网上银行法律风险分析

网上银行法律风险分析（精选11篇）

网上银行法律风险分析 第1篇

(一) 委托贷款收益远远大于上市公司主营业务收入

随着中小企业融资难的出现, 一些上市公司利用自身的优势, 通过银行贷款或者募集资金, 拥有大量的闲置资金。但是这些资金并没有用于公司的正常发展, 而是通过委托贷款流入资金紧缺的企业, 特别是房地产或房地产相关企业, 而且委托贷款利率高, 收益远远大于主营业务收入, 影响了的上市公司自身的发展。

(二) 上市公司委托银行贷款资金流向地方融资平台

由于风险不断累积, 地方融资平台融资渠道持续收紧, 上市公司成了地方融资平台的资金来源之一, 这类委托贷款主要有以下特点:

1.地方融资平台给的利率普遍比较低。

2.大部分上市公司是为本地地方融资平台提供委托贷款, 地方融资平台均有当地地方政府支持, 上市公司有时也不得不配合, 尤其是国有控股上市公司。

3.由于贷款投向除了用于地方融资平台资金周转、生产经营、补充流动资金等之外, 还包括当地的安置房、保障房、开发区的建设、旧城改造及工程建设等, 因此存在数额较大, 期限较长的特点。

4.担保方式偏弱, 一些上市公司为地方融资平台提供委托贷款并没有质量较好的资产进行抵押或者资信较好的公司提供连带责任担保, 有些委托贷款甚至是信用担保和应收账款质押, 存在较大的风险隐患。

根据上市公司2012年年报统计数据显示, 共有120家上市公司涉及非关联委托贷款, 金额共计约306亿元, 至少已有19家上市公司的委托贷款逾期、展期甚至涉诉, 涉及金额达33亿元。从委托贷款对象看, 主要集中在融资受限的房地产、地方融资平台等, 而这些也是高风险地带。上述120家上市公司中, 年利率大多分布在7%~12%, 年利率超过10%的有53家。最高的是中原高速给信阳锦华置业公司的一笔1700万元的委托贷款, 年利率高达25.95%, 其另外9笔委托贷款的年利率也均在23%以上。最为典型的就是香溢融通, 涉及非关联委托贷款金额最多, 共计约13亿元, 出现问题的就有约9.4亿元, 堪称“放贷专业户”。

二、上市公司热衷参与委托贷款的原因

(一) 在收紧货币政策、楼市调控背景下, 中小制造类企业、房地产等行业资金需求量大, 给高利贷款提供了迅速生长的肥沃土壤

高利贷款的超高回报迅速吸引各路资金进入, 甚至使得一些实力强大的上市公司经受不住诱惑而加入其中。在进行大额委托贷款的上市公司中, 不乏大型企业甚至央企的身影。

(二) 部分新上市公司超募现象导致产生大量的资金闲置, 自有资金充沛

募集资金可能成为委托贷款资金来源的另一个比较可能的方式是暂时补充流动资金, 上市公司可以将暂时闲置募集资金暂时补充流动资金, 将其转化为自有资金后再将其用于委托贷款。此外, 不排除在高利贷市场的诱惑下部分上市公司滋生通过改变募集资金用途、补充流动资金等方式用于高利发放委托贷款的动机。

(三) 部分上市公司在主业低迷的情况下更具有进行委托贷款的动机, 利息收入正成为部分主业低迷公司的主要利润来源

最典型的如某公司2011年的净利润为1.88亿元, 但2011年期间发生的委托贷款多达20笔, 余额也高达3.67亿元, 贷款利率普遍在20%左右, 可见高利委托贷款利息收入对其业绩影响之巨。

(四) 上市公司多是为本地的融资平台贷款

很有可能贷款过程中有地方政府和国有股东的强势参与, 上市公司的正常经营决策和公司治理或受到干扰, 对股东利益的影响也难以预估。

三、上市公司委托银行贷款的法律风险

(一) 委托贷款资金来源为上市公司募集资金

上市公司募集资金, 是指上市公司通过公开发行证券 (包括首次公开发行股票、配股、增发、发行可转换公司债券、发行分离交易的可转换公司债券等) 以及非公开发行证券向投资者募集的资金。根据《上海证券交易所上市公司募集资金管理规定》 (上证上字[2008]59号) 的第八条规定, 上市公司使用募集资金应当遵循如下要求:上市公司应当按照发行申请文件中承诺的募集资金使用计划使用募集资金;同时第九条规定, 上市公司使用募集资金不得有如下行为:

一是除金融类企业外, 募投项目为持有交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人、委托理财等财务性投资, 直接或者间接投资于以买卖有价证券为主要业务的公司;

二是通过质押、委托贷款或其他方式变相改变募集资金用途。

因此, 在办理上市公司发放委托贷款的业务过程中, 银行需注意审核和落实上市公司向银行申请发放委托贷款的资金不应来源于上市公司募集资金。

(二) 关注上市公司发放委托贷款的股东大会或董事会决议是否符合公司章程的规定

根据《公司法》第二十二条相关规定, 股东大会或董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程, 或者决议内容违反公司章程的, 股东可以自决议作出之日起六十日内, 请求人民法院撤销。银行在受理上市公司发放委托贷款的业务申请时, 一般会要求上市公司提供股东大会或董事会决议, 一旦上述决议存有问题或存在效力瑕疵的, 不仅可能会导致银行丧失业务机遇, 甚至在业务开展前如银行知道或应当知道上述决议存有问题或效力瑕疵, 银行可能还要根据过错大小承担相应的法律责任。因此, 银行在审查上市公司发放委托贷款的股东大会或董事会决议时, 应注意研究公司章程的相关规定, 重点关注股东大会或董事会的权限以及召集和表决程序, 以督促、确保上市公司出具的股东大会或董事会决议依法合规和有效。

(三) 银行办理委托贷款业务并不承担贷款风险, 但如不严格审查委托贷款的对象、用途、项目, 甚至出现隐性担保, 也会存在风险隐患

因此, 上市公司委托银行贷款, 银行应严格按照合同要求, 监督贷款的用途, 防止贷款风险的扩大;遵守委托贷款分期发放的约定条件, 防止贷款失控;委托贷款到期时, 应该发出催款通知, 防止诉讼时效的丧失, 从而无法追回欠款, 等等。总而言之, 银行要遵守委托贷款的有关约定, 尽心尽责, 监督贷款的使用, 协助收回欠款。

参考文献

[1]《中华人民共和国公司法》 (2005年修订) .

[2]《上海证券交易所上市公司募集资金管理规定》 (上证上字〔2008〕59号) .

[3]120家上市公司306亿元涉非关联委托贷款.http://www.21cbh.com/HTML/2013-5-2/1MNTAzXzY3NDg1Mw.html.

商业银行法律风险防范 第2篇

①借款合同、担保合同的订立及履行过程中的法律风险

主体资格：需特别注意一些特别主体不能充当保证人：包括企业法人分支机构、职能部门、国家机关（除经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷提供保证的除外）、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。另外，公司担当保证人需依照公司章程规定，取得董事会或股东会、股东大会决议。生效要件及合同效力：（债权与物权区分原则）合同自签字盖章之日起生效，对于物权的变动，法律规定需要登记或交付的，自登记或交付之日起发生物权变动的效力。需特别注意无效合同（违反法律、行政法规的强制性规定）和可撤销合同（因重大误解、显失公平订立的合同）。诉讼时效：一般为两年

行使担保物权的期限：担保法司法解释第十二条规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保人在诉讼时效结束后两年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。物权法对抵押权的行使期限作了修订，第202条规定，“抵押权人应当在主债务诉讼时效期内行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。因此，在行使担保物权时，需特别注意在法律规定的时限内行使。

借新还旧：由于担保合同的从属性，签订借新还旧借款合同后，担保合同需要重新签订。特别注意保证担保，担保法解释规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的除外。

② 楼宇按揭贷款的主要法律风险（假按揭）

假按揭的情况下，虽然银行对相关房产仍享有优先受偿权，对抵押物不足清偿部分仍可以继续追讨，但在实务中，由于各方面的原因，对业主继续追偿不足部分难以实现，提供保证担保的开发商也往往已经不复存在或名存实亡。

假按揭案例

房地产开发商甲公司开发某楼盘，开盘时的单位售价创当地历史最高价，销售对象主要是香港人，其中也有部分是开发商的员工。有的购买两套，每套在银行的按揭贷款金额达200多万元。

后查实，大部分购买房产的香港人及员工均是名义购房者，房屋实际上仍由开发商在使用，还款也是由开发商向银行还款。

后由于该地区房地产价格回落，开发商经营不善，导致逾期增多，且无能力继续还款，给银行资金带来损失。

二、银行法律风险防范核心-——银行公司授信业务的法律风险控制

（一）对我国商业银行不良资产问题的基本认识 商业银行遇到的最大的问题就是不良资产问题。这个问题不仅困扰中国商业银行，也困扰大部分的亚洲银行、欧美银行，甚至有些商业银行因为不良资产问题而垮台。

中国的商业银行不良资产率在全世界都是比较高的。形成因素：有内部管理上的因素，历史的因素，有体制上的因素、有道德风险的因素。

不良资产问题已经成为中国银行发展的沉重负担，成为制约经济发展的瓶颈。如不能解决不良资产问题，将大大削弱中国商业银行的核心竞争力，中国银行将在与外资银行的竞争中处于十分不利的地位。

（二）应用法律手段控制银行公司授信风险 1.授信之前的法律审查

贷前的调查是防范授信风险的基础。

1.借款人、担保人资格法律审查（如前所述）；

2.合同法律审查：合同是否构成无效合同或可撤销合同，合同的变更或解除是否符合法律要求，担保物是否为禁止流通物或不得转让；

3.手续法律审查：担保合同是否取得合法的授权手续、需要登记或交付才生效的，是否已经履行了相关手续。

4.实地审查：客户经理要加强对企业的现场检查和实地询问，应对企业报表中的主要资产进行实地盘查，可以到税务部门调查企业以前纳税情况，掌握客户的准确财务数据。必要时银行可以指定会计师事务所对企业会计资料进行真实性审计，防范由于虚假会计资料造成信用等级评定虚高的风险，进而化解潜在的信贷风险。2.担保方及担保方式的选择

①抵押担保的履约率相对较高。借款人做抵押的情况下，特别是自有物业做抵押的情况下，履约率会大大提高。一项调查显示，抵押贷款的损失率一般不超过50%，保证类贷款如果通过诉讼解决，履约率不会高于20%。另外，一般企业拿来抵押的资产往往是核心资产，往往关系到企业的生死存亡，所以借款人自身就会感觉到巨大的压力。

②如果采用保证担保，应该对担保人的偿债能力进行调查，尽量避免关联企业担保。关联担保一般是一荣俱荣、一损俱损。3.贷后监督管理

贷后管理是控制授信业务风险的关键，要严格控制企业信贷资金使用，确保与审前用途一致，严防资金挪用。项目贷款可以根据工程进度发放贷款，实行监督支付。

客户经理要经常深入企业，实地调查经营情况，关注关联交易、资本投资、股权变更等异常动态，及早发现企业的各种风险隐患，便于银行尽快采取相应保全措施，最大程度减少损失。

此外，要特别注意诉讼时效、保证期间以及行使担保物权的期限。充分利用法律规定的诉讼时中止、中断的法律规定，避免因超过诉讼时效而使银行受到损失。还有保证期间需要特别注意。担保物权的行使期限在前面已经讲到，要特别注意。

（三）不良资产诉讼分析 1.加强诉前论证工作，制定有效的诉讼方案； 制定有效的诉讼方案是加强诉前论证工作的重点，就是对债务人企业的综合经营情况、财产状况、贷款法律手续情况，合同的效力以及履行情况，以及本案受地方保护主义的可能影响程度等进行全面细致的诉前调查与分析，并对起诉后可能遇到的情况进行充分考虑，在此基础上提出填密的诉讼方案，有计划、有针对性地向法院提起诉讼，包括诉讼对象的选择、管辖法院的选择、诉讼请求的选择、保全措施的运用、诉辩理由的取舍、证据的收集与运用等。

2.充分发挥各种中介机构的作用，做好对债务人财产状况的调查工作，并及时采取财产保全措施；

为避免造成胜诉后无财产可供执行的情形发生，对决定起诉的案件，要充分发挥律师事务所、会计师事务所、审计师事务所、拍卖公司、咨询公司甚至民间调查机构等社会中介机构的作用，利用这些机构社会关系广泛、信息灵通的优势，全方位、多渠道地调查债务人的财产状况和转移财产的线索，并请求法院对本案进行诉前、诉中的财产保全。

3.灵活运用各种执行手段提高执行效率，最大限度地实现债权回收；

不应将被执行标的物局限在借款人、保证人的有限财产或抵押物上，应当对法定的各种执行手段加以灵活、组合式的运用，例如申请执行第三人到期债权、申请执行被执行人的投资权益，追加、变更被执行人、行使撤销权（案例）等。

申请执行第三人到期债权：如果该第三人在收到法院的履行通知后15日内未提出异议，而且又不履行债务，法院即可对其强制执行。如果该第三人在15日内提出异议，法院将不对该异议进行审查，也不得再执行该第三人。银行需另案提起代位权诉讼。

申请被执行人的投资权益：如果是股份有限公司的股份，可要求法院强制被执行人按照公司法的有关规定转让，也可以由法院直接采取拍卖、变卖的方式进行处分，或直接将股票抵偿给银行。如果是上市公司的股份，必须经过拍卖。对于有限责任公司的股权，在处分前应征得有限责任公司全体股东过半数同意后，予以拍卖、变卖。同时要特别注意其他股东的优先购买权问题。如果被执行人系在中外合资、合作经营企业中的对外投资，在转让前必须征得合资或合作他方的同意，并经过外资管理机构的批准。

追加、变更被执行人：有的被执行人会假借改制之名，转移有效资产，以逃废银行债务。在发生上述情况时，应及时追加、变更被执行人。

行使撤销权，恢复原状：有的被执行人为逃避债务，将资产低价转让给第三方。银行可以依据《合同法》的规定，另案起诉，行使撤销权，使被执行人的资产恢复原状。行使撤销权的案例

n 2003年7月，甲银行与乙公司签订借款合同，借款本金逾3亿元。合同到期后，乙公司未履行还款义务，甲银行隧向法院提起诉讼。甲银行在取得胜诉判决后向法院申请强制执行。但是乙公司的财产在拍卖后根本无法清偿甲银行的全部债权。

n 后甲银行调查发现，乙公司曾于2004年10月将其名下的位于某处的一块土地作价人民币2000万元入股到丙公司名下。而该土地的原始登记价逾3000万。经委托评估公司对该土地进行评估，评估价值在4000万元以上。且调查发现，乙公司与丙公司存在关联关系。n 2007年3月，甲银行向法院提起诉讼，认为乙公司以明显的低价转移财产，意图逃避债务，请求法院判令解除乙公司的入股行为，并判令丙公司向乙公司返还该土地。

n 最终，乙公司与甲银行达成和解，甲银行的权益得到了保障。4.利用执行和解，实现各方利益的调和。由于不良资产处置诉讼往往涉及地方利益，因此地方政府介入案件的情况时有发生，而地方政府一旦介入案件，又常常使得原本属于简单的债权债务关系纠纷变成了“三角债”或“多角债”, 如此增加了案件的处理难度，并最终使判决的执行也变得困难重重。在申请执行过程中，应当本着务实的态度，积极主动地协调好与政府、企业的关系。

银行承兑汇票结算的法律风险 第3篇

一、当事人可以自由选择银行承兑汇票进行结算

价款结算是合同的重要组成，当事人须在合同中明确约定。目前我国法律许可的结算方式有现金、票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款。其中票据结算包括银行承兑汇票、本票、支票等。在此范围内选择支付方式是当事人的自由。

若当事人没有约定具体结算方式，是否可以用银行承兑汇票结算？我国合同法规定，合同生效后，当事人就价款或者报酬支付方式等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。可见，没有约定时，处理顺序如下：（1）由双方协商解决;（2）不能协商解决的，按合同的有关条款解决;（3）若既没有约定支付方式，也无相关条款可以解决争议的，应当遵循结算习惯。

银行承兑汇票结算、支票、现金等结算方式也属于结算习惯。若当事人在合同中对结算方式未进行约定，债务人以上述结算方式中的任意一种或者几种作为支付手段都合法。债权人不能拒绝债务人以上述通常的、合理的支付方式所支付的价款。债权人拒绝接受的，债务人可以通过提存的方式履行。提存后视为债务人履行了付款义务。

然而，若双方对支付方式有明确约定的就必须严格遵守。當事人有权利根据自己对各种支付方式风险的判断要求特殊的支付方式并以合同方式确定。

“双方都必须遵守约定的支付方式”包括两层含义：其一，债务人的义务是按照约定的方式支付，其二，债权人有义务接受。债权人不接受的，则付款行为仍无法完成。因此，对于约定的支付方式，双方当事人都负有义务，而不单是债务人负有义务。债权人的接受义务也不能忽视，这是约定义务，违反该义务也构成违约。

二、贴现息谁承担？

用银行承兑汇票支付，根据现行法律，会有以下问题：贴现后可取得的现金会低于票面金额。贴现息应当由出票人承担还是由持票人承担？

我们认为，贴现息的承担作为经济负担的分配，双方可通过合同进行约定。合同没有约定的，应当由持票人承担。理由主要有以下几点：

（一）从银行承兑汇票当事人的权利与义务关系角度看。

我国票据法规定，银行承兑汇票出票人义务是：签发汇票后，即承担保证该汇票获得承兑和付款的责任。出票人在汇票得不到承兑或者付款时，应当向持票人清偿汇票金额和追索费用。可见，出票人没有承担贴现息的法定义务。银行承兑汇票的出票人签发票据后，仅承担在票据到期时无条件支付票面金额的义务，而不是在票据到期日前任何时候无条件支付票面金额的义务。

对持票人来说，接受银行承兑汇票就享有到期时请求支付票面金额的权利，即付款请求权;如果该付款请求权得到满足，则衍生出追偿权。除此以外，票据权利人无权要求票据义务人承担贴现息。持票人仅有在票据到期时请求票据债务人无条件支付票面金额的权利，而不是在票据到期日前任何时候都享有请求票据债务人无条件支付票面金额的权利。这是银行承兑汇票的最重要特点。既然出票人仅承担票据到期时支付票面金额的义务，则无需承担到期前的贴现息。

（二）从银行承兑汇票的财务处理规范来看。

根据我国现行财务会计准则规定，企业持有银行承兑汇票，可以申请贴现。对持票人来说，未到期的票据贴现所收到的金额就是银行存款，贴现息部分计入财务费用。可见会计准则对于票据的贴现息是作为持票人的财务费用，是持票人应当承担的资金成本。按财务会计准则的规定，银行承兑汇票的贴现息也由持票人承担。这不仅是强制性的财务规范，必须遵守，也是重要的商事交易习惯。

（三）从银行承兑汇票的支付功能角度看。

票据的功能不仅体现在结算方面，还体现在作为支付手段上。即持票人所取得的银行承兑汇票不仅可以通过贴现获得资金，还可以背书转让，从而作为支付手段。从这个层面说，持票人用票面金额为1000万的银行承兑汇票去偿还债务和用1000万元现金偿还债务的法律效果相同。因此，从银行承兑汇票的支付角度看，并不发生贴现息。由支付功能发展出票据的可转让性（流转性）也进一步说明，承接方接受银行承兑汇票并不影响其经济利益。

综上所述，合同对贴现利息的负担没有约定时，需遵循现行的票据法、合同法、财务会计准则进行解决，而这些法律法规规定由持票人承担贴现息。

三、持票人无力申辩——贴现利息并非履行费用

由上所述，持票人承担贴现息是否不公平？有人提出贴现息是合同履行费用，应当由出票人承担。其根据是合同法规定：合同生效后，当事人就价款或者报酬支付方式等内容没有约定或者约定不明确的，履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。认为贴现利息属于履行费用，自然应当由付款方承担。

由此看来，持票人的抗辩是把贴现息看作履行费用。然而，我们认为合同法中的履行费用不包括贴现利息，主要基于以下理由：

首先，合同履行费用是合同义务履行过程中发生的，不是在合同义务履行后发生的。贴现息是在付款人履行付款义务后发生的费用，不属于债务人的履行费用。针对合同付款义务说，付款人的履行行为至交付银行承兑汇票时履行完毕。收款人将票据贴现发生在付款义务履行完毕后，不属于债务人履行付款义务所发生的费用。

其次，合同履行费用是履行义务方所发生的费用，而不是接受履行方所发生的费用。付款人应当承担的履行费用是为进行付款行为而发生的费用，不包括对方接受履行所发生的费用。对接受方来说，接受履行是其合同的义务，接受方应当自负费用接受履行。

再次，履行费用是为履行合同义务所必须发生的费用，带有不确定性的费用不属于履行费用。我们看到贴现利息是可能发生也可能不会发生的，其或然性特征否定了它属于必然发生的费用。也就不属于履行费用。

综上，把贴现息看作履行合同费用缺乏法律依据。

四、启发

银行承兑汇票是常见的结算方式，企业难以回避，台资企业也不例外。在使用银行承兑汇票结算方式中，台资企业如果是开出票据的人，根据现行法律并不需要承担贴现的利息，实际上是取得了融资。从这个角度来说，用银行承兑汇票是融资方式的一种，其益处不言自明。

相反，如果台资企业是作为接受银行承兑汇票的一方，就需要承担贴现利息。这无疑是笔较大的经济负担。所以，在商务合同中可以明确选择银行承兑汇票以外的结算方式，比如支票结算，进而降低自身的商务成本。

网上银行法律风险分析 第4篇

一、期房按揭贷款的法律定义

期房按揭贷款,是一种以预售商品房的按揭方式,就是在商品房还处于施工建设的阶段,购房人、开发商和银行之间就要签订预售合同。按照合同内容,购房人首先向开发商预付商品房价款的一部分,其余部分向银行贷款来补足,购房人将预售商品房抵押给银行,由开发商来作为担保。在购房人向银行还清贷款之后,银行再将商品房的产权转让回购房人手中。

二、期房按揭贷款的法律关系

从期房按揭贷款的整体流程来开,主要涉及四个主体,即购房人、银行、开发商和保险公司[1]。其中,购房人与开发商是两个最主要的部分,二者之间的商品房买卖关系是期房按揭贷款涉及的各个法律关系当中最重要的部分,也是其他法律关系的基础。而开放商在与购房人进行商品房买卖的同时,与银行保持一种合作关系,并在银行与购房人的借贷关系中承担担保的责任。银行与购房人除了借贷关系,还存在商品房的抵押关系。对于保险公司来说,与购房人和银行之间通过保险合同形成法律关系。

三、期房按揭贷款的法律风险分析

(一)贷款人带来的风险

由贷款人带来的法律风险,通常表现为三种形式。第一种是借款人出于更好的经济利益选择而故意违约,也被称为“理性违约”。这种形式所引发的风险比较常见。第二种是借款人由于以外原因导致经济状况恶化,比如单位倒闭、个人失业等,导致无力偿还按揭贷款,引发一定风险。第三种是我国的信用体系不够完善,对于违约行为的惩罚力度比较低,经常会出现评估机构与购房人恶意串通,故意高估住房抵押额,骗取银行更多的资金。

(二)房地产开发商引发的风险

开发商的种种行为,也会为期房按揭贷款带来一定的风险。首先,我国房地产市场当中存在大量不规范的房地产开发商。这些开发商在资金不足或者商品房销路不好的时候,就容易利用期房按揭的形式,骗取银行资金,然后将贷款挪作他用,更有甚者直接携款潜逃。还有一些开发商经营管理不善,商品房建设没有按照工期完成,不能履行购房合同,导致银行无法有效实行债权。这些行为都会影响期房按揭贷款的执行,给银行债权的实行带来困难。

(三)银行带来的风险

银行信贷部门的放贷资金主要来源于用户储蓄在银行当中的存款,一般以短期存款为主。由于住房按揭贷款的期限往往很长,所以银行就利用短期存款来承担住房按揭贷款的风险,这也就是银行的流动性风险[2]。另外,期房按揭贷款程序复杂,手续众多,在一些具体的操作环节当中容易产生风险,比如说个人征信、贷款条件审批不通过、贷后管理出现问题,也会给银行债权的实现带来风险。

(四)政策或法律带来的风险

在我国,房地产的价格不完全取决于供求关系的影响,也受到国家政策的影响和控制。目前,房地产企业的主要融资途径就是银行贷款,而居民购房的主要资金来源也是银行贷款[3]。这种金融单产机制在形式上的单一,给商业银行带来了沉重的风险压力,另外,我国的一部分法律法规对银行抵押权进行了限制,受到补偿的优先级别降低。

四、期房按揭贷款的风险防范措施

(一)建立个人信用体系

从目前状况来看,我国评价个人信用的制度体系还不够完善。银行评价贷款申请人的信用级别,主要根据开发商提供的资料和信息,评价的公正性和有效性都存在严重的不足。在提供按揭贷款之前,银行要详细了解贷款申请人的相关状况,包括贷款申请人的财产状况、个人收入、工作背景、家庭环境等等,对贷款申请人的信用状况和持续还贷能力进行有效发挥。另外,全国的金融机构要联合起来,建立行业公用的网络信息平台,建立统一的数据资源库,将贷款人申请人的个人信用状况存入数据库当中,在全行业范围内实现信息资源共享。法律也要加大对违约行为的惩罚措施,让个人违约形成产生的成本高于带来的利益,打击故意违约行为的产生。

(二)加强对开发商的审查和监管

首先,政府的工商管理部门要加强对房地产开发商的审核力度。对房地产开发商的审核,住要从以下几个方面入手:房地产开发商是否依法成立、具有的资质和等级是否足够、公司的注册资金是否足够、房地产公司的信用状况。这些信息的审核结果,都会对银行发放贷款多少产生影响。其次,银行也要进行相应的审核,确定房地产开发项目经过法律程序报批和登记备案,履行了所有的法律手续,同时,要求开发商提供项目设计方案、项目的资金状况、商品房的预售情况和实际施工进度,进行全方位考虑。最后,为了保证银行能够将贷款完整回收,最好要求开发商将《房屋产权证》和《土地使用证》交给银行,在贷款回收完毕后再交还给开发商,增加开发商的担保责任。

(三)加强银行内部监管

银行内部监管的加强,要从三方面入手:首先,要对被抵押房产的价格进行有效评估。评估体制和评估方法要严格遵守行业的规范制度,不得故意低估、高估抵押房产的价格,给银行债权的实行带来风险。银行要规范评估工作人员的工作态度和行为,确保价格评估的合理性。其次,各执行贷款手续的执行一定要严格,签订合同之前要仔细审视合同的各项条款,在进行审批时也要严格参考相关标准。对于法律要求登记备案的,必须按照法律执行,保留书面依据。

五、结论

房价高、买房难,一直是困扰我国广大群众的生活难题。为了维护社会公共秩序的稳定,让越来越多的居民能够买得起房,我国政府与各商业银行展开合作,实行期房按揭贷款制度,从宏观上控制我国房价,让居民能够买得起房。但是,期房按揭贷款在执行的过程中受到多方面风险因素的影响,执行出现了困难。对此,我国政府要加强对开发商的审查和监管,银行业要加强内部监管,利用信息技术建立完善的个人信用体系,对期房按揭贷款制度执行过程中的风险加以防范。

摘要：在现代社会当中,越来越多的人被“买房”这一生活问题所困扰。房价的宏观调控,一直是我国政府的重点工作内容之一。在对房价进行宏观调控的同时,政府也在同银行进行合作,制定各种购房政策。在这种背景下,期房按揭贷款制度应运而生。然而,在这一制度的运行过程中,经常会遇到各种因素带来的风险,需要银行来采取一些措施进行防范。本文将阐述期房按揭贷款的法律定义和相关法律关系,分析由于各种因素带来的风险,提出具体的方法措施,以供商业银行进行参考。

关键词：商业银行,按揭贷款,法律风险

参考文献

[1]张献奇.个人住房按揭贷款的信用风险及管理策略[J].中国农业会计,2014,03:52-58.

[2]唐玉林.相关方视角下银行期房按揭贷款的多元风险及管理[J].重庆交通大学学报(社会科学版),2014,03:55-58.

银行信贷法律风险防范实务 第5篇

-----在农业发展银行系统信贷员培训班上的演讲稿河北三和时代律师事务所卢海国律师

一、法律事务在农发行业务经营管理及风险防范中的作用

现在是市场经济，市场经济也是法治经济，法律的重要性，大家也有所认识，现在我就法的功能将一下，法律事务在农发行业务经营管理及风险防范中的作用：

1、法具有预防功能，知法是前提，知法才能用法，用法才能使自己参与的民事活动合法，起到预防纠纷、降低风险的作用。

2、具有保护功能，当农发行的合法权益受到侵害的时候，法律诉讼是最后的救济途径，如果诉讼时机把握得好，操作得当，一般是能维护自身合法权益的。

3、还具有警示功能，现阶段，市场经济还不成熟，市场信用缺失，债务人千方百计逃废银行债权，讨债手法花样翻新，有的甚至进行了环环相扣的策略设置，在依法清收银行债权法律是强有力的手段，给债务人强有力的震慑，警示借款人不守信必经依法遭受严惩。具体到农发行开展的信贷业务，所涉法规有《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《贷款通则》以及最高法院的众多司法解释和人总行和总行的一些规章和规定，学好这些法律法规对开展农发行的信贷业务，预防纠纷，清收债权，保障效益，维护农发行权益并将起到重要作用。

二、我行在贷款办理、贷款管理、贷款收回全过程应注意的法律事项及法律要求

对此，我我想《民法通则》、《合同法》和《担保法》、《公司法》、《民事诉讼法》、结合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》相关司法解释中的几个问题来讲：

1、诉讼时效问题

诉讼时效一般是两年，权利人从知道或应当知道权利被侵害之日起两年内，应当向法院起诉，否则法院不予保护，诉讼时效提醒人们你享有权利应及时行使，不能“躺在权力上睡大觉”，这一觉睡过了，可是叫天天不应叫地地不灵。诉讼时效有中断、中止、延长的情形，催款通知书经债务人签收发生诉讼时效中断的法律效果，从中断时起，重新计算两年。

下面谈谈催款通知书的送达问题：如果债务人死活就是不在上面签字怎么办？有人说法挂号信或者发特快专递，邮寄送达确实是个好办法，但是实践中产生过一些这方面的纠纷积累了一些经验，将来打官司企业说贷款过了两年诉讼时效了，法律不保护，银行拿出邮寄回执说我们送达了，上面还有你们的签字呢，企业说我们压根就没见到催款通知书，里面是两张白纸，银行一时又证明不了企业收到的就是催款通知书，结果败诉了。所以和企业打交道要留一手：

一、当面送达带上第三人，以便有证人；

二、给不签字录音，根据最高法院的最新司法解释，偷拍偷录取得的证据只要不侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，都能作为认定案件事实的依据；

三、可以在委托公证员现场公证的情况下留置送达；

四、可以公证邮寄送达。公证书的证据效力是比较高的，法院一般直接认定。

2、期间表述要规范。在借款合同或担保合同中我们会经常看到类似这样的述：“期限为合同生效之日起，本息清偿之日止”。事实上法律规定民法所指的期限应当以时、日、月、年计算。也就是说，从法律上讲，没有约定具体年月日时的期间等于没有约定，而不约定期间的借款合同是不完善、不规范的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。此规定要注意，过了保证期间，再追究保证人保证责任就不行了。

3、合同的订立：

①、资信审查和调查很关键资信审查和调查其实就是判断企业有没有钱,有将来有没有还款能力，信誉怎样？这个工作不能小视，直接关系到贷款的回收。具体来讲信贷员应深入实地，查阅原始资料，认真、全面调查借款人和担保人的名称、法定代表人、实际控制人、注册地、注册资本、主营业务、股权结构、高级管理人员、财务状况、重大资产项目、担保情况和重要诉讼情况、有无不守信挤挪收购资金、违规经营的不良记录等等，总行“以风险控制为核心，按照企业风险承受能力的大小掌握贷款发放。”也就是这个意思。

②、给企业贯彻守信意识，也就是给企业下点毛毛雨，给企业讲明违约将要付出很惨重的代价，违约是要追究责任，退出市场，一辈子负债别想翻身。

③、不要一律采用填充式格式合同。格式合同的好处是方便重复使用，小额大面积放贷时可以使用，但一般贷款最好不要使用，因为法律对格式合同提供一方的要求是十分苛刻的，稍有不慎就会导致对银行不利的法律后果。如《合同法》规定：对格式条款有二种以上不同解释的，以不利于格式合同提供一方的解释为解释。

④、增加保护性条款。首先是对故意隐瞒关联担保企业信息的，一经发现，商业银行有权提前收回贷款；其次是借款人、担保人要定期向商业银行报送对外担保情况，并承诺提供的信息和对外担保金额完整、真实、准确；再次是担保人农发行书面同意，以其有效经营资产向他人设定抵（质）押或对外提供保证，贷款风险增加时，商业银行有权停止发放尚未发放的贷款，并要求借款人提前偿还已发放的部分或全部贷款；最后是在保证合同有效期内，担保人财务状况恶化、经营机制或组织结构发生变化，如合并、联营、破产、解散和涉及重大经济纠纷等情况危及担保代偿能力时，银行有权要求借款人提供新的合法、有效、可靠的担保。采取让企业筹集风险准备金（简称风险金）存入农发行的手段来预防风险。粮食企业因自身几乎没有盈余积累，大部分要靠职工集资筹集风险金。新收的粮食未销售前，企业的风险金不能提取。

这里给大家介绍一下，合同内容产生纠纷了以合同为依据，合同内容只要约定不违反法律、和行政法规的强制性规定均是有效的，风险金其实就是合同履约保证金，企业违约了，我就有权要求你承担违约责任，要学会用合同保护自己。现在很多企业都有自己的法律顾问，合同审查就显得很关键了，出了纠纷要靠合同保护。

4、合同的履行与不安抗辩权的行使不要机械执行合同，对贷款的安全状况要实行全程监督，一旦发现贷款不安全因素形成，应积极行使法律赋予的不安抗辩权，避免风险的发生。所谓不安抗辩权是指先履行义务的一方有证据证明后履行义务一方在自己履行义务后有可能无法履行其对应义务，则先履行义务的一方有权终止履行义务。举例说明：有一笔为期2年的贷款，现在只过了1年，银行有充分证据表明借款人的经营状况严重恶化，完全背离了贷款合同订立时的资信状态，且无苏复可能，则银行有权终止贷款合同的继续履行，提前收回贷款。如果还机械地等到2年期满，那就会真的“人死债亡”了。

案例：如何运用撤销权保护农发行的合法权益？

甲公司欠某农发行贷款300万元，一直无力偿还。现在乙公司欠甲公司货款100万元已到期，但是甲公司明确表示放弃对丙的100万元债权。对甲公司这一行为，农发行该怎样才能维护自己的合法债权？

分析：农发行可以请求人民法院撤销甲公司放弃其对丙到期债权的行为，同时可以要求

甲公司承担其行使撤销权所支付的必要费用。我国《合同法》第七十四条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为；债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”甲公司欠农发行300万元贷款早已到期，一直无力偿还，却明确表示放弃其对丙10万元到期债权，其行为已经损害了农发行合法债权的实现，所以农发行可以请求人民法院撤销甲公司的放弃行为。

但是，农发行行使撤销权是有期限的，农发行应当在法律规定的期限内及时行使该撤销权。《合同法》第七十五条规定“撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”所以农发行在知道或者应该知道甲公司放弃100万元货款时起一年内，应及时请求人民法院撤销甲公司的放弃行为。即使农发行有充分的证据证明其确实不知道也不可能知道甲公司放弃100万元债权的行为，自甲公司放弃其对丙的到期债权之日起，满五年之后，农发行也不再享有请求人民法院撤销的权利。

农发行请求人民法院撤销甲公司的放弃行为，哪部分费用可以要求甲公司承担呢？我国最高法院关于适用《合同法》若干问题的解释第二十六条规定：“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要的费用，由债务人承担。”所以农发行可以在请求人民法院撤销甲公司行为的同时，一并要求甲公司支付其律师代理费、差旅费等必要费用。

5、律禁止的担保人：根据《担保法》第八条第九条第十条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

此外，《公司法》第六十条的规定：“禁止董事、经理以公司资本为本公司股东或者其他个人债务提供担保”。中国证监会《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》的规定：“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”。

另外，关联企业担保也要严格审查，关联企业一般是指2家以上的企业法定代表人为同一人、企业属于上下级关系或同属于一家企业的兄弟公司等关系的企业。关联企业担保的表现形式一是有些企业利用工商登记，一套领导班子却使用几块牌子，多头套取银行贷款。二是母子公司、系统内企业互相担保，下级或子公司出面贷款，而实际为其上级公司、母公司所占用。

6、不得抵押的财产及注意事项

根据《担保法》下列财产不得抵押：

土地所有权；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；

耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

案例：1999年4月18日，罗某为了经营粮油加工厂，与中国银行某支行签订了一份借款合同，向该支行借款12万元。同日，谢某与该支行签订了一份抵押担保合同，约定以谢某享有的集体土地使用权为该12万元借款提供抵押担保，同时谢某向该支行提供了集体土地建设用地许可证。另查明，谢某签订合同时已在该集体土地上建有一层民房，该房价值4万元，其中土地使用权的价值经评估为1万元。

上述借款逾期多年，罗某因经营不善无力偿还银行借款及其利息，为此，该行起诉到法院，要求判令罗某偿还借款及其利息，判令谢某承担赔偿责任。

本案中，但对谢某的赔偿责任有以下两种意见：

第一种意见认为：谢某以集体土地使用权为贷款提供担保，违反法律禁止性规定，担保无效；但谢某的无效担保行为促使银行向罗某提供贷款，谢某应知法律的禁止性规定，其对担保无效与银行存在混合过错，按照过错责任相抵原则，且依照最高人民法院《关于适用担保法的若干问题的解释》第七条规定，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，故应判决谢某承担6万元及其利息的赔偿责任。

第二种意见认为：谢某与银行签订的担保合同因违反法律的规定而无效，但谢某在合同中仅承担提供担保的义务，属单务无偿的行为，法律对其注意义务应有所减轻，并应给予特殊的保护；相反，银行在担保合同中将仅享有要求承担担保责任的权利，不承担任何义务，且其是在管理自己的债权，本应尽到善良管理人的充分注意。为此，银行作为金融部门，相对于作为农民的谢某，其应有充分注意法律规定的合理期待，而本案中银行连抵押物是否符合法律规定的一般审查义务都未尽到，应视为其明知或应知合同无效，对此造成的损失银行将丧失请求赔偿的权利，而应由其自行承担。故应判决驳回银行要求谢某承担赔偿责任的请求。

法院最终采纳了第二种意见。

按照国家土地管理法规定，集体土地必须先办理国家征用手续然后作为出让土地才能进入市场流通，因此这些企业的集体土地可能因无法办理征用手续而无法变现，或者即使可以变现，但在按规定缴付有关的土地出让金后，银行所得无几。而附属在土地上的厂房的变现能力也因集体土地原因受到限制，无法满足抵押物最关键的特征或要求??流通性，因此一旦企业经营发生问题后，这类抵押物根本无法处置或者处置价值极低，因而极易形成贷款风险。所以办理此类抵押应该慎重。

7、抵押的审查和登记。对抵押物进行详细的审查。抵押物作为贷款清收的第二还款来源，在担保贷款中起着非常重要的作用，因此银行应对抵押的物品进行详细的审查。内容包括：抵押物的所有权、使用权、占有权、处置权和保管权等。《担保法》规定，当事人以特定财产，如土地使用证、城市房地产、运输工具、机器设备进行抵押时，应当进行抵押登记。如果未进行抵押登记，则抵押合同不能生效。法律规定，应当登记的抵押不登记不生效，可以登记的抵押不登记不得对抗第三人。这个规定的意思是，如果一个企业就同一项财产在两个银行重复办理抵押贷款，办理抵押登记的才依法享有优先权，没有登记的不享有优先权。

8、建工程抵押情况下优先权不对造成的风险。抵押贷款在贷款到期时，借款人无力偿还，抵押权人依法对抵押物有优先受偿权。但它在行使顺序上，位于法律直接规定而产生的法定优先权之后。一旦法定优先权与抵押优先权在贷款案件诉讼中相遇，抵押优先权就相对不优先了，在一定程度上，可能导致银行贷款债权甚至完全丧失担保物权的保障，即贷款债权被悬空。比如建设工程：我国合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这条法律出台也是考虑到解决拖欠农民工工资问题，法律直接规定了，比如银行如果以在建工程作抵押，就存在这样的问题，必然加大银行的风险。

9、贷款因抵押物价值严重不足形成损失。

案例：某银行向某建筑集团公司发放的1笔150万元抵押贷款以该公司在运行中的18辆汽车作为抵押物，抵押价值450万元，表面上看抵押物价值3倍于贷款金额，好象贷

款没有风险。但在处置时发现5辆车已报废，没有任何价值，经法院认定为原抵押物已不存在。另4辆大通桥梁车专用性强难以变卖，其余9辆车因为一直在建筑工地上使用，已经破旧不堪，并临近报废时限，且存在拖欠高额养路费（必须优先偿付）的情况，结果该行几经努力，处置抵押汽车仅收回40万元，形成110万元的损失。

10、不注重抵押物的完整性，以无法单独处理的房产附属设备建筑物等作为抵押物，造成处置抵押物遇到障碍，抵押最终落空。

如某银行发放给某咨询有限公司的1笔1500万元贷款以企业所有的安装在其他独立法人单位建筑物上的设备（消防、电梯、空调设备等）做了抵押，结果在贷款逾期经过诉讼后，在法院执行过程中，因为对电梯、空调设备、装潢等进行拆卸执行将会损坏所附房产的建筑物结构，而房产所属单位又不同意在不拆除抵押物的前提下给予补偿，因此法院认为债务人的抵押物无法处置又无其他资产而下达了中止执行裁定书。该笔贷款的抵押物因不完整的原因无法单独处置而变得完全没有价值。

11、及时行使别除权。根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》第三十二条：“破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。”债务企业、担保企业破产应及时行使别除权。抵押物不属于破产财产，此时债权人享有别除权，即债权人就此抵押物行使权利不依据破产程序就能实现其债权。

12、小额信贷中以一套住宅抵押担保的风险：根据最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第六条 对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。以居住房屋抵押现在还不能执行，法院一般都很谨慎，所以要慎重，这是新规定，以前你不还钱，法院就先贴公告限期搬出，强制拍卖了，现在执法人性化了，保障债务人的生存权，如果不注意受伤害的还是银行债权人，据深圳那边的情况，各大银行联合起来呼吁住房按揭贷款业务没法开展，原因就是这条规定，贷款买的房，不还贷款银行还不能赶他走？

13、质押时质物需移交、权利凭证需交付并应及时办理出质登记手续。

根据《中华人民共和国担保法》第六十四条质押合同自质物移交于质权人占有时生效。第七十六条 以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。第七十八条 以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。以有限责任公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。第七十九条 以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

14、诉讼审理和法院强制执行应注意的几个问题和技巧财产保全：财产保全分两种，一种是诉前财产保全，一种是诉讼中的财产保全，财产保全就实现查封债务人的财产保证将来能够执行会钱来，财产保全号称是“小执行”，实践中如果保全住了对方财产，对方一般会积极主动地找银行寻求和解，因为不和解他的损失会更大。保全的案件执行率是比较高的，执行难号称是“天下第一难”，所以为了防止出现赢了官司输了钱的局面出现，起诉一定要采取财产保全。

诉讼担保和执行担保：诉讼过程中包括审理和执行中的担保是与我们签合同中的担保不一样，它是向法院担保，如果担保人不履行义务，法院直接裁定追加担保人为被执行人，直接强制执行担保人的财产，就不经过审理了。

执行方法：除了常规的执行手段，查封扣押冻结搜查等，现在法院系统正在探索和实践一些新的知性方法，如限制被执行人高消费（不允许坐轿车、用手机、出入歌舞厅等高档娱乐场所等）、通知公安边防机关，限制出入境；悬赏举报，有偿征集被执行人财产线索、实行债

权凭证，给被执行人造成一辈子负债的震慑；由执行能力拒不履行法院判决裁定，恶意转移财产的可以追究刑事责任，最高可判处3年有期徒刑。

三、经济纠纷案件的管理

人们说，好的律师不是帮你打赢官司，而是帮你不打官司，把法律纠纷和隐

患预防住，我想诉讼是很专业的法律活动，聘请专业律师很有必要，可以培训提高信贷人员的法律素质。最重要的还是加强自身学习，练内功。

我想经济纠纷的管理，主要应注意几点，供领导参考：

1、起诉时机，诉讼成本，诉讼结果应参考专业人员的意见；

2、注意和法院审理庭和执行庭良好关系的建立这一点也很重要，审理是要

获得强制执行的依据，执行又是良心活，执行员去查了，回来说没有发现财产，或者根本就没去查，估计银行也不知道。

四、聘律师的管理外聘律师的管理，我个人认为要选出能力强，时间有保障、和法院建立良好关系的律师。管理上，加强沟通，一般事务派专人和律师联系，重大案件开会律师应该参加。

五、法律基础工作

网上银行法律风险分析 第6篇

一、现阶段网上银行存在的法律风险

一般说来, 法律风险来自违反或不遵守法律、法规、规定或约定的惯例所带来的风险, 以及由于传统法律对网上银行缺乏规范或者传统法律规范与网上银行现有的运行要求相冲突所导致的风险。

(一) 运用电子货币支付手段的法律风险

在交易规则上, 针对网上银行使用电子货币的电子化结算服务, 应通过法律手段加以规范。根据《中华人民共和国票据法》规定, 客户委托银行办理资金转账时, 必须填写书面结算凭证, 并在其上签章。但当网上银行办理业务时, 客户终端屏幕上的文字和传送中的数据取代了书面凭证, 密码代替了签章, 其形式完全不同于现行这方面的法律要求。面对诸种差异, 如不从法律角度予以认证, 网上银行在办理网上货币支付时将面临法律风险。

(二) 网络运行过程中产生的法律责任风险

目前, 在使用电子货币的电子化结算服务中, 对规范有关服务承担者的资格、明晰交易双方当事人权责及保护消费者权益等方面, 我国均未有明确的配套法律法规与之相适应。如在进行支付结算业务时, 首先要通过通讯系统或网络送到银行计算机系统, 经过认证系统和网关后才能完成, 其中各相关机构和服务商对业务的实现都起着关键的作用。基于此种服务和作用, 它们虽与银行客户之间无契约上的法律关系, 但其间无疑己形成了一种事实上的法律关系。然而, 它们的法律地位如何确定, 应承担怎样的法律责任, 在我国现行法律中还难以找到依据。

(三) 银行客户隐私权及各权益被侵害的法律风险

网上银行可能因为使用电子货币和提供虚拟金融服务业务而涉及到客户隐私权的保护问题, 并有可能间接导致客户的现实利益被侵害, 从而陷入各种商业法律的诉讼纠纷中。目前我国法律对网络运行和业务操作过程中出现的消费者权益保护和隐私权保护问题尚无相应规定, 从而使网上银行面临着相当大的法律风险。

(四) 境外业务中的法律冲突风险

网络本身特性决定网上银行业务和客户可随其延伸至世界任何角落。这就向传统基于自然疆界和纸质合约基础上的法律法规提出了挑战。其主要表现在以下几方面:第一, 跨境网上金融服务交易的管辖权、法律适用性问题;第二, 较传统金融合约的诸要件 (1) 而言, 网络金融服务和交易合约所产生的在不同国境内的合法性问题;第三, 若国外机构在网上涉嫌侵犯知识产权, 因其认定、取证和处理难度较大, 则易产生相应的纠纷。第四, 对境外信息有效性与法律认定的问题。第五, 面对非本国居民的客户时, 网上银行所面临的语言选择的合法性问题。

二、我国目前关于网上银行风险监管的立法例

与网上银行业务的快速发展相对应, 我国在网上银行风险监管法律制度上取得了长足进步。2001年颁布的《中国人民银行令》中规定的《网上银行业务管理暂行办法》, 是我国对发展迅速的网上银行业务作出的暂时性规定;2005年颁布施行的《中华人民共和国电子签名法》、《电子认证服务管理办法》标志着我国对电子商务及网上银行的安全性管理已有法可依;2006年颁布实施的《电子支付指引 (第一号) 》及《电子银行业务管理办法》等法规意见稿都为进一步规范和管理网上银行市场奠定了基础。

虽然以上几部极具建设性法律的相继实施大大改善了我国网上银行风险监管的法律体制状况, 但由于我国网上银行风险监管的法律体制仍处于初步发展阶段, 与发达国家相比, 存在诸多不足:如监管法制体系的构建及网上银行市场准入机制不健全, 网上银行权利义务关系界定对客户保护存在不足, 对网上银行客户隐私保护法律规则的欠缺, 对网上银行信息披露法律规则没有足够的重视等等。

三、国际上关于网上银行风险监管法律制度分析

在银行业监管法制领域, 世界大多数国家和地区都己经或正在采取积极法律措施, 将网上银行业务中的各种安全风险因素纳入以风险管理为核心的外部监管法律体制中加以考虑, 为有效防范和控制网上银行业务系统与信息安全风险制定一系列具体监管法规或指南。诸如巴塞尔委员会关于网上银行业务及其风险的监管原则、欧盟网上银行业务监管法律框架与指南、美国关于网上银行业务风险的监管框架、我国香港特区网上银行业务监管规则等。纵观国际, 网上银行监管的过程, 可以说是监管法律制度构建的过程, 监管的法制化是网上银行监管的基础, 市场准入监管和风险监管是网上银行监管法律制度建设的重点。归纳起来, 国外关于网上银行业务监管的主要经验有:

(一) 指导思想

在指导思想上看, 各国都力图使网上银行业务监管法律制度具有足够的弹性空间, 一方面, 强调法律制度对于网上银行监管保障的及时性;另一方面, 重视寻求网上银行监管与金融创新发展的平衡, 极力避免监管抑制效应的出现, 在网上银行发展不成熟的领域, 尽量不加以过度干预, 从法律上给网上银行的发展留足空间。我国在未来的网上银行监管法律制度的设计中, 完全可以借鉴这样的立法指导思想, 注重监管法律制度设计的及时性和前瞻性。

(二) 价值取向

在价值取向上, 确立安全与效率不可偏废的监管立法理念。一方面, 继续以保证银行业机构的稳健经营、保护存款人与投资人合法权益及维护整个银行业乃至金融体系的稳定与安全为基本立法宗旨;另一方面, 将促进金融系统高效运转确立为基本的价值取向。安全与效率这两个价值目标缺一不可, 政府介入监管从某种意义上说正是要努力在这二者之间寻求最佳均衡。

(三) 监管方式

在监管方式上, 运用政府主导的法定型监管与市场自律监管有机结合的监管方式。在我国, 政府法定型监管方式运用得较为充分, 但在市场自律监管方面却存在明显不足, 如银行业公会等行业自律组织的监督作用尚未充分发挥, 因而在完善网上银行业务监管法制时应注意为行业自律机制监督功能的实现创造适当空间与条件, 利用如信息技术与银行业等行业组织所具备的专业知识与技能, 发挥其在监管规则形成与具体实施方面的基础性作用。

(四) 制度构架

在制度架构上, 国际上有两种模式:一是在传统银行监管法律制度的基础上进行修补、增添和调整;二是完全摒弃传统监管制度, 另制一套全新的专门调整网上银行业务的综合性法律规范。目前各国主要采用前一种模式, 即在传统银行监管法律框架仍然适用于网上银行业务有关问题的同时, 对该制度框架加以相应调整, 纳入新的针对网上银行业务特殊风险进行监管的专门性监管制度。这种“稳中求变”的法律变革模式在现阶段是适当且务实的。毕竟该业务的发展仍处于初期, 其内含的各种矛盾和问题都未充分暴露出来, 此时制订一套脱离传统监管框架的网上银行业务风险监管法律制度并不现实。

(五) 法律形式

在法律形式上, 各国有关网上银行业务风险监管的法规大都倾向于采用行政性法律规范形式。一方面, 网上银行业务的高度专业性决定了由具备相应专业知识与经验的行政主管机关从事相关立法更具合理性和科学性;另一方面, 行政立法较之立法机关通过立法程序制订法律, 具有权威性与灵活性双重优势。

(六) 具体制度

在设计具体监管制度上, 各国不但注重合规性管理, 更突出以风险为本的管理。除注重现场检查方式外, 更重视日常检查与非现场检查方式的安排与运用, 强化信息披露与报告要求, 贯彻和使用“凭信息监管”的现代监管技术;在监管制度内容方面, 进一步丰富有关风险管理的原则与细则, 针对表现突出的特殊网上银行业务风险确定相应的具体监管措施, 强调银行机构有效内部控制机制的建立;在监管机构的安排方面, 在有关监管机构内设置专门工作组及在各金融监管机构之间设置专门的协调小组密切关注网上银行业务的最新问题, 以便及时采取有效的监管措施。

四、我国网上银行风险监管法律制度的完善

银行监管法制兼具技术性及专业性, 为此, 我们应重视调查分析国内现有监管法制及其实施的局限性, 学习研究国外网上银行监管法制的经验并结合实际加以借鉴、创新。

(一) 立法模式的选择及立法价值取向

网上银行立法作为电子商务立法的一部分, 其立法模式在一定程度上受制于电子商务的立法模式。对电子商务如何立法, 在理论界和实务界存在很大分歧, 有的主张在现有法律法规基础上选择电子商务的切入点, 进行修正;有的则认为电子商务作为一种全新的商务模式, 有自己的特点, 应单独立法。如前所述, 笔者认为由于网上银行本质上仍属于商业银行, 商业银行中存在的风险在网上银行中也会发生, 只是表现形式有所区别, 但不妨碍传统监管方法的运用。因而, 对网上银行的立法规范无论是在监管机构的选择、监管方法的适用等方面都应立足传统金融监管原则, 在此基础上, 再根据网上银行表现出来的风险特点, 如技术风险、内控风险来制定补充性监管规则。

而在立法价值取向上, 有关的法制应注意消费者, 尤其是个人消费者的保护。国内外有关立法, 法律都倾向于保护个人消费者, 因为银行在网上银行交易中始终处于主导地位, 银行掌握了交易记录, 也以其优势地位控制了服务协议格式化的“权利”。为此, 法制应注意禁止交易合同中各种对消费者歧视或不公平的规定, 针对目前标准合同的“霸王条款”进行管制。

(二) 网上银行市场准入规则

各国对金融机构的监管, 都是从市场准入监管开始的。市场准入监管意味着金融监管要从法律上对金融机构经营资格、经营能力进行审查、确认或限制, 赋予其相应的权利能力和行为能力。在我国目前的情况下, 所有商业银行开办网上银行业务都需要向人民银行报送必要的材料, 由人民银行进行核准。这是因为我国银行商业化程度相对较低, 电子化进程较为缓慢, 技术装备也不是很精良, 适度的准入管理对网上银行市场环境的形成和保护消费者利益大有裨益。对于网上银行业务的开展, 政府部门有必要为特定的准入条件提供一个完善的法律框架, 以确保交易安全及交易的公平性, 对于一些特殊的交易 (如可能涉及洗钱、逃汇、走私、转移国家财产等问题) 应作出特别的要求。

(三) 健全网上银行服务中民事责任的分配机制

网上银行与客户之间的法律关系的处理不仅关系到网上银行法律风险的防范, 且对网上银行的正常运转起着关键性作用。银行应通过在提供服务前与客户签订《网上银行服务协议》的方式, 对网上银行业务中可能产生的一系列权利义务事先予以明确约定。监管部门则应针对网上银行的实际情况制定一份有关《网上银行服务协议的指引》对其基本原则予以规定, 如该协议不能违反保护消费者利益的原则等。网上银行与客户签订的协议只要不违反现行法律、法规, 这些约定将成为划分银行客户之间责任及纠纷解决的依据。

目前因网上银行业务产生的民事纠纷一般适用于过错责任原则。但对于黑客入侵网上银行交易系统导致客户损失的责任分担问题, 存在较大分歧, 主要存在两种观点:一种认为应采用严格责任原则, 另一种认为应采用过错推定原则。笔者认为, 比较而言, 网上银行损害赔偿宜采用严格责任原则。因为面对网上银行, 消费者和银行客户处于一个信息不对称的被动地位。除了消费者应注意加强自身风险意识外, 风险控制的主动权很大程度上取决于市场管理者和产品、服务提供商。同时, 网上银行也有为客户提供安全的支付系统的义务, 对电子支付系统负有一定的技术支持义务, 应跟随时代和技术的发展对电子支付系统进行实时更新, 以避免电子支付系统因陈旧而给客户带来损失。网上银行处于绝对的优势地位, 如仍采用过错责任原则, 对客户来讲, 是很难找到相关证据来证明网上银行过错的, 这将对客户造成不公平;如在不可归责于任何一方的支付风险中, 仍采用公平责任原则来分配风险, 将可能由于防范风险能力的差别及经济实力的差别而导致实质性的不公平。因此在电子支付中不应依据传统的风险分配机制来分担风险。美国有关电子资金划拨风险的分配原则, 采用的是消费者责任限额制度, 一方面鼓励了更多消费者参与电子支付, 另一方面, 也促进网上银行加强对电子支付系统地维护, 以减少不必要的技术风险, 促进技术创新。

(四) 网上银行交易中客户隐私权保护规则

隐私权保护是电子商务健康发展的重要环节。当前, 个人信息本身也变成了一种重要的金融价值, 新的金融业早就不是以资金为基础的交易, 而成为了以金融信息为基础的交易。与此同时, 计算机网络和网络技术的推广使对个人信息的收集和整理工作变得简便易行。金融机构通过采集个人信息可以找到自己需要的客户, 同时也使客户获得最适合自己的金融服务, 可谓是双赢的结果。但这种双赢的背面, 却是金融业将金融信息市场化、利益化和金融隐私保护之间的冲突。对于信息保护的立法问题, 学术界存在不同的看法。有学者认为, 应遵循“技术中立”的原则, 不要过早采取法律介入的形式, 而应让市场自发地形成信息保护机制。在此方面, OECD在保护隐私权方面的公约具有广泛而深刻的影响。 (2)

(五) 加强网上银行信息披露制度

信息披露是风险监管的必要补充。为保证金融市场的有效运作, 市场参与者获取准确而及时的信息极为必要。有效的网上银行信息市场的信息披露制度便于银行客户与投资者充分地了解银行的运作状况, 从而避免他们可能遭受的损失;它能使监管部门及时发现问题并采取对策, 达到未雨绸缪的目的;它还有利于促进银行在现代法人治理结构的规范下进行审慎经营。 (3) 虽然我国《电子银行业务管理办法》对信息披露制度做出了规定, 但仍不够全面, 因此, 应制定更为严格的强制性信息披露规则, 强化信息披露的质量。这主要包括, 要求网上银行遵循“公开、公平、公正”的原则, 定期在其网站上向社会公众发布经注册会计师审计过的关于其经营活动和财务状况的信息。当然, 信息公开披露的范围是有限度的, 否则会损害银行的合法权益, 也不利于金融市场秩序的稳定, 因此慎重确立此范围甚为必要。在此方面, 巴塞尔委员会已建立了一个系统委员会来研究与披露有关问题, 以便为银行业提供详细的指导。

摘要：入世后, 网上银行业务的发展把我国银行和国外大型商业银行放在同一条起跑线上, 这就要求我国网上银行业务风险管理方面相关立法积极应对, 对网上银行所引发的风险做好有力监管, 但我国现阶段相关法律法规仍存在缺陷需要完善与改进。

关键词：网上银行,风险规制,监管法律制度

参考文献

[1]沈卉平.网络银行风险防范的法律问题研究[J].金融经济, 2006, (08) :155-156.

[2]陆鸿飞, 沈飞.网络银行的法律风险及其防范[J].特区经济, 2004 (11) :119-120.

村镇银行控制信贷风险的法律对策 第7篇

关键词：村镇银行,信贷风险,风险防范

党的十六届五中全会提出了建设社会主义新农村的伟大战略目标。为支持新农村建设, 中国银行业监督管理委员会2006年发布了《关于调整放宽农村地区银行业金融机构准入政策更好支持社会主义新农村建设的若干意见》, 在四川、内蒙、湖北等6省 (区) 的农村地区进行村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司四类新农村金融机构试点。到2007年底, 上述四类机构已达31家, 其中村镇银行19家。随着村镇银行试点的进一步扩大, 村镇银行在我国农村金融体系中的地位和功能越来越引人关注, 村镇银行信贷风险防范也变得越来越重要。

一、我国中西部农村金融需求特点

随着“西部开发”和“中部崛起”战略的实施, 中西部农村地区的经济得到显著发展, 从学者对中西部农村地区的抽样调查结果来看, 其金融需求呈现如下特点。

1.金融需求强劲

我国中西部地区的农村金融需求主要表现为农户的资金需求。在2007年初中国人民银行雅安市中心支行的一次问卷调查中, 417户农户中有258户有信贷需求, 占有效问卷的61.8%。[1]在山西省农户金融需求与供给的调查中, 150样本农户中有91户表示在未来两年内有借款的打算, 占到样本总户数的60.60%;有56户近三年有过借钱给别人的经历, 占到样本总户数的37.0%;有123户近三年有过向外借款且获得资金的经历, 占到样本总户数的82%。[2]其次是农业贷款的增长。根据农业部2007年统计资料, 农业贷款占所有贷款的比重从2000年的4.9%增长到2006年的5.9%, 贷款数量从2000年的4889.0亿元增长到2006年的13208.2亿元。

2.金融需求存在差异性、层次性, 以小额贷款为主

这种差异性主要表现在农户对于资金的规模、期限以及是否要求抵押等方面。经济发展水平高、家庭富裕则对资金需求的规模相对要大、期限相对要长, 贷款用途主要为工商业生产, 可以接受抵押贷款, 但一般不能提供充足抵押担保, 借贷规模一般为2万~10万元。经济发展水平低、家庭经济困难的农户, 资金需求规模小、需求时间短, 贷款一般用于生活需要, 基本上不能提供有效抵押, 借贷规模一般为5000元以下。中等农户借贷规模一般为1万~2万元, 贷款用途一般为小农再生产, 贷款期限相对较短, 提供的有效抵押有限。

3.乡镇企业资金需求回落

乡镇企业经历了上世纪的80~90年代高峰期后, 其发展进入低谷, 资金需求也相应萎缩。根据农业部2004~2006年统计资料, 乡镇企业贷款2004年达到8069.2亿元高峰额后开始回落, 2006年已回落到6222.0亿元, 甚至低于2001年的6413.0亿元, 这一趋势说明目前乡镇企业处于资金需求下降阶段。

二、村镇银行信贷的特点

村镇银行是指依据有关法律、法规, 由境内外金融机构、境内非金融机构企业法人、境内自然人出资, 在中西部等农村地区设立的主要为当地农民、农业和农村经济发展提供金融服务的公司形式的银行业金融机构。基于中西部农村金融需求的特点, 村镇银行跟城市商业银行以及其他农村金融组织相比, 其信贷存在如下特点。

1.收益低, 小额贷款多

村镇银行信贷低收益与农业低收益有关。由于农业、农村收益率明显低于工业、城市, 这使得以农村业务为主的农信社收益率在银行金融机构中最低, 村镇银行也会面临同样状况。此外, 村镇银行由于面向农村, 在很长一段时间内信贷业务将占其全部业务的绝大部分甚至全部, 而且其贷款对象主要为农户, 贷款量小而面多, 十分分散, 缺乏中间业务, 这都将导致村镇银行收益低下。

2.信贷风险集中, 难以分散

一是产业集中, 中西部农村绝大部分地区的工业严重缺乏, 有的乡镇甚至没有任何工业, 农业是其主要乃至唯一的产业, 村镇银行的贷款投向的产业也就主要是农业, 信贷风险集中在农业产业上。二是地区集中。村镇银行以县或乡镇为其营业地区, 其贷款相应也集中在县或乡镇地区。由此, 村镇银行信贷风险主要取决于某一县或乡镇农业发展的状况, 风险集中十分明显。

3.信贷风险难以转移

商业银行的信贷风险可以通过资产证券化的方式释放出去, 至2007年底, 共有15只资产支持证券公开发行, 总发行量为400多亿元人民币, 这为银行转移风险提供了渠道。然而, 村镇银行由于其收益低, 证券化后因收益率过低而缺乏投资者, 因而村镇银行的信贷风险很难通过资产证券化的方式将风险转移出去。

4.信贷风险防控能力和抵御能力差

村镇银行的注册资本金要求很低, 在县 (市) 设立的不低于人民币300万元, 在乡 (镇) 设立的不低于人民币100万元, 从湖北村镇银行的实际规模来看, 其注册资本为1000万~3000万元之间, 远低于商业银行至少5000万的要求, 承受亏损的能力极其有限, 一旦发生较大规模违约, 村镇银行的生存将面临巨大威胁。此外, 由于村镇银行信贷收益低、规模小、财力有限, 因此在吸引高素质人才、建立完善的风险防控机制等方面因成本过高而无能为力。但村镇银行采取公司制形式, 又为其建立有效的风险防范机制提供了法律基础。

三、村镇银行信贷风险防范的法律机制

村镇银行与商业银行相比规模小、信贷对象不同, 不可能建立与商业银行同样的风险控制机制;同时, 村镇银行又与农村信用社的法律组织形式不同, 也不能照搬其风险控制机制, 况且农村信用社的风险控制机制本身并不完善。结合农村信贷风险的特点和村镇银行的组织情况, 可以从村镇银行内部和外部两方面构建防范信贷风险的法律机制。村镇银行从内部构建防范信贷风险的法律机制可以采取如下措施。

1.完善公司治理, 合理选择贷款对象和利率

按照公司和商业银行法的规定, 村镇银行要拟订公司章程, 完善公司的董事会、监事会、股东会和行长制度, 董事会主要负责银行重大问题和经营方向, 行长主要负责行政管理和制度建设, 建立起公司内部的决策、执行、监督完备的现代企业制度;对于各投资主体, 还应当明确其在紧急情况下对银行的注资义务, 确保银行资金的流动性。此外, 村镇银行应明确其商业性质, 对于扶贫性质的、风险较高的贷款申请应当劝其通过国家政策性银行——农业发展银行解决, 对于村镇银行不得不接受的某些政策性性质的农业贷款, 应当集中管理。但是, 村镇银行的贷款利率不宜太高, 应控制在其他商业银行同期贷款利率水平之内。之所以这样, 一是因为农村收益本来就低于城市, 没有能力承受高利率, 高利率招徕可能是高风险的项目;二是因为中西部绝大部分地区已摆脱赤贫状态, 对于贷款的需求还没有到不顾一切的程度;三是农村劳动力除在当地从事农业等产业外还可以选择外出务工。基于以上三方面的因素, 如果利率过高可能会使村镇银行无法在农村金融市场中获得一席之地。

2.建立贷前审查与信用评级制度, 尽量避免发放信用贷款, 加强村镇银行间的合作, 建立风险预警机制

村镇银行应当建立贷款审查量化评分制和信用评级制, 列出可能对农户或企业还贷造成影响的 (如:农户 (企业) 资产状况、信用状况、经营状况、其他“联保”农户的评价, 在本行开设账户的情况、贷款担保状况、贷款用途、产品市场状况和发展前景以及产品受自然条件、技术、经济形势影响的情况等) 因素, 并确定其权重系数, 对提出贷款申请的农户, 进行实地调查、评分, 再决定是否发放贷款。在发放贷款时可以考虑接受农户房屋和承包土地为抵押的贷款。虽然现有政策禁止城镇居民在农村购置宅基地, 土地承包流转时不得改变其所有权和土地的农业用途, 但目前在集体经济组织内部转让宅基地和承包土地的流转是允许的, 这使得农户的房屋和土地具有一定的价值。对于无抵押或抵押不足的贷款可以采取农户联保方式来提供担保, 对于无担保贷款一般不发放。同时, 对于贷款农户的评分情况、使用和归还贷款情况予以存档, 由贷款管理部门逐步建立起对农户和企业的信用评级, 对于不同信用级别的农户、企业, 给予不同的信贷政策。在风险预警方面, 由于村镇银行财力、人力有限, 因此一方面主要通过借助外部力量来解决, 比如专业机构签订咨询服务合同, 由专业机构来提供风险预警报告;另一方面也可加强各银行之间的沟通交流, 考虑到地位和受益不对称, 村镇银行可以先建立自身统一组织, 集中村镇银行的力量来研究防范信贷风险。

3.建立分工明确、风险各负的科学合理的信贷管理体制

村镇银行内部应当分工明确, 建立一个贷、评、管相分离的信贷管理机制。建立信贷风险审查委员会, 由表现良好的信贷员为主体, 同时吸收社会上的专业人士组成信贷员和信贷风险审查委员会, 负责贷款的审查、发放和信用评级工作。对于超出信贷员审批额度的贷款申请, 信贷员同意发放贷款后, 要将有关贷款审查的全部材料移交委员会, 委员会可以经记名投票, 否决信贷员的意见。信贷员对于其承担的贷款业务应当进行跟踪监督、服务, 直至贷款顺利收回, 信贷员发现问题时应及时通知贷款管理部门。董事会、行长对于信贷员和委员会的业务可以进行监督、检查, 但应当避免介入具体业务。贷款合同由行长或其授权人员签署, 对于信贷员已同意发放的贷款, 行长必须签署相应的贷款合同。成立信贷员业绩评估委员会, 委员会由行长、董事代表、信贷员代表、贷款管理人员代表、外部专家组成, 责任评估委员会负责对于信贷员和委员在贷款发放贷款中是否存在责任予以评估, 未经责任评估委员会的评估不得追究信贷员、委员的责任。采取这些措施可以保证信贷员职业的稳定性, 为其尽心尽力办好业务创造一个良好的环境。另一方面, 为使信贷员的责任能落到实处, 信贷员能够审批的信贷额度应与年收入成相关性, 审批额度可分为单笔审批额度、一年审批和三年审批额度。对于业绩优良的信贷员, 可以鼓励其投保职业保险, 由银行给予相应的补助, 信贷员只能在其权限以内审批贷款。为激励信贷员, 对于业绩突出的信贷员和信贷风险审查委员应给予相应奖励。通过这些制度, 一方面能为信贷员建立一个宽松的工作环境, 激励其努力工作;另一方面, 也可以保证信贷员能够实实在在的承担起应负的责任。村镇银行还应建立专门的贷款管理部门, 信贷员在贷款发放后应将有关贷款审查材料移交管理部门, 在信贷员的配合下由管理部门对于贷款的使用情况、贷款的收益情况、贷款本息的归还情况、贷款的风险及其变化状况进行全程管理, 对于贷款未及时归还本息的, 应当采取相应的措施。

4.通过司法手段, 追讨贷款

对于不按时清偿贷款本息的或贷款人有严重违约情况的, 应当及时催缴;对于老赖行为应及时起诉和提起仲裁, 运用法律手段强制清偿, 维护贷款合同的威信, 促使贷款尽力、及时归还本息, 减少贷款风险。

从外部来说, 应当加强对村镇银行的监督管理, 其资本充足率和资产损失准备充足率绝不能低于规定标准, 对于村镇银行内部的风险防范机制应实行备案制度, 便于监管当局了解其风险防范安排;对村镇银行承担的政策性质的扶贫贷款带来的损失以及由于农村高风险低收益而又无法通过高利率来弥补的损失, 国家应考虑给予无息或低息贷款、利差补偿等措施来予以弥补;银监局、人民银行应出面对于村镇银行与其他商业银行的信息交流等其他金融合作予以协调或强制性安排, 提高风险预警能力。

村镇银行对于完善我国中西部农村金融市场、推动新农村建设具有重要意义, 通过采取上述措施建立一套适合于村镇银行的风险防范法律机制, 可以为村镇银行的持续健康发展提供制度保证。

参考文献

[1]四川十市农村金融改革片区课题组.基于需求视角的西部农村金融改革研究——以四川十地市为例[J].西南金融, 2008, (02) .

银行个人理财业务法律风险防范 第8篇

关键词：个人理财,法律风险,防范对策

随着我国经济的发展，个人富裕客户数量的不断增加，个人理财业务已成为银行新的利润增长点。然而，巨大的市场潜力给银行带来重大发展机遇的同时也必然伴随一定的风险，而其中法律风险是制约商业银行个人理财业务发展的主要瓶颈之一。本文从银行个人理财业务的法律界定出发，在对该项业务在发展中可能出现的法律风险及成因进行分析的基础上，从银行角度出发，提出一些对策，以期得以防范。

一、个人理财业务的法规界定

（一）商业银行个人理财业务的内涵和分类

依据《办法》的规定，个人理财业务是指商业银行为客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化的服务活动。按照管理运作方式的不同，个人理财业务可分为理财顾问服务和综合理财服务。前者指商业银行向客户提供财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务，客户根据商业银行提供的理财顾问服务管理和运用资金，并承担由此产生的收益和风险。后者指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理，风险与收益由客户或客户与银行按照约定的方式承担。而按照客户获取收益方式的不同，理财计划分为保证收益理财计划和非保证收益理财计划，后者又可进一步分为保本浮动收益理财计划和非保本浮动收益理财计划。

（二）保证收益理财计划的严格限定

《办法》对保证收益理财计划给予了承认，但为防止利用保证收益理财计划变相高息揽储，《办法》明确规定保证收益理财计划或相关产品中高于同期储蓄存款利率的保证收益应当是对客户有附加条件的保证收益;商业银行不得承诺或变相承诺除保证收益以外的任何可获得利益;商业银行使用保证收益理财计划附加条件所产生的投资风险由客户承担。此外，银监会对保证收益理财产品实行严格的审批制。

（三）综合理财服务的准入起点

《指引》规定商业银行应综合分析所销售的投资产品可能对客户产生的影响，确定不同投资产品或理财计划的销售起点。保证收益理财计划的起点金额，人民币应在5万元以上，外币应在5千美元(或等值外币)以上;其他理财计划和投资产品的销售起点金额应不低于保证收益理财计划的起点金额，并依据潜在客户群的风险认识和承受能力确定。由此可知，《指引》提高了理财业务准入的门槛，这将使很大一部分中小投资者退出该市场，而拥有大量闲置资金的投资者将会成为购买个人理财产品的主力军。由此，个人理财产品结构也就随之发生了变化。

二、商业银行个人理财业务可能出现的法律风险

具体来说，我国商业银行在开展个人理财业务过程中法律风险主要会出现在以下几方面：

1、未按规定进行风险揭示和信息披露的法律风险。为了保护投资者的合法权益，《办法》和《指引》分别规定了商业银行在开展个人理财顾问服务和综合理财服务时必须履行相应的风险揭示和信息披露义务，否则将可能会遭到客户的索赔请求并受到银监会的处罚。如商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，理财计划的宣传和介绍材料应包含对产品风险的揭示，用通俗易懂的语言向客户揭示相关风险，说明最不利的投资情形和投资结果;按照要求对客户进行风险提示，如个人理财顾问服务中风险提示应设计客户确认栏和签字栏，由客户抄录确认栏的语句进而签名;保证收益理财计划和保本浮动收益理财计划，风险提示的内容至少包括语句“本理财计划有投资风险，您可能获得合同明确承诺的收益，您应充分认识投资风险，谨慎投资。”非保本浮动收益理财计划，风险提示内容至少包括语句“本理财计划是高风险投资产品，您的本金可能会因市场变动而蒙受重大损失，您应充分认识投资风险，谨慎投资。”

2、宣传和销售中的法律风险。银监会对商业银行宣传和销售理财计划或产品的活动提出了一定要求，商业银行必须予以遵守，否则将承担相应的后果和责任。如商业银行不得销售未经批准的理财计划或产品，也不得将一般储蓄存款产品单独当作理财计划销售或者将理财计划与本行储蓄存款进行强制性搭配销售;理财业务人员和一般产品的销售和服务人员的工作范围应有明确的界限;对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不得主动向无相关交易经验或经评估不宜购买该产品的客户推介或销售。

3、证据保留的法律风险。《办法》第十五条规定:“商业银行未保存有关客户评估记录和相关资料的, 不能证明理财计划或产品的销售符合客户利益原则, 给客户造成经济损失的, 应按法律规定或合同的约定承担责任。”从中可以看出一旦出现诉讼情形, 银行应当承担举证的责任来证明自身理财计划或产品销售的正确性。因此, 银行在办理个人理财业务中应妥善保存完备的个人理财业务服务记录, 为以后可能产生的诉讼提供全面有力的证据。此外, 银行在开展个人理财业务中, 应与客户签订书面合同, 明确双方的权利义务或根据业务需要签署客户授权委托书和其他必须的法律文件, 并妥善保管相关合同和各类授权文件, 使合同文本能够齐全。

4、银行分业经营格局下的法律风险。虽然我国现行法律对银行混业经营已显现出认可的趋向，但实际上银行目前仍然实行分业经营、分业监管的政策。商业银行不得开展证券、保险等金融业务。银行的个人理财在将客户的资金投向国债、金融债、央行票据等融资工具的同时，也开始越来越多的利用第三方的产品，将客户资金通过基金和信托计划开展对股票市场和实业进行投资。商业银行为了能够获得比较优势，必然会积极为客户的资金寻找更多利于保值增值的投资渠道，这会导致商业银行在现行分业格局下面临一定的法律风险和政策风险。

三、个人理财业务法律风险的成因分析

总体来说，个人理财业务的法律风险大致由银行所处的外部金融生态环境较落后、理财相关法规不健全与银行内部风控机制不合理等原因所形成。

就外部金融环境而言，我国银行业目前属于分业经营。而银行分业体制滞后于金融业务创新的整体趋势。国外个人理财业务的繁荣是以其本国金融混业的现实背景作为支撑的。由于西方国家放宽金融管制、实行混业经营，他们在个人理财业务中推出的理财产品可谓花样繁多，无论是证券交易、外汇交易、黄金交易还是保险业务、基金业务，只要客户有需求，银行统统可以代为，可以说西方国家商业银行实现了个人理财业务投资领域多元化和服务全能化，体现出“理财”的真正要旨。相比之下，我国银行长期以来一直实行的是分业经营、分业监管的基本原则，这种分业经营的格局使金融机构之间缺乏足够的竞争和效率，商业银行个人理财业务的拓展也因此受到一定限制，许多与资本市场相结合的理财品种无法开办，最终导致银行个人理财业务理财品种和服务手段的创新受到制约和束缚。

四、银行对个人理财业务法律风险的防范对策

由上可以看出，对于商业银行个人理财业务法律风险的防范，主要可以从其外部法制环境和银行内部控制机制建设两个方面予以规范。从银行的角度出发，在寄予国家管理部门依据理财相关业务的发展尽快出台相关政策进行规范，进一步改善商业银行个人理财业务外部法制环境的前提下，应进一步加强商业银行个人理财业务法律风险内控机制建设。大致可以从以下方面入手：

1、提高个金与理财人员的法律意识。对从事个金业务的人员与个人客户经理等相关人员定期进行法律培训，对基本法律常识与理财业务方面可能产生的风险点进行强化与学习，使其树立起“法律至上”、“依法操作”的工作理念，从操作环节降低风险的发生。

2、强化法律部门“事前防范”职能的发挥，将法律部门的工作重心由风险的“事后救济”向“事前防范”过渡，使法律部门的工作与业务部门的经营紧密结合，从而为管理者的经营决策提供依据，为个人理财业务部门的经营管理活动提供支持和保障。

规避商业银行贷后法律风险 第9篇

信贷资产的管理是商业银行经营管理的重要内容, 信贷资产管理的好坏直接关系到商业银行收益的好坏, 甚至关系到商业银行的兴衰成败, 因此在对信贷资产管理的过程中商业银行不仅要加强对贷款主体事前的审查, 而且也要加强贷后管理。如何规避商业银行信贷资产的贷后管理中的法律风险, 对商业银行的健康、快速发展具有十分重要的作用。

贷后管理中的主要法律风险

随着经济的发展和企业生产经营的变化, 企业经常会进行重组改制, 或合并或分立, 贷款的主体处于变化之中, 如果疏于贷后管理, 没有及时要求债务人对债务进行合理安排, 没有办理相关法律确认手续, 银行债权就存在被悬空的风险。

另外, 即使在新《公司法》中有公司自主分立时要求分立后的公司对分立前的公司债务承担连带责任, 和公司合并后各方的债权、债务应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继等保护银行债权的法律规定, 但是, 公司的合并分立变更很可能会引起公司债务人数量增多、公司有效总资产减少, 一定程度上会降低商业银行债权的有效资产保障, 最终可能会导致商业银行资产遭受损失。

另外, 与企业的重组改制相类似, 商业银行也会由于机构和业务调整经常需要变更债权主体, 如果商业银行及其分支机构在撤并后, 不能按要求履行相关法律手续, 会使银行债权存在很大风险。因为《合同法》明确要求债权转让, 债权人有通知债务人的义务, 否则该转让行为对债务人不发生效力。

企业在进行债务重组时, 如果涉及到商业银行与企业之间的债权债务重组, 商业银行也应严格按照法律规定履行法定程序、完善相关手续, 否则也会存在一定法律风险。

贷款本息扣收违约风险是商业银行向企业发放贷款后, 应按照与企业签订的借款合同中的约定和国家法律规定, 正确计算贷款利息, 按时按期扣收贷款的本金和利息, 如果违反规定, 就形成了合同违约风险。

贷款展期和转贷风险是到期贷款被批准展期后, 商业银行应与企业签订展期协议、担保合同等整套相关手续, 贷款到期办理回收再贷的不仅应签订新的贷款合同、担保合同, 还要进行正确的账务处理, 不能图方便用新合同项下的贷款直接划入 (或要求借款人转入) 原贷款账户归还原贷款, 这样可能会给企业主张新的合同没有生效或没有履行的证据, 贷款展期和转贷程序和手续的不规范、不完善都可能会给商业银行造成损失。

再有就是丧失诉讼时效及违反法律法规和法律环境变化的风险。为了便于执行, 法律规定了权利人请求人民法院或仲裁机关保护其民事权利的法定期间, 即诉讼时效, 它对商业银行合法追偿贷款、追究担保人的担保责任、保全银行债权等有着非常重要的作用, 一旦超过诉讼时效, 法院将不对商业银行的贷款债权诉讼给予支持, 商业银行的信贷资产将面临很大风险。该风险主要是由商业银行的不作为或无效作为造成的。

该诉讼时效主要包括主债务时效、担保债务时效。另外, 涉及时效问题的还有撤销权时效、破产申报债权时效、诉讼保全时效等。

《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》等法律法规对商业银行加强经营管理做出了一系列规定要求, 商业银行应严格按照行业法律法规规定进行贷款管理, 否则, 就会违反国家法律规定, 受到监管部门的处罚。

法律环境变化的风险是指法律环境发生变化而相应的法律行为未得以及时修正而引发的法律风险。法律环境的变化主要包括新法律、行政法规和司法解释的出台, 对以前未明确的法律问题进行了明确或者对以前明确的法律问题进行了相关的修正等, 如果无视法律环境的变化, 将直接关系到正在进行中的各项业务经营的合法、合规性。

贷后管理法律风险的成因

综合起来看, 贷后管理的法律风险主要是由不作为和无效作为两类原因造成的。前者是指没有按照法律规定和合同约定应该去作为而责任人实际上没有付出行动从而引起法律责任和风险, 又可以区别为不知道该作为、不知道如何作为、知道该作为而不作为。后者是指按照法律规定和合同约定责任人付出了行动, 但因为各种原因导致作为无效而引起法律责任和风险, 又可以区别为不正确作为、不完整作为、过期作为。

不知道该作为:是指责任人由于法律知识和相关业务知识的匮乏, 在贷后管理过程中不知道、不清楚某些环节必须通过法律程序、必须本人签字、必须加盖印章、必须按顺序办理等要求, 而没有去做, 即责任人头脑中根本就没有不去做就不合法的概念, 认为自己做的已经很对了, 没有漏洞。早期的贷后管理的法律风险大多数都是由这种法律知识、业务知识的“无知”造成的。

不知道如何作为:是指责任人感觉自己做的有不妥当、不完善的地方, 但由于法律知识和相关业务知识的欠缺或对其不熟悉、业务操作不熟练, 不十分清楚正确的做法和业务要求, 也就没有去做。该类责任人明知道有漏洞也不作为, 存在侥幸心理。前几年的贷后管理责任制不明确时该种法律风险普遍存在。

知道该作为而不作为:是指责任人对法律知识和业务要求都很清楚和熟悉, 但出于一些因素考虑或某种目的, 故意不作为。该类法律风险在当前贷后管理中个别存在, 这是贷后管理责任制加强后出现的新风险隐患。

不正确作为:是指责任人实施了贷后管理的业务行为和业务操作, 但行为和操作中个别或部分行为不符合法律规定和业务要求, 或者操作程序上不正确, 行为中存在错误的成分, 可能会直接构成违约事项, 引起法律风险。

不完整作为:是指责任人正确地实施了贷后管理的业务行为和业务操作, 但贷后管理工作不完整, 即已实施的贷后管理工作全部是正确的, 但个别或部分环节或手续缺失, 造成在法律上无效或效力受限, 容易形成风险损失。

过期作为:是指责任人实施的贷后管理工作是正确的, 但由于超过了有关时间的法律规定而使已实施的行为无效, 也引起法律风险。

责任人对法律知识和业务要求不清楚、不熟练、责任心不强可能出现上述3种无效作为, 个别责任人的故意行为也很容易出现无效作为。

贷后管理的重要法律环节

严格合同约定, 中断诉讼时效, 及时采取诉前保全措施

贷款发放后, 商业银行应严格按照与企业签订的借款合同中的金额、利率、还款期限、还款方式、违约责任等约定及《合同法》规定, 对贷款债权进行管理, 合法回收贷款本息, 无瑕疵地履行合同义务。严格履行借款合同约定, 是商业银行避免法律风险最基本的要求和环节, 是商业银行贷后管理中首当其冲应做到、做好的工作, 未履行合同约定首先就构成了合同违约风险。

在贷后管理过程中, 当借款人不按期归还贷款, 形成逾期时, 为防止诉讼时效丧失, 商业银行应当及时采取措施中断诉讼时效, 确保相关权利不丧失。在中断诉讼时效时, 应注意以下问题:既要重视主债务时效管理, 又要重视担保债务时效管理;确保催收手续齐全、程序规范, 例如:贷款催收通知单要素齐全、正确无误, 非企业法定代表人签收时必须加盖其公章, 公证催收时必须到现场, 电报、特快专递催收必须到邮局查找回执等等。

在贷后管理过程中, 当企业出现违约事项时, 商业银行应当首先根据合同约定停止发放新的贷款, 提前回收贷款, 并为了防止借款人转移资产, 采取有效措施通过法院查封借款人的资金账户、生产设备、存货、运输工具、房产等资产, 进行诉讼保全, 禁止债务人对其财产实施处分行为。在查封相关资产后, 还应当在法定时间内向管辖法院提起诉讼, 进入法律诉讼程序, 否则查封的资产在法定时限过后将被解封, 借款人可能会转移资产, 悬空银行债权。

合法行使撤销权和代位权, 完整保存债权凭证

当借款人放弃其到期债权, 无偿或低价转让资产, 以自有财产单独为其他债权人追加抵押并损害商业银行利益的, 商业银行可依据担保法司法解释69条规定行使撤销权;当债务人不能偿还商业银行的到期债务, 而又怠于行使其已到期债权的, 商业银行应立即采取措施, 通过法律手段及时行使代位权。在行使代位权时, 商业银行应深入调查企业的应收账款、其他应收款等资产的真实性与有效性, 并收集相关的债权证据, 在企业无力偿债时, 可以及时行使对次债务人的代位权。

第二还款来源包括保证人 (一般为连带责任保证) 和抵 (质) 押物, 在贷后管理中, 当主债务人不能偿还贷款时, 商业银行应当合法处置抵 (质) 押物和抵债资产来归还贷款, 或向保证人合法追偿。另外, 为保证抵 (质) 押权利的可持续性, 避免成为权利上的睡眠者, 商业银行必须建立定时查询抵 (质) 押权利存续状况的制度, 并严格执行。

及时正确记录债权及利息, 完整保存债权凭证, 贷款本金及利息债权凭证是证明商业银行对借款人享有债权的重要法律文书, 其金额的正确和要素的完整决定着商业银行以后申诉债权的成败, 因此债权凭证的完整保存和正确记录是商业银行贷后管理的重要环节。

充分、合理利用否定公司法人人格的制度

新《公司法》第二十条规定:公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程, 依法行使股东权利, 不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任, 逃避债务, 严重损害公司债权人利益的, 应当对公司债务承担连带责任。

新的《公司法》增加了否定公司法人人格的制度, 其具体含义是, 如果公司的股东 (一般为控股股东) 与本公司在人员、财务和经营业务上高度混同, 则本公司的债权人可以请求法院戳穿本公司的独立法人资格, 直接要求该股东承担本公司的债务。

网上银行法律风险分析 第10篇

关键词：保证金；法律风险；防范措施；质押

Abstract：With the development of financial innovation， the risk of commercial bank products and service referring to deposit are increasing. Deposit becomes the important method of reducing the risk of banking； meanwhile it becomes the important condition to get the relevant financial service for the corporate and individual clients. However the legal provisions of deposit are not clear as well the different understanding of deposit in practice， the deposit is usually sealed up， frozen or deducted. For that reason， the safety and guarantee of deposit is rebated. This essay is analyzed by categories from the legal approach with researching on the legal risks of deposit and putting forward several methods of defusing these risks.

Key Words：deposit，legal risk，control measures，pledge

中图分类号：F830.33文献标识码：B文章编号：1674—2265（2012）09—0063—05

一、商业银行主要业务保证金类型及相关法律规定

（一）商业银行主要业务保证金类型

按照商业银行在相关业务中角色的不同，可以将常见保证金大致划分为三类，即债权人类保证金、担保人类保证金和付款人类保证金。保证金一般存入交存人在银行开立的保证金专户或其他相关账户中。

1. 债权人类保证金。在该类型保证金所涉及的业务中，商业银行一般充当贷款人角色，保证金的作用是为银行的债权提供保障。

一是开发商阶段性担保所提供的保证金。基于银行与开发商之间的合作协议，在购房人未能将通过按揭贷款购买的房屋进行抵押之前，由开发商为购房人的按揭贷款提供连带责任保证担保。此时，开发商一般向银行交存按揭贷款总额一定比例的保证金。

二是担保公司为所担保的银行债权所提供的保证金。基于银行与职业担保公司之间的业务合作协议，在担保公司为银行借款人提供保证担保时，担保公司一般需要向银行交存所担保贷款总额一定比例的保证金。

三是经销商为所担保购车贷款或分期付款所提供的保证金。基于银行与汽车或农用车等经销商的业务合作协议，在购车人采用贷款或信用卡分期付款等方式购买车辆时，由经销商为购车人的银行债务提供保证担保，经销商一般向银行交存所担保债务总额一定比例的保证金。

四是个人或公司客户联保业务中分别提供的保证金。为获取银行融资，多个个人客户或多个公司客户之间组成联合担保体，相互提供保证担保。为确保担保责任的履行，联保体内每一成员一般都需要向银行交存一定金额的联保保证金，联保体内任一成员出现违约，银行有权扣划联保体内任一成员的保证金，用以偿还违约成员债务。

五是为保障银行其他债权所提供的保证金。即除上述业务外，在其他银行提供融资时，根据约定，由债务人、保证人或其他人交存的保证金。

2. 担保人类保证金。在该类型保证金所涉及的业务中，商业银行充当担保人角色，保证金的作用是为银行的担保行为提供“反担保”，为将来的银行或有债权提供保障。

这类保证金主要指的是保函/备用信用证业务保证金。保函和备用信用证业务种类较多，大致可分为融资类和非融资类两种，它们的共同特点是由商业银行为业务申请人或相关第三人的履约、投标等行为或融资性债务向受益人提供担保。此时，为保障银行权益，可根据协议约定由业务申请人向银行交存一定金额的保证金。除此之外，商业银行代理其他银行开立备用信用证或保函业务项下交存的保证金等也属于本类保证金。

3. 付款人类保证金。在该类型保证金所涉及的业务中，商业银行一般充当付款人角色，保证金的作用是为业务申请人的偿付行为提供保障，确保银行代为付款后能够顺利获偿。

一是信用证业务保证金。在商业银行作为开证行开出国内或国际信用证前，可根据开证协议约定要求开证申请人交存一定金额的保证金。

二是银行承兑汇票承兑业务保证金。商业银行在办理银行承兑汇票承兑业务时，可根据业务合同约定要求申请人交存一定金额的保证金。

三是商业银行作为付款人的其他业务项下保证金。例如商业银行代理其他银行开立国内或涉外信用证等业务项下交存的保证金等。

（二）与保证金相关的法律法规

我国法律法规对商业银行业务保证金法律性质的规定比较少，现存的部分规定也不够明确。目前，仅规定了人民法院对作为付款人类保证金的承兑汇票保证金和信用证保证金不得扣划，而其他类型保证金的法律性质与法律效力均没有规定或规定不明确。

1. 关于付款人类保证金的具体规定。一是《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》（法发[2000]21号）第9条规定，“人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。银行承兑汇票保证金已丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取扣划措施”。二是最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》（法释[1997]4号）第1条规定，“人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的，应当提供有关证据予以证明”。

2. 其他商业银行业务保证金的法律规定。目前法律法规并没有对其他保证金性质或执行问题进行明确规定，仅有的依据为《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第85条的规定，即“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”但是，如何操作才能实现保证金“特定化”和“移交债权人占有”的要求？对此并没有更进一步的规定。

二、商业银行业务保证金面临的法律风险问题

（一）保证金风险的表现

在商业银行日常经营中，常见的保证金风险问题主要有三类：

一是基于其他债权人的申请，保证金被法院查封、冻结或扣划。由于保证金性质在法律层面没有明确规定，保证金存款便成为了法院的执行对象，查封、冻结、扣划现象时有发生。承兑汇票和信用证保证金由于存在特别规定，被扣划的情况较少发生，但仍会被查封或冻结。这一类问题是实务中最常见的保证金风险暴露问题。

二是当企业进入破产程序时，保证金被列入破产财产。在商业银行交存保证金的客户，一旦被法院受理破产申请，由于保证金并不能被直接认定为质押担保，导致保证金将最终被纳入破产财产，使商业银行失去对其的优先受偿权利，而且商业银行相应债权也将被认定为一般债权在最末顺序进行清偿，受偿率较低。承兑汇票和信用证保证金虽然有特殊规定，但该规定的法律效力明显低于《破产法》效力，故该两类保证金也存在被纳入破产财产的风险。

三是贸易背景被认定不真实时，承兑汇票保证金可能丧失“不得扣划”的优势。由于有最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》的特殊规定，承兑汇票保证金具备了“不被法院扣划”的特殊优势，但是，在实务中存在首先认定商业银行银行承兑汇票承兑业务贸易背景不真实，进而以此为依据将承兑汇票保证金认定为一般的保证金，使其丧失“不得被扣划”的优势，从而进行扣划的案例。因此，银行承兑汇票承兑业务贸易背景上的瑕疵，是导致承兑汇票保证金被扣划风险出现的关键因素。

（二）对保证金法律风险问题的理论分析

1. 保证金性质认定存在难点。虽然目前法律层面对保证金的性质没有明确规定，但商业银行业务保证金在形式上较为符合于质押担保的特点，只是由于部分要素的缺失，而使其难以被认定为法律意义上的质押担保。《物权法》第210条规定，“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同”，而在目前绝大部分的商业银行涉保证金业务中，鲜有签订书面保证金质权合同的情形，交存保证金条款一般包含在主业务合同之中。同时，商业银行业务保证金大多存入活期账户，而《物权法》等相关法律并没有对金钱质押做出明确规定，仅在《担保法解释》第85条中对特定情形下就特定金钱的优先受偿事宜作了规定。鉴于物权法定原理，也难以将保证金理解为质押担保。此外，在各项涉保证金业务中，多约定在债务人不能按约定履行债务时由银行直接扣划保证金清偿债务。此时，即便保证金被认定为质押担保，根据《物权法》第211条“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”的规定，直接扣划保证金的约定有可能因为违反该规定而被认定为无效。

2. 优先受偿性判断存在难点。在司法程序中，商业银行主张对保证金享有优先受偿权利的主要依据是《担保法解释》第85条的规定，即“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”然而，法院对该规定的理解往往存在差异。商业银行业务保证金一般交存至交存人在银行的保证金专户中，虽然该保证金专户在名义上仍是交存人的账户，但银行往往对该账户实行特殊管理，实际上已经控制了账户的各项功能，交存人难以对账户资金进行任何操作。此时，存入保证金专户的资金是否达到“移交债权人占有”的要求，便产生了认识上的分歧。此外，在开发商阶段性担保、担保公司担保等业务中，由于开发商和担保公司担保的债权数量较多、且不是在同一时点产生，基于保证金金额为所担保债权总额一定比例的约定，保证金的交存金额也是浮动变化的。针对一笔债权保证金金额固定、对全部担保债权保证金金额浮动的这一特点，是否符合“特定化”的要求也有分歧。

3. 承兑业务保证金行为的无因性认定存在难点。票据行为具有无因性，是指票据行为与作为其发生前提的实质性原因关系相分离，从而使票据行为的效力，不再受原因关系的存废或其效力有无的影响。然而，关于“票据行为”的外延是否涵盖保证金行为，没有明确的法律依据，这也就导致关于保证金行为是否具有无因性、是否能够不因基础关系的存废或效力有无而继续发生效力的判断产生了分歧，导致在实际中发生了因为票据贸易背景不真实而将保证金认定为一般保证金的现象，使承兑汇票保证金丧失了不得被扣划的优势。

三、商业银行业务保证金法律风险的防范措施探讨

（一）通过存单转换明确保证金的质押担保性质

要使保证金的质押担保性质得以明确，必须在物权法定原则下获取明确的法律支持，也就是要在既有质押担保种类中进行界定，而不可以自行创设。根据《物权法》、《担保法》等相关规定，可通过将客户保证金存款转化为定期存单的形式使保证金成为存款单质押。

根据商业银行会计实务，上述转化可以如下操作：业务客户或第三方将账户中拟用于保证金的资金从账户中转出，开立定期存单，商业银行与存单所有人签订质押合同等文本将存单质押于商业银行，由商业银行对作为质物的存单进行保管。司法实务中，存单质押的合法性是完全能够得到法院认可的。但在实践中，如果采用转账方式开立存单，存单到期后资金需先回到转出账户后才能用于结算或提取现金。此时，如果法院已将相应账户进行查封或冻结，则存单资金到期回到转出账户即刻便会被查封或冻结，导致无法用其偿还相关担保的债权，影响其担保效力的发挥。作为对此问题的应对措施，在存单到期且转出账户已被查封冻结时，可暂不对存单进行到期处理，将资金继续留在存单上。待转出账户解冻或解除查封后，再将存单资金转回原账户。此举的不利之处就是存在时间上的不确定性，商业银行存在债权遭遇违约后不能及时就质物优先受偿的可能性。

然而，将保证金转化为存款单质押也存在不足之处。例如在前述债权人类保证金业务项下，客户交存的保证金相对于所担保的债务并不是足额的，该保证金的一个突出作用就是可发挥资金的集中优势，一旦任一笔债务出现违约，可动用足额保证金进行偿付。存款单质押是一一对应担保于每笔债务，存单金额不足值就失去了保证金的资金集中优势，一旦债务出现违约，仅通过处置该笔债务项下的质押存单是难以使商业银行相应债权实现完全受偿的。

（二）通过完善操作突出保证金的优先受偿性

如前所述，商业银行主张对保证金享有优先受偿权利的主要依据是《担保法解释》第85条的规定，要真正使保证金能够发挥优先受偿功效，就必须避免司法实务中在认定保证金“特定化”和“移交债权人占有”时可能产生的分歧。要避免认识分歧，就需要对业务操作方式进行完善。

对现行业务模式影响最小的完善操作方式的方法，是通过签订书面合同的形式对有关问题进行明确。合同的形式可以是一般的抵押合同，也可以是业务中某些含保证金条款合同的补充合同，主要内容：一是明确保证金与相应业务的一一对应关系，定量确定保证金的金额；二是明确保证金账户虽归属交存人名下，但实际由商业银行控制和管理，交存人对账户没有独立操作权限；三是明确保证金在性质上属于质押担保。签订该类合同的主要目的是使保证金的“特定化”和“移交债权人占有”特点更加显著，在特定情况下可引用《担保法解释》第85条的规定来实现优先受偿。

（三）通过强化管理维护付款人类保证金“不得被扣划”的优势

最高法院《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》和《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》，使银行承兑汇票保证金和信用证开证保证金具备了“不得被扣划”的特点，使其相对于其他类型保证金有着独特的优势。然而在实践中，这一优势却有可能因为相应贸易背景上的瑕疵而丧失。目前，法院已有类似案件的判例，即因为某承兑汇票开立时贸易背景被认定为不真实，法院认定该承兑汇票保证金为一般保证金，可予以扣划。

最高法院上述文件赋予银行承兑汇票保证金和信用证开证保证金“不得被扣划”的优势，是商业银行降低承兑汇票承兑业务和开立信用证业务风险、保障自身权益的重要依据，维护这一优势的重要性不言而喻。因此在具体业务中，商业银行需要强化管理，着力加强业务前期调查工作，准确核实相关贸易背景的真实性。此外，一旦在票据业务中发生类似风险，可以积极主张保证金行为属于票据行为，通过票据行为无因性来确保保证金的安全。

（四）通过改变保证金性质加强对其“安全性”的保护

增强保证金“安全性”，很重要的一个方面就是确保商业银行客户所交存的保证金资金不被扣划。如果能使保证金在所有权上发生转移，即由银行客户转移至银行，则外部机构针对银行客户的任何查封、冻结和扣划资金行为都难以溯及已转移所有权的保证金资金。

从这一思路出发，商业银行可以以自身名义开立一个内部保证金专用户，并在该账户下开设若干子账户，每个子账户对应某一笔或某一批业务。当实际发生业务时，保证金交存人将保证金资金转账至该银行保证金专用户中的某子账户，实现保证金资金所有权转移至银行，并以该保证金为相关业务提供保障。当然，商业银行需与保证金提供人明确约定该保证金资金的使用和回流方式，并寻求会计处理上的突破，避免将保证金资金所有权的转移体现为商业银行的债务或交存人的债权。通过上述操作，可形成两项优势：一是由于保证金资金所有权已转移，法院等司法机构既无法查询到交存人有该笔资金，也无法对已归属银行的资金进行查封、冻结或扣划，避免了司法扣划风险；二是当交存人进入破产程序时，由于该保证金资金不属于交存人债权，在资金转移超过一年的情况下，可避免被列入破产财产。

这一操作方式也存在某些不足：一是交存人将保证金资金所有权转移至商业银行的意愿性较低，尤其是在会计处理上不体现为自身的债权，甚至可能存在不认同、抵触等情况，导致商业银行业务营销难度大。二是以商业银行名义开立保证金专用户并开设具有识别功能的子账户，对于国内许多商业银行而言需要账户管理和内控管理制度上的突破。三是根据《破产法》31条规定，一年内无偿转让财产的、放弃债权的，管理人有权请求人民法院予以撤销，因此，如果保证金资金所有权转移不足一年，且交存人进入破产程序，那么所有权转移行为可能因为涉及“无偿转让财产”而被人民法院撤销。

（五）尝试寻求提存公证途径提高保证金业务保障能力

增强商业银行业务保证金资金安全性、确保其发挥业务保障作用的另一种思路，是将保证金交由商业银行和交存人之外的第三人代为管理，这样既可以在一定程度上避免资金被扣划风险，又可以通过第三方的引入起到信用中介和信用增强的作用。

最理想的第三方应当是公证部门，最恰当的方式应当是提存公证。根据《公证法》第12条，公证部门可以根据申请办理提存事务。根据司法部《提存公证规则》，提存公证是公证处依照法定条件和程序，对债务人或担保人为债权人的利益而交付的债之标的物或担保物（含担保物的替代物）进行寄托、保管，并在条件成就时交付债权人的活动。为履行清偿义务或担保义务而向公证处申请提存的人为提存人。提存之债的债权人为提存受领人。从上述提存公证的概念可以看出，提存公证包括以清偿为目的的提存公证和以担保为目的的提存公证两种。提存公证是从提存制度发展而来。在我国，关于提存的法律规定主要有《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》、《合同法》、《公证法》以及《提存公证规则》。除《提存公证规则》外，其他法律法规对提供公证均没有详细的规定。

在当前公证部门的实务操作中，鲜有直接受理商业银行业务保证金提存公证业务的案例，但对提供公证业务普遍持肯定态度。鉴于相关法律法规存在对提存公证的规定，且《提存公证规则》明确提存的标的可以是货币，本文认为，将商业银行业务保证金向公证部门进行提存公证的操作在理论上是可行的。

在具体操作上，作为提存受领人的商业银行应当与作为提存人的保证金交存人事先签订相关书面协议，明确约定保证金资金提存事宜，约定提存机构、提存的时间、程序、提存资金的领取或取回条件以及双方的权利义务等。同时，将与提存资金流转相关的事宜与公证部门进行明确。根据《提存公证规则》第十六条“提存货币的，以现金、支票交付公证处的日期或提存款划入公证处提存账户的日期为提存日期”的规定，提存的保证金资金可直接交付公证部门，也可存入公证部门在银行开立的提存账户中。如保证金所担保的相应业务发生违约，保证金将由商业银行领取用以偿付有关债务，如相应业务最终未发生违约，则保证金将由提存人取回。尽管《提存公证规则》规定“以担保为目的的提存公证具有保证债务履行和替代其他担保形式的法律效力”，但提存公证模式很难被认定为质押担保，加之保证金提存公证法律关系相对复杂，周密详细的事前约定是确保保证金提存公证有序运作的关键。

由于货币占有与所有的一致性，货币占有的取得即意味着货币所有的取得。因而提存公证期间，保证金资金的所有权归属公证部门，可避免该保证金资金被司法机构查封、冻结或扣划。在提存人进入破产程序，在提存不足一年的情况下，提存资金是否属于破产财产尚有歧义。此时的制定依据是：当认定提存行为属于无偿转让财产时，提存行为很可能被法院撤销，并将提存资金列入破产财产；如提存行为并非无偿，而是存在一系列对价和前提的主张被认可，则可避免这一风险的发生。

参考文献：

[1]张同健，简传红.商业银行保证金业务内部控制体系研究[J].福建金融管理干部学院学报，2008，（2）.

[2]王宝森，亓海峰.基于保证金制度的信用担保体系研究[J].河北工程大学学报：社会科学版，2012， 29（2）.

银行在进口押汇中的法律风险防范 第11篇

笔者认为进口押汇究其实质而言, 是一种融资, 是一种贷款。押汇行通过对外付款形式给进口商提供了一笔贷款, 它是“信托收据”贷款 (即Trust Receipt贷款, 简称T/R贷款) 。T/R贷款与一般的流动资金贷款、固定资产贷款不同, 后者借款方用借款买的流动资产、固定资产的所有权是属于借款方的, 而T/R贷款中, 进口商用该笔贷款赎回的单据以及单据项下的货物的所有权由银行保留, 然后银行将该笔单据以及单据项下的货物信托给进口商。也就是说, 在进口押汇业务过程中, 存在两个先后相连的不同的法律行为, 首先是银行的对外付款行为, 也就是银行的“买单”行为。这一行为对外是银行的付款行为, 对内即为银行对进口商的融资行为。然后是银行的信托行为, 也就是银行将单据信托给进口商的行为。通过买单行为, 银行取得了对单据以及单据项下货物的所有权;通过信托行为, 银行将单据以及单据项下的货物又转移给进口商, 但进口商处分货物的受益权属于银行。正是通过这两个行为, 银行完成了融资并收回了押汇款项。在这两个前后相连的法律行为中, 我们必须对银行在单据以及单据项下的货物的所有权加以严格的限制, 银行享有对单据以及单据项下货物的所有权是暂时的, 并不是传统意义上的占有、使用、收益、处分四项权能的总和。银行对外付款取得单据以及项下的货物所有权, 仅是取得了其占有、管理、收益的权利, 并不取得对其单据以及项下的货物的最终处分权, 最终的处分权仍然是属于进口商的。只有坚持这种观点, 才能解释为什么银行不能随意处分单据以及单据项下的货物, 银行也没有必要承担单据以及项下货物由于各种自然、人为或社会因素所带来的种种损失。而进口商也不能主张在行情不好, 货物价格下跌的情况下, 拒绝向银行申请进口押汇或是在出卖货物后, 主张不偿还由于货物价格下跌或是其他原因造成的损失。

一、银行在进口押汇中应采取的风险防范措施

银行在进口押汇中需要采取一些风险防范措施。首先, 结合进口押汇业务的实际情况, 既然货物及货款凭证必然要给债务人占有并处置, 建议银行就不要和债务人签订定《总质押书》之类的质押合同。在我国, 进口押汇不是开证行对外买单, 也不等同于开证申请人付款赎单, 它是一种与信用证有关但又独立于信用证的融资行为。这其中存在两个法律关系:其一, 开证行与开证申请人之间的信用证法律关系, 开证申请人在向开证行申请叙做进口押汇业务后, 开证行对外垫款买单, 开证申请人“赎单”取货, 至此, 信用证交易结束。其二, 银行与进口押汇申请人之间的债权债务关系, 这个关系独立于信用证之外。在这个法律关系中, 银行并没有默示的质押权;而且根据我国《担保法》第64条和第81条的规定, 质押合同必须采用书面协议订立。因此, 银行不与债务人建立质押关系, 就不会产生银行放弃质权的结果。

其次, 银行与进口押汇申请人签订一份关于进口押汇的书面文件, 比如说《进口押汇合同》, 对双方在进口押汇中的权利义务进行约定。该文件应包括:押汇金额和利率、保证条款、还款方式、违约责任等内容, 与《流动资金贷款合同》类似, 相当于一份进口押汇的主合同。

再次, 要求进口申请人向银行出具一份书面的信托收据, 约定银行享有货物的所有权, 进口押汇申请人作为受托人持有货物及销售款应到期返还;并按照《信托法》第9条的规定, 载明信托的目的、双方当事人名称住所、受益人、信托财产的范围、种类及状况, 以及受益人取得信托利益的形式和方法。结合进口押汇主合同, 这份信托收据可以看成是银行和进口押汇申请人约定的偿还押汇本息的还款方式, 即用货物销售款来偿还债务。

最后, 可以要求进口押汇申请人提供担保人, 并与之签订《保证合同》, 作为进口押汇主合同的从合同, 并明确约定该保证人对押汇项下全部债务承担连带保证责任。

通过上述法律文件的安排, 我们可以很清晰地看出进口押汇业务中的法律关系;银行与进口押汇申请人之间是债权债务关系;保证人为银行债权提供担保, 是担保关系;银行与债务人之间的信托收据是对债务履行方式进行的约定, 内容实质上并不构成物的担保, 而且银行与债务人之间也没有别的任何书面质押或抵押合同, 形式上也不存在物的担保。因此, 如果债务人没有按照信托收据的约定偿还押汇款项时, 银行可以主张保证人承担全部的连带保证责任, 而保证人也无法以物保先予人保来抗辩, 从而能够很好地防范银行所面临的保证人脱保的法律风险。

二、信托担保制度有利于银行作为债权人权益得到保障

信托担保制度的建立将有利于银行作为债权人权益得到保障。

第一, 信托担保制度是保证人担保、物的担保、所有权让与担保等数种担保的集合, 它采用多种担保方式之长, 并避之短, 安全系数远大于任何一种单一的担保方式, 是保障债权实现的极佳方式。

第二, 以抵押、质押等为担保方式的, 通常须由法院依法拍卖、变卖标的物以实现债权。当事人非经诉讼程序、执行程序难以受偿。而信托担保制度下, 无须起诉, 亦无须被传参加诉讼, 信托担保公司经债权人主张可直接出卖信托财产以价款实现债权。既可免去当事人的讼累及多重诉讼费用的交纳, 又可避免执行程序中因地方保护主义所导致的财产利益的损失。

第三, 银行收贷难已经导致很多银行达到濒临破产的境地。究其原因, 最主要一点是, 银行相关部门的负责人因银行并非其私有而欠缺一种以自己事务之注意经营银行业务的精神, 发放贷款时不审查借款人的财力情况、履约信誉、抵押财产的价值及实现债权的可能性, 而仅依人情、靠回扣轻易地将国家大笔资金贷给债务人。日后债务人无力履行, 抵押权实现又遇障碍, 国家财产付诸东流。建立信托担保制度, 将审查借款人财力的任务交给信托担保公司, 私有的、以营利为目的的信托担保公司会以百倍的注意力全方位地审查债务人的情况。这会大大保障信贷安全, 以企业私有性之长补公有性之短, 使银行的财产免遭损失, 更好地发挥银行国有的优越性。

第四, 债务人无力偿还债务并拍卖、变卖抵押标的物不能时, 只得以标的物折价清偿, 而且常常是100元价格的货物, 以150元的价钱抵偿债务, 这在现今已成为时尚, 。由此, 债权人收回资金不成, 反收回了一批高价旧货, 尤其是银行, 几乎成了废品收购站。又因为债权人是非专业性的“废品”经销商, 又很难以合适的渠道, 恰当的价钱出售这批货物, 无奈以低于抵偿价几乎成倍的价钱清仓处理, 使债权人的利益受到很大的损失。依信托担保制度, 信托担保公司因长期从事信托担保业务, 成为经销担保标的物的行家, 定会以最好的价格实现担保标的物的价值, 债权人、债务人双方的利益都得到满足。