持续发展，要将生态安全评价、预警、监测、政策和管理方式等有机结合起来，构建点、线、面相协调的生态安全体系。
（一）完善基于海洋权益的生态安全立法保护体系
根据《联合国海洋法公约》规定，各国的海洋权益主要由各国沿海陆地所决定（包括海岛的陆地），因此海岛在海洋划界的地位愈加重要。由于我国缺少海岛管理与保护的综合法律体系，导致我国与周边国家在海岛的主权问题上存在矛盾分歧。因此，要在海岛立法中宣示无居民海岛属于国家所有并纳入我国有效行政管理内。要完善《海岛保护法》的内容，增加其他有针对性的法律法规，针对污染源和生态要素立法，针对生态安全保护级别立法，突出生态保护的重点区域，克服现行海岛保护法律的局限性，解决管理部门分散、政出多门、利益纷争和力量分散等问题。
（二）构建完善的海岛开发和环境影响评价制度体系
从国外立法中可以看出，海岛开发许可制度可以把影响环境资源的各种开发、建设、经营、排污活动纳入国家统一管理的轨道，并将其严格控制在法律规定范围，使国家能够有效地进行环境资源管理。海岛的开发与海岛生态环境联系密切，必须要因岛制宜，合理规划，将重点转移到生态建设工程上来，鼓励使用绿色环保节能的新能源、新材料、新技术。海岛环境影响评价制度是开发前对海岛生态环境以及资源特点进行调查和分析，从而选择一种适宜的方式。在海岛的开发利用过程中进行长期跟踪监测。海岛环境影响评价制度要辅之以科学的生态监管和预警技术系统。建立科学的海岛生态监管、预警系统。利用航空遥感、卫星遥感、船舶巡航和登岛调查等手段，建立全国统一的海岛数据库，构建监管指标体系，结合监管技术和预警技术，定期检测海岛开发过程中有无对生态造成破坏的情况，对遭破坏的区域发布预警信息，并根据反馈的信息及时作出解决方案。
（三）建立海岛防灾减灾综合管理体系
海岛自然灾害造成的危害损失除了与本身的强烈性和不可预知性有关，一个不容忽视的原因是海岛的防灾减灾能力弱，基础设施条件差。因此，要加强海岛的基础设施建设，增加资金投入，完善电力供应需求，加强防灾减灾工程的建设；全面开展海洋防灾减灾资源普查和海洋灾害风险综合调查评估研究；构建海洋灾害监测预警机制；规范海洋灾害新闻发布，建立海洋灾后恢复和评估技术体系；开展多层次的专业化教育，增强公众防灾减灾意识，强化管理人员责任意识。着力开展生态工程建设，根据海岛生态特点，进一步推进物种多样性的防护林体系建设。防护林体系能够起到防风固沙、涵养水源、保持水上的功能，并且能够抵御海啸、风暴潮的侵袭，对于维护海岛生态安全、人民生命财产安全有着重要的作用。
（四）加强生态自然保护区和修复工程建设
我国海岛众多，生态特点多样。应建立示范区，研究建立海岛生态建设实验基地和无居民海岛开发利用示范基地，采取以点带面，以局部推动全局的治理模式，对于海岛进行分类、分区管理。我国已经建立涉及海岛的自然保护区和特别保护区共57个，包含805个海岛，其中海洋自然保护区48个，包含524个海岛；海洋特别保护区9个，包含281个海岛。建立自然保护区和生态功能区对轻度受损的生态系统比较有效，对中度和重度受损的生态系统的恢复必须进行人类的适度干预。利用生物技术、物理化学技术等科技手段，根据生态修复理论，通过优化重组，人为进行修复。因而衍生出生态修复。2012年通过的《全国海岛保护规划》提出生态修复工作的目标是：通过试点推广方式，完成50个较为典型的生态受损海岛的生态修复工作。因此，各地方政府和海洋行政主管部门要重视海岛生态整治修复，合理利用海岛，对开发利用的海岛生态实施补偿，减少生态破坏，建立一套海岛生态修复与保护的监督管理机制，加强海岛生态保护与生态修复。
总之，海岛生态安全关乎国家、社会的安全稳定，关乎海洋经济的可持续发展。国家要对海岛的生态安全問题提高重视，从构建海岛生态安全体系入手，完善海岛的基础设施建设，提高防灾减灾能力，加强生态自然保护区和修复工程建设，规范人类开发海岛的行为，使之有法可依，从而最大程度上对海岛进行保护，使经济效益与生态环境承载力之间达到平衡，走出一条适合我国海岛特点的生态安全保护和治理的特色之路。
参考文献：
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5.陈吉泉，李博，马志军等.生态学家面临的挑战———问题与途径[M].高等教育出版社，2005.
（作者单位：浙江海洋学院管理学院）
动物福利立法分析论文范文第3篇
【摘要】从群租综合管理执行面临的困境出发，分析群租综合管理过程中国家公权力与个体私权利间产生的冲突。当构建群租综合管治措施被理解为主要依靠公权力介入时，出现了问题越多越管，越管越多的尴尬局面。通过反思群租综合治理的思维定势，重新定位多方关系，探寻国家与市场的联结点，更高效地应对群租所产生的各类问题。
【关键词】群租 公权 私权 法治化
问题的提出
近年来，群租现象在各大城市快速蔓延，并正从边远郊区的低档住宅逐步向中心城市的中高档住宅渗透，甚至高档小区的群租现象也越来越普遍，群租有愈演愈烈之势。由于群租现象中暴露出来的社会相关问题越来越严重，如何解决因群租引发的各种社会矛盾，成为政府管理部门正在思考和亟待破解的难题。
群租是一个随着社会经济发展而产生的新现象、新问题。对于群租，目前尚没有形成统一的法理解释，在关于群租的相关文章中，对于群租的界定比较模糊，只是用一些现象来阐释群租。对于群租性质的认定，部分学者认为群租是保障了低收入弱势群体的合法权益，为合法行为;部分学者则认为群租损害了其他居住者的相邻权，为违法违规行为，到目前亦尚未形成通说。对于是否需要针对群租立法，也在学界引起了较大争论，分为赞同和不赞同两派：赞同者认为现有的房屋租赁相关规制对群租行为的规范存在不足和盲点，会导致社会矛盾不能及时化解而激化;反对者则认为政府通过强制性规范禁止群租行为违背《物权法》赋予业主的财产处分权，违背《合同法》意思自治原则，且缺乏可操作性，执法难度较大。
针对以上争论，住房与建设保障部于2010年12月16日颁布《商品房屋租赁管理办法》，该办法已于2011年2月1日正式执行。上海紧随其后于2011年6月20日通过了《上海市居住房屋租赁管理办法》，该办法于2011年10月1日正式执行。2013年7月18日，北京市住建委等三部门联合发布《关于公布我市出租房屋人均居住面积标准等有关问题的通知》，通知明确了群租房的判断标准。
在目前的实践操作中，全国绝大多数地方都没有实施禁止群租的规定，大部分城市目前也没有划定最低承租面积。但近年来很多小区都面临着群租房泛滥的现象，因群租引发的群体性事件也不断发生。为此，多地政府均准备出重拳加以整治，如上海从2014年11月7日开始到2014年12月7日，启动为期一个月针对出租房屋的综合整治，重点是群租问题突出、居民投诉集中、火灾隐患严重的住宅小区，以打击群租。
存在的困境
面对群租出现的相关问题，我们可以清晰地看到政府希望通过加强行政管制，以此来遏制群租的发展势头。当前解决群租问题的基本思维定势也是主要依靠公权力介入，以行政手段快速解决群租问题，强化行政管制的目的最终是为了保护多方主体的利益。从理论上看加强管制似乎能解决问题，但在这样一种抽象理论假设下，法律义务设置的合理性，行政行为的合法性，各方利益主体的真实情况会被忽视，在针对群租产生的问题时，治理的思维定势掩盖了诸多悖理的实际情形。我们可以从群租问题所涉及到的各方主体来进行分析。
以群租客的视角来观察当前的群租问题。高房价、高租金态势下的群租问题的出现是一部分低收入群租客的无奈之选。据国家统计局数据显示，截至2014年10月，住房租金价格已经连涨57个月。高房租压力之下，群租已成为许多人的被迫选择。据机构数据统计，北京市租赁市场的合租比例已由2011年的45%上升到2014年的60%。据报道，上海经济发展导致对劳动力的需求增大，截至2014年上海市现有人口已达2400多万，外地来沪人口已达到近1000万，人口增速已攀升至3.44%，比2000年增长183%。其中在一些技术含量不高的工种上外来就业人员的占比较大，这些工种主要集中于服务业、工厂制造业、以及建筑行业等。相对应的是工资薪酬不可观，这使众多的外来务工者产生想要合租的想法，因此大量的廉价租房需求是群租现象形成的根本动因。政府对群租房的大力管制导致很大一部分承租方在一个城市连最基本的生存权都保障不了。政府对群租问题的管制与部分承租方的利益产生了矛盾。
以出租方的视角来观察当前的群租问题。在中国商品房完全进入市场，由市场调控后，大量资金涌入房地产市场，导致中国房地产市场出现了投机性的畸形发展，为了挤出过快发展的房地产经济领域的泡沫，抑制房价的过快提升，国家出台了相关政策对房地产市场进行了发展控制。再加之房地产市场本身受市场经济规律的影响，房地产市场的资金链不断遭遇来自市场的压力，一部分在房价高扬时投资入手的房地产在遭遇房地产疲软市场行情下，拥有多套房产的业主只能选择以租代卖来缓解还贷压力。另一方面，作为出租方的房东和二房东在群租利益的驱动下，更愿意将自己的房产以群租的方式对外出租，以实现自身利益最大化。基于巨大的经济利益，甚至出现了以此为业，专门从事群租业务的个人和单位。政府对群租房的严格管制使这部分出租方，包括房东和二房东失去了生财之道，必定会千方百计加以阻挠。政府对群租问题的管制与出租方的利益也形成对立。
以群租小区业主及物业的视角来观察当前的群租问题。在某业主论坛中很多业主反映，因为群租，小区的卫生状况较差;因为群租，居家附近的治安形势严峻;因为群租，居民生活的幸福指数无从谈起。对于群租带来的问题，很多小区的物业也表示，租户与住户的矛盾已成为物业管理工作中必须面对的一个难题。不少业主都已多次向小区物业反映群租现象，但是面对被群租困扰的业主们，物业公司没有执法权。
按理政府对群租房的严格管制与业主及物业间的利益没有冲突，但相关走访调研结果显示，业主及物业对政府针对群租房的治理结果也不甚满意，探求其原因才发现在实际操作中如果一味依赖政府的行政管制并不能从根本上解决群租给业主及物业管理带来的各种矛盾，所表现出的后果是“整治—回潮—整治”的恶性循环怪圈。
以政府的视角来观察当前的群租问题。政府在群租治理过程中陷入了一个尴尬的境地，打击群租、清理地下室等措施经常采用，但每次遇到检查高峰期时，执法人员难以进门，最重要的是每次短时间执行之后，又将面临群租反弹的事实。政策出台后，面临群租治理过程中“进门难、认定难、执行难”的问题，当执行难成为一种常态时，相关群租政策的不被遵守也会成为一种普遍的现实，最终导致法律规范的束之高阁。
对于群租问题目前政府采取的主要措施是通过行政程序介入解决矛盾，当群租问题主要通过政府的行政执法纠正时，需要政府投入大量的人力、物力和财力，经常是多个部门集中联合整治，但当这些政府资源无法跟上群租问题的同步增加时，群租因得不到遏制而出现更大规模的发展。并且在实际操作中已经出现了集中的行政执法与庞大的群租群体之间的矛盾。这种矛盾正使得政府在对待群租问题时变为一种“选择性执法”，只能选择影响大、矛盾尖锐，社会关注度高的群体性群租案件进行执法。
加强政府的行政管制是目前治理群租的基本观念逻辑，但在行政管制不够理想的情况下，现实逻辑更多体现出了群租中各方利益主体的现实需求。
困境的求解
群租的私法基础决定群租现象不可回避。《物权法》明确规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。《物权法》赋予了业主自由处分财产的权利，出租是出租人行使物权，将房屋使用权通过租赁合同予以转移并从中获取收益的手段。《合同法》也强调公民通过契约自由实现各方主体的利益最大化，作为不动产的所有者通过契约使其财富发挥最大效益，而作为群租者亦可通过契约找到自己的安身立命之所。所有权与债权的结合实现债权物权化和物权债权化。
出租人为了获取更多利益而选择群租为市场经济下的以物权及债权为保障的正常经济行为，政府管理者不必也不能将所有的群租现象都视为洪水猛兽加以围堵。如果群租行为不影响社会公共利益，现实中没有人因群租受到干扰而举报，没有出现违法行为，没有引发法律纠纷，政府应将其视为正常出租行为，不必主动出击治理这部分群租。
公权干预私权理论决定针对违法群租政府必须对其干预。为了实现社会成员的总体利益，公权力必然要对私权利进行某种限制，限制私权是为了更好的实现私权。公权力具有协调私权利之间的冲突，维护和促进权利平衡的价值。政府治理群租产生的社会矛盾要明确各执法部门的管理权限，根据实际情况明确具体的执法部门。联合执法只能是短期暂时行为，要实现长效管理，必须明确各部门权责以防止因权责不明确，导致管理空白。
《物权法》第七十八条对违反公共利益的行为作出了相应规制，明确规定业主应当遵守法律，法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。对群租产生的扰民问题，业主可以依法向人民法院提起诉讼，法院对此类案件应通过裁判予以制止。
对有火灾隐患的群租屋由消防部门负责行政监管。北京市近期已经率先在全市范围内加强对群租屋火灾隐患的管理与规制。在此基础上可以采取租赁房屋租赁安全证书年检制度，每年一检，获得安全证书方可以合法出租，无安全证书则为非法出租。对因群租引起的违法犯罪案件，公安部门应当建立预警机制，关注案件多发小区，与小区物业管理形成联动，当出现重大群体性事件如群殴，出现群租人员的抢劫、杀人、吸毒、卖淫等案件时快速出击，加大打击，严厉制裁。对因群租引起的漏水、危房等影响全体业主公共安全的装修纠纷，政府可授权物业服务公司进行干预，强化《业主公约》的法律效力，法院在处理此类群租案件时可以采纳《业主公约》中的相关规定予以裁判。
加大违法群租当事人的违法成本，严惩违法出租者，转租者及违法承租人。针对出租者，应加大违法租赁行为的行政处罚力度，增加处罚金额，在承担行政责任同时对其房屋租赁买卖行为进行限制。将违法出租者的违法信息作为不良记录纳入诚信平台，影响其今后贷款、入职、相关社会福利的享受等。针对违法转租者，除将相关违法记录纳入诚信平台外，建立外部监管机制，在房地产及租赁市场中限制其交易行为，让其承担涉及切身利益的违法成本。给业主利益造成损害的违法群租承租人，通过相关法律制裁承担相应民事责任。涉嫌构成犯罪的违法群租承租人承担刑事责任。
公权干预下的私权保护理论决定公权介入由干预行政走向福利行政。公权力的存在价值需要借助私权利价值的实现得到证明。更进一步说，公权力的存在就是为了保障私权利能够得到最大限度的实现。所以，公权力在调和相互冲突的私权利时，不得对任何一方应享有的私权利造成侵犯，应控制好调整的边界，一旦越界，将会对私权的实现造成不良影响。
从目前整治群租的行政干预来看，行政干预的主体合法性遭遇质疑，根据现有法律规制，房屋租赁的主管部门是房地产主管部门，在各大城市已经开展的治理活动中，执法主体大多没有经过合法授权。
行政干预行为本身的合法性也值得进一步探讨，在不具备行政强制权的情况下，行政主体的相应执法行为必须申请人民法院强制执行。
行政干预的程序正当性也未能实现。在对群租所进行的整治过程中，依法行政原则所要求的告知、听取意见、说明理由、作出行政决定、强制执行前应有的告诫等一整套完整的程序，似乎未能够得到体现。
伴随着社会经济的不断发展，政府的职能应当进行必要转化，将其主要职能转化为提供高效的公共服务，打破传统的行政干预，用福利行政予以替代。为公民服务的观念要贯彻到各行政主体，通过福利行政使公民私人利益得到最大程度的实现，在公权的干预下实现各冲突私权间的多赢。在群租问题上，政府更应践行福利行政。比如说最近几年提出大力发展廉租房，但目前廉租房市场普遍存在地段偏远、租金偏高等问题，将租房的需求者还是赶进了租金高昂的成熟配套社区，只能通过较低租金的群租来解决居住难题。现实的一个悖论是一方面廉租房租不出去，另一方面群租现象屡禁不止，市场有如此大的需求，谈何禁得了？政府应加大对廉租房相关政策的改革。
另一现实悖论是大量空置住房、闲置住房无人居住，各大城市均有所谓“空城”、“鬼城”，这些用于投资的闲置房产构成对社会资源的极大浪费，而另一方面是供应量不足的租赁房源迫使租客群租。针对该现实悖论，可以通过开征房产税倒逼投资客将手中的空置房投进市场，提高供应量，也可以推出以租减税政策。同时可以由政府出面统筹管理闲置房屋资源。近日，南京市成为福利行政的先行者，雨花台区花神庙社区利用社区闲置的废弃厂房，经改造后出租给群租户，既化解了居民投诉的小区群租扰民纠纷，社区每年还有18万元的收入，可谓一举两得。
余论
当构建群租综合管理措施被理解为主要依赖公权力介入时，一旦出现群租引发的群体性事件或恶性案件，就认为需要进一步加强加大政府的管治力度，但问题的根源却在于政府违背了真正的市场规律及需求，凌驾于市场之上创设出想当然的治理规则。最终导致租赁市场的畸形发展，出现市场主体对政策的规避而产生更多问题，当政府的想当然治理规则在实践中遭遇挫折时，激发出政府更强的管制斗志，乃至出现某地方官员承诺在2014年底消灭群租的口号，导致问题在政府管制中越来越多，从而陷入恶性循环。
从目前群租面临的现实困境也可以看出，政府加强管制，一方面面临自身执行难的尴尬，另一方面管制中所涉及到的多方利益主体并没有因为政府加强管制而达到各自期望的效果。从中可以发现，在市场经济中自发产生的群租现象恐怕不是靠单纯的公权力一时干预就能取得长期成效。群租治理需要找准政府与市场的联结点，该管的管，不该管的放，厘清公权与私权的边界，协调群租各方的权利冲突，控制权利主体之间的相互侵犯，才能实现维护和促进各方的利益平衡。
（作者分别为南京三江学院经法学院副教授，南京大学法学院教授;本文系江苏高校哲学社会科学研究基金项目“群租问题综合管理法治化研究”阶段性成果，项目编号：2013SJD820020）
责编 / 张晓
动物福利立法分析论文范文第4篇
【摘要】在当前消费信贷盛行、消费信贷安全事件频发的形势下，为了深入了解素质教育下高校大学生的网络消费信贷行为，本研究通过问卷调查，阐述分析当前高校大学生消费信贷行为现状和高校大学生消费信贷存在的问题，并就大学生消费信贷存在的问题分析其原因，以期找到完善高校大学生消费信贷行为的对策，为政府监管机构、学校和高校大学生提供合理化建议，进一步增强高校大学生对消费信贷的认识，提高他们的自控能力和消费信贷安全意识。
【关键词】高校大学生 消费信贷 完善对策
一、高校大学生是消费信贷的重要参与者
消费信贷，是以刺激消费，扩大商品销售，加速商品周转为目的，以未来的收入为依据，以特定商品为对象，由放贷人向借贷人提供的贷款，以支持借款人购买消费品或进行消费活动，其实质是放贷人向有一定支付能力的消费者调剂资金余缺的信贷行为和信用关系。[1]自2005年开始我国消费信贷规模一直保持高速增长，截止2015年已达到约21万亿人民币。同时，网络消费信贷则是近年来发展迅猛的一种消费信贷方式，更是当前高校大学生的一种主要消费方式。
作为消费信贷的重要参与者，大学生的信贷消费主要集中在数码电子产品、学习生活消费、休闲娱乐消费、创业消费四个主要方面。[2]大学生群体有着享受生活的消费观、前卫新潮的消费心态、个性时尚的消费方式，因而消费信贷平台非常符合其消费特点。但大学生生活来源单一、花销两极分化，对网络借贷接纳意愿度高，投资心态不成熟，看重小额灵活、低成本消费的特点，[3]也使得互联网消费信贷对高校大学生产生了很多不良影响，包括盲目消费、攀比消费、冲动消费等。互联网消费信贷的快速发展和数码产品更新换代越来越快正好迎合了大学生对消费信贷的巨大需求，进一步激发了大学生的消费信贷欲望。
二、高校大学生消费信贷行为的现状分析
（一）问卷发放
本研究以互联网为主要平台，发放问卷并收集数据。问卷面向在校大学生，问题涉及受访大学生的每月生活费水平、对网络消费信贷的了解来源、使用的消费信贷平台、网络信贷消费品种类等方面，基本涵盖了研究所需的数据内容。问卷设计以选择题为主，答题便捷，有效率较高，目标发放问卷300份，其中回收有效问卷267份，有效回收率89%，问卷发放时间为2016年6月至10月31日。
（二）问卷调查结果
在样本学生中，男女比例为109：158；样本学生分布在各个年级，其中大一学生80人，大二学生150人，大三学生28人，大四学生8人，其他1人；所在地区以沈阳市和天津市居多。
在大学生的每月生活费水平方面，3.75%学生每月生活费在500元以下，31.09%学生每月生活费在500～1000元，65.16%学生每月生活费在1000元以上。
三、高校大学生消费信贷行为存在的问题及原因分析
（一）网络消费信贷门槛低
一方面，网络信贷行业的准入门槛低，对于想要进入该行业的人而言，创建网络借贷平台很简单快捷，只需要几台电脑，几个员工，少量的资金就可以搞定一个网站，再加上一点宣传就能吸引很多大学生前来信贷消费，从中谋取丰厚的利润。这种较低的网络消费信贷行业准入门槛正是当前该行业混乱的重要原因之一，进一步导致越来越多的大学生在对平台不是很了解的情况下就进行信贷消费，从而上当受骗，造成比较大的经济损失。
另一方面，网络信贷的发展为小额信贷拓展了广阔的空间，贷款人群的数量和范围不受限制，借贷双方资金对接效率高，这也为大学生的网络消费信贷提供了机会。同时，网络贷款审核程序较简单，审核效率高且主要为信用贷款，无贷款抵押且不需要第三方担保人担保。有贷款需求的大学生不需向平台提供资产上的抵押即可获得贷款，那些无资产抵押又想申请银行贷款却被银行拒之门外的大学生也可以获得资金上的帮助。因此，正是网络信贷的准入门槛低和大学生网络信贷的容易获得，促使越来越多的大學生选择网络消费信贷。
（二）网络消费信贷监管缺位
我国的网络信贷发展起步较晚，但在近几年发展迅猛，存在的问题也逐渐显露出来，尤其是监管缺位。一方面，由于当前国内对P2P等网络信贷平台尚无明确的政策法规框架，缺乏有效的监督管理机制以及行业标准，因而导致市场参差不齐，[4]监管比较困难。此外，中国目前个人征信体系没有全面建立，网络借贷公司贷款资质审查又不够严格，导致大学生比较容易接触到网络消费信贷，进而产生一系列问题。
另一方面，在我国网络消费信贷监管方面，突出的问题就是很难确定具体的监管部门，即针对网络信贷缺乏一个专门的监管机构。此外，网络信贷行业准入门槛较低，只需在工商部门注册就可以运营，后期的发展限制较少。再加上我国缺少相关的法律法规支持，本身又缺乏经验，传统的监管手段在当前并不适用。因此，正是由于我国在网络消费信贷监管方面存在的不足，使得大学生消费信贷的安全性难以得到根本的保障，越来越多的大学生深受其害。
（三）大学生对自身和网络消费信贷的认识不足，金融安全意识薄弱
在问卷调查中，大多数大学生仅仅通过网站广告和校园传单了解到网络消费信贷，对其理解尚停留在比较浅的层次，缺乏全面准确的理解，对于网络信贷方面的安全意识淡薄，未能掌握一些关于网络信贷的基本经验和技巧，导致在遇到网络信贷时易冲动消费。
大学生往往引领着潮流，对于3C产品和衣帽等有着大量的需求，但是每个月的生活费并不能使他们感到满意，潜在的消费需求不能从父母那里得到满足，只能通过网络信贷来满足，但是由于自控能力差、超前的消费观、盲目攀比的价值观以及金融安全意识薄弱，导致网络信贷安全事件频发。这不仅与大学生自身消费能力弱，缺乏对基本金融安全知识的掌握有关，也和学校方面缺乏对于网络信贷安全知识的普及和宣传有关。
四、完善高校大学生消费信贷行为的对策
（一）提高网络消费信贷门槛
一方面，政府应提高诸如P2P、分期乐、校园贷等消费信贷平台的准入门槛，如适当提高消费信贷平台的注册资金、增加对消费信贷平台运营条件的限制、密切监控消费信贷平台的风险等，通过一系列的政策性规定，从不同的角度提高消费信贷行业的准入门槛。
另一方面，政府应严格限制信贷平台对大学生的消费信贷。比如信贷平台必须严格审核大学生的信贷申请材料，实行线上和线下审查结合的方法，对于不符合要求的申请，坚决拒绝，务必层层审核，严格把关，确保真实准确。此外，也可规定大学生申请信贷消费要根据要求提供担保人等。
（二）加大对网络消费信贷监管的力度
一方面，政府应该大力推进网络信贷的立法进度，完善现行的法律法规，清晰的界定网络信贷各个主体之间的责任和关系，就网络信贷平台的合法性、借贷资金的安全性、交易的真实性等方面加快立法进程，以适应社会实际的需要。
另一方面，政府应该明确网络信贷的监管主体，确立专门的监管机构负责监督管理，银监会、证监会、工商部等部门积极协作，明确各个部门的监管职责和范围。同时，政府应该加强引导网络信贷行业自律，对于相关的重大信息给予披露，提升行业的清晰度和透明度，促进消费信贷行业健康发展。
（三）完善大学生网络消费信贷行为
一方面，大学生应该树立正确的消费观和价值观，遇到自己喜爱的商品，做到不盲从、不攀比，根据自身实际情况适当消费。同時，可通过兼职、勤工俭学、创业等形式增加自己的可支配收入，提升自身的消费能力，以此来满足对消费的需求。
另一方面，高校应该充分利用课堂和课外时间，加强大学生的网络安全知识和网络金融安全法制教育，积极开展形式多样的信贷网络安全教育活动。如举办消费信贷安全知识大赛、消费信贷安全知识调查等，既可以丰富大学生的业余生活，又可以在校园中宣传网络消费信贷安全知识，积极引导学生全面发展，提高自控能力。此外，高校也可成立专门的信息安全管理机构，负责校园网的日常安全与管理工作，及时了解本校学生的网络信贷使用情况。
参考文献
[1]周显志.论加强和完善我国消费信贷法律制度建设.载《法治论坛》2011年6月30日，第九页.
[2]王瑜，范伟源.大学生消费信贷现状分析.西安航空职业技术学院，2016.
[3]宫慧菁，吴珏贤，陈敏纯等.基于消费角度的经济发达地区高校学生对网络借贷的使用意愿[J].商场现代化，2015 （8）：261.
[4]任孟磊.P2P网络信贷平台风险管理现状研究[D].山东财经大学，2015.
基金项目：“2016年辽宁省大学生创新创业训练计划”资助项目，项目编号：201610149017。
作者简介：毛明震（1991-），男，汉族，河南周口人，就读于沈阳化工大学三年级，金融学专业学生；王姣（1974-），女，汉族，辽宁大连人，金融学博士，副教授，研究方向：普惠金融、公司金融；黄丹妮（1996-），女，汉族，辽宁大连人，现就读于沈阳化工大学三年级，金融学专业学生。
动物福利立法分析论文范文第5篇
本文以全球现代化的实践与理论为背景,考察了\"自发模式\"与\"变法模式\"的不同历史轨迹与不同特征。在此基础上,作者梳理了近年来我国立法理论与实务的基本思路,指出审议中的《立法法》(草案)存在三方面的问题:未能涉及立法与市场的关系(即立法或不立法)这一根本性问题;忽视立法实现资源的有效配置这一实体价值;在立法程序的民主性与科学性方面仍有欠缺。作者据此提出,我国《立法法》的出台宁肯慢些,但要好些。
关键词 变法 立法 立法法
本文作者周汉华,1964年生,中国社会科学院法学研究所副研究员。
立法及其法律控制近年来一直是我国法律理论与实务界的热点问题,学术界先后草拟过数份立法法草案,供国家立法机关参考。《立法法》(草案)日前在全国人大常委会的讨论,更将这一问题推上了正式的立法轨道。鉴于立法法对于整个法律体系的基础性作用和重要影响,有必要从我国社会发展与法制现代化的高度,对正在审议中的《立法法》(草案)进行评析。本文的重点,在于重新梳理我国立法理论研究与实务的基本思路。
一
全球现代化进程的历史事实说明,现代化可以分为两种实现途径:一是通过传统社会内部自发的因素实现现代化,一是在外部的压力下通过变革实现现代化。用制度变迁的理论解释,前者属于诱致性变迁,以响应获利机会而自发形成的社会秩序实现社会变革,可以称之为\"自发模式\";后者属于强制性变迁,以法律规定强制实现社会变革,可以称之为\"变法模式\"。自发模式产生于社会内部的需要。在西欧,市场经济以及与之相应的交易规则和产权制度都是在漫长的自然秩序中形成的。在欧洲民族国家出现以前,法院、海商法、财产法、保险法、合同法等基本制度与规范已经形成,民族国家形成以后,只不过是以法律的形式对早已形成的制度和规范予以确认和规范化而已。可见,在自发模式下,规范、制度的形成与国家的有意识立法活动没有必然的关系。
自发模式的顺利实现取决于社会内部的传统性与现代性之间的兼容关系,如果兼容关系较弱,则无力从社会内部产生出推动现代化的制度安排。由于自然经济和集权政治等诸多原因的影响,亚洲国家未能在社会内部自发产生推动现代化的制度因素。即使在西欧,也并不是每一个国家都能从社会内部不断产生推动现代化的因素。然而历史表明,自发模式并不是现代化的惟一途径,变法模式同样可以实现国家的现代化。在西方,相对而言较后发展的发达国家并没有刻意从头重复较早发达国家的自发过程,而是直接采用强制性制度变迁的方式引入有效率的经济组织和交易制度。美国法对英国法的既受和法国民法典对欧洲大陆其他国家的影响,都可以充分地说明变法模式的有效性。事实上,当代西方国家的私法大都或多或少直接源于或借鉴于罗马法或英国普通法。庞德因此提出,\"一个法律制度的历史很大程度上是从其他的法律制度借鉴法律材料的历史\"。尤其是,从自由资本主义转入国家干预主义以后,不论是立法方式上还是国家与市场的相互关系上,西方国家应该说都大量地采用着变法模式来对社会生活进行调节,国家对社会生活的干预程度与范围使自发模式的制度变迁已经越来越少见,活动的空间越来越受到限制。现代化理论及实践表明,发展中国家要实现现代化,需要比早发达国家有更大程度的政府干预和控制。并且,根据制度经济学的原理,自发的制度变迁必须是在预期收益大于预期成本的情况下才会发生。发展中国家的政府既是政治权力的持有者,也是经济中占支配地位的国有资产的所有者和整个社会经济活动的计划组织者,因此,发展中国家自发的制度创新的成本异常高昂,这就使政府推动下的变法更显重要。除非由政府引入法律、政策以建立和保护与市场兼容的制度,强制推进制度变迁,市场不可能自发形成。这样,立法与变法具有了不可分割的联系,立法构成了变法模式的基本表现形式。
由于两种社会的发展轨迹不同,自发模式与变法模式的特征具有明显的区别:第一,市场秩序与规则。自发模式是在市场秩序形成的过程中在市场主体间自发产生交易规则,然后由国家以法律的形式对自发形成的规则予以确认。\"这种经过交换和在交换中才产生的实际关系,后来才获得了契约这样的法律形式\"。变法模式则是通过国家制定强制性的规则来引导、促成市场秩序的形成。它是先有法律规则,后有市场秩序。
第二,中央与地方的关系。自发模式本质上是一种个人行为或地方行为。即使有统一的国家权力存在,中央政府也不会对个人的行为或地方特色进行干预,因此各个地方的特殊性以及与之相应的公共产品(如纠纷解决机制、交易惯例等)可以得到多样化的发展。在变法模式下,为了保持对整个变法过程的调控能力和贯彻公平原则,推动变法的权力主要集中在中央政府。并且,为了打破地方势力对变法的分割和阻扰,适度的中央集权更变得不可或缺。第三,基础性制度安排与第二级制度安排。变法必然涉及制度与观念的根本性变革。没有基础性制度安排的变革,整个改革过程将会因为缺乏客观的评价标准而陷入无休止的争论中。在自发模式下,由于第二级制度安排形成于交易方的协议,因此,在基础性制度安排发生变化以前,很有可能发生的是第二级的制度变迁,逐步导致对基础性制度安排进行更根本性的修改。根本性变革能在短期内实现变革的目标,但其实现成本较高,容易给社会生活带来突然性的变化和震荡。渐进性变革需要的时间较长,但其实现成本低,过渡平缓。
第四,市场秩序与法律体系的形成时间。变法模式力求在一个比较短的时间里建成法律体系,并以变法方式在短时间里促进市场秩序的形成。自发模式所形成的市场秩序与法律体系往往经过长时间的历史积淀,任何一部法律的最后制定,都是市场长期自发选择的结果。
第五,法律的稳定性与变动性。自发模式下的法律是经过长时间市场选择的结果,因此一旦制定法律,其生命力牢牢根植于市场秩序本身,除非社会结构发生大的变革,法律都可以保持其稳定性和可预见性。变法模式下的法律是一种人为的创造和推动社会变革的工具,随着社会生活的发展随时调整法律,应是变法战略的题中应有之义。由于每一次法律变动都是使法律能够更有效地推动市场秩序的形成,这种变动性并不会破坏人们对法律的合理预期。第六,法律的本土化与国际化。自发模式下的规则形成完全是市场秩序的自发选择结果。在变法模式下,政府往往是借鉴发达国家的成功经验,将其法律观念与制度移植到本国。从形式上看,发展中国家采用变法模式似乎缺乏本土化的支持。然而实质上,市场经济并不是发达国家的专利,因此相关的观念与制度也不意味着就是西方国家的专利品。当然,如何将西方国家成功的法律观念与制度与发展中国家的具体国情相结合仍是一项艰巨的工作。在法律制度史上,任何一次成功的法律移植或借鉴都是一种本土化的过程,变法与本土化并不矛盾。
二
自发模式下的规范与制度是市场经济的内在要求经过长期的历史积淀后在法律上的反映,因此,大致能保证国家的立法与市场经济所要求的法律关系的一致性。在变法模式下,市场秩序是在国家法律的推动下形成的,法律因而是外加于市场的。如果立法不能反映市场的要求,或者立法超越或滞后于社会生活的发展程度,就会使书本上的法律与市场所要求的法律关系出现错位与脱节,甚至以立法来扭曲市场的客观要求。这是变法模式下立法活动的固有风险。
变法的这种风险根植于法与法律的区别或法的应然与实然的区别。这种区别是法哲学的核心问题之一,从古希腊哲学家关注实在法与自然法的关系开始,始终缠绕着每一个法学家和法学流派。尽管当今世界的三大主要法学流派对这一问题的回答迥异,但它们无一不承认实在法与超越实在法之外的某种应然法的区分。马克思主义法学同样承认法的实然与应然之间的区别。马克思指出,立法者\"不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律\"。后来他进一步指出,\"法的关系正像国家的形式一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系\"。根据马克思主义认识论,法律应当\"是事物的法的本质的普遍和真正的表达者。因此,事物的法的本质不应该去迁就法律,恰恰相反,法律倒应该去适应事物的法的本质\"。\"法的关系\"、\"事物的法的本质\"是指由经济关系所派生和决定的法律关系,是在一定生产方式下,人与人的关系所必然产生出的权利义务关系。法律与立法则是立法者对经济关系与法的关系的主观表述,是立法者意识活动的产物。某一制定法既可能符合\"法的关系\",也可能部分甚至完全不符合\"事物的法的本质\",出现法律与法之间的错位和脱节。
在自发模式下,市场主体间的权利义务完全依据经济关系所决定的法律关系由当事人自愿确定,这种权利义务关系经过充分的发育之后,经由国家权力的作用固定为法律。这样,法与法律之间的关系是一种决定与被决定、反映与被反映的关系。尽管因为立法技术或认识过程的复杂性等原因可能会使法律在一定程度上不能完全复写客观的法律关系,但自发模式下的法律只能忠实地反映客观存在的法律关系而不能脱离法律关系进行创造。这就决定了自发模式下的立法不可能与客观的法律关系出现大的脱节。
在变法模式下,立法是在市场经济以及与之相应的法律关系并不存在的情况下启动和进行的,目的是以法律为工具来促进市场经济的形成。这样,法与法律应该具有的决定与被决定、反映与被反映的关系出现了倒置,法律早于法律关系而出现。在这种情况下,无论立法者多么聪明,多么详细地研究和借鉴别国的经验,都不可能完全避免法律不能反映市场经济以及法律关系的客观需要或法律与现实发展脱节的后果。加之立法者往往与旧的体制有着千丝万缕的联系,在改革发展到一定程度或市场的作用逐步增大以后,变法可能会影响到立法者的实际利益,甚至可能使立法者成为继续改革的对立面。这样,立法者所制定的法律就会与现实的需要相脱节甚至相背离,出现法律规则愈多,离市场经济所要求的法律关系愈远的二律背反现象。具体而言,变法是以国家权力推动市场的形成,构造市场要素,它是对自发市场秩序的一种人为干预。然而任何干预都是有成本和代价的。立法的成本主要由三部分组成:社会成本(社会为遵守法律规定而付出的成本)、立法机关成本及执法机关成本。立法机关成本与执法机关成本可以度量,而国家对市场进行干预的社会成本往往无法计算。一些国家的情况表明,立法可能给社会造成巨大的负担。国际学术界已越来越多地将国家以立法形式对市场进行干预所造成的社会成本与通常的财政支出相题并论,后者以税收的形式由社会负担,前者以间接税收的形式加诸社会。问题在于,立法的社会成本不受任何财政预算控制,政府因而可以任意对社会施加这种成本。在社会承受能力不变且财政预算控制严格的情况下,政府必然会以更多立法的方式转移社会成本的负担以实现施政目标。结果,法律越多,社会的负担越重,企业的竞争力越弱,消费者的损失越大。这是立法在当代世界各国存在的最普遍、最尖锐的问题。变法模式的缺陷并不构成对其有效性的否定,并不意味着人类应当重新回到自由放任的年代。变法模式的风险只是提示着必须对立法活动进行控制,决定着对立法进行控制的立法规范的客观存在依据,尽管从形式上看这种立法规范并不一定表现为一部统一的立法法。并且,立法法的主要使命应该是防止立法扭曲市场秩序,增加社会成本。
三
从理论研究与各国的实践来看,对立法弊病的补救可以从两个方面进行:(1)在变法模式下引入自发模式,鼓励自发的制度变迁,以自发模式消除成文的法律与现实的法律的冲突根源;(2)在变法模式框架内实现立法的民主化与科学化。
在变法模式下引入自发模式可以采用双轨制,两者处于平行状态,各自独立发展;也可以采用交叉制,以变法模式来推动自发制度变迁的形成,或以自发的制度变迁推进变法进程。
由于市场行为归根到底是一种市场主体追求利益的自主自愿行为,无论政府怎样控制,只要存在人与人之间的相互关系,存在社会分工与生存需要,自发模式都会在一定程度上存在。为降低交易费用,使市场主体的个人收益与社会收益接近,市场主体必然会不断进行各种各样的制度创新。在我国,经过二十多年的改革,高度集中的中央计划体制已基本解体,中央政府对整个经济活动的管制大大弱化,传统的公有制经济也为多元所有制结构所取代,市场要素已逐步发育形成。这种环境为由获利机会诱发的自发行为提供了相当的制度创新空间,市场主体因而有可能通过自发行动界定、保护和实施产权,构建市场制度。如果市场可以自发形成,由政府变法提供制度安排也就不再是市场化的惟一方式。政府只需要放松对自发行动的限制,退出相关领域,为自发的制度安排提供创新空间。随着新的产权及相应的市场规则的建立,或者可以由自发形成的非正式安排约束、规范人们的行为;或者可以将其转变为正式的制度,以国家法律的形式来降低非正式制度安排的交易费用。
可见,引入自发模式后,与其由政府通过立法来预先制定疏而不漏的市场规范,不如转变立法方式,放松政府规制,首先由市场主体进行制度选择与制度创新,并在此基础上形成法律规则,实现书本上的法律与现实中的法律的统一,从根本上消除立法可能存在的缺陷。应该承认,由于长期\"大一统\"观念的影响,我们已经习惯于以无所不在的国家权力来解决社会生活中的所有问题。对于本应由市场或社会自己解决的问题,我们也采用了统包统管的方式,并伴以相关的政策或法律规定。改革开放以来的实践表明,政府管得过多、管得过宽并不利于市场经济的形成与市场主体积极性的发挥。除了采用增量方式改革外,还可以将变法模式与自发模式交织在一起。我国的改革实践表明,既可以通过变法模式启动市场化的进程,然后在市场的自然选择中形成社会秩序,也可以通过立法的方式强制推广某些地方自发形成的改革经验。我国立法实践中的地区试点或试行,往往先通过社会震动不大的试验性立法进行强制性制度变迁的尝试,然后在市场的自发作用中考察、评价变法的得失,变法是否进一步推广则完全取决于市场的自发选择。这种办法既可以发挥变法对制度变革的推进作用,又不致于造成脱离实际的变法;既重视自发选择对制度变迁的最终决定作用,又不坐等自发机制的形成,因而在实践中具有很强的生命力。另外,将人民群众的自发创造予以认可并以强制性的立法方式进行推广,构成了中国式改革的一个主要特点。农村家庭联产承包制、价格双轨制、股份合作制、基层民主制等新的经济制度与政治制度都是在人民群众的自发创造的基础上得到推广的,它们结合了变法模式与自发模式的优点。
自发的制度变迁的主体主要是市场的参加者,如企业或个人等私法主体,由它们在交易中形成各种惯例和制度安排。然而有效率的制度并不只局限于经济制度或市场规则,它还要求相应的社会经济管理制度、政治法律制度等。这样,国家及其各级政府机关除了作为平等的市场主体参与自发的制度变迁以外,也作为公共产品的提供者成为自发的制度变迁的主体。对于国家机关而言,并非所有的制度安排都是由法律提供的,它们在实践中也创造着大量新的制度。
在变法模式下引入自发模式,不论自发模式与变法模式是交叉关系还是平行关系,都会涉及对非规范的自发制度变迁的法律评价,即这些自发的制度变迁是否为制定法所容许。如果这些制度变迁为制定法所容许,则它们能成为新制度的生长点;否则,它们实际上构成对制定法的违反,应遭到禁止或惩罚。这就涉及非常复杂的评价标准问题,本文不打算在此详细加以讨论。作为暂时的结论,可以认为在自发模式下一个行为合法不合法,基本取决于作为独立表现形式的法律体系的规定。在变法模式下,由于变法模式的固有风险,变法所构造的法律体系可能与现实生活或市场经济的基本要求完全脱节,形式上非常完备的法律体系在实践中可能根本不起作用。如同庞德所云,法律体系\"必须根据其达到的结果和实现目的的程度,而不是其逻辑过程的华丽加以评价\"。这样,变法模式下的评价标准就不能仅仅局限于形式标准,还应该从功效标准与价值标准进行估量。
从立法法的角度考虑,在变法模式下引入自发模式,首先引出的问题不是立法或如何立法,而是不立法或如何\"不规制\"(deregulation),即如何在最大的限度内充分发挥市场与个人的首创性与积极性,首先由市场进行制度构造与选择。在各国法律与经济领域,在学术界与实务界,不规制从80年代以来已成为一场席卷全球的运动,立法问题实际上已经实现了话语转换,变为不立法问题。只有先明确哪些不应该立法,才能进一步探讨哪些可以立法。这样,在众多可被称为立法法的各国法律规定中,不立法的考虑与规定占据了绝对的优先地位。然而在我国,长期以来,法律理论界与立法界对立法法的关注始终集中在立法权限、立法程序、立法监督、立法解释等立法体制本身的问题上,不规制的讨论仅局限于部分经济学家。这样,在呼之欲出的《立法法》(草案,1999年8月6日稿)及其立法说明中没有任何部分涉及这一问题也就丝毫不奇怪了。这应该是《立法法》(草案)的最大疏漏,也是最致命的疏漏。如果不首先解决该不该立法这一前提问题,不首先明确政府是否应该对市场进行干预,对哪些领域进行干预,干预的程度、范围与成本等,很难设想,仅仅实现立法体制的法律化会对立法质量的提高与市场经济的形成有任何实质性的意义。从这一意义上看,《立法法》(草案)只能算是半部立法法,是缺少了基础支撑的立法法。在我国,由于历史的原因,干预过多、管得过死仍然是阻碍市场机制形成的主要障碍。如果不从根本上解决立法干预社会生活过多的弊病,《立法法》(草案)完全有可能使政府对市场的不当干预合法化、神圣化。从《立法法》(草案)的这种先天不足,不但可以再一次窥视我国法律与社会\"两张皮\"之间的巨大差距,折射立法理论与实务局限于法律规则而与现实社会发展宛如隔世的距离,也可以感知我们对当代世界法治与立法经验的了解与认识是多么的有限。
四
在变法模式下引入自发模式,可以消除书本上的法律与现实中的法律的对立,使法律制度真正反映事物的法的本质。然而,其弊端也非常明显,那就是自发的制度创新往往是以非规范的形式出现的。如果机械地以形式标准来判断,这些自发的制度创新有可能都被认定为非法。即使能够加上功效标准和价值标准,也存在对这些自发的制度创新的性质不易认定的困难。在法律规定不严密的情况下,一项新的改革或创造究竟是进步举措还是违法行为,其界限确实难以划定。这样,个人、企业、社会或政府机关从事该种行为的风险将会异常巨大,这种不确定性极有可能使制度创新的预期成本大于预期收益,使自发的制度创新不可能出现。另一方面,如果允许大量的非规范行为存在而不能从法律技术上予以合理的评价和处理,势必会造成人们对法律制度权威性的怀疑。从这个角度看,通过立法改革,实现立法的民主化与科学化,以法律规定预先提供合理的制度安排,给市场主体明确的行为规范,既可以最大限度地缩短法律与社会的距离,又可以避免对自发制度创新性质的认定困难,维护法律制度的权威。
自国家干预主义盛行以来,各国普遍采用变法模式弥补市场机制的缺陷。然而近年来,政府对市场大规模干预的缺陷越来越明显,因此立法改革成为全球范围内尤其是发达国家最为关注的问题之一。除了在有关的法律、法规或国际条约中零散地对立法改革做出一些规定以外,许多国家还专门制定了立法改革的各种原则、指导政策或指导手册等。在改革思路方面,一是从程序上实现变法模式的公开与民主;二是从实体上实现变法模式的科学与效率。首先从结果来看,立法改革取得了巨大的成功,其社会影响远远超出最初的预料。对于国家,改革所带来的国内生产总值(GDP)的增加值可以达到三至六个百分点;对于企业,改革加强了它们的竞争力和技术创新能力;对于政府机关,改革减轻了它们的负担,并使法律的遵守情况得到极大的改善;对于消费者,改革促进了企业间的竞争,降低了物价;对于劳动力市场,改革增加了就业机会和劳动者的收入……由此可见,深入研究各国目前正在进行的立法改革,可以借鉴许多有益的经验。
立法程序改革主要表现在三个相互联系的方面:在政府与民众的关系上实现以社会权利制约国家立法权;在国家机关之间的关系上实现以权力制约权力;在立法权的行使上以明确的法律规定制约权力。主要做法包括:增加政府官员的责任,设立专门的中央监督机构,加强对立法的监督;加强立法机关之间的信息交流和反馈,掌握立法的数量、成本、效益和趋势;加强法院对立法的司法审查,维护法制统一;加强议会对行政立法的控制,平衡行政独立性与行政责任,既充分发挥又有效控制行政机关的立法裁量权;增加政府决策的透明度与开放性,鼓励公众或利益集团参与立法过程;权力下放,将立法权更多地交给与人们生活更接近的地方政府;简化立法,减少立法的不确定性;限制法律存在的时限,减少立法对公众生活的干预;协调国内立法与国际条约的关系;更好地向民众说明立法的必要性,等等。在我国,随着法律手段的广泛运用和立法数量的逐步增多,立法过程中的各种问题也开始暴露。立法理论界与实务界普遍意识到的问题主要有:有些机关越权制定法规、规章;有些法规、规章同法律相抵触或者法规之间、规章之间、法规与规章之间存在着相互矛盾、冲突、不衔接的现象;有些法规、规章的质量不高,存在着不顾国家利益而为部门、地方争局部利益的倾向。基于这种认识,《立法法》(草案)主要从立法权限、立法程序、立法解释与立法监督等方面对立法体制的问题做了相应的规定。从理论上分析,《立法法》解决这些问题肯定可以促进立法效率的提高,促进社会主义市场经济的形成。然而必须看到,我国立法存在的问题绝不限于立法体制。即使是立法体制的问题,解决的关键也不在立法体制之内。在立法的程序方面,《立法法》(草案)应该说未能解决缺少权威的立法规划与监督机关的问题,未能解决缺少立法的社会参与问题,未能解决人民法院对法律的适用问题,未能解决地方立法的积极性与探索性问题,未能充分发挥行政立法的作用,未能引入立法的成本控制机制,未能对立法技术问题给予足够的关注。可见,即使关于立法体制本身,《立法法》(草案)也是一部视野非常有限的文本。
变法模式的目的在于以立法来促进资源的有效配置,形成市场调节机制,因此,各国立法改革的实体方面集中在实现立法的经济价值,提高立法的质量和社会效益。长期以来,各国大多习惯于传统的命令与服从式立法,以\"一刀切\"的方式进行社会管理。这种立法方式的缺陷是比较僵化,过于具体,成本过高,执行不力。结果造成立法的效益下降,立法的社会成本增加。近年来,各国开始对传统的立法方式进行改革,拉近立法与市场的距离。主要措施包括:明确政府与市场的界限,减少立法对市场的不当干预;采用诸如经济刺激、自愿协议、自我规制、信息披露、行政指导、协商等调控方式,弥补立法的缺陷;改革传统的命令与服从式立方式,增加市场主体的选择权和立法的灵活性,降低立法的社会成本;分析立法的社会成本与效益,增加立法的社会效益;对立法的社会影响予以分解,保护弱者和中、小企业的利益;对立法的政府成本(包括立法成本与执法成本)进行评估,保证政府资源的有效利用;研究立法实施的可行性,设计合理的制裁方式,降低执法成本,维护法律的权威。与立法的民主价值相比,实现立法的经济价值需要付出非常艰巨的努力和相当的制度资源。在立法资源受到约束的情况下,要进行各种细致的经济分析和制度设计对于立法者而言确实是一项沉重的负担。因此,不同国家在立法经济价值追求方面的动因与结果存在很大的差距。然而,要克服变法模式的固有缺陷,实现以法治促进经济发展与社会进步的目标,就必须讲求立法的科学与效率。实际上,立法的民主价值与经济价值是紧密不可分的两个方面。一个民主的立法体制是实现立法科学性的前提,而立法的科学性是民主的立法体制最终追求的目标。
在我国的经济理论研究和政府管理实践中,对于政府干预的科学性与效率问题的探究从未停止过。我国经济学家关于计划权利与计划义务的市场化主张,实际上是希望以平等的经济关系取代政府与企业的命令与服从关系,这种主张对于实现立法方式的转化具有重要的方法论意义。我国环保立法从谁污染、谁治理,限期治理、限期达标,到征收超标排污费,谁污染、谁付费,污染治理逐步社会化、市场化,由此可以清晰地分辨出环保立法方式从命令服从式向济诱因式的转化趋势。同样,我国鼓励外商投资立法的利益引导方式,我国国土及其他资源立法从单纯的(禁止)保护向开发保护的转变,我国资本市场与其他要素市场从非法到合法,国家对证券交易从打击、限制到支持、保护的转变,也同样体现了产权因素与经济因素在具体立法中的巨大作用。然而不得不承认,我国在立法科学性方面的探索仍然停留于经济层面或部门管理层面,实践中的各种制度创新并未能上升到一般立法理论与制度设计层面。在大量的立法研究和实际立法中,立法问题仍局限于立法体制,立法的效率问题甚至尚未引起立法理论和实际部门的足够关注。这样,立法缺乏科学性,立法阻碍社会生活的发展,立法损害消费者权益,立法限制自由竞争与企业的创造性,立法固化行政权力,立法封锁市场,立法在现实中因成本太高而无法实施等问题在实践中大量存在也就不足为奇。反映在《立法法》(草案)中,则是对立法的实体价值令人吃惊的忽视和遗漏。
立法是科学,是社会资源与财富分配与再分配的重要手段,是推动社会、经济发展的重要杠杆。由于我国立法理论与实务界对立法控制的认识长期停留于立法体制,未能从更宏观的层次将国家调控与市场的自发机制结合起来,草拟中的《立法法》未能涉及立法与市场的关系这一根本性问题,充其量只能算是半部立法法,或者说只是一部国家机关立法权限划分法;至于立法体制本身,《立法法》(草案)对立法实现资源的有效配置这一实体价值未能予以应有的关注;此外,在立法程序的民主与公开价值方面也存在一定的欠缺。这三个方面的问题加到一起,决定了《立法法》(草案)不但不可能解决中国立法领域当前所存在的深层问题与诸多矛盾,反倒有可能使未来的立法活动更加加重社会的负担与成本,使立法的问题更多、更难解决。回顾改革开放的历史可以发现,中国立法制度的形成是近20年改革经验的累积,而不是按照某种预定的方案规划的。因此,在我们对立法问题有更深入的了解、认识与试验以前,最好不要以剧烈的制度变革来轻易改变20年积累的经验与制度。从这个意义上归纳:制定《立法法》,宁肯慢些,但要好些。
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动物福利立法分析论文范文第6篇
我国《国家赔偿法》自1995年颁布以来，实施过程中暴露出许多不足，尤其是该法的归责原则问题更是备受争议。经过多年艰难曲折的修正，2010年十一届全国人大常委会第十四次会议终于通过了《国家赔偿法》的修正草案，并在诸多方面尤其是归责原则问题上进行了调整。然而，修改后的归责原则对于《国家赔偿法》能否实现其保障公民权利的根本目的仍然存在较大的遗憾。
一、我国《国家赔偿法》归责原则的不足
（一）违法归责原则的弊端。1.违法归责原则与国家赔偿的立法目的不符。国家赔偿的功能即国家赔偿预期将会产生的作用和影响。《国家赔偿法》的主要目的和功能是首先确保国家侵权的受害人可以获得国家的赔偿，其次才是促进国家机关依法行使职权、监督国家机关以及工作人员职权行为。然而，现行《国家赔偿法》违法归责原则首先考虑的是侵权人行为的合法性，而不是受害人的损失赔偿问题，只有侵权人行为违法才会考虑如何赔偿，从而造成赔偿的范围过于狭窄，很多应该赔偿的事项没有纳入到国家赔偿的范围中去；其次在程序上，适用违法归责原则的实践操作也给受害人获取国家赔偿带来了一些不必要的阻碍，不利于对受损利益合理及时的救济。这种思维模式和操作模式侧重于从国家机关职务行为是否违法进行判断和评价，而不是以公民、法人以及其他组织是否受到损失以及这种损失是否应当由国家承担作为出发点，这本身就违背了设立国家赔偿制度的根本目标。
2.违法归责原则导致赔偿范围狭窄，不利于对受害人的保护。违法归责原则的理论起点是国家职权行为的可被司法审查性，除赔偿机关主动做出赔偿的情况以外，只有经过司法审查程序被确认为违法的行为才有可能发生国家赔偿的问题。国家职权行为的违法形式与方式是极其多样，而可被司法审查而确定为违法的职权行为是有限的，特别在我国国家赔偿法与行政诉讼法的规定不相一致的情况之下，行政诉讼法的受案范围远较于国家赔偿法的受案范围窄。因此在许多情况之下，如何通过司法审查来确定国家赔偿中被起诉行为的违法性便成为一个难以解决的问题。
3.违法归责原则在现实中不具操作性。依据违法原则，在追究国家赔偿责任时，首先必须判明国家机关及其工作人员行为是否违法。国家机关及其工作人员的行为有三类：一类是依据法律规定进行的法律行为，这种行为可以用合法与违法对其加以判断；另一类是与法律上规定的职权无关的事实行为；还有一类是介于两者之间的准法律行为。对于后两类则不宜用合法与否加以判断。例如，警察在追捕逃犯过程中，开枪误击路人，或边防机关在检查物品时不慎造成的损坏，对于这些情况很难确定是合法还是违法，因此也就无从追究谁的责任。这种制度的设计给国家赔偿的申请和受理带来一定的限制，不利于受害人及时合理得到应有的救济，不利于国家赔偿权利救济功能的实现，也偏离了国家赔偿法的立法目的。
（二）我国新《国家赔偿法》对国家赔偿归责原则未作大调整。十一届全国人大常委会第十四次会议通过了《国家赔偿法》的修正草案，新《国家赔偿法》已于2010年12月1日开始实施。新法在归责原则方面其实并未做实质性调整。修改后的国家赔偿法第二条为：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”对比修改前后内容，其最主要的是，由“违法行使职权”改为“有本法规定的情形”，其实这只是对国家赔偿归责原则新的表述，实质上并没有对原国家赔偿法的归责原则作大调整。新法中行政赔偿、非刑事司法赔偿以及大部分的刑事赔偿，在归责原则上，均无变化。唯一有改变的是刑事拘留赔偿，从以前单一的结果归责，调整为违法归责兼结果归责。
二、我国《国家赔偿法》应确立无过错归责原则
（一）确立无过错归责原则的理论支持。1.人民主权理论。人民主权理论是国家赔偿法得以建立和发展的最重要的理论基础之一。我国宪法明确规定，我国是人民民主专政的社会主义国家，国家的主权属于人民。人民和国家之间同样是委托人与受托人的关系，国家政权的根本宗旨是全心全意为人民服务，国家工作人员是人民的公仆。按照人民的意愿制定的法律制度，国家及其工作人员必须遵守和执行，如果国家及其工作人员在执行法律、履行公务的过程中，造成了对公民的损害，依理应予以赔偿。
2.法律面前人人平等的理论。国家是公共权力的体现者和公共意志的执行者，当国家执行公务活动时，国家与公民之间是一种管理与被管理、权力与服从的关系。但是，当国家公务人员在公务活动中侵害了公民的合法权利时，国家与公民之间的关系，应视同平等主体之间损害赔偿的民事法律关系。也就是说国家同公民一样，应以法律面前人人平等原则为基础承担赔偿责任。
3.社会公共负担平等理论。该理论主张代表国家的政府的所有活动都是为公共利益实施的，应当由全体公民分担费用，公民依法纳税。而政府活动对公民造成的损害，实际上是受害人一般纳税负担以外的额外负担。因此，国家在行使公权力的活动过程中对公民造成的损害，应该由全体社会成员公平负担，也就是说由全体社会成员的代表国家来负担。这就为国家无过错承担赔偿责任奠定了基础。
（二）确立无过错归责原则的可行性。1.我国目前经济条件的允许。经过几十年的长足发展，我国的综合国力大大增强，国库收入也大有提高，在这个基础上，通过修改国家赔偿法的归责原则，适当扩大国家赔偿范围，是在当前国家可以承受的程度之内的，也是我国目前经济条件可以允许的。
2.我国社会发展的迫切需求。随着我国改革开放的深入发展，社会主义市场经济体制的不断完善，我国政府的权力也日益扩大，国家机关及其工作人员侵犯市场主体权益的职务行为经常发生，国家赔偿法的修改应对此进行更有力地调整，从而更好地为我国市场经济的完善提供法律保障。另外，国家权力在扩大，对国家权力的制约也要有相适应的扩张。同时，建设法治国家的要求，发展社会主义民主政治的需要以及人民民主意识的觉醒和人权保护的呼声空前高涨，都要求我们的法律不管是在立法还是在司法上都要有相适应的调整。在这个大背景下，当前国家赔偿法确立的违法归责原则在保护公民合法权益上面的不足显得日益醒目，对它进行适当的调整也是大势所趋。
（三）适用无过错归责更有利于对受害人合法权益的保障。
1.适用无过错归责原则符合《国家赔偿法》的立法目的。根据上文的分析，《国家赔偿法》的首要目标是对公民、法人和其他组织合法权益的保护，对国家机关和国家机关工作人员的监督和对违法行为的预防只是第二位的目标，那么只要对公民、法人或其他组织的合法权益造成损害，就应当适用国家赔偿，从而更好地实现这个国家赔偿制度的主要功能。无过错责任原则其功能主要在于转移、分散危险给受害人造成的损失，减轻受害人的举证困难，及时给受害人提供赔偿，是一种接近理想状态的国家赔偿归责原则，它反映了现代损害赔偿制度的发展趋势，即由原来的从加害人角度考虑，逐渐向从受害人角度考虑，着重于损害负担的分配，以保障公平正义，因而它是完全符合《国家赔偿法》立法目的的。
2.适用无过错归责原则扩大了赔偿范围。无过错归责原则彻底抛弃了对致害行为的违法性和是否存在过错的考虑，把国家赔偿法从以前的偏重于对行为的法律评价和对致害机关及其工作人员的责任追究中完全解放出来，回归為单纯的救济法，把对受损权益的救济作为根本的目的，并且解决了很多在现阶段适用违法归责原则时出现的受害人得不到合理救济的实际问题，最广泛地扩充了国家赔偿的范围，对公民合法权益起到充分的保障。在国家赔偿中适用无过错归责原则，不需要考虑致害行为的违法性，也不要考虑行为人是否有“明显不当”的过错，从救济受害人的角度出发，“以人为本”，实现了国家赔偿的根本目的，最大地扩充国家赔偿的范围，体现“有损害便有救济”的服务政府的形象。
3.适用无过错归责原则使国家赔偿的实施操作在程序上更趋于合理。违法归责原则在现实中不具操作性，而适用无过错归责原则，这个问题则迎刃而解。提起国家赔偿不再以行为的违法性为前提，权利受损害的当事人只要能证明有损害结果的存在，而这个损害结果与国家机关有因果关系，自己并没有过错，就可以向人民法院提起国家赔偿。
（作者单位：中国科学技术大学人文与社会科学学院）