《婚姻法司法解释》 ( 三) 第2 条从程序角度针对鉴定问题做出了规定, 为我国婚生子女的否认和非婚生子女的认领给予了司法指引, 对于完善我国亲属法律制度起到了重要作用。实施4 年以来, 由于条文规定过于笼统, 法官对“必要证据”理解不一、操作难度大, 导致各地关于婚生子女否认或非婚生子女认领的案件处理结果千差万别。针对这种情况笔者拟从中外立法比较角度, 针对我国司法实践中亲子鉴定问题提出几点个人意见, 以期完善我国亲属法律制度有所帮助。
一、亲子鉴定的适用方式及理论依据
( 一) 亲子鉴定的适用方式
在司法实践中, 适用亲子鉴定的方式有两种: 一种是诉外当事人私下进行的亲子鉴定, 除非另一方当事人认可, 否则不具有法律效力; 另一种则是在诉中由当事人协议委托或是由法院指令进行亲子鉴定。我国采取第二种形式。纵观上述各国关于亲子鉴定的不同规定, 可归纳为三种: 一种是以德国、奥地利及1994 年之前的法国为代表的直接强制进行亲子鉴定, 旨在追求血统的纯粹及案件的客观真实。第二种是以美国和1994 年之后的法国为代表的大多数国家所采取的间接强制亲子鉴定, 其更加注重保护当事人隐私及人体完整性。第三种则是以日本为代表的对于拒绝亲子鉴定的当事人既不能采取直接强制又不能采取间接强制, 只能依赖法官的自由心证来处理。体现在审判实践中, 在请求认领子女的诉讼中, 被检验人拒绝进行亲子鉴定, 法官又未形成确定的心证, 往往做出不利于被检验人的推定。但是在亲子关系否认的诉讼中, 这种推定则是不适用的。所以我们也可以将第三种做法归纳到第二种做法当中, 即日本在司法实践中对于亲子鉴定的适用属于间接强制的国家。我国在亲子诉讼案件的审理中也采取了第二种做法即间接强制。
( 二) 间接强制的理论依据
大多数国家在亲子鉴定的问题上采取间接强制的方式, 是主流。笔者仅就间接强制的法理依据进行阐释。所谓间接强制是与直接强制相对而言, 即在亲子关系的诉讼中, 一方当事人向法院提出亲子鉴定的申请, 法院命令另一方被申请人予以协助, 被申请人无正当理由又拒绝配合亲子鉴定的, 法院会对其做出不利的推定或判处罚金。法院为什么会对被申请人做出不利推定或处以罚金? 这样做的法理依据是什么? 追根溯源就是当事人的亲子鉴定协力义务的法理依据是什么? 体现在亲子关系诉讼中, 亲子鉴定协力义务就是, 当事人及案外第三人有对亲子鉴定进行配合及协助的义务。“日本和台湾的学者将以诚信原则为基础的证明妨碍理论和案件事实解明义务作为亲子鉴定协力义务即间接强制的理论依据。” (1)
1. 证明妨碍理论
证明妨碍是指在诉讼中, 不负有证明义务的一方当事人通过作为或不作为的方式, 故意或过失妨碍负有举证义务的一方当事人举证, 使其陷入举证困难或举证不能, 法院为了规范举证活动, 可以在实施认定上做出对其不利的推定。在亲子关系的诉讼中, 亲子鉴定需要由被检验人提供检材如抽取血液样本或提取身体组织等, 否则无法完成鉴定。如果根据德国的相关法律规定, 证明妨碍理论是可行的。但是根据日本相关法律规定, 被检验人如果拒绝亲子鉴定, 法院不得强制其进行, 也不得对其进行不利推定, 只能依据法官的自由心证进行处理。
2. 案件事实解明义务
案件事实解明义务最早是由德国的Rolf Sturner教授提出的, 主要指: “当事人就厘清负有陈述相关 ( 有利或不利) 事实, 及为厘清事实而提出相关证据资料或忍受勘验的诉讼义务”。 (2) 适用于诉前证据的收集及诉中证据的提出, 旨在通过减轻证明责任来确保当事人诉讼地位平等。如原告丈夫凭空指证妻子不忠, 主张否认亲子关系, 法院并不能基于原告没有证据的推测而要求当事人进行亲子鉴定, 除非原告提出妻子不忠的证据证明该婚生子女可能是妻子与他人通奸所生, 只有这样法院才能命令对方协力鉴定, 否则不得支持申请人进行亲子鉴定。
二、亲子鉴定在我国司法实践中的适用
( 一) 应当明确规定该条文的适用条件
过去因为没有相关立法规定, 因此在亲子关系诉讼中, 法官依据自由裁量权进行审理, 办案标准不统一, 甚至出现同案不同判的情形, 《婚姻法司法解释 ( 三) 》出台后可为一盏明灯为我国亲子关系诉讼指明了方向, 但是却走向了另一个极端。在亲子关系诉讼中法官应该秉承职权探知主义, 当当事人拒绝进行亲子鉴定时, 法官应先履行可尽职权的调查职责, 但是法官为了追求办案效率, 往往忽略了公益性考虑而直接进行推定。
( 二) 应当列举当事人拒绝亲子鉴定的正当理由
根据《婚姻法司法解释 ( 三) 》第2 条法官可以对没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的当事人进行不利推定。这种对血统主义的过分执着, 期待亲子关系诉讼结果与事实完全相符, 不仅有可能会损害当事人的利益, 还可能增加国家的负担。所以在尊重血统真实性的基础上, 还要考虑子女的最佳利益、个人隐私权及身体健康等因素, 虽然被申请人没有相反证据又拒绝进行亲子鉴定, 应该允许被申请的当事人提出正当理由, 来阻却法官行使对其不利的推定。虽然各国并没有在立法中列举正当的阻却事由而是赋予了法官更多的自由裁量权, 但是从统一审判标准的角度讲应该将正当理由进行列举, 虽然不能达到充分列举也应将通常或大多数情形进行列举, 例如鉴定有害被申请人的生理或心理健康、鉴定对亲子关系的认定没有帮助等。
( 三) 法官应在推定前对即将承担不利后果的当事人释明
《婚姻法司法解释 ( 三) 》第2 条未规定法官对无相反证据又拒绝进行亲子鉴定的当事人释明拒不配合的法律后果, 在司法实践当中, 当事人为了逃避道德谴责及法律责任而拒绝亲子鉴定的案例十分常见, 大多数当事人只是一味逃避责任而不关注其行为带来的法律后果, 此时法官如果简单地进行推定而未尽提示义务, 案件虽然了结但是并没有达到立法之初保护子女合法权益的目的, 所以对被申请人进行提示不利后果使其有所畏惧或顾忌, 也许有一部分人可以配合亲子鉴定, 通过亲子鉴定还原事实真相。经过提示仍然不予配合的当事人对其进行不利推定也是其应得的结果。
( 四) 应当充分尊重子女的意愿
子女作为亲子鉴定的必要参加人, 在《婚姻法司法解释 ( 三) 》第2 条中并没有体现出对子女的充分尊重, 更不要说达到重视子女的最佳利益的国际标准。该条规定应将子女年龄以10 周岁为划分界限, 10 周岁以下的子女, 不能充分表达个人意愿, 可以由其父母代为决定是否要进行亲子鉴定, 但是对于10 周岁以上的子女, 思想相对成熟, 可以表达个人见解, 从充分尊重子女意愿的角度出发, 在进行亲子鉴定之前应该征求年满10 周岁以上子女的意愿, 真正实现子女合法权益的保护。
( 五) 明确法律主体适用范围
《婚姻法司法解释 ( 三) 》第2 条规定适用的主体主要围绕夫妻双方并未明确提及子女或第三人, 但是在司法实践中最多见的是婚生子女的否认和非婚生子女的认领之诉, 在婚生子女的否认之诉中多由丈夫提出, 而在非婚生子女的认领之诉中多由生母向生父提出、子女向生父提出或前夫提出认领并变更子女的抚养权、甚至还有男性第三者提起的亲子关系确认之诉等, 如果法官不加区分的一概适用不利推定, 势必会破坏他人正常的婚姻生活, 有悖社会伦理道德甚至给子女带来心理伤害。所以《婚姻法司法解释 ( 三) 》第2 条应该明确主体适用范围, 仅适用于夫妻及子女。
摘要：《婚姻法司法解释》 (三) 第2条为我国亲子关系诉讼指明了方向, 填补了我国亲属关系的立法空白, 通过对适用方式及理论依据的评述提出完善我国亲子鉴定相关制度的个人意见, 以期对保护未成年人合法权益, 完善我国亲属法律制度有所帮助。
关键词：《婚姻法司法解释 (三) 》第2条,亲子鉴定协力义务,证明妨碍理论
注释
11许士宦.父子关系诉讼之证明度与血缘鉴定强制——以请求认领子女之诉及否认婚生子女之诉为中心[A].台湾民事诉讼法研究基金会.民事诉讼法之研讨 (九) [C].台湾:三民书局有限公司, 2000:102.
22 姜世明.诉讼上非负举证责任一造当事人之事案解明义务[A].姜世明.举证责任与真实义务[C].台北:台湾新学林出版股份有限公司, 2006:110.