犯罪构成刑罚理论探讨论文范文第1篇
[摘要]期待可能性发端于德国的“癖马案”而逐渐形成了备受大陆法系关注的理论。文章通过对期待可能性的理论基础进行分析,进而对期待可能性在中国刑法语境下的反思及其应当在我国的适用的空间的分析,表明应当谨慎地借鉴该理论,合理吸收其基本的核心精神。
[关键词]理论基础;反思;借鉴
一、期待可能性的理论基础
所谓的期待可能性是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。在理论上认为,如果不能期待行为人实施其他适法行为,就不能对行为人的行为进行非难,因而就不存在刑法上的责任。有的学者几乎把所有刑事责任减轻或免除事由,都纳入期待可能性中探讨,这种理解和做法实是对期待可能性本身的误解,因此有必要具体阐释期待可能性的理论根基。
(一)哲学上的理论基础——相对的意志自由理论
相对意志论把侧重点放在了行为人的主观恶性上,承认行为主体存在自主选择行为的可能性的同时又不可能绝对主宰自己的意志,承认人与环境处于一种互动状态,即具有相对的意志自由。这表明主体具有自主选择的权利,同时又表明这种自主选择权又受限于客观环境。如果行为人行为时有选择的自由,而他却通过自己的意志实施了犯罪行为,那么他的意志选择就成为其承担刑事责任的合理根据。所以,从相对的意志自由论自然地引导出期待可能性理论。
(二)刑法的人性关怀的基础价值
期待可能性理论体现了刑法的人道性。人道主义刑法观是指刑法的内容和实施都应与人的本性相符合,尽可能地宽容、轻缓和充满道义。期待可能性理论认为只有对行为人可能实施的行为才应该追究其责任,体现了对人性脆弱的尊重。刑法规范调整的对象最终是人,在实现处罚犯罪的同时,也要保障“以人为本”,把人作为目的而不是手段。人是社会的人,但更是作为自然存在的人,后者决定了人都有脆弱和自私的一面,法律不能盲目地希望或期待人们牺牲较大的价值来迎合较小的价值,法律理应对人性的脆弱表示相当的尊重,而不能强人所难。期待可能性理论看到了人性中的脆弱一面,在现实条件和当时的情况下,不能期待行为人能够作出法律所不禁止的行为。当行为人在这种情况下,行为人即使实施了法律所禁止的行为,也要基于期待可能性而不给予处罚。
二、我国语境下期待可能性理论的反思
目前我国对期待可能性的借鉴和引进的呼声愈来愈强。下面从我国具体情况出发对期待可能性进行分析。
(一)期待可能性理论在我国环境辨析
期待可能性理论在我国与再德日的存在形式不同,其理由如下:
1.从犯罪论体系上看,德日国家的犯罪构成理论不同于我国的犯罪构成理论。前者谓“三层次”的犯罪成立要件,即犯罪构成该当性、违法性、有责性;而我国的犯罪构成理论是“四要件”的理论,即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。两大犯罪论体系主要是在逻辑形式上有很大的不同,而由于认识事物的规律是相通的,两体系的构成要件有一一对应性。如,犯罪构成该当性对应于我国的犯罪客观方面,违法性对应于我国的犯罪客体;有责性可以拆分为我国的犯罪主体和犯罪主观方面。但是,通说认为,大陆法系之有责性中包含有故意、过失、责任能力、期待可能性,可以说期待可能性理论是我国犯罪论体系中惟一没有对应物的理论。但是我国的实定法中不乏期待可能性理论的影子,在法有明文规定的情况下法律条文解决了期待可能性所要解决的许多问题。而在法无明文规定时,已有的犯罪构成要件中总可以找到解决问题的要件或要素,如诉诸不可抗力等情况。
2.从我国犯罪成立条件来看,我国的犯罪成立是双层次的模式。即我国的犯罪成立的判断首先是判断行为是否符合四构成要件,然后再判断是否有违法排除事由。按这种模式来判断犯罪成立,造成期待可能性理论在我国犯罪论体系中的地位难以确定。为了解决我国刑法理论中“阻却犯罪事由与犯罪构成契合点”的难题,我国学者首次引进了期待可能性理论,并试图以之来完善我国刑法理论体系。学者们发现,恰恰与引进期待可能性理论之本义相悖,该理论非但难以充当阻却犯罪性事由与犯罪构成的契合点。若不革新我国犯罪构成的理论框架,植根于大陆法系国家犯罪构成理论体系的期待可能性理论将难以融入我国的犯罪构成理论体系之中。
从上面两点可以看出,期待可能性理论在我国理论上存在着诸多难题。期待可能性所体现的精神一方面在我国刑法中有相应的体现,尽管所冠以的名称不同;另一方面有上面的情况出现,必然导致期待可能性理论在我国理论体系中难以找到合适的地位,特别是我国与德日犯罪构成理论不同所导致的理论冲突。
(二)期待可能性在我国理论上适用的空间分析
虽然存在诸多的理论分歧,表面上期待可能性理论难以融入我国的犯罪构成理论体系中。但是,期待可能性理论还是在我国当前的犯罪构成理论体系下有其存在的空间。期待可能性作为我国当下犯罪构成理论体系中排除犯罪性行为的弥补要素是妥当的。
从我国犯罪构成理论来看,我国的犯罪构成的主观要件不应当包括期待可能性。根据国外的刑法理论,期待可能性应当是与责任、故意、过失等相并列的要素,我国刑法学者在引入期待可能性理论的问题上存在两种对立观点。第一种观点认为,我国犯罪构成理论中的故意或过失本身便是心理事实和规范评价的统一,已经完全体现了期待可能性的思想,主张将期待可能性引入我国犯罪构成的罪过之中的观点是不足取的[1]。第二种观点极力主张将期待可能性理论引入我国刑法,但在具体是置入罪过之中还是刑事责任论中存在分歧。
一般认为上述观点都有其不足之处。我国目前的刑事责任与大陆法系中的刑事责任是两种根本不同的概念,因此在目前刑法理论体系不变的情况下,还无法将期待可能性引入责任论。将期待可能性置入罪过论之中也不合理。因为故意或过失属于主观心理内容,而期待可能性属于客观的责任要素,是主客观相结合的产物。如果仅把期待可能性作为主观罪过的内容来研究,无法包容期待可能性的全部内容。而上述第一种观点认为故意或过失已完全体现了期待可能性的思想,也是不符合现实的。即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个要件相互依存,互相补充,共同作为犯罪成立的标准。这种模式最大的缺陷在于四要件中没有包含阻却违法事由的内容,给人一种积极“入罪”的感觉,这主要与旧刑法偏重于对社会的防卫有密切联系。在法律越来越注重保障个人自由、个人权利的今天,这种模式显然要逊色于大陆法系和英美法系中以“出罪”为主要特色的犯罪构成理论。
因此,把期待可能性作为排除犯罪性行为是符合当前我国的刑法体系的,有利于保障和尊重人权。当然,作为违法排除事由之一,并不能代替我国传统理论中关于违法排除事由的规定,而应当成为弥补我国当前的排除犯罪性行为的内容。期待可能性只能在有限的空间适用。
三、我国对期待可能性的借鉴途径
(一)理论上的借鉴
将期待可能性引入我国刑法,可以完善我国刑法理论,而期待可能性在我国刑法体系中的地位则是关键问题。引进期待可能性理论是为了解决行为人对其行为是否承担刑事责任,根据我国刑法学理论,评价犯罪人的刑事责任的大小及有无是在定罪的基础上进行的,所以可以将期待可能性理论放在刑事责任评价中加以讨论。我国刑法理论中,刑事责任能力是指行为构成犯罪和承担刑事责任所必需的、行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。刑事责任能力的本质,是人行为时具备相对的自由意志能力,即行为人实施刑法所禁止的严重危害社会的行为,具备有条件的亦即相对自由的认识和抉择行为的能力。而“期待可能性无非是意志自由程度的外在形式,是评价行为人认识能力和意志能力大小的依据,是罪过心理产生的前提”[2]。期待可能性解决的问题也是是否应对行为人追究刑事责任,前提即是否具有意志自由的问题。因此,我国刑法理论中的期待可能性问题是刑事责任能力的构成要素。只要符合主客观四要件的行为就确定为犯罪,再根据刑事责任年龄、精神健康状况、生理功能状况、期待可能性等进行刑事责任的评价,以解决刑事责任的有无。这样可以不必打破传统主客观一致的定罪原则理论框架,保持理论的延续与稳定性。
(二)立法上的借鉴
明确将其它排除犯罪性行为按期待可能性规定在刑法中。关于排除犯罪性行为,我国刑法明文规定的只有正当防卫与紧急避险两种。但我国刑法理论普遍认为,排除犯罪性行为不限于这两种,还有其他的排除犯罪性行为,如执行命令的行为、正当业务行为、自救行为、推定的承诺、义务冲突等。而期待可能性理论又能突破社会危害性论的传统束缚使正当防卫、紧急避险等上述排除犯罪性行为得到合理而令人信服的解释。因此,应当明确将其他排除犯罪性行为按无期待可能性规定在刑法中,以丰富和完善我国的刑事立法。
(三)司法上的借鉴
1.承担刑事责任的前提。如前所述,可将期待可能性作为刑事责任能力的构成要素之一,如果行为人虽然实施了危害社会的行为,但不存在实施合法行为的期待可能性,则不应判其承但刑事责任。譬如,在我国,对于婚后因受虐待而外逃后再结婚的,对于因自然灾害流落他乡再婚的以及被拐卖而再婚的都不以重婚论处,这是因为行为人在客观恶劣条件下,无法期待其实施其他合法行为,因此无期待可能性不负刑事责任。
2.提高司法工作人员的办案质量和效率。司法工作人员在审理案件过程中,要确认行为人的行为是否构成犯罪必须首先确认行为人在行为当时的心理状态是否为刑法上的罪过。而行为人在当时情况下实施适法行为的期待可能性情况则能反映行为人的主观恶性大小。因此,司法工作人员根据期待可能性理论依照案件事实查明行为人在行为当时是否存在行为的可选择性,然后再结合犯罪目的、犯罪动机等其它影响主观恶性的因紊,就能准确地作出判断。
四、结语
我国对期待可能性理论应持保留态度,我们应该吸收的是其保障人权、救济脆弱人性的合理内核,而不是照搬照抄。鉴于我国在实现期待可能性减免责任的功能时有其缺陷,往往直接以情节轻微或情节显著轻微等不具有规范质量的标准来“调试”刑事责任程度,而不是纳入犯罪构成体系之中,因此,应该在刑事立法上,尽量将影响责任的事由作出比较明确的规定。也只有这样,才能切实有利于保障被告人,才能体现法律公正的终极价值目标。
[参考文献]
[1]李立众,刘代华.期待可能性理论研究.中外法学,1999-1.
[2]姜伟.期待可能性理论评说.法律科学出版社,1994.
[作者简介]张贺(1984—),男,湖北襄樊人,广州市南沙区检察院干部、法学硕士。
犯罪构成刑罚理论探讨论文范文第2篇
摘要：各国的刑事立法中，对犯罪未遂形态的规定多有不同，归纳起来主要有狭义和广义两种不同的规定和理论解释。其中广义的犯罪未遂包括狭义的犯罪未遂和犯罪中止。本文中所讨论的是狭义的犯罪未遂和犯罪中止的区别。如何区分犯罪中止与犯罪未遂，在刑法理论界似乎已成定局，即成立犯罪中止须是行为人自动停止犯罪。然而，何谓自动 ？ 却是众说纷纭，有主观说，限定主观说，客观说，折衷说之争，至今尚无普遍接受的标准。理论上的争议反映在司法实践中，必然带来判例的极不一致，而此种现象显然有悖于法治的基本精神。本文将运用比较法的研究方法通过对各国对犯罪中止与犯罪未遂的不同立法规定的剖析探寻两者的本质区别，以期对司法实践有所帮助。
关键词：犯罪中止；犯罪未遂；自动
一、简述世界各国的普遍立法状况
（一）欧美国家的立法概况
在英美法系中，对犯罪中止通常作未遂罪处理，在处罚上也不作任何特别考虑。但值得一提的是，美国有大约半数的州的刑事制定法允许被告人把非因外来障碍致犯罪未完成的情形作为无罪辩护的理由。在大陆法系中，对于未遂犯多规定得减或必减行为人的刑事责任。但也有例外。如 1951 年的《保加利亚刑法典》和 1919 年的《苏俄刑法指导原则》就规定未遂犯与既遂犯同等处罚。但是，对于中止犯，各国刑法的规定几乎是一致的，即不是免除其刑，就是减轻其刑。例如日本刑法第 43 条规定：“已经着手实行犯罪而未遂的，可以减轻其刑，但基于自己的意志而中止犯罪的，应当减轻或者免除刑罚”。德意志联邦共和国刑法典第 23 条第二款规定：“未遂可以比照既遂从轻处罚”。第 24 条第一款规定：“行为人自动中止犯罪或主动阻止犯罪完成的，不因犯罪未遂而处罚。如该犯罪没有中止犯的行为也不能完成的，只要行为人主动努力阻止该犯罪完成，应免除其刑罚”。意大利刑法典第 56 条第二款、第三款、第四款分别规定：“未遂犯处罚之程度如下，法定刑为无期徒刑时，未遂犯应处 12 年以上有期徒刑；其他情形，以依本刑减轻三分之一至三分之二处罚之”，“如果犯罪人自愿中止行为，只有当以完成的行为本身构成其他犯罪时，才处以该行为规定的刑罚”，“如果自愿阻止结果的发生，仅处以犯罪未遂规定的刑罚并减轻三分之一至一半。”
（二）我国得立法现状
从我国刑法的规定来看，第 23 条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”。第 24 条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果發生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”。显然，我国刑法也同许多国家的刑法一样，对未遂犯和中止犯作出了截然不同的规定。对未遂犯，是“可以”从宽；对中止犯，是“应当”从宽。并且，从宽的内容也差异极大，中止犯至少可以得到减轻的待遇，而未遂犯却是原则上至多得到减轻的待遇。
（三）各国对犯罪未遂和犯罪中止规定的共同点
以上的论断看起来是没有问题的，但必须考虑的是，各国对犯罪未遂和犯罪中止的区分是否一致呢？如果在根本上不一致的话就不能作上面的比较。必须指出的是，各国对犯罪中止与犯罪未遂的区分方式并不相同：一是把犯罪中止与犯罪未遂视为性质完全不同的概念和制度，从定性到处罚均加以严格区分；二是在犯罪未遂的概念和制度内将犯罪中止与其他类型的犯罪未遂，主要是普通未遂和不能未遂从处罚上加以区别。然而就其实质，各国对犯罪中止与犯罪未遂所指称的事物，却是大致相同的。首先，区分方式的不同并不等于内容的不一致，“因己意而停止”的中止与“因障碍而停止”的未遂早已是各国立法界、司法界、学术界达成的共识，其内涵和外延是清楚明晰的。其次，从理论上讲，尽管第一种区分方式的犯罪中止包括了犯罪预备阶段的中止和犯罪未遂阶段的中止，时空性上不同于只包含犯罪未遂阶段的中止的后一种区分方式。
二、解析犯罪未遂和犯罪中止的区别
显然，各国对犯罪中止的处罚均远远轻于对犯罪未遂的处罚。这是一个奇怪的现象，东西方文明的激烈冲突，各国法文化传统以及刑法价值观的巨大差异，在这一点上都烟消云散。各国立法者庄严宣布：对中止犯就应大幅度从宽处理。尤其在我国刑法中，犯罪中止不仅比犯罪未遂、犯罪预备的处罚轻，而且与整个刑法所规定的其他法定从宽情节相比，也是独一无二属于最轻的。是什么因素促使各国立法者不约而同地给予中止犯如此宽宥的处罚？这是否隐含着犯罪中止与犯罪未遂存在重大的、根本性的差别呢？仅仅局限于刑法条文，我们似乎很难找到答案。然而，拓宽视野，深入刑事责任的根基，进入刑罚目的论研究与刑事政策学的领域，问题即可迎刃而解。
（一）主客观相统一的定罪原则
从客观归罪到主观归罪，再到主客观相统一的定罪原则，人类在刑法思想史上经历了大致相似的变化路程。根据相对意志自由论的观点，人的活动是具有自觉能动性的，但这并不等于意志的绝对自由，人的认识和活动并不是随心所欲的，而是受客观存在和客观规律制约的，人只有在正确认识和利用客观规律时才获得意志的相对自由。
具体落实到犯罪上，首先，犯罪人的犯罪行为是根据本人的意愿选择的，这种选择使自己立于与社会公众相对立的地位，必然会受到刑法的否定评价与谴责。因此，犯罪人应该对本人危害社会的行为承担刑事责任，这种刑事责任乃是建立在行为的社会危害性与行为人的人身危害性相统一的基础之上的，这是相对意志自由论的必然结论。考察犯罪中止与犯罪未遂的构成要件模型，就行为的社会危害性而言，两者虽均未发生构成要件所要求的实害结果，但前者较后者多出具有正当性的中止行为，平衡了先前行为之不法，恢复了先前行为所否定的法律意思，故两者对法秩序的破坏程度并不相同。而就行为人的人身危险性而言，一是出于己意而停止，一是因障碍而停止，主观恶性不同，人身危险性之差异自不待言，故刑法为了更好地完成尊重人权与社会防卫的功能，必定会对其规定不同的待遇。其次，犯罪人的这种犯罪意愿的选择又是建立在一定的社会物质条件之上的，不能脱离一定的时空环境而存在。那么，对于犯罪人，国家显然不能将其完全消灭，这是不人道的，也是不可能的；而应对其进行教育改造，使之自觉遵守法律，早日复归社会。
（二）试析犯罪未遂和中止的情节
立法对中止制度与未遂制度的不同规定是为了奖励中止犯，反向思之，认定中止犯的关键即是其在立法上有值得表彰之处，这也是判断中止犯与未遂犯最根本的标准。运用这种标准，不仅可以解决许多在犯罪论注释层面争议不休的问题，而且简便易行，便于司法实践操作。例如在故意杀人、强奸、抢劫等犯罪中受害人为了得以脱身答应日后满足犯罪人的要求，犯罪人信以为真，遂停止犯罪，该种情形如何认定。从注释论层面看：一方面，犯罪人放弃其犯罪意图时，并不存在什么外界障碍致使其行为无法完成，他本来完全可以将犯罪进行下去，这种因己意而停止的情形应认定为犯罪中止无疑。另一方面，犯罪人听到受害人假意许诺后停止犯罪的情形，实质上与犯罪人在实际上不存在障碍而误以为有妨碍其犯罪行为的障碍，因而致犯罪未遂的情形一样，都是犯罪人对事实认识错误的结果，只不过，后者以为犯罪已不能完成，前者以为犯罪已不必完成；但其共同点是，两者对事实做出了错误的判断，基于这种错误的判断而放弃犯罪行为，是违背犯罪人的真实意志的，故应认定为犯罪未遂。两种观点，各执一方，理由都很充分，但又似乎难以驳倒对方的观点。笔者以为，对大部分犯罪人而言，遇熟人而放弃罪行并非出于真诚悔悟及对法律价值的重新承认，而为了保护自己。因为以熟人为侵害对象会使自己面临极大的身败名裂乃至锒铛入狱的危险，故此种停止行为不符合中止制度设立的立法本意，宜认定为犯罪未遂。又如对于共同犯罪中部分成员中止犯罪的，有学者认为共同犯罪人中一人或数人要成立犯罪中止，除了自己放弃犯罪行为外，还应说服其他犯罪人也放弃犯罪行为，或有效地防止犯罪结果之发生。因为从主观上讲，共同犯罪人之间存在犯意联系，从客观上讲，其犯罪行为互相支持，故每人对全体成员的行为都承担一定的刑事责任。一人迳自中止了犯罪行为，若其他人仍将犯罪实施完毕，因为犯罪已达既遂，故对独自中止犯罪行为者也无认定为中止犯的法律依据。也有学者主张只要犯罪人消除了因自己的参与而给其他犯罪人完成犯罪带来的有利影响，即应认定成立犯罪中止。当然，鉴于共同犯罪的复杂性，还必须考虑该行为人在共同犯罪中的作用，若其是教唆犯，组织犯等，只有当他说服他人放弃犯罪意图，或有效地防止了犯罪结果发生的，才能认定为犯罪中止。国家规定抽象的危险犯的目的就是为了防止这种危险状态的实害化，从而更好地保护合法权益，也正因为如此，才有犯罪中止成立之必要。试想，若该类犯罪否认其存在犯罪中止，則必然令行为人产生回头无望的消极心理，因而对危险状态听之任之，直至发生危害结果，而这显然不符合立法本意。故立法为了有效地保护合法权益，必然会对自动有效地消除危险状态的行为人给予犯罪中止的奖励。这是立法应具备的精神，也是刑事政策的需要！
三、结语
无疑，在司法实践中以“立法上是否有值得鼓励之处”为标准来区别犯罪中止与犯罪未遂是十分便捷有效的。然而，人类建立的概念系统永远不能穷尽生活本身，生活的彩色与立法的灰色是一对永恒的悖论：一旦规范本身模糊（与具体行为相比较）或行为性质模糊（与二值规范相对照）或行为本身的事实不能查清（受认识条件限制），则很难判断一行为在立法上是否有值得鼓励之处。而且，“刑法如双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”因此，这一标准的适应还必须以谦抑原则作补充。也即是说，在犯罪中止与犯罪未遂的界际线上采取紧缩的态度，两可情形下，定犯罪中止为宜。应该说，这既非违背法律的擅断，也非放弃法律的怠为，这是人类为应付复杂的社会生活而在最坏的两难境遇中做出的最好选择，也是人类应当具有的宽容精神的体现。
参考文献：
[1]陈忠林主编《刑法学》中国人民大学出版社 2003年版
[2]高铭暄，马克昌主编《刑法学》中国法制出版社 1999年版
[3]张明揩主编 《刑法学》中国政法大学出版社 1997年版
[4][意]贝卡利亚《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社 1993年版
犯罪构成刑罚理论探讨论文范文第3篇
【摘要】当前，我国法学界对老年人犯罪进行系统性研究的较少，特别缺乏上升到法学理论高度的研究。对老年人犯罪，应适用伦理性刑罚。这不仅是刑法一切从实际出发的立法指导思想的内在要求，是罪责刑相适应原则的具体体现，也符合司法公正与效率的价值取向，有利于合理解决老年人犯罪的刑罚适用问题。
【关键词】法律伦理 老年人犯罪 刑罚适用 伦理性刑罚
伦理性刑罚适用的背景
根据全国老龄办于2006年2月23日发布的中国人口老龄化报告指出，21世纪的中国将是一个不可逆转的老龄社会，到2020年，老年人口将达到2.48亿，老龄化水平将达到17.17%；到2050年，老年人口总量将超过4亿，老龄化水平推进到30%以上；到2100年老年人口规模将稳定在3～4亿，老龄化水平基本稳定在31%左右，进入高度老龄化的平台期。①在我国老龄社会结构已经形成并不断加速扩展的特殊背景下，老年人犯罪逐渐增多，已成为一个不可忽视的社会问题。
老年人犯罪一般是指年满六十周岁以及六十周岁以上的自然人所实施的犯罪行为，不同国家对老年人犯罪年龄的界定不同，但都遵从于刑法学意义上的界定标准。目前，理论界和司法界有关专家学者大多从理论上给予以下问题更多的关注：老年人犯罪的概念、犯罪年龄标准界定、犯罪的特点或者特征、成因、种类划分、宽严相济刑事政策研究、刑事和解机制构建、预防机制构建、轻刑化处罚研究、从宽处罚制度研究、刑事责任研究、建立非刑罚处理方法等。特别是对于老年人犯罪从宽处罚或者轻刑化处罚的论述颇丰。但也存在着激烈的争论，一般认为，对于老年人犯罪应建立科学、合理、适度的惩防体系，以惩罚为主，但也应积极强化预防对策；从宽处罚论者认为，鉴于老年人自身的特点，对其犯罪应一律从宽处罚，通过建立有针对性的刑事政策和完善立法，体现刑法的保护功能；轻刑化处罚论者认为，对于老年人犯罪不仅要从宽、从轻、减轻处罚或者免除其刑事责任，在侦查、起诉、审判、劳改等诸环节也都要体现这一原则，通过对现行刑法的修改完善，与国际上相应的刑法规则对接，从而体现宽严相济的刑事政策精神，而且应一律不适用死刑。但是，持反对意见的学者认为，因为老年人的年龄问题而对老年人犯罪从宽、从轻、减轻处罚或者免除其刑事责任，甚至不适用死刑，这是犯罪刑事立法上的倒退。
理论探讨推动了立法实践发展，有关老年人犯罪的保护性立法和政策措施不断涌现，如党中央、国务院专门颁发了《关于加强老龄工作的决定》，2006年12月12日，国务院新闻办公室发表的《中国老龄事业的发展》白皮书统计，近二十年来，全国人大及其常委会、国务院及其国家各部委颁布的老龄法律、法规、规章及有关政策达二百余件。2006年3月1日颁布施行的《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十一条规定，七十周岁以上的人不执行行政拘留处罚。2007年最高人民检察院发布了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，明确规定对老年人犯罪可以附条件地从宽处罚；同年发布的《不起诉案件标准》规定，犯罪人是老年犯罪嫌疑人，主观恶性较小的，不予起诉。除了上述法律、司法解释的规定外，地方性规定也体现了对老年人犯罪的从宽处罚倾向。
虽然理论研究和司法实践推动了老年人犯罪刑罚适用问题的研究，但是，这种探讨还缺乏系统性，必须从“为什么”的角度来探讨，才能为老年人犯罪适用刑罚问题提供理论上的支撑。笔者认为，对老年人犯罪从宽处罚，体现了刑事法伦理的一般原则和内涵。刑事法伦理是社会伦理规则在刑事规范中的具体体现，而从根本上，是法律伦理学的精神内涵的要求，也是法律伦理学研究的内容，即是一种伦理性刑罚。对老年人犯罪适用伦理性刑罚，就是要建立轻重不同的从宽处罚原则，即有条件地设立从轻、减轻或免除处罚以及限制性地适用死刑的规定，适当地增设非刑罚处理方法，并在此基础上建立老年人犯罪的惩防体系。
老年人犯罪适用伦理性刑罚的法律伦理学根据
法律与伦理的关系问题一直以来是法哲学的一个重要问题之一，也是法学者和实践者一直探讨的问题。从理论上看，法律伦理学认为，法律与伦理之间存在着互动的关系，而且这种关系呈现规律性的发展态势，即渗透、关联、分化、冲突、作用，这种相互变化融合的趋势一直持续着，从而促使伦理的法律化和法律的伦理化。这两种倾向都是通过道德的作用来实现的，表现在道德在法的制定、法的实施等法律活动中都起着重要的作用，从而揭示出法律与道德以及伦理之间的互动关系原理，进而揭示出法律与伦理之间发展的关系本质。
根据法律伦理学原理，在整个法律中都存在着伦理问题，包括具体的法律文本和具体的法律实践。由此看出，道德中的正义、公正等准则都会在法律文本中得到反映，并贯穿于具体的法律活动中，即伦理观念、规范、准则作用并渗透于法律之中，这正是法律人性化的具体表现，亦即法的善性与正义性的具体体现。由此可以看出，对于老年人犯罪给予从宽处罚的一个重要法理依据就是法律伦理学原理，即法律伦理基本规律的要求。
从实践上看，道德等伦理规范是法律制定和实施的基础，从法律发展史角度考察，这种基础性作用自人类有法律以来就从没有停止过。例如刑法中关于死刑的存废问题、民法中关于诚实信用原则、诉讼法中关于公平公正等问题无不体现着道德伦理的观念或者规范、规则，而在立法中立法者的良心和道德观念、在司法中司法的公平与效率、在执法中执法者的道德与自律观念以及行为守则、在守法中守法者的守法伦理义务和道德评价观念等，都是一般伦理观念、伦理规则或者伦理规范以及伦理原则在具体法律活动中的具体应用。简言之，法律制度、法律行为和法律政策等都与道德等伦理价值密切相关。综合来看，道德性标准评价促使人们对法律的道德认同，进而促使人们对法律的自觉服从。而对老年人犯罪适用伦理性刑罚，正是法律伦理学基本原理的具体体现，亦即道德法律化的必然趋势，是道德性伦理评价在法律中的反映，符合普遍的道德认同观念和人们法律服从的情感基础。这是因为：第一，伦理性刑罚反映了法律与伦理间的互动关系原理，对老年人犯罪适用伦理性刑罚正是体现了法律的伦理性属性。第二，伦理性刑罚与公民守法的伦理性义务相一致，对老年人犯罪适用伦理性刑罚，与公民的守法的伦理性义务相契合。第三，伦理性刑罚符合法律与伦理间的辩证关系，我国法律的进步、完善必须要充分考虑我国特有的社会伦理因素，如诚信规则、人伦伦理等制度性因素。而尊老爱幼正是这种伦理入法的制度性因素。
老年人犯罪适用伦理性刑罚的刑事法伦理根据
部门法伦理是法律伦理学的重要内容，是法律伦理的具体化，具体反映法律规则与伦理性规范之间相互融合的一般规律以及发展趋势，是法律伦理学研究的重要内容。刑事法伦理是部门法伦理的重要组成部分，伦理性刑罚是刑事法伦理的本质要求。
第一，伦理性刑罚是刑法实事求是、一切从实际出发的立法指导思想的内在要求。根据老年病理学家的观点，老年人在身体机能和精神状态方面呈逐步衰退的过程，特别是感官功能的逐步衰退，产生了与儿童相似的心理期，即“儿童期”。这些现象往往是老年犯罪的直接诱因或真正原因。正视这一社会性问题符合自然规律和社会规律，也是刑法立法伦理的具体体现。第二，伦理性刑罚是刑法罪责刑相适应原则的具体体现。老年人的刑事责任能力因年龄问题而经历了一个逐步减弱或者丧失的过程，刑法有必要增设从轻、减轻或者免除处罚等原则，这是刑法司法伦理的基本要求。第三，伦理性刑罚符合司法公正与效率的价值取向。老年人与未成年人、身体有残疾的人和精神上有缺陷的人相同或近似，我国1979刑法和1997新刑法未予以充分关注，也因而在司法的各个环节没有得到与其刑事责任能力相适应的法律待遇。第四，伦理性刑罚是刑法法律救济的前瞻点和生命力之所在。随着我国老龄化社会结构的形成与深化，老年人群体需要全社会的共同关爱和法律的救济。第五，在具体适用时，对老年人犯罪应贯彻教育、感化与挽救方针；完善刑事诉讼法的相关规定和非刑罚化处理方法；做好老年人犯罪的综合治理；改革老年人犯罪的审判和服刑制度。这是刑法执法伦理的要求。
结 语
当今社会，刑罚的轻缓化已成为时代潮流，废止或最大程度地限制死刑的应用已成为共识，这些重要问题都能在老年人犯罪的刑罚适用问题中找到汇合点。我国自古以来就有尊老敬老的传统，这种精神和传统一直延续至今。从法律伦理学的角度解决老年人犯罪的刑罚适用问题，既彰显时代的价值，又契合了我国的传统观念，是一个极具有理论价值和现实意义的命题。但是，由于现阶段对老年人犯罪现象的研究尚没有得到更加足够的重视，以至于对于老年人犯罪的真实情况很难得到了解。因此，对于老年人犯罪现状调查的全面性有待于进一步考证，伦理性刑罚的理论根据有待于进一步完善。（作者单位：南阳理工学院）
注释
①中国老龄办：“中国人口老龄化发展趋势预测研究报告”，http://news.sohu.com/20060223/n241988987.shtml.
犯罪构成刑罚理论探讨论文范文第4篇
摘要：现有文献对反腐败体系构成的论述有一定的局限性。一个完整的反腐败体系应具备预防、发现、惩戒、预警和控制等五项功能，这些功能是确定反腐败体系构成要素及要素之间相互关系的基础。应当从这些功能出发，确定反腐败体系的构成要素，包括建立腐败预防机制、腐败发现机制、腐败惩戒机制、腐败预警机制和腐败控制机制，从而构建起一个有着内在逻辑的、系统的、完整的和开放的反腐败体系，以保证反腐败体系目标的实现。
关键词：反腐败体系；功能；构成要素
当前，我国正在探索建立健全惩治和预防腐败体系。要建立健全反腐败体系，首先要明确反腐败体系的构成要素。对于反腐败体系的构成要素，许多学者和机构都进行了探讨，这些研究对于我国反腐败体系的建立和完善，具有重要的参考价值。然而，现有的研究往往注重从条块化的机制角度来分析反腐败体系的构成，且偏向于宏观制度。本文认为，应当从反腐败体系应具备的功能出发，确定反腐败体系的构成要素。
一、我国学者关于反腐败体系构成要素的观点评述
1.我国学者的一些观点
中共中央2005年1月发布的《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》（以下简称《纲要》）提出，要坚持标本兼治、综合治理、惩防并举、注重预防，建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系。其后，国内许多学者结合《纲要》，就反腐败体系的构成进行了探讨。如时运生认为，不同发展阶段的国家具有不同的反腐模式，但在控制腐败体系方面仍有许多相同之处，主要表现在预防、惩治、国际合作等三个方面。①这实际上是参考了《联合国反腐败公约》的观点。安徽省构建惩治和预防腐败体系课题组认为，惩治和预防腐败体系由宣传教育机制、规范权力机制、法制约束机制、权力监督机制、查处惩治机制、评价监测机制、改革创新机制、组织领导体制等8个相互关联的方面组成。②郭学德认为，惩治和预防腐败体系应包括领导组织体系、教育宣传体系、法规制度体系、监督制约体系、评价问责体系等内容。③任建明和杜治洲指出，反腐败的对策不外乎打击、预防和教育，应该把这三种基本战略或对策纳入反腐败政策体系中并形成一个互补、系统的对策框架。④林尚立认为，反腐败的综合治理体系由专门的反腐败制度建设和国家基本制度建设合并而成，它是由党内制度体系、监督制度体系和管理制度体系三个层面的制度构成的制度网络。⑤何增科在“透明国际”的“国家廉政体系”的基础上加入了党委、人大、民主党派与政协等中国元素，构建了“现代国家廉政制度体系”。⑥
2.对现有观点的评价
上述学者实际上是从不同角度来认识反腐败体系的构成要素的，无所谓谁对谁错的问题。不过，现有文献对反腐败体系构成的阐述存在一定的局限性。第一，着重从腐败的成因入手并从教育、监督、制度等角度来构建反腐败体系，而较少从腐败治理本身的目标和程序出发来构建反腐败体系。第二，侧重于提出多元化的反腐败机制，而忽视这些机制究竟如何实现反腐败目标以及相互之间的关系如何。第三，重视条块化的机制设计，而忽视不同机制的功能整合。现有的研究往往将反腐败体系划分为若干个方面的制度，然而，在许多情况下，很难将反腐败体系分割为相互独立的条块，因为反腐败体系的各个要素之间并不是完全独立的关系，而是有着很大的重合性和关联性，并且，条块化的制度设计在完备性和系统性方面往往存在不足。第四，简单地照搬《纲要》的阐述。《纲要》是指导我国具体反腐败实践的纲领性文件，其对我国现时环境下建立和完善反腐败体系的实践指导意义是毋庸置疑的，但其毕竟不是学术分析。
笔者认为，从腐败的成因和影响因素出发来进行分析，固然有助于有针对性地建立反腐败应对措施，但这样难以形成系统的反腐败要素体系。在构建反腐败体系时，还应当从反腐败体系的基本目标出发，从反腐败体系的功能入手，形成一个有着内在逻辑的、系统的要素体系。
二、我国反腐败体系的功能
反腐败体系的基本目标是减少腐败现象发生的可能性，降低腐败造成的危害。一个完整的反腐败体系至少应具备预防、发现（侦查）、惩戒、风险预警、腐败控制与补救五项功能。⑦其中，预防、发现（侦查）、惩戒这三项基本功能实际上是反腐败体系基本目标的具体化和落脚点，也可以看成是反腐败体系的具体目标。
1.预防功能
一个有效的反腐败体系首先是一个能够有效预防腐败的体系。事先的预防，是最为经济的反腐败措施。如果能够通过事先预防来减少腐败的发生，则腐败发生以后用于发现、惩戒、预警、控制腐败的成本都可以大大降低，因此，事先的预防可以降低整个社会用于反腐败的成本。如果不能做到有效预防，等到腐败行为已经发生，甚至已经给组织或社会造成较为严重的不利影响时才发现腐败，即便对腐败者给予严惩，也往往难以弥补其造成的损害。由此可见，尽管用来预防腐败的机制需要成本，但较之腐败发生后产生的巨大的直接和间接成本，预防腐败显然更为经济。⑧正因为如此，各国的反腐败政策都特别强调腐败预防机制的建立。《联合国反腐败公约》专门从预防性反腐败政策与做法、预防性反腐败机构、公职人员聘用与行为守则、公共采购、公共财政管理的透明度和问责制、公共报告、审判与检察机关、社会参与等方面就腐败的预防措施进行了阐述。⑨
2.发现功能
再健全的预防腐败体系也未必能够完全有效，因此，还需要建立第二道防线，即当腐败发生时或发生后能够及早地发现腐败并深入进行调查，以确定谁腐败、何时腐败、如何腐败、怎样腐败、多大程度的腐败等问题。腐败发现功能的有效性应当从腐败行为被发现的可能性和被发现的及时性两方面来评价。前者要求应当尽可能地发现所有严重的腐败行为，后者要求在腐败行为尚未对组织造成重大影响之前就及时发现腐败行为。腐败发现功能还要求充分地报告所发现的腐败行为，以提高腐败打击的透明度。
3.惩戒功能
当发现腐败行为并调查清楚后就应当根据法律、法规及组织内部规章制度进行惩戒。合理的惩罚机制会抑制腐败行为的产生，而不合理的惩罚机制则会加剧腐败的产生。⑩因此，建立有效的腐败惩罚机制是反腐败的关键所在。腐败惩戒机制的有效性应当从以下三个方面来判断：一是腐败者被发现并受到惩罚的概率；二是腐败者所受惩罚与其行为的严重程度是否相适应，惩罚腐败的规则是否得到严格地、前后一致地和公平地执行；三是惩戒是否能够对其他潜在的腐败者起到教育和震慑作用，从而减少以后发生腐败的可能性。腐败惩戒机制的有效性既取决于腐败惩戒制度的设计，也取决于惩戒制度的执行。从手段上来说，腐败惩戒机制既包括将腐败行为者移交司法机关，依法提起诉讼从而对其行为予以惩罚，也包括根据行政法律法规对腐败者予以行政处罚或依据组织内部规章对其予以处分，包括在名誉上对其进行谴责。除了对腐败行为者进行处罚外，还应当对负有领导责任的部门和领导进行问责。
4.风险预警功能
所谓腐败风险预警，就是及时识别腐败风险事项并评估其发生的可能性和严重程度，并以腐败风险报告等形式提供给相关部门或人员，以作为腐败风险控制、腐败调查等的依据。腐败预警功能是由腐败发现功能派生出来的，只有在对腐败风险事项进行充分识别和评估的基础上，才能够有效地对腐败风险进行预警。当然，发现功能与预警功能并不完全相同，发现功能针对的是已经发生的腐败行为，而预警功能针对的是尚未变成现实的腐败风险事项或者通过已发现的局部的腐败情况来推断整体的腐败情况并向相关部门发出警报。而腐败预警与腐败预防的侧重点也是不同的，腐败预警是腐败预防机制未能完全有效预防、已经出现腐败风险情况下的及时报告和警示。
5.腐败控制与补救功能
所谓腐败控制，即在日常活动中通过内部控制、内部审计等措施来降低腐败发生的可能性或腐败行为可能造成的不良后果的严重程度，从而使控制后的腐败剩余风险处于最小的范围以内。与腐败预防旨在事先降低腐败发生的概率不同，腐败控制是在已经存在腐败风险的基础上将风险发生的可能性降低到最低，或者在腐败已经发生的情况下采取补救措施使其可能对组织和社会造成的危害最小化。换言之，腐败预防的目标是使腐败不发生或者少发生，而腐败控制的目标是当腐败风险事项已经出现时采取措施使之处于最小的范围以内，或者腐败已经发生时采取补救措施使腐败造成的影响最小化。腐败控制还包括在腐败发生后对相关的受害者提供救济（这实际上属于减少腐败的影响的一部分）。B11
值得指出的是，上述五个功能之间是相互联系、各有侧重、互为补充的，并且都统一于反腐败目标之下。预防腐败是反腐败的第一道防线，发现腐败、惩戒腐败、预警腐败、控制腐败则是在预防机制无效的情况下的补救机制。
三、我国反腐败体系的构成要素
反腐败体系的五项功能是确定反腐败体系构成要素及要素之间相互关系的基础。在构建反腐败体系时，应从以上功能出发，建立一个涵盖预防、识别、惩戒、预警和控制等诸项功能，由公共部门预算管理、政府信息公开、审计、司法、教育等众多制度共同构成的反腐网络。
1.腐败预防机制
构建腐败预防机制主要包括三个方面。第一，通过雇员援助计划，通过完善的公务员考核、薪酬与晋升制度等手段，减少公职人员经济、工作、生活等方面的压力，从而消除其腐败的动机。第二，通过削弱公共部门的垄断性权力、减少官员的自由裁量权、强化公共部门内部控制（包括内部审计）B12和外部监督（包括外部审计）B13、强化预算硬约束、强化政府信息公开等手段，减少舞弊的机会，提高腐败行为的暴露概率。第三，通过反腐败教育、强化责任意识等手段提高公职人员的道德水准，消除腐败合理化的借口。
腐败预防机制具有如下特点。一是着眼于事前且针对非特定对象。但腐败预防机制的设计很大程度上需要依据对腐败成因和特征的分析，因此，事后的分析对于事前预防机制的建立具有重要的指导意义。二是正式的制度和非正式的制度都构成了腐败预防的手段。腐败预防目标的实现既有赖于反腐败法律、公共部门内部控制、政府审计及其他相关的外部治理机制等正式的制度安排，也依赖于道德观念等非正式的制度安排。从舞弊动因的角度来说，凡是能够降低腐败压力（动机）、机会和合理化借口的手段都可以构成预防腐败的有机组成部分。三是全面性腐败预防机制必须要嵌入组织业务活动的各个方面和各个环节。
2.腐败发现机制
腐败发现机制主要包括以下八个方面。第一，公共部门内部控制。侦查性的内部控制有助于及早发现存在的腐败行为。第二，政府审计。无论是常规的财政审计还是经济责任审计，无论是合规性审计还是绩效审计，都有助于发现公共部门中存在的腐败行为。除了政府审计机关对公共部门的审计能够发现公共部门中存在的腐败外，政府审计机关、注册会计师对企业和金融机构实施的审计，也有助于发现政府部门和公职人员的腐败行为。第三，内部审计。通过检查本单位及所属单位财政收支、财务收支、经济活动情况，可以发现本单位内部存在的腐败行为。第四，举报机制。在我国，群众信访举报一直是发现腐败案件的主渠道。第五，巡视制度。通过巡视，可以发现有关的腐败线索并将其提交给纪检、司法等部门，从而最终发现并揭露有关的腐败行为。党的十八大以来，巡视制度在我国得到了充分发展，并在腐败发现方面取得了令人瞩目的成绩。第六，党内监督制度。作为执政党的中国共产党的党内监督，在我国反腐败进程中具有十分重要的作用。第七，公众政治参与和媒体监督。近年来，网络反腐成为我国公众参与反腐的重要方式，而传统媒体在发现腐败方面具有重要意义。第八，政府信息公开与政府财务报告。政府信息公开不仅有利于提高行政透明度从而加强对官员的约束，预防腐败，而且对于发现腐败也具有重要意义。政府信息公开可以为公众参与并发现腐败提供信息，通过对政府披露的信息进行必要的对比和分析，公众可以发现权力滥用及腐败行为。
腐败发现机制具有如下特点：一是立足于事中和事后。二是在现实中，腐败发现很大程度上是一个概率问题，被发现的腐败行为永远只可能是一部分，腐败发现机制的有效性取决于反腐败资源的投入、反腐败机构的独立性以及群众的参与程度等因素。三是充分性和及时性是对腐败发现机制的基本要求。
3.腐败惩戒机制
腐败惩戒包括三个方面。第一，法律惩戒。将腐败者移交司法机关并追究其法律责任从而打击腐败犯罪，是腐败惩戒的重要方式。因此，与腐败惩戒相关的立法和司法制度是否完善，是影响腐败惩戒有效性的重要因素。第二，行政和纪律惩戒。上级、本单位和党组织对情节较为轻微、尚未达到追究刑事责任标准的腐败者及负有领导责任的人员，可以依照有关行政法律法规及单位内部规章制度实施处罚或处分，如辞职、辞退、免职、降职、降薪、任职限制等。第三，声誉惩戒。对腐败者予以谴责、通报批评等处分，同样能够有力地惩罚腐败者。此外，国际合作打击经济犯罪行为也是腐败惩戒的重要组成部分。值得指出的是，要有效而适当地惩戒腐败，必须客观、准确地认定腐败行为，在这方面，审计和司法会计鉴定具有重要意义。
腐败惩戒机制具有如下特点：一是建立在腐败行为被发现的基础上，所针对的主要是特定主体，但对于非特定主体也具有震慑作用。二是腐败惩戒机制建立的目的不仅在于惩罚腐败者，还在于其教育他人的功能，腐败惩戒的恰当性和有效性将直接影响到腐败的发生。腐败惩戒兼具腐败预防的功能。三是腐败惩戒的手段包括人身、经济、名誉等多个方面。
4.腐败预警机制
可以对腐败风险发出预警的机制主要包括三方面。第一，腐败风险公共报告。《联合国反腐败公约》指出，可以通过公布资料（包括公共行政部门腐败风险问题定期报告）来提高公共行政部门的透明度。B14实际上，在对公共部门腐败风险进行识别和评估的基础上发布腐败风险报告，是一种非常有效的风险预警手段。第二，政府审计报告。在审计报告中指出政府部门在预算执行、资金管理等方面存在的潜在问题，也是一种有效的腐败预警方式。此外，公共部门内部控制与内部审计也可以发现潜在的腐败风险领域，从而发出预警。第三，举报与投诉机制。群众对政府部门的投诉和举报某种程度上可以作为腐败的预警信号，针对某个部门或官员的举报越多，其存在腐败行为的可能性越高。
腐败预警机制最重要的特点：一是及时性。只有在腐败尚未大面积发生或者尚未造成严重后果时就及时发出准确的警讯，促使相关部门采取措施来预防或控制腐败，才能称之为预警。二是腐败预警需要建立在畅通的信息传递的基础上，否则，将会导致腐败预警信息不能及时到达相关部门，从而导致预警失败。三是腐败预警以腐败风险识别和评估为依据，以腐败控制为目的。
5.腐败控制机制
腐败控制机制主要包括四个方面。第一，在对本单位内部控制进行评价或审计的基础上发现存在的内部控制缺陷，进而通过完善公共部门内部控制，如加强不相容职责分离、岗位轮换、授权和限额控制等来降低腐败风险，减少腐败行为所能够影响的范围。B15第二，通过审计部门的跟踪检测程序，促使被审计单位尽快完善内部管理或者促使相关部门制定或完善有关法律法规，从而降低腐败风险。第三，进行行政体制改革，减少政府部门和官员的垄断性权力和自由裁量权，从而使某个部门或官员的腐败行为所造成的损失尽量减少到最低。第四，实施控制腐败的救济制度，如通过没收和追缴违纪违法财物、责令退赔等制度减少腐败造成的损失。
腐败控制机制的特点：一是以尽可能降低腐败发生的概率或者已发生的腐败行为的不利影响为目的。二是腐败控制机制建立在已识别的腐败风险或已发现的腐败行为的基础上。腐败惩戒在本质上是一种消极的补救措施，而腐败控制则是一种更为积极的补救措施。
值得指出的是，反腐败体系的五个功能具有一定的普适性，对于不同国家或地区应当都是适用的。但就具体构成要素而言，则应根据各国自身的情况来选择或设计具体的制度。就我国而言，作为执政党的中国共产党的党内监督在我国反腐败体系中居于十分重要的地位。《纲要》指出，必须坚持中国共产党的领导，保证反对和防止腐败的正确方向。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，落实党风廉政建设责任制，党委负主体责任，纪委负监督责任。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也强调，严格落实党风廉政建设党委主体责任和纪委监督责任。尤其是党的十八大以来，中纪委及地方各级纪委在反腐败方面取得了令人瞩目的成就。
四、结语
尽管不同国家反腐败的具体制度可能存在差异，但任何有效的反腐败体系都应当具备预防、发现、惩戒、预警和控制五项功能。这五项功能是确定反腐败体系构成要素及要素之间关系的基础。从功能出发来构建反腐败体系，具有如下优点。一是目标导向。预防、发现、惩戒、预警及控制这五个功能实际上也是反腐败体系的子目标。围绕反腐败目标，从五个功能出发构建反腐败体系的要素，有助于保证反腐败总体目标的实现。二是整合性。五个功能不是独立的，而是相互联系、互为补充的，它们最终都统一于反腐败的目标。因此，从功能出发构建反腐败体系，可以避免条块化，有助于各个机制明确自身在反腐败体系中的具体使命和目标，避免职责不清。例如，政府审计在腐败的预防、发现、惩戒、预警、控制方面都能发挥重要作用，认识到这一点，可以更好地发挥政府审计在反腐败体系中的作用。三是制度与方法的统一。从功能出发构建反腐败体系，可以将宏观制度设计与反腐败的程序和方法联系起来，避免只注重宏观制度设计而忽视具体的方法论。例如，腐败发现功能下相关的反腐败制度要以及早发现腐败行为为目标，并落实于具体的工作中。四是开放性和动态自适应性。功能导向的反腐败体系是开放的和动态化的，可以根据反腐败目标的要求进行动态的调整。
从我国反腐败实践来看，目前仍主要侧重于腐败的揭露与惩戒，对于腐败的预防、预警、控制则关注不够。未来我国在构建和实施反腐败体系时，在进一步强化腐败揭露与打击机制的同时，还应当注重加强腐败的预防、预警和控制机制。
注释
①时运生：《中外国家控制腐败体系比较研究》，《河北学刊》2005年第6期。
②安徽省构建惩治和预防腐败体系课题组：《构建惩治和预防腐败体系的思考》，《学术界》2005年第3期。
③郭学德：《惩治和预防腐败体系建设及其评价问题的理论思考》，《中州学刊》2010年第6期。
④⑩任建明、杜治洲：《腐败与反腐败：理论、模型和方法》，清华大学出版社，2009年，第111、32页。
⑤林尚立：《中国反腐败体系的构建及其框架》，《河南大学学报》2010年第1期。
⑥何增科：《建构现代国家廉政制度体系——有效惩治和预防腐败的体制机制问题研究》，《马克思主义与现实》2009年第3期。
⑦李明辉：《政府审计在反腐败中的作用：理论分析与政策建议》，《马克思主义研究》2014年第4期。值得一提的是，正由于这一体系并不仅限于腐败的预防与惩治（尽管这二者较为重要），因此，笔者更倾向于采用“反腐败体系”或“腐败治理体系”的提法。
⑧当然，对于具体的预防腐败机制的设计，仍然要遵循成本效益原则。
⑨B14UNODC（UnitedNationsOfficeonDrugsandCrime），2004，UnitedNationsConventionagainstCorruption，http：//www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/Publications/Convention/08-50026_E.pdf.
B11一些学者将腐败惩戒也作为腐败控制的内容。如李晓明等将控制腐败定义为控制主体对腐败现象（包括腐败意识、腐败行为）所采取的限制、纠正、惩戒措施的总和及其全过程。参见李晓明等：《控制腐败法律机制研究》，法律出版社，2010年，第39页。对此，笔者认为，李晓明等的腐败控制概念比较宽泛，已经接近腐败治理的概念。而本文所采用的是较为狭义的概念。
B122012年11月29日财政部发布的《行政事业单位内部控制规范（试行）》（财会〔2012〕21号）明确将“有效防范舞弊和预防腐败”作为行政事业单位内部控制的目标之一。
B13INTOSAI《2011—2016年战略计划》指出，最高审计机关实施的政府审计可以提高透明度，使得（腐败）风险更加可见，并根据联合国反腐败公约的精神，建立强有力而有效的内部控制来预防腐败。参见INTOSAI.November2010.StrategicPlan2011-2016.http：//www.intosai.org/uploads/intosaispenglishv9web.pdf.
B15由此可见，有效的政府部门内部控制以及营利组织的内部控制不仅有助于预防腐败、发现腐败，对于腐败控制同样具有重要意义。这应当成为我国反腐败制度建设的一个重要努力方向。
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犯罪构成刑罚理论探讨论文范文第5篇
一、犯罪构成要件两种学说的逻辑分析
四要件, 实际上是以入罪为目的, 从事实角度对行为本身的一种分析: 行为出于什么心理才能入罪? 由谁实施才能入罪? 如何行为才能入罪? 行为后果侵犯了怎样的社会关系才能入罪?
而三阶层, 则是站在法律最初道德评价的起点上, 以立法者, 毋宁说行为规制者的视角对于行为的一种局域划分;或者也可以说是一种基于人类社会文明发展而做出的, 法理上的评价。笔者认为, 其中的该当性实际上是早期构成要件理论的一个缩影, 不然会很难解释所谓的“具备构成要件”作为“构成要件”本身的一部分, 这样的逻辑事实。对此最好的解释应该就是构成要件理论建立初期, 没有有责性没有违法性, 只有人们把犯罪量化为构成要件的一种显意识, 而正是这样的显意识催发了后来构成要件理论的繁荣发展。
其实, 更深层次地挖掘犯罪构成体系理论的本质, 不过是人们为认定某种行为事实是否侵害某种社会关系到可称之为犯罪行为的地步, 而将这样的认定标签化、系统化的一个过程。如果把这样的认定作为一种人类思维化过程去理解, 也就不难解释为什么三阶层论与四要件论时常又互相融通了。比如, 在四要件论中的犯罪客体, 实际上是作为三阶层的一种基础性的法益理论存在着 (1) ( 当然二者是有出发点上的差异的, 但这里且从其共性角度来看) ; 而作为三阶层论中的违法性、有责性, 又是对四要件里每个要件怎样才算“该当”必须考虑的因素。
二、不同学说的文化背景分析
为何对于犯罪构成这样一个逻辑性的问题, 学术纷争如此之大? 笔者认为这与不同地域下的文化背景密切相关。我国自古就重人治轻法治; 今天, 我国的法制建设虽在大踏步地迈进, 但国民的法律意识还较为淡薄。在这样的背景下, 犯罪要件以行为本身来分析来逻辑, 比以行为构成为基石然后再对其从法律意义上去逻辑从而做出价值评价, 要简单的多。这样的简单包含两个方面: 一是对国民法治观念的素养要求要低得多。试想, 如果对一个人犯罪, 我们可以从他自己如何行为本身, 与他的行为如何为社会所评价两个方面, 为他做出阐释———我们会选择以哪种思路为主线? 对于尚法守法, 法治思维较强的受体, 我们从法律评价角度阐释会对其思想认识产生更深刻的触动; 但如果对于一个并没有养成法治思维的人而言, 或许针对与其行为相关的主要要件, 为他一一分析, 会更有说服力。此原理对于社群而言同样适用。二是从法学研究本身的角度来说, 如此实在是对犯罪构成理论研究的简化, 实质上也是对于此类研究延展性的一种限制。
三、对于我国的出罪机能的反思
出罪机能问题, 是很多学者诟病中国四要件犯罪构成理论的主要原因。事实上, 我们的国家在实践中真的没有出罪机能吗? 《刑法》中的“但书”, 司法实践中的社会危害性理论 (2) , 无一不是我国刑法的出罪过程, 那么为什么这些出罪过程不能被逻辑到我国四要件的犯罪构成要件理论中? 我们用数学模型来做一个解释: 对于四要件论, 它是一种单纯的并集结构, 其并未考虑出罪过程而只是一种事实分析。而德日“三阶层论”的逻辑结构则是三层内容层层包含的关系: 经过该当性、违法性、有责性依次遴选, 最终同具三性的即为犯罪行为。
显然, “三阶层论”不是并集结构, 而是三个层次的母集与子集关系, 是评价过程。由此我们便可以清晰地看到学者们所述的三阶层论“递进式”、“立体型” (3) 的真正含义: 我们可以把它想象成上下无底左右无边的滤网结构, 目前该当这一层滤网滤出的并不能称之为出罪的阻却事由, 而只是像四要件说一样最简单、最基础地对于罪或非罪进行区分的一个入罪过程; 然而, 随后的两层滤网, 就分别过滤出了违法阻却事由和责任阻却事由, 完成了两次出罪过程。
学术发展永无止境, 我们不知道未来还将会有怎样的理论为三阶层论加宽或加多滤网, 但这种学术上的延展性告诉我们, 在设立类似于“犯罪构成要件”这样的理论体系时, 逻辑上的合理性十分重要, 它必将对学术发展、司法实践产生十分深远的影响。就出入罪视角来说, 四要件说的逻辑结构本身便决定了其不可能存在出罪机能, 而改进之路, 一是摒旧从新, 二是兼收并蓄。基于我国目前的法学研究, 恐怕后者是一种更现实的选择。
摘要：犯罪构成要件, 在刑法中指的是判断成立犯罪行为的要素之集合;而犯罪构成要件理论, 自形成之日起便开始了百家争鸣。本文中, 笔者从逻辑角度分析“四要件说”“三阶层论”之实质性异同, 以此为视角进行反思, 解释“四要件说”犯罪构成中的出罪机能缺失问题。
关键词：犯罪构成,域外考察,出罪机能
注释
1 杨兴培.中国刑法学对域外犯罪构成的借鉴与发展选择[J].法学论坛, 2009 (1) :36-38.
2 姚兵.论社会危害性评价的出罪功能[J].山东警察学院学报, 2010 (5) :5.
犯罪构成刑罚理论探讨论文范文第6篇
【摘要】与古典艺术相比，现代艺术在形态上的变异极其显著。本雅明在《摄影小史》、《机械复制时代的艺术作品》等著作中以独特的视角描述了从古典到现代艺术在形态上的变异的轨迹。在从“物的艺术”向“影像的艺术”的转变中，我们看到现代艺术的存在方式和存在状态的崭新特质。
【关键词】 摄影；现代艺术形态；嬗变
艺术形态不应只是艺术作品的形态，也不应只是由艺术门类所构成的体系结构的形态。尽管各门艺术存在诸多差异，但所有艺术在致力于构筑引人共往的精神世界上获得了统一。艺术形态是对作为人类一种特殊的感性活动的艺术所作的整体性描述，描述其存在方式和存在状态，也就是描述艺术存在的时空、展开的方式以及具体的状态特征。与古典艺术相比，现代艺术在形态上的变异极其显著。这不仅仅表现在绘画放弃对“逼真”的追求转而追求所谓的“平面性”，也不仅仅表现在新的艺术门类（如摄影、电影等）的出现，就现代艺术整体而言，可以说，无论是其存在的时空、展开的方式，还是具体的状态特征，其变异是巨大的。本雅明是西方社会较早敏锐感知艺术形态上的这种变异，并以一种新的思维方式和独特的分析角度对其进行历史描述和理论阐发的思想家之一，他以一种比较积极的心态迎接一个灵光消逝的年代。在他的《摄影小史》、《机械复制时代的艺术作品》等著作中，我们可以看到艺术从古典形态向现代形态演变的轨迹，若从艺术媒介的角度说，那就是从“物的艺术”演变成“影像的艺术”。
一、“灵光”的消逝
《摄影小史》写作于1931年，是本雅明在参阅当时新出版的几本摄影集后，有感于近百年来摄影的发明对人类社会的种种影响而写的。本雅明将这段历史进行独特的分期，通过对代表性的摄影家作品的分析来描述不同时期摄影的特征、勾勒摄影性质的历史变化。本雅明把这段摄影史大致分为“黄金时代”、“衰落时期”、“繁荣时期”几个阶段，选取达盖尔、希尔、朵田戴、阿热特、桑德等几位摄影家的作品予以分析。
1.黄金时代亦即本雅明在文中所谓的“转承期”。在本雅明看来，摄影技术发明的头十年，也就是摄影迈向工业化之前的十年是摄影的黄金时代。在这个时期，本雅明关注达盖尔、希尔等摄影家的作品。达盖尔的相片是将上了碘化银的铜板置于暗箱内经曝光后所得。本雅明强调，“每块银版都是独一无二的”[1]10，也就是说每一块银版都是不可复制的孤本。对希尔和亚当森摄于1845年的一张纽黑文渔妇的相片（图1），本雅明这样描述：“垂眼望着地面，带着散漫放松而迷人的羞涩感”，其中某个东西留传了下来，这个东西不肯安静下来，“傲慢地强问相中那曾活在当时者的姓名，甚至是在问相中那如此真实仍活在其中的人，那人不愿完全被‘艺术’吞没，不肯在‘艺术’中死去。”[1]12摄影有着自身的价值，即摄影相片有着以往肖像画所没有的鲜活、真实的东西，尽管它仍具有肖像画的某些特质。相片哪怕是最原始的相片都有着绘画所不具备的“真实性”，即对某人、某事、某物在某一具体情境中真实状态的记录和保存。
本雅明认为这个时期摄影有着一种特质，或者说矛盾，即：真实性与永久性共存与融合，但究其主要方面来说是相片的永久性，而这种永久性与传统艺术（绘画）的特性是相一致的。对此，本雅明在后来的《机械复制时代的艺术作品》中有进一步的阐述：“摄影的展览价值使祭典仪式价值退居次要的地位。可是祭仪价值并非毫无反抗就乖乖就范。其最后一道防线就是人像。肖像照会在早期的摄影中扮演中心角色一点也不偶然。在献给远游他方或者去世的亲爱者的纪念性仪式中，影像的祭仪价值找到了最后的栖身之所。在人面部的瞬间表情里，古老的相片最后一次焕发出‘灵光’，也是因此带有一种忧郁的美感，无可比拟。”[1]68传统艺术特征的残存和现代艺术特征的显露，二者并存，这正是“转承期”摄影的特征。
2.本雅明所谓的摄影的没落时期是他在文中所说的家庭相簿流行的时代，它概指19世纪后半期一个较长的时段。随着黄金时代一代摄影家的慢慢消逝，各地商人终于进入了摄影圈，等到底片修饰法渐渐普及之后（本雅明认为这是恶劣的画家在向摄影报复），摄影的品位也急速下降，于是开始了一个家庭相簿流行的时代。这类肖像照使用的雕像台座、小栏杆等道具，是商人从名画中获得的灵感，以满足所谓“艺术性”的渴望，它们是人为设置的，造作，不自然，因而不真实。正像当时一份英国专业报刊所说：“绘画中的柱子看起来真实，可是摄影用柱子当道具却很荒唐，因为常见到柱子竟被直接立在地毯上。而大家都晓得，大理石或普通石柱是不可能建在地毯上的。”[1]25卡夫卡幼年的肖像照就是这种恶劣时尚的有力证明（图2）。在这张相片中，又窄又小令人感到屈辱的童装、虚假的热带景观、宽边的大帽是如此的拙劣，唯有卡夫卡那无尽忧伤的眼神在奋力主宰这个为他设计的风景，否则他就被布景吞没了。
早期摄影照片的特殊效果是因为技术的原因自然形成的，而不是摄影师刻意为之。然而，在这个没落时期，技术与效果两者却背道而驰。因为不久以后，光学仪器的发展提供了足以完全征服黑暗的工具，能忠实反映自然现象，可以利用最明亮的镜头来压制黑暗，“灵光”也就自然可以从相片中去除。而此时（1880年起），摄影家却致力于模仿这种“灵光”效果，运用各种修饰伎俩，尤其是借助一种名为“上胶”的技法来造假，用幽暗的调子再度交织反映着人造的光影，蔚为风气。这种相片光影虽然幽暗微弱，但姿态却愈来愈明确刻意，而且僵硬刻板，显露了这一代摄影家面对进步的科技是多么的无能为力。
随着摄影技术的进步，摄影的本性逐渐显露出来。本雅明揭示出这种本性，那就是直接的复制性。此前的摄影家没有认识到这种随着技术进步而日渐明显的特性，却要退回到早期摄影阶段，甚至用新技术去追求传统艺术（绘画）的品质，也就是“灵光”。然而，一位先驱人物首先认识到摄影的这种特性，那就是阿特热，他的摄影突破了没落时期的局限，具有崭新的品质。从此，摄影发展到一个新的阶段，一个获得自身特性的阶段。
3.在本雅明看来，摄影的繁荣时期开始于1900年前后，超现实主义摄影开始出现继而盛行起来。阿特热的巴黎影像预示了超现实主义摄影的来临，为超现实主义开辟道路。对没落时期因为墨守成规的肖像而导致的乌烟瘴气，阿特热首先打头阵进行消毒，净化了滞浊的空气，使一切又重新清新明朗起来。他下手的头一个对象就是“灵光”，把实物对象从“灵光”中解放出来。如果说黄金时代的摄影中存在灵光有其必然的话，到现在，随着摄影技术的成熟，随着摄影质性的日益彰显，灵光的消失也是必然。
阿特热的相片是些残断细节的影像，他只是在寻找那些被遗忘、被忽略、被湮没的景物，“因此他的影像正与那些城市之名所挑起的异国浪漫虚浮联想完全背道而驰；这些影像把现实中的‘灵光’汲干，好像把积水汲出半沉的船一样”。[1]36阿特热对于美景和所谓的名胜地点并不关注，几乎总是从旁边经过而已，但是他却会为了某些景象而驻足：排成长列的短靴、从傍晚到次晨停歇在巴黎建筑中庭内的成排手拉车、杯盘狼藉的餐桌等等，这些景象都大同小异，数量成百上千，同一时间随处可见。他的作品还有一个更为奇特的特性，那就是几乎所有的相片都空无人影。亚格伊门旧城遗址、帖特广场等，这些地方不是荒芜偏僻，而是了无生气（图3）。本雅明认为，这种超现实主义摄影便是以这种潜能在环境与人之间设置了有益健康的距离。在《机械复制时代的艺术作品》中，本雅明进一步讨论阿特热作品的价值。“然而一旦相片里不再有人影，展演价值便毅然决然地凌驾了祭典价值。19世纪，阿特热在空旷巴黎街头的相片有着非凡的重要性，正是因为他摄住了这个演进的新局面。却如有人所言，他拍的街道好像是在拍一个犯罪剧场，而犯罪剧场空无一人。在这些地方拍的相片别无其他目的，只为了暴露线索。对历史进展而言，阿特热留下的相片是真正的物证，所以它们具有一种隐秘的政治意义。它们已在要求人们以特定的方式来理解它们，随便草率的观看已不适用。”[1]69由此，摄影完美的直接记录功能充分表现出来，摄影作品引发人们一种新的观看方式和态度，那就是人们对生活其中的社会环境的审视。
俄罗斯电影记录了民众在摄影机面前的活动，人的面孔即刻在相片中透露了一种新的、无可度量的意义，这种集体的容颜特写已不再是肖像照了（图4）。而德国摄影家奥古斯都·桑德结集的一系列面容，绝不亚于爱森斯坦、普多夫金在电影中展现的气势雄伟的容颜特写。桑德将他的整部作品分成七组，对应特定的社会阶层。当时出版的是一本收录了60张相片的选集，为人们的审视观察提供了源源不绝的材料。桑德从农民开始，引导观察者统揽各阶层、各职业，展现的方面上自文明的最高表率，下至智障者（图5）。他从事的这项艰巨的工作，并非以学者身份自居，也并没有受到种族或社会理论的启示，而是出于“直接的观察”，他的观点没有歧见，具有胆识。桑德提出了一种比较摄影，即超乎细节而采取科学观点。这正是本雅明所看到、所希望、所赞赏的摄影发展趋向。
在对近百年摄影历史的叙述中，本雅明描画了摄影技术的演进、影像生产工业化过程、摄影作品的特征变化。本雅明尤其关注了早期孤本的银版相片，指出它是传统艺术向现代艺术转变的产物，它残留着传统艺术的“灵光”；在摄影商业化、工业化形成和发展的过程中，他寻找像阿特热、桑德这些代表摄影发展新态势的摄影家的作品，这样选择，是与他的独特思路和分析角度分不开的。
二、艺术作为摄影
《摄影小史》是对作为一种复制技术和传播媒介的摄影的历史叙述，其核心是对摄影发生、发展所引起的社会文化演进之意义的别开生面的阐发。本雅明的基本思路是这样的：摄影技术的演进导致摄影作品的性质和特征的变化；并不是摄影作品获得了以往传统艺术的特质，而是艺术获得了一种崭新的媒介形式；这种意义上的新艺术引起了人们感知方式的改变，进而引起艺术性质、特征、功能的划时代的革命性转变；这种转变改变了以往的审美方式，从而获得了一种社会实践价值即政治，而这种功能能在世俗社会中达成人类的救赎。这就涉及到技术与艺术、灵光与震惊、膜拜与展示以及审美与实践等多重范畴，本雅明正是从这些范畴的相互关系中展开关于摄影以及电影的叙述和思考的。
1.技术与艺术
“有一个深具意义的现象是，一般的辩论总是坚持局限在和‘摄影作为艺术’相关的美学上，相反的，像‘艺术作为摄影（或艺术以摄影形式呈现）’这种更确切具有社会意涵的问题却甚少受到关注。”[1]45在当时众多的摄影理论家为摄影作为艺术而辩论的时候，本雅明认为，“人们耗废了不少精力转牛角尖似的争论摄影到底算不算一门艺术，却没有先问问这项发明是否改变了艺术的普遍特性；而电影理论家也犯了同样的错误”。[1]71摄影作为艺术和艺术作为摄影两者的侧重点截然不同，当艺术以摄影形式呈现，艺术就获得了新的媒介和技术手段，从而获得了新的性质和功能。
本雅明在《摄影小史》中为我们描述了摄影在发明早期所遭遇的诽谤和攻击，当时有人将摄影视为“恶魔的技艺”。面对来自传统艺术观念的种种贬斥，摄影理论家们开始了自我辩护的历程。这些辩护的目的就是要为摄影争得合法性的地位，确立摄影在艺术领域的合法身份，这就是本雅明所说的关于“摄影作为艺术”的辩护。在一个相当长的阶段里，摄影界的主要论题几乎都是围绕着这一辩护而展开的。本雅明指出，尽管摄影理论家抗争了近百年，却丝毫没有结果。原因就在于他们只是在代表守旧艺术观的法庭前为摄影家们辩护。辩论双方看似针锋相对、水火不容，但有一点却是完全一致的，即双方都是以传统的艺术观念为基础来阐述自己的观点。反对派以传统艺术观念为依据，认为创造性、审美性是艺术的基本特征，而摄影只是机械的复制摹仿，因此不能成为艺术家族中的一员。支持派同样以传统的艺术观念为法理来为自己辩护，但似乎从来没有怀疑过反对派所持有的传统艺术观念。这种虚假的胜利使摄影界一直少有能力进行自我阐释，一直缺少拥有自身特质的理论言说。这种境况长期以来影响着摄影的实践创作和理论表述。
从“摄影作为艺术”向“艺术作为摄影”转换，就是将摄影对艺术的屈从变为摄影拥有主动性，甚至是主导权。在此基础上，摄影也才能充分发挥自己的特长，展现其社会职能。技术的发展导致摄影的出现，摄影革命性地改造了艺术的呈现方式，使其获得新的特质，这种特质正逐渐消解古典艺术的崇高地位，也改变了人类对艺术的认知。
2.灵光与震惊
在《摄影小史》中，本雅明首次提出了“灵光”（aura）的概念，并作出界定。时隔五年，在《机械复制时代的艺术作品》中本雅明再次运用这个概念。灵光为何？本雅明用诗化的语言予以描述：山和树枝如同罩上一层神秘的面纱，朦胧的灵光浮起在山峦起伏、绿荫斑驳的景致中。本雅明用“灵光”一词概括古典艺术神秘感和优雅氛围。本雅明认为，“即使是最完美的复制也总是少了一样东西：那就是艺术作品的‘此时此地’——独一无二地现身于它所在之地——就是这独一的存在，且唯有这独一的存在，决定了它的整个历史”。[1]61-62具体而言，首先灵光具有距离感，是“遥远之物的独一显现，虽远，犹如近在眼前”[1]63。面对传统艺术，欣赏者怀着一种敬而远之的虔诚态度，与艺术保持一定的距离，凝神观照其散发的静穆气息。其次灵光具有本真性，即原创性和不可复制性。
在本雅明看来，灵光是古典艺术最为根本的审美属性。但是，“在机械复制时代，艺术作品被触及的，就是它的‘灵光’；这类转变过程具有征候性，意义则不限于艺术领域。也许可说，一般而论，复制技术使得复制物脱离了传统的领域”。[1]63机械复制时代的来临，一切艺术品都成了可复制的，复制技术使得复制品在任何情况下都成为被观察的对象，这就失去了原作的那种“此时此地”性，破坏了原作的氛围，灵光也由此行将消失，代之而起的是“震惊”（shock）的感受。
和“灵光”一样，“震惊”也是本雅明在《摄影小史》中提出的一个重要概念。如果说“灵光”是传统艺术所具有的独特审美特征的话，那么，“震惊”便是机械复制时代艺术的基本特征。在他看来，随着第一个真正具有革命性的复制技术即摄影出现后，人们传统的感知方式陷入瘫痪，往昔的“经验”开始萎缩甚至失效，人们陷入束手无策的尴尬与惊讶之中，于是“震惊”体验便产生了。“震惊”是人在陷入外界的刺激时，毫无思想准备时的心理反应。在《机械复制时代的艺术作品》中，本雅明置身于悲观的现代主义立场之外为电影辩护，他把电影看作是人类艺术活动的一次革命，并且极为推崇其审美感受方式——“震惊体验”。这种“震惊体验”类似于俄国形式主义的陌生化或布莱希特的间离效果。在电影中，那些在观众日常生活中熟视无睹的东西以一种异样的方式鲜明地呈现在了他们的面前，丰富了他们的视觉世界。观众在看电影的过程中，其思维不断被突然变化的形象所打断，在由电影带来的这种极为震惊的效果中，观察者被带到一种批判的境遇中，他们必须经过一番探讨和思索才能够真正理解作品的涵义，并由此对自己所处的环境进行反思。这已超出了纯审美的范畴，接受者正逐渐成为政治化的审美实践主体，而艺术便与批判社会的革命企图相挂钩了。
3.膜拜与展示
“对于艺术品的感受评价有各种不同的强调重点：其中有两项特别突出，刚好互成两极。一个有关作品的崇拜仪式价值，另一是有关其展览价值。”[1]67艺术品从祭典功用解放出来后，这些艺术品的展出机会也比较多了。各种复制技术强化了艺术品的展演价值，因而艺术品的两极价值在量上的易动竟变成了质的改变，甚至影响其本质特性。起初祭仪价值的绝对优势使艺术品先是被视为魔术工具，到后来它才在某种程度上被认定为艺术品；同理，今天展演价值的绝对优势给作品带来了全新的功能，其中有一项我们知道的——艺术功能——后来却显得次要而已。本雅明认为，从目前看，摄影确实在这方面作了很明白的见证，而电影更是如此。本雅明敏锐地察觉到摄影术的诞生实际形成了古典艺术与现代艺术之间的一道分水岭，以此为界，古典艺术与现代艺术在价值和功能上发生根本性的转变。
摄影以非比寻常的精确清晰地再现了现实的一切细节，不管摄影者的技术如何灵巧，也无论拍摄对象如何正襟危坐，观者都渴望从拍摄对象中发现一些隐藏在相片中的当时发生之事的端倪。前所未有的真实感使人与事物的距离拉近了，因此，照片中的膜拜价值开始退却，让位于展示价值。这种进退经过了一个历史的过程。早期人像摄影是膜拜价值的最后一道防线。但从人们开始拍摄非肖像化的人物，甚至是完全无人的场景时，展览价值就超过了膜拜价值。
随着摄影的出现，艺术家就已预感到危机的来临。面对这种境况，他们以鼓吹为艺术而艺术来回应，这就导致了一种负面的艺术观，倡导一种纯艺术，它不仅排斥技术的发展在艺术上的应用，也拒绝艺术扮演任何社会功能角色。然而，本雅明却站在另一个立场来面对“震惊”，他把对资本主义现实社会的批判寄希望于现代的“震惊”艺术。在他看来，以“震惊”为特征的现代艺术，作为一种解放的艺术，潜藏着激活大众革命思维、积极改变现实的政治契机。这种艺术具有巨大的革命潜能，大众不仅能够成为艺术表现的主体，也能成为艺术生产的主体，从而实现艺术的民主化。如果说，传统艺术在其功能上是一种具有“灵光”的无功利的凝神静观的话，那么，由摄影的发明而引起的现代艺术则是在“震惊”体验中激发人们革命的实践。“一旦真实性的标准不再适用于艺术的生产，整个艺术的功能也就天翻地覆。艺术的功能不再奠基于仪礼，从此以后，是奠基于另一项实践：政治。”[1]67
三、现代艺术形态分析
从形态上，我们可以粗略地把人类的艺术分为原始、古典、现代和后现代等四个历史时期。原始艺术活动融合在原始的生存活动中，艺术与生活高度整合统一。在这里，艺术并不是一个相对独立的构成，不存在专门的艺术生产者和消费者。尚未分化的群体生活，使得艺术为社会全体成员所共享，不存在后世才出现的那种因阶级、等级而导致的分化、对立和冲突。原始艺术是原始人类生存方式的本己的表达，艺术作品在这里不具有独立的意义，它们作为手段和工具而出现在生存活动中。原始艺术的展开是以身体为基础的，是面对面的直接的体验和交流，器具的制作完全是手工技艺。原始艺术的传播发生在人际之间，其范围极其狭小，一般都在氏族、部落的内部，外部的交流极其有限。就整体风格而言，原始艺术是出乎本能的感性和来自未知世界的神性的有机结合。在艺术中，原始人类释放生命本能，表达对神灵的敬畏，在与神灵的对话中，按照神性的秩序建构他们的世界。
经过从野蛮向文明的漫长演进，人类艺术就从原始形态过渡到古典形态。古典艺术出现明显的分化和差异。这不仅体现在艺术作为一个相对独立的文化形态已经形成，同时还呈现为艺术本身也有不同的亚文化构成。艺术成为一种社会职能部门，艺术家成为一种职业，各个艺术门类也趋于分化和独立。在古典时代，城邦出现，与农村形成了区别；阶级的出现，导致了等级的出现，于是出现两种艺术。一种是阳春白雪式的贵族的精英艺术，另一种是下里巴人的民间艺术。这两种艺术的存在形态有着明显的差异。贵族的精英艺术是高雅的少数人的艺术，是贵族士绅等上流社会的一种生活方式。贵族的精英艺术作为交往行为存在于王侯的宫廷、贵族的客厅，它们是贵族日常生活的一部分。艺术家的人身和创作有一定的依附性，他们常常需要贵族的赞助。贵族的精英艺术具有规范和特权的特点。所谓规范，是指它有一套严格的趣味判断标准和风格系统；所谓特权，是指这种艺术为少数有教养的文化阶层所垄断，由少数有教养的文人、艺术家来生产，并为少数有教养的人所享用。贵族艺术的展开方式是以作品的创造、小圈子内的鉴赏、品评、交流为特征，艺术作品具有了独立的意义，它被视为艺术家精神的凝聚，可供贵族阶层反复欣赏、品味。民间艺术却是另一种面貌。民间艺术是地道的民众艺术，普通民众既是生产者又是享用者。在体现民众的生活方式、传统价值、信仰情操等方面，民间艺术发挥了重要的作用。民间艺术在很大程度上延续着原始艺术的存在方式，它存在于民众的生活中，特别是民间的节日中，狂欢节是典型的表现。它质朴，通俗，自然，千姿百态，体现了不同地域、社区和风俗的巨大差异。民间艺术以感性为其显著特征，是被允许的感性本能的表达。古典艺术，无论是贵族艺术，还是民间艺术，均有神性特征，只是随着社会的发展，世俗性不断增强，神性逐渐淡化。
从本雅明的论述中，我们看到，在传统的民间逐渐消失的现代社会，艺术的存在方式、呈现-感知方式以及文化风格都发生了变化，其新异特征主要表现在以下几个方面：
1.艺术与生活
摄影作品的广泛流传使得艺术遍及日常生活，它破除了古典时期的社会阶层的对立和分化，使得艺术更加民主，于是，我们看到的是日常生活的艺术化和审美化。
本雅明区分了两种不同的复制：艺术作品的摄影复制与摄影的创作。摄影技术使传统的艺术品广为流传，为更多的人所接受。然而，这仅仅是摄影功能的一个方面，更重要的是它对现实生活的复制以及由此带来的诸多变化。“正当一切名为艺术的东西都已瘫痪麻痹，摄影家却亮起他那一千烛光的灯泡，而感光纸则将日常事物勾勒的黑色轮廓缓缓吸收。他发现了一种具有力道的闪光，纤柔而冷峻，其重要性远超过任何星辰所能带给我们的视觉享受。”[1]46在本雅明看来，有的摄影家从传统艺术走向摄影，不是为了投机取巧，也不是出自偶然或想贪图方便，如今他们成为专家中的前卫者。从阿特热的作品中，本雅明感受到新时代人们感知方式的变化及其所包含的意义。“拉近事物——更亲近大众——现今已成为大快人心的趋势，正如同原仅独一存在的事物被复制进而被掌握，令人不亦悦乎。就近拥有事物，即拥有事物的影像或影像的再复制，已成为日益迫切的需求。……让实物脱壳而出，破除‘灵光’，标示了一种感知方式，能充分发挥平等的意义，而这种感知方式借着复制术也施用在独一存在的事物上。”[1]36-37无论是社会生活中的各种景象还是传统的独一无二的艺术品，通过复制使其接近大众，大众也乐于以这种方式进行感知，这是时代发展的趋势，在本雅明看来，这里面透露的是一种平等和民主。
本雅明认为肇始于摄影的机械复制手段已从根本上改变了人类艺术，艺术的权利将从专业人士手中解放出来，成为普通民众的基本权利，艺术回归了日常生活。
2.影像呈现
在艺术的展开方式中，身体、技艺（手艺、技术）、传播媒介是三个基本的要素，任何一个艺术行为过程都包括这三个要素，这三者的发展变化直接影响着艺术的呈现、传播和感知（接受）方式，也就是说直接地改变艺术的形态，从而导致人与生活世界关系的改变。
原始艺术可以说是身体的艺术，在这种艺术中，身体的呈现与身体的感知，它们之间是同时、外在而直接的，无其他传播媒介。古典艺术则是物的艺术，这种艺术是技艺的呈现与内在身体的感知，它们之间在时空上常常是分离的。艺术品以物的形式出现，它作为媒介又通过各种传播手段而为人所接受，这种感知、接受就是人们常说的审美静观。
现代艺术占主导地位的是影像的艺术，这种艺术是现代机械技术的呈现与内在身体的感知，它们之间也是分离的。影像艺术虽然也需要人工的操作，但明显有不受人工控制的因素，正如巴赞所强调的：“一切艺术都是以人的参与为基础的，唯独在摄影中，我们有了不让人介入的特权。”[2]6摄影、电影、电视就是这种现代技术媒介的代表。作品不再是可以触摸的绘画、雕塑，而只是光影。而现代传播技术将这种影像广泛传播，我们足不出户，可以看电影，听音乐，看电视转播的文艺节目以及各种关于艺术的专题片。在我们居所的墙壁上挂上名画的复制品，案头或墙角放置雕塑的复制品。实际上蜷在沙发里的身体显然不同于中世纪广场上的狂欢身体。在影像的世界里沉溺太久，可能会遗落身边的真实的世界。这种状态在后现代的“拟像”中表现的尤为突出，因为这个虚拟的影像世界与真实的生活世界没有必然的联系，不再像当初摄影、电影与现实之间存在影像与原本的关系。
3.视觉文化
摄影技术的诞生引起人类社会生活的诸多变迁，标志着人类文化新时代的来临。早在20世纪30年代，海德格尔就有著名的“世界图像时代”的表述：“从本质上看来，世界图像并非意指一幅关于世界的图像，而是世界被把握为图像了。”[3]899本雅明的看法可以说和海德格尔不谋而合。以图像来传递信息、解释或感悟世界的方式变得越来越重要，社会文化正从语言主导型向图像主导型转变，各种各样复杂的图像形式对当代人的感知方式产生着越来越重要的影响。新的视觉形式和视觉技术成为人们表征、理解、制造和传播意义的重要手段，而文字正在慢慢地沦为图像的脚注。
在《摄影小史》中，本雅明说：“不久的将来，满载摄影图片的期刊必会远多于山珍猎品店。”[1]30这个预言很快得到了证实。随着时代的发展，其情形又得到了进一步的变异、丰富和强化。我们如今处在一个视觉文化的时代，这个时代就起始于摄影技术的发明和发展。在本雅明看来，摄影缔造了一种以视觉图像为主导型式的现代文化，一种广大民众普遍参与的大众文化。
本雅明预见了视觉文化时代的来临。时过境迁，社会的发展是如此的迅速，视觉文化已经远远超出了本雅明所在的那个时代。伴随着技术的发展，我们已经处在一个被影像包围的世界。影像构成的世界，已经从根本上改变了传统意义上人与世界的关系，甚至可以说已经改变了现实世界本身。这就是肇始于摄影的视觉文化带给我们的生存感受。
四、结语
艺术形态研究首先要基于艺术的概念，只有确定什么是艺术，才能开始对它的形态进行研究。艺术总是在发展变化中，不同的时代、不同的社会，艺术的性质、形态和功能可能存在明显的差异。现代社会的形成、现代技术的发展所导致的艺术的诸多变异不是局部的、表面的，它带有质变的性质，这是本雅明带给我们的洞见。虽然传统的艺术形式仍然存在并继续发展，但毫无疑问，本雅明所预见的由各种影像所构成的视觉艺术已经成为现代文化的主导方面。艺术是人的一种生活方式，也在改造人的生活方式。影像艺术的兴起并没有如本雅明所期待的那样将人们从审美静观中引向社会实践。艺术功能是否实现，艺术是否改进生活，这也是艺术形态研究的重要方面，是艺术形态学学术品质和学术追求的体现。