刑事司法论文范文第1篇
摘 要：羁押必要性审查制度改革至今，审查方式、审查程序等方面已日益完善，审查效果进一步提升，但由于理念更新不够、规范性指引缺位、权利救济虚设等问题，导致审前羁押率较高的现象仍未得到有效缓解。在“捕诉一体”办案模式下，检察机关可以通过更新理念、完善制度、权利救济、机制融合等途径，发挥主导责任，减少不必要逮捕，合理降低羁押率。
关键词：捕诉一体 羁押必要性审查 逮捕 降低羁押率
羁押必要性审查制度是司法责任制改革后落实“少捕慎诉慎押”“降低审前羁押率”理念的重要体现。刑事诉讼法、《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）等法律和司法解释对羁押必要性审查作出了规定。[1]当前各地检察机关正在加强降低审前羁押率相关工作的试点建设，建立“以取保为常态，不取保为例外”的制度。本文以J省W市检察院2019年与2020年办理羁押必要性审查案件的实践数据为蓝本，分析“捕诉一体”办案模式下羁押必要性审查的基本情况和特点，针对存在的问题与难点，提出相应对策建议，以期助益羁押必要性审查制度进一步完善，有效降低羁押率。
一、“捕诉一体”办案模式下羁押必要性审查的积极变化
伴随我国司法体制改革，羁押必要性审查职能由分部门行使变为刑事执行检察部门行使再归口于捕诉部门，实现了检察机关职能的重新配置，將检察监督贯穿于整个诉讼流程，形成审查质效多样化转变。
（一）由静态分割式审查转变为动态一体化审查
刑事执行检察部门办理羁押必要性审查案件，是在办案部门对案件作出逮捕决定、收到羁押必要性审查申请后，告知刑事执行检察部门，刑事执行检察部门审查后认为符合变更条件的，再向办案部门提出变更羁押的建议，审查过程呈现出分割式、断面化特点。“捕诉一体”办案模式下，羁押必要性审查方式发生转变，检察官兼具批捕、公诉、监督职能，具有履行职能的天然优势，在独立办理羁押必要性审查案件的前提下，能够将审查监督向诉讼前端和诉讼后端“双向”延伸，实现由分割式、断面化审查转变为一体化、全流程监督。同时，检察官开展羁押必要性审查不受诉讼程序的限制，可随时随地审查变更，实现由静态一次性审查转变为动态随时性监督，及时履行检察监督职能。
（二）由低采纳率转变为高采纳率
刑事执行检察部门缺少诉讼审查亲历性，难以对案件细节准确把握，变更羁押理由缺少说服力，变更采纳率较低。样本数据显示，2019年羁押必要性审查的变更采纳率为68.7%，2020年增长至77.5%，提高近10个百分点，增幅明显。“捕诉一体”模式下，检察官全流程参与案件的审查监督，对案件事实、在案证据、犯罪情节以及犯罪嫌疑人社会危险性有全面的了解，对捕后侦查取证、犯罪嫌疑人家庭变化等可能影响羁押的因素有持续性的动态掌握，一旦案情发生变化，即可开展针对性审查，提升采纳率。
（三）由建议式审查转变为决定式审查
刑事诉讼法赋予刑事执行检察部门的羁押必要性审查权是建议权，办案部门享有是否采纳的决定权，实践中有的办案部门在决定是否采纳建议时带有较大的任意性和主观性。一旦建议被拒绝采纳，刑事执行检察部门就无法再进行实质性的监督和制约，令羁押必要性审查工作陷入被动，有损法律权威。[2]《规则》正式实施后，捕诉部门的检察官直接具备羁押的决定权，即是否批准逮捕和是否变更羁押的决定权，具有刚性效力，实现了法律监督的高效性、系统性、连贯性。
（四）由孤立审查转变为与认罪认罚双向促进
在“宽严相济”“尊重和保障人权”等司法理念的指导下，退赔退赃、取得被害人谅解、认罪态度良好等因素既是羁押必要性审查的必然考量因素，又是认罪认罚从宽的重要判断条件。刑事执行检察部门在办理羁押必要性审查案件时，往往只是例行公事式地行使职权，无法将化解矛盾、促进和谐等司法目的渗透到案件审查中，就案办案，孤立审查的局限性比较突出。样本数据显示，2019年J省W市变更羁押后的案件认罪认罚率为93.3%，2020年增长至97%，反映出“捕诉一体”办案模式下，检察官不再孤立地对羁押必要性进行审查，而是发挥主观能动性，在犯罪嫌疑人变更羁押条件成熟的情况下，以其认罪认罚态度作为是否变更羁押的重要考量因素，鼓励犯罪嫌疑人认罪认罚。同时，羁押必要性审查与认罪认罚从宽制度相互衔接、双向促进，实现个案办理的示范效应，鼓励更多犯罪嫌疑人积极减轻社会危险性，使其享受双重司法实惠的同时进一步提升检察公信力。
二、“捕诉一体”模式下羁押必要性审查制度的司法困境
不必要羁押是司法实践中的痼疾，较高的审前羁押率，与司法的谦抑精神不符。虽然我国刑事司法注重人权保障，近年来审前羁押率有所下降，但在思维观念、规范性制度、权利救济、机制融合方面还有所欠缺，亟待完善改进。
（一）理念更新不到位
经梳理发现，2019年J省W市受理羁押必要性审查案件508件，2020年减少为198件，审查数量同比降低60%，反映出“捕诉一体”模式下检察官开展羁押必要性审查的动力不足、怠于履职的特点。第一，我国传统司法语境中充斥着强职权主义色彩，偏重于打击犯罪，检察机关以打击犯罪为主要任务，更倾向于发现案件事实而较忽略对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护。第二，与刑事执行检察部门依职权对批准逮捕的案件进行全面初查不同，捕诉部门的检察官除案件本身事实认定、证据审查外，部分精力需向社会调查、特困被害人救助、服务民营企业等职责转移，多样化工作职能分散了检察官的精力，全面审查“有心无力”。第三，“捕诉一体”模式下，检察官囿于前期案件审查过程中判断犯罪嫌疑人社会危险性形成的思维定势，影响在羁押必要性审查中的判断，除非是有明显的客观原因改变，诸如退赃退赔、身体状况确实不适宜继续羁押或者案件事实、证据发生重大变化等，否则很难改变对社会危险性的既有判断。第四，在检察官业绩考评中，对犯罪嫌疑人不批准逮捕致使新的犯罪产生或者严重影响刑事诉讼正常进行的评价指标，远高于无社会危险性不捕的评价指标，考评指标因素降低了检察官不批准逮捕的积极性，检察官在面临捕与不捕的双重选择时，更倾向于作出逮捕决定，以免影响刑事诉讼进程。
（二）羁押必要性审查规范性指引缺位
刑事诉讼法第81条规定应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节、认罪认罚等情况作为是否可能发生社会危险性的考虑因素，《规则》第579条第4款、第580条规定社会危险性较小属于应当或者可以提出变更羁押建议的情形。从法律规定可以看出，逮捕和羁押必要性审查的关键性考量标准都是社会危险性，但是结合数据和实践操作可发现，检察官对于主观判断性较强、涉及社会危险性综合评估的量化标准把握不准，往往不敢适用于变更羁押。例如2020年J省W市变更羁押案件140件，以“证据已经固定完成，变更羁押不影响诉讼正常进行”“认罪悔罪态度较好”等主观理由变更羁押的有16件，仅占总变更案件数的11.4%;而未变更羁押案件58件，其中26件具体阐明不予变更羁押的理由，以“采取取保候审措施有毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供”等主观理由不予变更的有18件，占比达到70%，远远超过其他客观性理由。实践中，由于缺乏社会危险性量化标准，法律规定过于笼统，检察官审查逮捕和变更羁押的弹性操作空间较大，对犯罪嫌疑人主观恶性、人身危险性等社会危险性因素把握不准，往往认为构成犯罪就是具有社会危险性的最大证明，甚至有时直接忽略审查，导致“构罪即捕”的现象。
（三）犯罪嫌疑人权利救济虚设
《规则》第574条规定，人民检察院进行羁押必要性审查的方式分为三种，分别是依职权、依申请和依建议。样本数据显示，2019年、2020年依申请受理羁押必要性审查案件分别为289件和92件，均占受理总量的一半左右，但是变更率仅为25%和54%，与依职权审查、依建议审查90%以上的变更率相去甚远。刑事诉讼法规定，被逮捕的犯罪嫌疑人有通知家属的权利，本人及法定代理人、近亲属或者辩护人也有申请变更强制措施的权利，实践中检察官往往重程序宣告，仅在形式上告知犯罪嫌疑人有申请变更强制措施和羁押必要性审查的权利，而较少开展释法说理，对具体的批捕理由、如何通过退赃退赔、与被害人和解等途径实现救济通常不做详细阐释。对犯罪嫌疑人而言，由于其法律知识匮乏，人身自由受限，对于权利救济缺乏深入了解，知权利而不知如何实现权利，导致申请变更理由没有针对性或者补强措施没有做到位就申请变更羁押，权利救济流于形式，人权保障的效果不佳。
（四）与认罪认罚从宽制度衔接存在断层
逮捕是刑事强制措施体系中最为严厉的一种，如果采取逮捕措施不当，会对公民权利造成严重损害[3]，审查逮捕是第一道权利保障环节，羁押必要性审查是又一道权利救济环节，无羁押即无审查，权利的源头保障尤显必要，而认罪认罚从宽则是更深层次、更全面的权利落实环节。羁押必要性审查和认罪认罚制度应当贯穿于整个刑事诉讼过程，但实际上，大量羁押必要性审查案件集中在审查逮捕之后、审查起诉之前，大量认罪认罚案件集中在审查起诉阶段，其他诉讼阶段还存在较大可操作空间。如审查逮捕阶段，检察官没有将认罪认罚作为是否批准逮捕的考量因素，未能实现羁押必要性与认罪认罚相结合，导致权利救济虚设;审查起诉阶段，犯罪嫌疑人已经变更羁押，自愿认罪认罚的情况下，轻刑案件的办案效率被大打折扣，不能有效实现繁简分流、快慢分道的办案要求。
三、完善羁押必要性审查制度的检察路径
（一）强化更新检察监督理念
随着我国法治不断进步、社会治理快速发展，现代化司法理念逐渐深入人心，检察机关要始终坚持以人民为中心的司法目标，践行“在监督中办案，在办案中监督”的检察理念，摒弃重打击犯罪、轻保护人权、“构罪即捕”的固有思维，更新检察监督理念，贯彻落实无罪推定原则，对于羁押必要性审查案件做到“可变更的尽职审查”“应变更尽变更”。羁押必要性审查制度的理论基础为情势变更原则，随着诉讼阶段的不断推进，证明标准相应提高，检察官对刑事案件的认识逐步深入，开展羁押必要性审查是案件情况发生变化的应然之举，要充分发挥“捕诉一体”的职能优势，从批捕到起诉诸环节积极主动开展全过程、全方位的羁押必要性审查，最大限度降低羁押率。发挥业绩考评导向作用，加大非羁押诉讼、变更羁押等指标的考核权重，设置阶梯式积分规则，促使检察官提升主观能动性，提升降低羁押率、保障人权的司法意识。
（二）建立社会危险性量化评估机制
建立健全社會危险性评估量化模型，制定口径统一、清晰明确、可操作性强的社会危险性量化标准，可明确社会危险性包含人身危险性要素（如累犯情节、主观恶性、造成的社会危害等）和诉讼可控性要素（如共犯情况、居住情况、认罪态度等），将应当逮捕和应当、可以变更羁押的社会危险性情形细化，确定各类要素在社会危险性评价中所占的比重。结合罪名及刑罚的轻重程度，赋予要素相应的分值，根据量化统计的总分值确定高、中、低三种程度的风险值并进行分类处理，对高风险犯罪嫌疑人批捕或继续羁押，对中风险犯罪嫌疑人酌情处理，对低风险犯罪嫌疑人不批捕或变更羁押。[4]研发羁押必要性审查智能辅助系统，如借鉴浙江省绍兴市检察院的做法[5]，检察官只需将犯罪嫌疑人、被告人的人身危害性、社会危害性、诉讼可控性等指标分类输入，凭借大数据审查即可得出基准判断，实现自动过滤、动态跟踪，还可将量化评估结论形成审查报告等结论性文字，实现有理可依、有据可查，提升检察官办案质效。
（三）促进犯罪嫌疑人权利救济实质化
在“捕诉一体”办案模式下，捕诉部门的检察官全程参与案件的审查，能够准确了解案件情况，在具备充足理由的情况下作出逮捕决定，具备释法说理的天然优势。检察官应当发挥主观能动性，将逮捕罪名、逮捕理由、救济途径等充分告知犯罪嫌疑人、被告人及其家属，并对影响变更羁押的重要因素，如退赃退赔、认罪悔罪等进行阐释说理。同时，发挥辩护律师作为桥梁纽带的双向协调作用，利用其了解变更羁押要素、权利保障方式、认罪认罚价值等专业优势，以及基于犯罪嫌疑人对律师的充分信任，积极推进变更羁押的主客观条件的达成，推进追赃挽损、认罪认罚等法律制度的贯彻落实，提升检察机关办案质效。侦查机关和看守所也应积极履行引导教育职能，鼓励和帮助犯罪嫌疑人减轻社会危险性，促进社会矛盾化解。
（四）强化与认罪认罚从宽制度的融合推进
羁押必要性审查与认罪认罚制度同为权利救济保障的重要制度，二者相辅相成、相得益彰。健全完善羁押必要性审查与认罪认罚制度双融合，从案件之初到案结事了，实现羁押必要性审查案件化、规范化办理，于审查源头即与认罪认罚同步推进，构建诉讼监督新模式。在立案侦查初期，尽早对刑事案件进行分流过滤，明确非羁押诉讼案件的适用标准、案件范围，对自愿认罪认罚、罪行较轻的案件，能不捕的尽量不捕。在审查逮捕阶段，检察官以社会危险性审查为重点，结合犯罪嫌疑人认罪认罚情况，对有无逮捕必要性进行精细化、诉讼化审查，并积极组织开展值班律师听证，多渠道、多形式听取值班律师意见，促进审查逮捕流程透明化。在羁押必要性审查中，检察官应当听取犯罪嫌疑人、被害人、侦查机关、律师意见，对犯罪嫌疑人认罪认罚的，主动开展释法说理，促使其退赔退赃、争取被害人谅解，积极促成达成羁押变更条件，以最大限度实现人权保障。探索建立繁简分流的快速办理机制，公检法协作构建非羁押诉讼案件快速处理机制，创新集中审理工作模式，对可能判处1年以下有期徒刑、犯罪嫌疑人自愿认罪认罚的非羁押诉讼案件适用速裁程序，实行集中开庭、集中宣判，实现快侦、快诉、快判，切实降低案件羁押率。
刑事司法论文范文第2篇
【摘 要】近年来，我国不断提倡建立社会主义和谐社会，在刑法领域引进刑事和解制度，实行宽严相济的刑事措施。分析刑事和解制度的起源、人们对刑事和解的争议，以及中国是否具有刑事和解的生存土壤，提出在司法实践中引进和完善刑事和解制度的具体建议。
【关键词】刑事和解；被害人；加害人；生存土壤
一、刑事和解制度
刑事和解即所谓刑事和解制度，又称加害人与被害人的和解，是指在刑事诉讼过程中，检察机关、法院、公安机关对于加害方与被害方达成和解的轻微刑事案件，或者作出不起诉、撤销案件等放弃追究刑事责任的决定，或者免除刑事处罚、判处缓刑或科以较为轻缓的非监禁刑。目的是恢复犯罪人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害，使犯罪人改过自新，复归社会。这种诉讼制度是对调解和私了制度的发展和创新。
刑事和解制度源于上个世纪70年代加拿大安大略省基秦拿县的一次“被害人-加害人”和解尝试方案。当时，基秦拿县的一名年轻缓刑官员说服法官让两名被判处破坏艺术作品犯罪的年轻人同所有的被害人见面。其后，法官责令两年轻人向被害人赔偿所有损失作为其判处缓刑的条件。数月后，两名加害人再次会见所有被害人并支付相应的赔偿以履行法院判决。1978年，美国印第安纳州埃尔克哈特市首次将“被害人-加害人”和解方案引入美国。自此，该和解方案后来迅速传遍了整个美国和欧洲。虽然我国的刑事司法尚未有完善的刑事和解制度，但从现行的法律、法规、司法解释以及一些地方性规定还是可以发现刑事和解也在逐渐走进中国的司法实践，可以说刑事和解制度在我国有一定的法律基础。我国《刑法》第三十七条规定：“对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”。
二、对刑事和解的争议
（1）刑事和解在我国还缺乏法律的明文规定。我国刑法规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑；刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。由此可见，是否要依法追究刑事案件中犯罪嫌疑人的刑事责任，应该以其是否达到法律规定的追责条件为依据。因此，很多人会认为检查机关在适用这一制度的时候有相当程度的恣意性，这又会导致另一个弊端，即容易产生滥用职权的现象。（2）容易产生滥用职权的现象的发生。对于刑事案件人民检察院应该依法决定是否提起公诉，法律要求提起公诉的，必须提起公诉，交由法院审判。检察院按照自己的规定，对达到自己所提出的几点所谓“和解”要求的刑事案件不提起诉讼，实际上是擅自扩大了自身的职权，未审先判，规避了法院的职权。把“和解”作为一些刑事案件的不起诉条件，这明显超出了法律规定的范围，是不妥当的，至少是不慎重、不严肃的。这会给社会公众造成一种对检察院的不信任感。（3）违背了我国传统的刑事司法价值观。社会公众普遍认为我国素有刑法工具主义的传统，刑事司法被视为国家实施刑法落实刑罚权、处罚犯罪、威慑社会上的危险分子的工具。如果大量使用刑事和解制度，就会使一些人免于追究刑罚，而且这些人大多是能够满足被害人提出的赔偿请求的富人，而对于穷人来说这一制度即使存在意义也不大。因此这一制度会被说成是“富人之间玩的一种游戏”。这会使得一些有钱人更会对法律肆无忌惮，减损法律惩罚犯罪的威严。
以上这些反对的呼声我们不能忽视，但是在这些反对呼声的背后有更多对这一制度的支持者，更多的人认为虽然这一制度的实践中不可避免会产生一些负面的效应。因为这一制度才刚刚产生，属于新生的制度，不可避免的存在一些不足的地方。人们有理由相信随着刑事改革的推进，这些缺点都能够被克服。而且刑事和解制度的创新是必要的，它会在司法实践中发挥巨大的功用。（1）刑事和解制度兼顾了被害人和加害人的利益，使纠纷双方利益实现最大化。在现行的刑事司法制度下，行为人一旦被定罪量刑，其一生都会被贴上“罪犯”的标签，其求学、就业、家庭、婚姻等等方面都会受到很大的影响，这会导致行为人对被害人的怨恨，使行为人产生仇恨的心理，即使刑罚期满后被释放，行为人更倾向于重新走上犯罪的道路，这不利于社会的稳定；而对于被害人来说，既然行为人对其的伤害已经造成，已经无可挽回，这时如果行为人能够就其伤害行为真诚的道歉，并承担相应的经济赔偿，未尝不是一种很好的解决方法，这还会避免目前社会实践中会出现的“赢了官司输了钱”现象的发生。对于行为人和被害人来说是双方利益的最好保障，这一点也可以用经济学的观点来进行佐证。在波斯纳的财富最大化理论中，他提到了两个概念，即自愿和协商。他认为，一种促进和助长自愿性和协商性的法律制度更容易得到人们的偏爱。借助于经济学的一个假设的理性前提，每个人都是自己福利的最好判断者，因而在自愿和协商的条件下，每个人都想通过交易和协商来改变自己的福利，增加自己的财富。所以说，一个促进自愿性和协商性的法律制度也就是一个追求财富极大化的制度。我们都知道刑事和解正式这样的一个促进当事人双方自愿性和协商性的制度，必然会成为当事人双方解决争端的首选方法。也正是这一点构成了加害方与被害方愿意达成和解协议的原因，也成为了刑事和解制度得到迅速发展的现实基础。（2）刑事和解制度有利于节约有限的诉讼资源，提高诉讼的效率。法律在运行的过程中需要很高的成本。在钱弘道所著的《经济分析法学》中，他将法律成本分为：立法成本、法律实施成本、法律的平均成本、法律的边际成本和法律的机会成本。借用钱弘道的原话：“法律制度被制定出来，并不意味着一定是最优规范或最优行为选择……相对于正规的诉讼程序，刑事和解制度在节约诉讼成本方面体现了更大的优势，不仅省去了一些不必要的诉讼，还为其他疑难复杂案件腾出了大量的诉讼空间，可谓一举两得。目前我国正处于前所未有的社会转型时期，有限的司法资源与刑事案件不断增长间的矛盾日益突出。司法实践表明，大量的刑事案件都是一些轻微的刑事案件，还有很大一部分是属于未成年人犯罪、初犯、偶犯和过失犯罪等犯罪，对于这些轻微的刑事案件，如果严格按照法定的侦查、逮捕、起诉、审判程序，将耗费大量的司法资源，降低司法效率，人少案多的矛盾将更加突出。因此，在并不过分损害国家利益和社会公共利益的基础上，司法机关往往给双方“做工作”，促使双方“互谅互让”。这也是司法机关愿意并极力促使双方达成和解协议的重要动力。（3）刑事和解制度有利于社会的稳定和谐。刑事和解制度从某些方面来看是对构建和谐社会的积极呼应。刑事和解制度以被害人为中心，接受行为人的道歉，可以消除其对行为人的怨恨，接受行为人的经济补偿，使得行为人对其造成的经济损失降到最低。对于行为人如果在取得被害人谅解后仍然受到法律严厉追究，这就会导致犯罪分子丧失对国家法律的基本信任。其报复社会、再犯罪的几率无疑将更大，对社会和谐的破坏性也将更大。相反如果对其适用刑事和解，可以让其避免被贴上“罪犯”的标签或者受到更轻的刑罚处罚，使行为人在以后的社会生活中能更好的融入，不至于因一次不当行为让其一生都生活的阴影之中。因此就这一点可以说刑事和解制度是适应社会发展的趋势的，应该得到发展完善和有效应用。（4）刑事和解制度能够使更多的个案得到更好的处理。在现实中立法与司法之间是有很大的距离的，立法保障的是大多数人的合法权益。但是在具体的案例中，引用一般的立法思想有时候并不一定是最好的解决方法。比如说发生了一起交通事故，以一般的立法思想来看，应该要追究肇事司机的刑事责任，一切依法进行，对其起诉、审判、定罪量刑，然后依照判决被告人要赔偿被害人一定的经济损失。这其间要经过相当长的时间，甚至到后来还有可能会出现被告人对被害人产生的仇恨心理而拒绝赔偿的现象，造成目前我国司法中存在的很严重的“执行难”。如果一开始公安机关就不对其起诉，而是积极引导双方交流进而达成和解，不仅有利于被害方得到加害者的真诚道歉和经济赔偿，也使得加害者心理得到平复，保障了个案的更好解决。刑事和解应该通过追求个案正义的方式来实现社会正义。
三、刑事和解制度在中国的实践
刑事和解制度在中国有其生存的土壤，其生存也是必要的。这种新生的制度应该保护并发展，规避其可能带来的各个方面的消极影响。在立法方面应该对这一制度作出明文规定，对适用的条件也应该具体呈现给公众，使更多的公众了解这一制度，并在司法实践中对这种制度的运行进行有效的监督，避免制度的滥用。
（1）明确规定刑事和解的适用对象。适用对象主要应包括未成年犯罪嫌疑人和成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯。对未成年人适用刑事和解是刑事司法对少年司法特殊要求的具体化，为教育、挽救、感化未成年犯罪嫌疑人，常以补偿和赔偿作为监禁的替代措施。另外，成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯，由于其犯罪的主观恶性较浅，教育、改造的难度不大，所以也被确定为刑事和解的适用对象。尽管陈京春教授在《刑事和解在死刑案件中的适用》一文中论证了刑事和解在死刑案件中适用的可行性和必要性，但是就目前这一制度还不完善的情况下还不适宜在死刑案件中的适用，也许不久的将来刑事和解可以应用到死刑案件中，但这必须要经历也个相当长的完善过程，也要给公众留下一段理解和接受这个新制度的适应期。（2）规范刑事和解的程序。在犯罪嫌疑人或被告人认罪的前提下，双方自愿同意进行和解，并向司法机关提出书面申请。犯罪嫌疑人或被告人的悔罪态度是特别重要的，否则不得启动和解程序。其次应在司法机关的调停、监督下进行，确保和解的合法与自愿原则。可以采取类似于听证的方式，由司法人员主持，被告人及其辩护人、监护人和亲属，受害人及其代理人或监护人、亲属，通过听取被害人陈述和被告人认罪与道歉，然后进行协商，并制作和解协议书。为避免和解过程久拖不决，影响诉讼效率，还必须对和解过程规定一个可具体操作的时限。（3）国家公权力加以有效规制。针对人们反对刑事和解制度的一个观点：“富人之间玩的一种游戏”，国家应该制定相应的立法使那些诉讼外的和解转入一个有规则的制度之中，形成诉讼中和解，严禁那些“以钱买命”的事件发生。葛琳在《刑事和解研究》一书中认为，如果刑事和解被禁止，一些刑事和解行为必然会淡出公权力的视野而转入地下，难以为公权力审查和规制，这既削弱了国家对社会的信息掌握能力和实际控制能力，也使得因和解协议而发生的权利争议无法解决，从而引发新的纠纷，甚至犯罪。法官可以充分发挥自由心证和自由裁量权，通过对加害人的行为举止的观察，考察加害人是否真诚的悔过，考察其人生危险性的大小，同时也不能一味地采取和解，使刑事和解在人们的心中变得更加正义和更加值得信耐。刑事和解一定要有国家公权力的有效规制，使其在一个合法有序的程序中运行，逐渐使诉讼外和解转化为诉讼中和解。
四、结语
刑事和解制度是适应我国刑事司法制度改革的要求的，在我国有着深厚的发展土壤。在我国当前建立和谐社会、实行宽严相济刑事政策的客观要求下，刑事和解制度在刑事纠纷解决领域有助于化解矛盾、构建和谐社会，要以期待的眼光来在以后的司法实践中更好地加以完善，为我国的社会主义法制建设作出更大的贡献。
刑事司法论文范文第3篇
[摘要]刑法的最后手段性观念和合理地组织对犯罪反应观念是二十世纪下半叶兴起的西方国家刑法改革最具影响力的内容，在这两个观念影响下出现的非犯罪化、非刑罚化、非诉讼化思想，在少年刑事司法制度中得到了充分的实现，并成为西方国家合理地组织对未成年人违法犯罪反应方式的重要组成部分，此后西方国家在对少年违法犯罪反应方式上进行了一系列的创新，对这些新出现的反应手段可以概括为两类：一类是司法外处置措施；另一类是司法内处置措施。
[美键词]刑法改革；最后手段性；反应；少年刑事司法制度
[中田分类号]D922．188 [文献标示码]A
刑法的历史就是永无穷尽地改革并不断走向完善的历史。西方国家自二十世纪中叶始而迅速风靡全球的刑法改革运动，不仅改变了刑法学自身的发展方向，即促使刑法更趋于人道化、合理化，而且也促成了世界范围内各国、各地区刑法学界的合作。本文侧重于西方国家这一刑法改革与少年刑事司法制度的问题展开分析论述。
一、西方国家刑法改革的动因
二十世纪五十年代起，在整个欧洲，特别是在西欧，开始了一场引入注目的刑法改革运动，并迅速波及世界大部分角落，可以说，所有重要的发达的工业化国家及当时的主要社会主义国家都卷入了这场运动，并且都自发地、不约而同地对各自国家的刑事立法进行了全面的修改。回顾这场世界范围的刑法改革运动，可以发现，这场运动的兴起主要是由内外两方面因素交互作用的结果。
(一)外在原因
1．难以消弥的社会控制与拘禁过剩之间的矛盾
面对二战给世界各国带来的社会动荡，特别是对法西斯政权借法治之名行践踏人权之实这一段屈辱历史的反思，西方国家纷纷主张重建法治，并普遍通过推行高度集中的政治体制来扩大行政机关的权力，希翼藉此达到控制社会的目的。然而，历史的演进轨迹却逆人所愿。随着资本垄断的不断加剧，特别是经济危机的频频爆发，导致大量失业，社会治安形势令人担忧。各国犯罪案件的总数与犯罪增长率都达到了史无前例的程度。犯罪的形式除了传统的街头犯罪外，还出现了白领犯罪、集团犯罪、计算机犯罪等新型犯罪类型，更令人不愿看到的是，青少年犯罪占了各类犯罪总数的主要比例，青少年所犯的罪在犯罪总数中也占主要比例。
一方面是犯罪大量发生，另一方面也出现了拘禁过剩的现象。如以当时西德颇具代表性的不来梅州情况来看，从1973年到1983年，受刑者的收容数约增加了2倍。若收容率以每10万人口比率来看，西德为80，美国为100，东德为200，在美国还出现了一系列震惊世界的监狱暴动事件。(P37)在这样一种现实背景下，是加重刑法打击范围，还是扩大非外国籍化、非刑罚化的过程和尽可能地采取自由刑的替代措施?这一问题引起了人们深深的思考，刑罚制度的改革特别是对监禁刑的改革便成为必然。
2．监狱矫正政策的失落
古典犯罪学家期冀通过刑罚的威慑来实现控制犯罪的目的；实证派犯罪学家则强调通过加强对犯罪人的教育改造来实现犯罪人的再社会化，认为监狱内的劳动、一般义务教育和指导如何利用闲暇时间、生产技能的培养等措施，可以促使罪犯内心的转化。然而，“实践证明，许多犯罪分子在劳动改造初期的情况都不错，但过了5至8年剥夺自由的生活之后，他们的行动和劳动态度就明显变坏了。剥夺自由的刑期越长，他们在重新犯罪时所犯的罪行就越严重。”(PlO)当时的人们曾对自由刑占据刑事政策中心的地位寄予了极大的期望，认为自由刑对改善、矫正犯人所起的作用，比什么都有助于重返社会。到了二十世纪四五十年代，人们开始认识到监狱的局限，认识到将犯人拘禁在与正常社会生活完全隔绝的监狱内进行所谓返回社会的改造，几乎是不可能的，因此认为要使受刑人重新适应正常的社会生活，必须尽可能地使其不与社会隔绝或少与社会隔绝。在1950年举行的国际刑法及监狱大会上，各国与会代表普遍地揭示了监狱诱发犯罪的性质，引发人们不仅对普遍地、不加区别地使用监狱的方法提出质疑，甚至对监狱本身提出了异议，各国的报告一致指出了短期自由刑造成服刑者交叉感染犯罪恶习的流弊，主张以缓起诉、缓刑、罚金、不拘禁的强制劳动、周末拘禁及半拘禁、损害赔偿等合理的处分，代替短期自由刑。
3．犯罪学研究的新发现拓展了人们的认识视野
犯罪黑数的研究不仅揭示了犯罪现象的普遍存在，同时还揭示出：除了采取刑罚措施以抑制人们陷入犯罪的诱惑外，抗制犯罪更有效的方法是培养公民对法律的忠诚意识。正如有学者所指出的：“真正能阻止犯罪的乃是守法的传统，这种传统又根植于一种深切而热烈的信念之中，那就是，法律不仅是世俗政策的工具，而且还是生活终极目的和意义的一部分。”(P43)因此，在犯罪防治政策上应树立这样一种前提观念，即：“只要人们对那些现实地威胁法律所保障的和平的严重犯罪还保有免疫力，那么，就不能认为公共安全受到决定性的威胁。(P19)
二十世纪中叶还出现了“一般化犯罪理论”。美国学者Cohent和Felson首倡的日常活动理论认为，任何一种直接接触的掠夺性犯罪的产生都需要具备以下三个要素：一个具有能力及倾向的犯罪人；合适的标的物存在；足以吓阻犯罪发生的抑制者不在场。一般化犯罪理论对各国刑事政策的影响在于：使各国立法者认识到事后刑罚适用作用的有限性，从而改变过去犯罪发生后被动反应的方式，而采取更加主动地加强保护人身和财产安全预防措施，以减少犯罪机会，尽可能地消除犯罪原因。
对刑罚制度的改革产生重大影响的还有犯罪标签理论。标签理论强调行为人走上犯罪道路是因其被警察、法院和其他司法机关为他贴上偏差行为或犯罪嫌疑人标签推动的结果。其实，“偏差行为并不是行为的固有本质，它是直接或间接看到这些行为所给予的一种特质。”(P63)标签理论的发现要求人们更加慎重地启动刑事司法制度。
(二)内在动因
1．刑罚功能的理论审视
二十世纪之前的刑罚理论都是强调刑罚的充分有效性和报应必然性为前提的。认为“刑法坚持报复的感情同婚姻以性欲为基础具有同样重要的关系，对罪犯处以刑罚是普遍内驱力的合法发泄方式。”(P33)不同的是：旧派理论因主张普遍的自由意志而强调对犯罪人适用刑罚就是让其赎罪或给予其应得的报应；新派理论因认为犯罪在于行为人社会化的失败，进而提倡教育刑罚预防说，认为刑罚的目的不在于处罚犯罪人，它不过是改善犯罪人恶性的一种手段。然而，美国学者马丁逊通过对1945年至1967年间实施的231件改造案件进行详细调查，从再犯率、监狱生活适应度、职业技术本领的获得、人格变化、社会生活适应等角度，分析罪犯改造措施的效果，得出结论：医学治疗、心理疗法、职业训练、保护观察等所有的改造措施和方法，除了个别例外外，并不对减少累犯起任何作用。(P40-41)随着时代的发展，人们开始认识到监狱改造的局限性，认识到把罪犯拘禁在与正常社会生活隔绝的监狱不但达不到改造的目的，而且对犯罪人身心是极大
的折磨。因此，如何实现刑事司法制度现代化、合理化并使之适应时代要求成为了人们共同的愿望。为此，新社会防卫运动者主张刑事政策的实践活动就应吸纳人类各学科的新成就，并主张：第一，刑事政策的基础在于保护个人，犯罪人也有再社会化的权利；第二，在承认刑法制度为现代社会所必须的基础上，对其进行改革，以使它的内容更加适应社会保护的客体(个体)和主体(社会)相互配合的要求。在不剥夺自由的处分失败前不得采用自由刑。新社会防卫运动保障人权的观念与当时社会人权运动高涨的时代呼声是相一致的，这对促进刑罚制度的合理化发展具有重要影响。刑罚理论的研究显示：“刑罚的完善总是——不言而喻，这是在情况下——随着刑罚的宽大程度一起并进。因为不仅各种宽大的刑罚本身是较少的弊端，它们也以最符合人的尊严的方式引导着人离开犯罪行为。”(P63)
2．刑罚经济思想的影响
刑罚的经济性是把在刑罚资源有限的前提下，要求以尽可能少的资源投入，实现刑罚效益的最大化。经济地运用司法资源和以最小的刑罚成本求取最大化的刑罚效益，便成为理性社会人的理性追求。(P378)拘禁刑与罚金刑比较起来，肯定更具惩罚的性质，然而，拘禁刑给受刑人留下深重的烙印，也给其家庭带来极大的负面影响。特别是短期自由刑，既难以收到矫治效果，而且易导致受刑人在监狱内受到各种恶习的感染。另外，短期自由刑还浪费监狱有限的经费。因此，拘禁刑特别是短期自由刑的适用与刑罚经济性要求存在相当的不协调性。
二、西方国家刑法改革的内核
二十世纪后半叶西方国家刑法改革的广度和深度都是前所未有的，既涉及到刑事立法改革、司法制度改革、行刑制度改革，也涉及到刑事政策的创新等方面，从此，犯罪化、非刑罚化及行刑社会化思想在世界各国展开的有声有色。不过，这场刑法改革运动对后世刑事法治影响最为深远的要数两个观念的转换：一是刑法(或刑罚)观念的转变；二是国家对犯罪反应观念的转变。
(一)刑法观念的转变——恪守刑法的最后手段性思想
中世纪刑法的残暴唤醒了人们的理性意识，一大批启蒙思想家及受这一思想影响的刑法理论研究者对传统的刑法观念进行了猛烈的抨击、批判。但这种批判不是建立在彻底否定基础上的对刑罚制度的重构，而是建立在同样迷信刑罚威慑功用基础上的合理改造。它否定的是中世纪刑罚的严酷及司法的擅断，强调的是罪刑的法定及罪刑的相适应，并希望通过这一改革以实现刑罚的公平、公正，维护人的尊严并进而实现社会的稳定、协和。可以说，迷信刑罚的充分有效性是二十世纪前刑法理论家和刑事实务人员根深蒂固的观念。然而，严密法网、严格司法的实践却遭遇到了现实的滑铁卢，不但现实中的犯罪浪潮一浪高于一浪，而且累犯率持高不降，更为严重的是大批青少年走向了违法犯罪的迷途。人们本抱以极大期望及满怀憧憬的监狱矫正似乎也走进了一条没有出口的胡同。面对这样一种残酷的事实，原来人们怀抱的通过判处刑罚、通过监狱内劳动、通过教育和职业技能指导可以使罪犯的内心世界发生变化并因此重返社会的信念消失了，开始认识到刑罚的功能是有限度的，自称为一种能够消除所有犯罪因素的简单并且有效的救治措施的刑罚，只不过是一种徒有虚名的灵丹妙药。单向度的严格司法并不能达成问题的解决，人们因此认识到：刑法体系的发展是无止境的，要想保障该体系的完好性和有效性，就应该针对扩张刑法体系的定罪化作用力，保持一种非刑事化的反作用力，把所有不再具有重大意义的行为放到次要位置上去。(P43)人们从“设施收容(犯人)”——所谓“内在失败的力学”(凯塞语)——得出了初步结论：关于自由刑和剥夺自由处分的执行，作为“最后手段”，逐渐从刑法机构的背后退却。只有对重罪和累犯以及在不交付罚款时，自由刑才作为代替的刑罚适用。(P19)
在刑罚适用中，强调制裁制度的“公正性”和“均衡性”，认为刑法不仅要探求对外的公正性，而且要探求其自身的合理性。在制裁时，应当着重审查研究的不是对处遇的必要性和再社会化的可能性进行预测，而是研究犯罪人在实施犯罪行为时处于怎样的状况，或当时还有实施哪些其他行为的可能性。认为只有通过以行为意向为衡量标准的制裁制度，才能恢复刑法中失去的“法的安定性”和“预测可能性”。同时强调，坚持公正性和均衡性的目的，不是为了回避轻刑，而是为了回避重刑。(P27)对于二十世纪下半叶西方国家刑法改革运动中提出的这一刑法理念，德国刑法学家耶施克作了这样精辟的概括为了促使人格不适应现存社会者回到现存社会秩序中，使他将来能更好地适应社会，各国在刑事司法制度上愈来愈不采取那些为维护法律秩序曾经采取的无限制的不必要的刑事程序；在必须贯彻刑事程序的情况下，对于行为人采取制裁，必须把不利于行为人回到社会的障碍限制到最低限度，同时，保证在尽一切可能的最适当的条件下给予帮助。在这种情况下，对于比较轻微的犯罪或者中等程度的犯罪，采取自由刑或者剥夺自由处分，要在最后阶段才勉勉强强加以考虑。(P24)换言之，在刑事司法活动中，应严格遵守刑法的最后手段性观念。这是二十世纪下半叶西方国家刑法改革运动所作的最大贡献。此后风靡全球的非犯罪化运动、非刑罚化处置，都是这一观念在刑事立法和司法活动中的具体展开。
(二)对犯罪反应观念的转变——合理地组织对犯罪的反应
新社会防卫运动的积极倡导者马克·安赛尔提出的“要合理地组织对犯罪的反应”这一观念，最能概括二十世纪下半叶西方国家刑法改革思潮对各国刑事政策的影响。他认为：“刑法不是唯一的，甚至也不是主要的对付犯罪的工具。首先应当对‘预防’予以极大的关注，通过‘预防’抑制诱发犯罪的因素。其次，还应超越刑罚的范围，对犯罪形势和冲突形势，同时也运用民法的、行政法的、社会法的以及教育、卫生、社会福利组织等方法。”(P60)
何谓“合理地组织对犯罪的反应”?不同的国家会基于其各自的法律文化传统、法律制度及社会治安状态等因素作出不同的解读。如德国刑法改革时就将其传统刑法的对犯罪的被动反应、单纯予以制裁的消极性，赋予刑法更积极地关心受刑罚惩罚人复归社会。“主动关心受刑罚惩罚人复归社会”就是一种合理组织对犯罪反应的方式。
二十世纪下半叶西方国家刑法改革运动中，各国对犯罪反应模式的合理建构主要是从以下两个方面展开的：一是对轻微犯罪或中等危害程度的犯罪采取非犯罪化、非刑罚化的处理方式，甚至超出传统的主刑范围，采取有别于自由刑和罚金刑的其他办法来达到国家对犯罪的感化这个目的，如对受害人进行补偿、为公众进行公益劳动的方式等。非犯罪化的实现方式主要有：(1)通过立法直接排除某一或某类行为的犯罪性；(2)采取起诉权宜主义的诉讼解决办法，即赋予检察宫根据犯罪事实，通过衡量刑事政策上的得失后决定起诉或不起诉的权义(3)缓期宣判的方式，即定罪后，给被告人一个机会，如果在规定的期间内经受住了规定的考验，即不再宣判刑罚。非刑罚化是指在作有罪宣判后，采取刑罚之外的替代措施予以执行的一种方式。非刑罚化的实现方
式则更为灵活，如上提到的缓期宣判外，还有还有缓刑制、罚金替代制、社会服务制等都属这一范围，对于刑罚执行过程中对罪犯有条件或无条件地缩短刑期，如假释、保释等，从广义上说也属于非刑罚化的范畴。基于监狱具有诱发犯罪、犯人易交叉感染的缺陷及狱内矫正政策失败的反思，对这类即使判处拘禁刑的罪犯也广泛采取社会化的执行方式，如缓刑、社会内保护观察、周末拘禁处遇制度。二是对重罪、特别是严重侵犯人身权利的暴力犯罪、有组织犯罪、恐怖犯罪，对累犯、惯犯则仍强调判处并执行刑罚，为了保卫社会，甚至予以加重刑罚处罚。西方国家的刑事政策出现了所谓的“两极化走向”。“两极化走向”其实是“合理地组织对犯罪反应”观念在西方各国刑事政策实践中的具体运用，“两极化走向”刑事政策一经形成便体现出强大的生命力，成为二十世纪下半叶后西方国家刑事政策的发展方向。
三、西方国家刑法改革对少年刑事司法制度的影响
自从有刑事制裁以来，人类社会对青少年犯罪都表现出了极大的宽容精神。纵观刑法发展史，自古至今各国刑法对青少年犯罪的处理都作出了区别于成年犯罪的特别保护规定。受实证犯罪学理论的影响，西方各国对青少年犯的特别保护强调采取更为积极的处遇制度。并因此于十九世纪末出现了少年法院。少年法院一建立，就立足于对青少年犯罪处罚不在于刑罚而在于保护的宗旨，在具体的司法实践中，即采取社会福利性的行政措施处理青少年的违法犯罪，对审判人员要求的主要不是司法专门知识，而是教育学、社会学、心理学的专门知识。少年法院与其说是审判机关不如说具有保护机关的性质。少年拘禁场所不是监狱而是类似学校的特别设施，注重对少年犯的教育和改善，在具体的司法实践中，形成和发展了一整套对青少年的改善、教育的司法制度。
二十世纪中叶出现了罕见的犯罪浪潮，面对数量猛增的青少年犯罪，西方国家的少年刑事司法制度并没有因此而出现对青少年犯司法特别保护原则向刑罚处罚原则的逆转。根据犯罪学研究揭示的监狱诱发犯罪的性质，狱内人犯易交叉感染的事实及日渐拥挤的监狱和难以缓解的有限司法资源，在刑法的最后手段性理念及合理地组织对犯罪反应观念的影响下，西方国家在积极寻求一种更为人道、有效、灵活的方法进行刑事司法制度的创新，以适应发展了的时代现实及青少年违法犯罪实际的要求。
(一)刑法改革思潮影响下西方国家刑事司法制度创新的前提理念
1．少年司法特殊保护理念
对少年犯罪实行特殊的司法保护，是西方国家的传统。这一理念的形成源于古罗马关于“儿童不能预谋犯罪”思想和英国衡平法关于“国家是少年最高监护人”学说。(P175)受二十世纪下半叶世界刑法改革运动的影响，自20世纪80年代至90年代，联合国连续三届预防犯罪和罪犯处遇大会相继通过了《联合国少年司法最低限度标准规则》(又称《北京规则》)、《联合国保护被剥夺自由少年规则》、《联合国预防少年犯罪准则》(又称《利雅得准则》)三个国际公约，对少年犯罪给予司法特殊保护的理念在这三个公约中得到了充分体现。首先，《北京规则》要求各国对少年犯罪采用非监禁教育改造办法，尽可能减少刑事司法对未成年人可能产生的伤害；其次，对触犯法律的少年犯，要求予以有效、公平及合乎人道的处理，尽可能依靠社会力量的支持；第三，对于少年违法或犯罪，不应仅根据行为的严重程度，还应考虑少年犯个人的情况来作出适当的反应；第四，要求将保护社会利益和保护少年权益作为少年司法的目标。
2．司法外处理理念
司法外处理是指在刑事司法程序尚未进行或进行中中断司法程序，采取其他的方式处理案件的制度。司法外处理制度滥觞于1967年美国“有关法的执行与司法运作之总统咨询委员会”所作的题为“挑战自由社会之犯罪”的报告。1984年在开罗举行的第十三次国际刑法大会中，司法外处理原则得到各国代表的一致认同。认为对于刑事裁判上似为犯罪行为，但未被直接人所承认或未经刑事追诉机关予以告发的事件，采取司法外处理方式，在防止和抗制犯罪上扮演着重要的作用。司法外处理原则的适用是基于这样的事实，第一，现代刑法被当作社会监督的有效手段，且被扩张地运用于其传统适用领域之外，从而造成过度的犯罪化危机；第二，现代刑事诉讼程序处理事件，往往非但不能促成利害关系人间的和平，反而会伤害他们之间的和睦；第三，司法外处理能一定程度上克服所谓的刑罚危机，当采用刑事制裁手段被认为不妥时，使刑法易于对犯罪行为采取适当的对策；第四，司法外处理可以使犯罪行为人避免犯罪化的烙印；司法外处理对犯罪被害人有益。被害人可在处理程序中表达其感觉和愿望，可以促成犯罪行为人对被害人的损害进行赔偿或回复原状。因此，司法外处理原则一经提出，便在具体的司法实际中得到广泛运用。虽然其并非是专门适用于少年犯罪的一种司法制度，但各国代表一致认为，对少年违法犯罪案件特别适合采用司法外处理制度，并在司法实际中创造出许多具体的司法外处理的措施。
(二)西方国家刑法改革运动对少年刑事司法制度的影响
二十世纪下半叶西方国家刑法改革运动中出现的非犯罪化、非刑罚化、非诉讼化思想，在少年刑事司法制度中得到了充分的实现，并成为西方国家合理地组织对未成年人违法犯罪反应方式的重要组成部分，这也使得西方国家在少年刑事司法制度上采取更为主动、灵活的方式，加强对少年违法犯罪人的保护，以实现教育、改善未成人犯罪人，并进而促成违法犯罪未成年人顺利复归社会的目的。对这些新出现的反应手段予以概括的话，可以将它们归结为两类，一类是司法外处置措施；另一类是司法内处置措施。这里所说的“司法外处置措施”是指还未对侵害人定罪前所采取的处置方式；“司法内处置”则是指对犯罪人定罪后所采取的处置方式。
1．司法外处置措施
(1)非公(即非正式性的)的司法外处置
所谓非公的司法外处置，是指对违法犯罪少年，不经由正式的刑事司法机关，而由私人之间，或由学校、工作场所、社区等在内部进行处理的制度。非公的司法外处置，其方式因实际情况不同而不同，如对在超市等场所的偷窃行为被发现时，采取对偷窃者进行教育、令其归还物品或罚其支付高出物品数倍的价钱买下该物等方式处理。对于侵占公司财产的职工，公司往往对其采取惩戒、解雇的方式予以内部处理。这些都属于非公的司法外处置。不过，非公的司法外处置方式中影响最为深远的是和解方式。
由侵害人、被害人之间通过和解方式解决问题，现已发展成为一种独特的司法模式——协商性司法模式，参照西方国家刑事和解制度来看，协商性司法模式主权表现为三种类型：(1)社区调停模式，即在犯罪发生后，少年犯罪人被司法机关逮捕前，由特定的社区调停组织主持犯罪少年与被害者双方之间的协商。(2)转处模式，即在司法机关启动刑事司法程序之后，程序终止之前，将案件交由社会上的纠纷调解中心处理少年犯罪者与被害者之间的纠纷。(3)替代模式，把在尊重被害人意志的基础上，通过改变对少年犯罪人的刑罚处遇而使纠纷得到解
决，实现犯罪者与被害者之间的和解，其典型方式是勒令加害者进行刑事赔偿、赔礼道歉，为社区提供服务。(P152)
(2)微罪处分制度
所谓微罪处分，是指把因情节轻微而没有必要科处以刑罚的犯罪者，从刑事司法程序过程中予以排除的处分。作为司法外处置措施的微罪处分制，包括警察阶段的微罪处分和检察阶段的起诉犹豫制度。
微罪处分制在日本得到了广泛运用，日本少年犯罪案件中有25％在警察阶段以微罪处分处理。日本微罪处分制的依据是日本刑事诉讼法第246条的但书规定，即检察官指定的案件不用移送检察署。日本适用微罪处分的主要有三种：一是金额很少且情节轻微，犯罪人事后也主动返还财物，被害人表示不追诉的盗窃案件；二是情节轻微的赌博案件；三是检察长特别指定的其他种类案件。对适用微罪处分处理的案件，警察机关主要采取以下处置措施：一是对被告加以严格的训诫；二是责令对被告有监督地位的人(如父母、雇主等)加强监督，并要求其提出申请书；三是要求被告返还被害人财物或赔偿损失，并当面认罪，请求被害人原谅。(P43—44)
起诉犹豫制度，又称起诉权宜主义，是指检察机关对于轻微的案件，经过一定程序，在一定期间内，看被告是否遵守规定的义务，并以此决定起诉或不起诉的制度，英国、德国、日本、美国等许多国家都采用了这一办法，对轻微的案件，被告如果遵守了规定的义务，如缴纳了金钱或恢复了所造成的损害等，且以后有悔改表现的，就决定不予起诉。
2．司法内的处置措施
这里所说的司法内处置措施，是对已判处刑罚的末成丰犯罪人所采取的保护措施。主要有以下几种：
(1)未成年人犯缓刑制度
缓刑是对犯罪人附条件地暂缓执行刑罚的制度。鉴于在节约司法资源和教育、挽救、改造犯罪人方面所具有的优势，世界各国在未成年人犯罪案件中广泛适用缓刑。如德国大部分判处刑罚的未成年人犯罪都被法院给予缓期执行，刑期不高于2年的未成年人案，只有6％的被关押在少年监狱。(P320)美国服监禁刑的少年犯还不到少年二分之一，最后打击的只有1％，且只限于年龄在16周岁至18周岁之间，所犯案件仅是暴力重案或连续3次以上犯罪的。(P939)西方国家对未成年人犯在缓刑期间的教育、改造工作很重视，建立了相当完善的制度并配置有合理的人员。对未成年人缓期执行，一般都配备有专门的人员对判处缓刑的未成年人犯进行各种形式的文化教育、职业技术培训、适应社会生活的训练、就业辅导与咨询等，以促进未成年人犯的社会化。
(2)假释制度
假释是附条件地将正在服刑的犯罪人提前释放的制度。放宽对未成年罪犯的假释条件是世界各国刑事立法的共性。如日本刑法典第28条规定，被判处惩役或者监禁的人，如果有悔改表现，在有期刑的执行经过三分之一、无期刑的执行经过十年后，可以根据行政机关的决定准许假释。对于少年犯场合，少年时受惩役或者监禁宣告的人，①无期徒刑经过7年；②依据少年法第51条宣告的有期刑经过3年；③依据少年法第52条第1款宣告的不定期刑经过其刑的最低刑期的1／3后，可以准许假释。”(P939)德国是在期少年法院法》中对少年犯假释条件作了宽于刑事处分假释的规定：只要少年犯出狱后，能成为一个守法公民，其服完刑期的三分之一的，都有可能提前释放。
(3)缓科制度
缓科制度是指法院对已经构成犯罪的人只确定其有罪但暂缓科处刑罚，并规定一定的考验期，根据犯罪人在考验期间的表现，做出最后判决的一种制度。缓科制度是当今德国、瑞士、美国等国少年司法的一个重要组成部分，采用缓科制度，有鉴于借助被告人家庭和社区的力量对其进行教育，同时又避免了狱内的交叉感染的危险，因而受到世界各国的青睐。
德国《少年法院法》第27条规定：“虽经调查，但仍无把握确定少年的违法行为所表明的危险倾向程度，而判处其刑罚又属必要的，法官可先确定该少年的罪责，对少年刑罚予以缓科，并规定一定的考验期限。”缓科期限一般为1年以上2年以下。若被缓科的少年在考验期限表现不良、有危险倾向的，法官可予以科处刑罚。如果没有违法情况，考验期限届满，有罪判决即告消灭。
采用缓科处置的少年犯罪人，一般都是在审判期间法院难以确定对其是否该科处刑罚。如《瑞士联邦刑法典》第99条规定：审判机关不能肯定少年是否应被科处规定之处分或被科处刑罚的，可推迟作出裁决。
(4)取消“刑事污点”制度
取消“刑事污点”，即前科取消，是指当曾经受过有罪宣告或被判处刑罚的人具备一定的条件时，注销其有罪宣告，或者罪及刑记录，使其犯罪历史从个人档案中消失，视同没有受过刑事处罚的制度。取消“刑事污点”制度已为许多国家刑法典所确立，而对未成年罪犯则又规定了更为宽松的前科消灭的条件。
刑事司法论文范文第4篇
摘 要：我国从1997年开始与外国开展被判刑人移管合作并缔结专门的双边条约以及近几年加入《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》以来，承认与执行外国刑事判决已成为我国在一定条件应当履行的国际义务，我国《刑事诉讼法》在修订时应考虑尽快建立承认与执行外国刑事判决的制度，并为此确认“国际条约规范优先适用”、“一事不再理”等基本原则，同时确定与此相关的条件、程序等基本规范。
关键词：执行外国刑事判决；被判刑人移管；一事不再理
11年前，笔者曾经撰文，建议在修改《刑事诉讼法》时增加“国际刑事司法合作编”，专门调整与引渡、刑事司法协助、外国判决的承认与执行等国际刑事司法合作制度，特别是相关的国内执行程序。这一建议得到有关部门的重视。1996年修订的《刑事诉讼法》在总则中增加一个关于国际刑事司法协助的原则性条款（第17条）；考虑到《引渡法》当时也处于起草过程中，因而那次修订没有引入关于刑事司法合作的具体制度，但4年后，我国《引渡法》颁布，笔者的心愿得到相当大的实现。
正当法律界探讨和酝酿对《刑事诉讼法》再次进行全面修订之时，笔者希望借此良机，重提完善我国关于国际刑事司法合作立法的问题，特别是建立和完善承认与执行外国刑事判决制度问题。
一、建立和完善承认与执行外国刑事判决制度的紧迫性
1996年修订《刑事诉讼法》之后，两个越来越强烈的现实需要向我们提出了建立和完善承认和执行外国刑事判决制度的立法问题。
一个现实需要来自于我国开始与外国进行被判刑人移管合作。1997年9月，我国司法机关将两名在哈尔滨犯罪、被判处刑罚并且正在服刑的乌克兰籍囚犯移交给乌克兰政府监狱主管机关，将他们迁移到乌克兰监狱继续执行由中国法院判处的刑罚，从而首次以个案合作的方式向外国主管机关实行“被判刑人移管”。
被判刑人移管合作实际上是相互承认与执行刑事判决尤其是剥夺自由刑判决的一种形式。它一方面有助于被判刑人在自己所熟悉的生活和文化环境中并且在较易获得亲友帮助的条件下继续服刑，有助于接收国实现对本国国民的保护和维护被判刑人及其家庭的现实利益；另一方面，从移交国角度说，把外籍囚犯送回“老家”，既节省了人力、物力和精力去解决因生活习俗、物质待遇、文化隔阂等因素给有关的刑罚执行活动带来的困难，又维护了本国司法判决的尊严与效力。这种一举三得的功效使得被判刑人移管受到世界各国的高度重视并且得到快速发展，在我国也同样如此。自与乌克兰的首例合作之后，我国又相继与俄罗斯、喀麦隆及也门等国家开展了被判刑人移管方面的个案合作，并且分别与乌克兰、俄罗斯及西班牙等国家缔结了关于移管被判刑人的双边条约。
被判刑人移管合作的开展给我国刑事诉讼立法提出了一系列亟待解决的问题，例如：相互承认与执行判决应当以遵守“一事不再理”原则为前提条件，而这一原则在我国的刑事立法中尚无明确表述；在无双边移管条约关系的情况下，移管合作的开展应当具备怎样的条件并且采用怎样的程序？在从外国向我国移管中国公民的情况下，应当如何将外国的刑事判决转换为在我国具有法定执行效力的裁决，这种转换应当遵循怎样的规则和程序？这些问题如果不及时加以规范，不仅将制约被判刑人移管个案合作的开展，尤其会使从外国向中国移管继续面临重重法律困难，同样也会影响我国与外国缔结移管被判刑人双边条约的进程。
另一个现实需要来自于我国已先后加入的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》。这两个公约在追缴犯罪所得问题上都包含关于“没收事宜的国际合作”的条款，要求被请求缔约国将请求缔约国法院签发的没收令提交主管当局，“以便按请求的范围予以执行”。[注：参见《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第13条第1款(b)和第14条第2款。类似的规定参见《联合国反腐败公约》第55条第1款（二）。]
《联合国反腐败公约》第五章更明确地将追回资产的法律手段划分为两大类，即：“直接追回财产的措施”（第53条）和“通过没收事宜的国际合作追回资产的机制”（第54条）。一般来说，为运用前一类措施，财产受害人应当依照财产所在地国家的法律，直接向该国司法机关提出主张和请求；后一类追回资产的机制则需要通过有关国家间的司法合作加以启动和运作。
《联合国打击跨国有组织犯罪公约》已从2003年12月23日起对我国生效，《联合国反腐败公约》也从2006年2月12日起对我国生效。一些外国已经开始依据该两公约向我国提出刑事司法合作的请求。现在的问题是：如果外国主管机关依据公约的规定请求我国承认和执行由该外国司法机关针对处于我国境内的犯罪所得发出的没收令，我国应当遵循怎样的原则、条件、程序来履行公约所规定的国际合作义务呢？我国现行的《民事诉讼法》在第29章“司法协助”中包含关于承认与执行外国民事裁决的条款，但是，在我国的刑事法律当中却找不到任何关于承认与执行外国刑事裁决的规范；因此，我国司法机关目前很难通过承认和执行外国法院“没收令”或者罚金判决的方式，协助外国主管机关追缴在中国境内发现的资产并且向请求方实行返还。
已提交全国人大常委会审议的《反洗钱法》（草案）和《禁毒法》（草案）都包含为追缴犯罪所得和收益而开展国际合作的条款，但是，如果在我国基本的刑事诉讼制度不存在承认与执行外国刑事判决的规范，上述法律草案中的有关条款都将在实践中难以操作。[注：在本文即将完成之时，全国人大常委会第24次会议于10月31日通过了《反洗钱法》，该法第五章“反洗钱国际合作”删除了原草案中关于根据外国请求没收和处置犯罪收益的内容。显然，这最后的立法处理与我国法律制度中尚缺乏承认与执行外国刑事判决的制度有关。]
二、修订《刑事诉讼法》时引入相关的基本规范的最佳立法时机
关于承认与执行外国刑事判决的制度，各国一般采用三种不同的国内立法模式加以调整，即：（1）纳入本国刑事诉讼法典中调整（“法典式”），（2）采用专门立法加以调整（“专门立法式”），（3）以法典与专门立法相结合的方式进行调整（“结合式”）。
意大利是采用“法典式”调整承认与执行外国刑事判决制度的典型国家。在意大利1988年《刑事诉讼法典》中，设有专门一编（即第11编）调整“与外国的司法关系”。该编划分为4章，除关于引渡和刑事司法协助的两章外，其中第4章的标题是“外国刑事判决的效力意大利刑事判决的域外执行”，此章对承认与执行外国刑事判决的原则、程序、条件以及一些具体的规则作出规定。此外，该编第一章“一般规定”也包含着适用于承认与执行外国刑事判决制度的基本原则，即：条约和一般国际法优先原则［1］。
2001年12月颁布的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》也采用“法典式”调整承认与执行外国刑事判决问题。该法典第5部分专门规范“刑事诉讼领域的国际合作”，其中，除刑事司法协助和引渡外，第55章以“移交被判处剥夺自由的人在其本国服刑”为题，对开展被判刑人移管合作的原则、程序和条件作出具体规定。虽然该章针对的是被判刑人移管问题，但它所规定的一些规则同样可适用于对其他刑事判决（例如刑事没收令）的承认与执行程序［2］。
所谓“专门立法式”是指在关于国际刑事司法合作的专门法律中调整承认与执行外国刑事判决的制度。例如：德国的《刑事诉讼法典》中不包含任何关于承认与执行外国刑事判决的条款，这样的条款都集中在一项专门的法律——《刑事司法协助法》当中。德国《刑事司法协助法》第4部分专门调整“为执行外国判决而提供的协助”，其中对相关的原则、条件和程序作出详细规定，所涉及的外国判决不仅涵盖关于剥夺自由刑的判决，也同样包括关于财产刑的判决［3］。
瑞士也是采用“专门立法式”的国家之一。瑞士《联邦国际刑事协助法》第5编以“刑事判决的执行”为标题，其中第1章调整相互承认与执行刑事判决的原则和条件，第2章调整承认与执行外国刑事判决的程序，包括请求程序、审查程序和执行程序［4］。
作为第三种立法模式的“结合式”则体现为对“法典式”和“专门立法式”的综合运用，加拿大可以说是这种模式的典型代表。加拿大关于外国判决的承认与执行制度可散见于多部法律之中，首先，加拿大《关于执行移交被判刑罪犯条约的法案》调整相互承认与执行监禁刑的合作制度［5］；其次，经1999年修订的加拿大《刑事司法协助法（Mutual Legal Assistance in Criminal Matters Act）》允许在加拿大境内执行由外国司法机关宣告的关于罚金或没收财产的判决，并为此规定了相应的程序和条件；根据加拿大《被扣押财产处置法（Seized Property Management Act）》，加拿大司法机关可以根据外国主管机关的请求并且依据有关的双边协定，以“分享（sharing）”的名义向外国返还在加拿大境内扣押的财产［6］；此外，加拿大《刑事法典》第12章也包含关于没收和处置犯罪所得，包括根据外国请求没收和处置有关犯罪收益的一系列规定。
我国关于国际刑事司法合作的国内立法模式实际上倾向于“结合式”。1996年修订的《刑事诉讼法》第17条首次引入了“刑事司法协助”的概念，并且未以列举的方式限定它的形态和范围，允许人们对其作广义的理解，也就是说，可以理解为包括引渡、狭义的司法协助、相互承认与执行刑事判决等合作事项。随后，我国于2000年12月颁布了《引渡法》，以专门立法的方式具体地调整引渡制度。由此形成了一般法律与专门法律共同规范国际刑事司法合作制度的局面。
关于制定专门的《国际刑事司法协助法》的呼声在近几年来变得越来越高。据笔者所知，这一立法建议已经引起有关部门的特别注意，但是，它尚未被正式纳入中短期的立法规划。采用专门法律比较系统和具体地调整相互承认与执行刑事判决制度，这固然是件很理想的事情，但是，至少在近若干年内，这一理想还难以实现。《引渡法》的起草和审议经历了大约10年的时间，制定《国际刑事司法协助法》同样将涉及许多具体的技术问题和职能分工问题，即使马上启动立法程序，也需要相当长的研究和协调时间。
《刑事诉讼法》的重新修订在即，我们何不利用这一时机，参照我国《民事诉讼法》的框架，先在《刑事诉讼法》中引入一些关于承认与执行外国刑事判决的基本规范，尽快地把这一制度建立起来呢。这样做既缓解了实践中紧迫的立法需求，又为进一步完善和发展相关的法律规范创造了条件并留出了时间。参考国际社会的相关立法模式以及我国在这方面已取得的经验，这种选择在立法策略上也是完全可行的和合理的。
三、需要确立的基本原则
为了建立承认与执行外国刑事判决的制度，在我国《刑事诉讼法》中需要明确规定以下基本原则。
（一）国际条约规范优先适用原则
截至今年10月31日，我国已与52个国家缔结了各类司法合作方面的双边条约共计84项，其中刑事或者民刑事司法协助条约41项，引渡条约27项，移管被判刑人条约3项。此外，我国还参加了20余项含有刑事司法合作内容的国际公约。根据《宪法》和《缔结条约程序法》的规定，这些条约和公约一经全国人民代表大会常务委员会批准，即获得与法律相同的效力，因此，在国际刑事司法合作问题上，国际条约已经成为最主要的和最具体的法律依据。1991年修订的《民事诉讼法》第24章第238条特别确立了国际法规范优先适用的原则。该条文明确规定：“中华人民共和国缔结或者加入的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”
我国《引渡法》草案曾经保留着这样一个条款：“引渡条约同本法有不同规定的，适用引渡条约的规定。”但在草案“一读”审议后，该条款被删除了。据说是因为“有的常委委员提出，关于引渡法和引渡条约的关系，是否一律以条约优先，值得研究。”
[参见《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国引渡法（草案）〉审议结果的报告》，2000年10月18日。]
尽管如此，条约优先适用的原则以及特别法优于一般法的原则仍然体现在《引渡法》的一些条款当中。例如，该法第4条在指定外交部为引渡合作的“联系机关”后又明确补充道：“引渡条约对联系机关有特别规定的，依照条约规定。”该法第49条在调整向外国提出引渡请求的程序时规定：“没有引渡条约或者引渡条约没有规定的，可以参照本法第二章第二节、第四节和第七节的规定提出。”胡康生、郎胜等直接参加《引渡法》制定的专家们也明确指出：“我国签订的引渡条约经过全国人大常委会批准后生效，我国今后在引渡问题上应当受该条约的约束，这也符合‘条约必须信守’的原则。因此，对于在本引渡法生效之前我国已经与外国签订的引渡条约中存在有与本引渡法不同规定的，应当优先考虑引渡条约的规定，按照引渡条约行使有关权利、履行有关义务。”［7］
笔者认为：确立国际条约规范优先适用的原则不仅具有坚实的法理根据，同时，在我国也有着宪法和其他法律制度方面的充分依据。我国立法者在对《刑事诉讼法》进行重新修订时应当毫不犹豫地确认这一原则。
（二）一事不再理原则
一事不再理（ne bis in idem）原则在刑事领域也被称为“禁止双重危险规则（the rule against double jeopardy）”［8］。在国际刑事司法合作问题上贯彻这一原则，就要求各国充分尊重和承认其他国家司法机关已作出的裁决，不得因同一行为，针对同一人再次进行审判、定罪和判罚。这一原则已经得到国际社会和各国立法的普遍接受，联合国《公民权利和政治权利公约》第14条第7款明确规定：“任何已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚。”
一事不再理原则在我国现行《刑法》和《刑事诉讼法》尚无直接的和明确的表述。直接确认这一原则的主要顾虑来自于《刑法》第10条的规定，即：对在外国已经接受过审判的人，“仍然可以依照本法追究”刑事责任。但是，如果在国际刑事司法合作问题上不确立一事不再理原则，将会造成严重的法律混乱，使有关国际义务的履行得不到强有力的法律保障。实际上，与我国《刑法》第10条相类似的规定也存在于一些国家的刑法典中，但这并未影响这些国家在刑事法律中明确接受一事不再理原则。例如，意大利《刑法典》第11条规定：在外国已经受到审判的公民或外国人，仍然可以在意大利因同一罪行重新接受审判。同时意大利《刑事诉讼法典》第739条规定：在为执行外国判决而承认的情况下，对于已经在外国被判刑的人，“不得在意大利就同一事实对其重新提起刑事诉讼，即便对这一事实在罪名、程度或情节上有不同的认定。”
如果认真研读我国《引渡法》和已缔结的双边引渡条约，可以找到一些体现一事不再理原则的规定。例如上述法律文件所列举的应当拒绝引渡请求的情形就包括“在收到引渡请求前，被请求方已对被请求人就同一犯罪提起诉讼、作出终审判决或终止诉讼”；
[参见《中国与罗马尼亚引渡条约》第3条（六）项。类似的规定可见我国《引渡法》第8条（二）项。]所列举的可以拒绝引渡请求情形也包括“被请求的缔约一方正在对被请求引渡人就同一犯罪进行刑事诉讼”。[
参见《中国与哈萨克斯坦引渡条约》第4条（三）项。类似的规定可见我国《引渡法》第9条（一）项。]这些条款均不允许对同一人因同一事实进行两次刑事审判和处罚。
关于一事不再理原则最典型的表述刚刚出现在我国与西班牙缔结的移管被判刑人条约中，该条约已于2006年6月29日经全国人大常委会批准。其表述如下：“对于被移管的被判刑人，执行国将根据本国法律继续执行判刑国判处的刑罚，并且不再对判刑国据以判刑的同一罪行重新进行审判。”这是对我国《刑法》第10条的重要补充和变通。我国《刑事诉讼法》完全可以参考这样的表述对一事不再理原则作出明确规定。
（三）不加重刑罚原则
由于各个国家在刑罚种类、刑期长短或量刑限度等方面有可能存在着制度上的差异，在相互承认与执行刑事判决时，执行国通常需要根据本国的法律对判刑国科处的刑罚进行转换，在这种刑罚转换中，不加重刑罚是应当严格遵守的原则。这里所说的“不加重刑罚”具有以下两层含义：
第一，转换后的刑罚在性质上应当尽可能与判刑国判处的刑罚相一致，且不得将剥夺自由刑转换为财产刑[
参见1983年《欧洲移交被判刑人公约》第10条第2款和第11条第1款（二），《中国与乌克兰移管被判刑人条约》第11条第2款（二）和（三）项，《意大利刑事诉讼法典》第735条。]，更不得将财产刑转换为剥夺自由刑。[
《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第473条第4款规定：“如果对该犯罪没有规定剥夺自由，则法院应该裁定与外国法院刑事判决所处刑罚最相近的刑罚”。]
第二，转换后的刑期不得超过判刑国宣告的刑期，也不得超过执行国对同类犯罪规定的最高刑期，但不受执行国法律对同类犯罪规定的最低刑期的约束。
[参见1983年《欧洲移交被判刑人公约》第10条第2款和第11条第1款（二）和（四）项，《中国与乌俄罗斯移管被判刑人条约》第11条第2款（三）和（四）项，《意大利刑事诉讼法典》第735条。]
四、承认与执行外国刑事判决的主要条件
为承认与执行外国刑事判决，《刑事诉讼法》应当确定相应的条件。有关的条件可分为一般条件和特别条件，前者针对的是所有关于承认与执行刑事判决的外国请求，也可以说，是任何此种国际刑事司法合作的前提条件，后者则针对的是关于承认与执行某一类刑事判决（例如被判刑人移管或者执行罚没财产的裁决）的请求，可能因裁决类型的不同而存在差异。
参考我国缔结或加入的国际条约的有关规定，并借鉴各国国内立法的相关制度，笔者认为，承认与执行外国刑事判决应当要求具备以下一般条件：
第一，承认与执行有关裁决不得损害我国的主权、安全、社会公共利益或者国家的其他重大利益，并且不违反我国法律的基本原则。这一条件是不言而喻的，已经明确写入我国《民事诉讼法》第268条。
第二，请求国的有关司法审判活动充分尊重并保障了当事人的各项诉讼权利；一般来说，对于在缺席审判中作出的刑事判决不应当予以承认，我国《引渡法》第8条（八）项已确认这一原则。[德国《国际刑事司法协助法》第49条第1款2项为执行外国刑事判决规定的条件之一是：“在作出判决的外国诉讼中，被判刑人有机会发表陈述并为自己辩护，制裁是由一个独立的司法机构作出的，或者在处以财产刑的情况下，是由一个可对其判决向独立的司法机构提出上诉的机关作出的”。]
第三，外国刑事判决所认定的犯罪符合“双重犯罪”原则，也就是说，如果有关行为根据我国法律不构成犯罪，则不能承认对该行为的处罚裁决。[瑞士《联邦国际刑事协助法》第94条第1款（二）项为承认与执行外国刑事判决规定的条件之一是：“定罪的事项是一项发生国外的罪行，如若其类似地发生在瑞士，亦应在此受到惩罚”。]
第四，外国刑事判决为终局裁决并且已经发生法律效力。这一条件在我国分别与乌克兰、俄罗斯、西班牙缔结的移管被判刑人双边条约中均有明确规定。[意大利《刑事诉讼法典》第733条1）项规定：如果“根据宣告国的法律，判决尚未成为不可撤销的”，则不得予以承认。]
第五，对外国刑事判决所针对的同一行为和同一人员，我国司法机关未提起刑事诉讼，也未作出处罚、免除处罚或者其他终止有关诉讼程序的裁决；[
意大利《刑事诉讼法典》第733条6）项和7项规定：“针对同一行为并针对相同的人在意大利已作出不可撤销的判决，”或者“针对同一行为并针对相同的人在意大利正在进行刑事诉讼”，则不得承认有关的外国判决。]外国刑事判决也不与任何已获得中国司法机关承认的外国司法裁决相冲突。
承认与执行外国特定的刑事判决应当要求具备以下特别条件：
第一，在与外国开展被判刑人移管合作的情况下，在外国被判刑的人应当是我国公民。关于这一条件在我国分别与乌克兰、俄罗斯、西班牙缔结的移管被判刑人双边条约中均有明确规定。
第二，在开展被判刑人移管合作的情况下，被判刑人同意接受移管回国执行刑罚。这是被判刑人移管合作区别于引渡的重要条件，体现着对被判刑人权益的特别保护，也是国际上通行的规则。[为此，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第472条规定：被外国法院判处剥夺自由的俄罗斯联邦公民或其代理人应当向俄罗斯联邦总检察长或副总检察长提交回国服刑的申请。德国《国际刑事司法协助法》第49条第2款规定，对于外国法院对德国公民判处的剥夺自由刑，“只有当被判刑人在获知情况后同意执行并且法庭将其同意表示记录在案或者他向一位有权对其意愿予以认证的领事官员表示同意执行时，才可以执行。”]
第三，在承认与执行外国关于罚金或没收财产的裁决的情况下，请求国的罚没裁决不损害中国境内的任何对被罚没的财物享有正当权利的善意第三人的利益；[《联合国反腐败公约》第55条“没收事宜的国际合作”在最后一款中规定：“不得对本条规定作损害善意第三人权利的解释。”同时，在第3款中要求：发出没收令的缔约国应当向被请求缔约国提交“关于请求缔约国为向善意第三人提供充分通知并确保正当程序而采取的措施的具体陈述”。]并且，罚没裁决所针对的人在我国境内无尚未清偿的债务或者尚未终结的诉讼。
除此以外，在承认与执行外国关于罚金或没收财产的裁决的情况下，如果请求国要求向其移交被罚没的资产，应当以作出互惠承诺为条件。在这个问题上，意大利《刑事诉讼法典》第740条的以下规定值得注意：“执行财产刑所取得的钱款缴纳给罚款基金会；如果判刑国在同样情形下将把钱款移交给意大利，则根据请求将上述钱款移交给判刑国。被没收的物品收归国家。如果宣告判决的国家在同样情形下将把物品移交给意大利，则根据请求将上述被没收的物品移交给判刑国。”
五、承认与执行外国刑事判决的基本程序
对于承认与执行外国刑事判决的请求，被请求国一般需要经过三个基本程序加以处理：联系程序、审查程序和裁决程序。
联系程序主要涉及有关的请求应当向我国哪个机关提出，通过何种途径提出并且应随请求提交哪些文件等问题。正如我们前面所论述的，承认与执行外国刑事判决要求具备各种一般条件和特别条件，对这些条件的审查可能牵涉我国多个主管机关的职能，因此，从便利国际合作的角度看，采用“中央机关（central authority）”机制比较合适，这种机制既有利于国际间的相互联系，也有助于快捷地征询、协调和集中国内各主管机关的意见。我国与乌克兰、俄罗斯和西班牙分别缔结的移管被判刑人双边条约均采取“中央机关”机制解决联系途径问题，并且均指定我国司法部作为中方的“中央机关”。
考虑到目前我国就相互承认与执行刑事判决问题与外国缔结的条约还很少，而且今后可能会较多地采取个案合作的方式处理此类问题，在无条约关系的情况下还是应当通过外交途径进行联系。因此，笔者建议，关于联系途径问题，在《刑事诉讼法》中可以规定：“中华人民共和国和外国之间相互承认和执行刑事判决的合作，通过外交途径进行联系。有关国际条约对联系机关有特别规定的，依照条约规定。”
审查程序是一个比较复杂的问题，它涉及我国各主管机关的职责分工。比如，在被判刑人移管问题上，需要由监狱主管机关审查接受有关人员来中国监狱服刑的可行性；需要由法院审查外国提出的请求是否符合“双重犯罪”原则；需要由检察机关或公安机关审查在我国是否存在针对有关人员的刑事追诉活动。
笔者建议，为对承认与执行外国刑事判决的请求进行审查，我国《刑事诉讼法》可以考虑建立一种“征求各主管机关意见”的审查机制，即：由联系机关（“中央机关”或者外交部），或者由将负责作出有关裁决的我国法院，同时向国内各主管机关通报有关的外国请求并且征求意见，各主管机关应当在规定的期限内提出自己的意见；在规定的期限内未提出反对意见的，视为同意。
裁决程序的确定相对来说比较简单，对于外国刑事判决的承认与执行，理应由我国法院以裁定的方式作出相应的司法决定。根据一般的法律原则，被请求国法院关于承认与执行的裁决应当受外国刑事判决所认定的事实的约束
[例如《中国与西班牙移管被判刑人条约》第10条第2款（一）项规定：执行国“应当受判刑国判决关于事实认定的约束。”]
，也就是说，被请求国法院的裁决一般不涉及案件的实体问题，只是针对是否承认与执行外国判决和如何执行该判决问题作出决定，比如：刑罚应当如何转换，哪些位于中国境内的财产应当没收，等等。
在被判刑人移管方面上，有一个与裁决程序相关的特殊问题值得研究，这就是我国法院在什么时间作出刑罚转换裁决比较合适？在实践中经常出现这样的情况：判刑国与执行国就移管问题进行了长时间的商谈，并且已经就有关安排达成协议，但是，由于各种各样的原因（比如：被判刑人死亡、有关方面改变主意、刑期变短等），移管并未实际实施，在这样的情况下，如果我国法院在实际移管前就作出刑罚转换的裁决，这一裁决将成为一纸空文，从而可能对我国司法裁决的尊严造成负面影响。因此，有的专家建议：将我国法院作出刑罚转换裁决的时间安排在移管实际执行之后，也就是说，在移管实际执行之前，我国法院仅就是否同意移管发表意见；在外国被判刑的我国公民移管回国后，再“由对其继续执行刑罚的刑罚执行机关提请刑罚执行地的中级人民法院进行刑罚转换”［9］。笔者认为：这一建议是比较科学的和易行的。只是在初期，考虑到此类案件数量有限，并且为了统一掌握标准，转换刑罚的裁决似乎最好由最高人民法院或者高级人民法院作出。
参考文献：
［1］意大利刑事诉讼法典［M］黄风，译北京：中国政法大学出版社，1994：249-266
［2］俄罗斯联邦刑事诉讼法典［M］黄道秀，译北京：中国政法大学出版社，2002：311-324
［3］中华人民共和国司法部司法协助局编译德国刑事司法协助法［Z］//国际司法协助法规选北京：中国政法大学出版社，1992：88-119
［4］中华人民共和国司法部司法协助局编译瑞士联邦刑事协助法［Z］//国际司法协助法规选北京：中国政法大学出版社，1992：234-266
［5］中华人民共和国司法部司法协助局编译加拿大关于执行移交被判刑罪犯条约的法案［Z］//国际司法协助法规选北京：中国政法大学出版社，1992：44-50
［6］Douglas R. Breithaupt: Implementing Issus and Procedures Related to the Recovery and Return of Assets Under both the UN Convention Against Trasational Organized Crime and the UN Convention Against Corrution［C］//“追逃、追赃司法合作问题”研讨会文集北京：北京师范大学刑事法律科学研究院编印，2006：82
［7］胡康生中华人民共和国引渡法释义［M］北京：法律出版社，2001：4
［8］张毅刑事诉讼中的禁止双重危险规则论［M］北京：中国人民公安大学出版社，2004：20-28
［9］张明关于我国与外国移管被判刑人若干问题的规定（学术讨论稿）［C］//被判刑人移管国际暨区际合作北京：中国人民公安大学出版社，2004：128
本文责任编辑：龙宗智
刑事司法论文范文第5篇
【摘要】将中国刑事司法案例指导制度作为制定法的补充，对维护法的统一性、安定性，实现社会公平、正义具有重要的意义。文章分别就刑事司法指导性案例的遴选、刑事司法指导性案例的创制主体、刑事司法指导性案例的公布及备案、刑事司法指导性案例的适用和刑事司法指导性案例的废止与修改五个方面，提出粗略设想。
【关键词】刑事；司法案例指导制度；构建设想
the Construction of Criminal Justice Case Guiding System of China
Lai Yanxi
Sichuan Police College LuZhou SiChuan zip：646000
【
【Key words】 criminal justice；case guiding system；construction
一、刑事司法案例指導制度的含义
2010年11月26日最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》（下简称《规定》），首次以文件的形式确定要在我国建立案例指导制度，该规定明确指出了指导性案例仅为法官审理案件提供借鉴和指导，并未赋予指导性案例法律约束力。不可否认的是，这种案例指导制度在一定程度上解决了我国现阶段因司法水平参差不齐等原因造成的“同案不同判”问题，但是由于其法律约束力的缺失，在实际的司法实践当中，并未收获到预期的效果。笔者认为，刑事司法领域具有其他司法领域不可比拟的严厉性和强制性，更应充分发挥指导性案例在总结审判经验、统一法律适用、提高审判质量、维护司法公正上的积极作用，有必要对案例指导制度进行内容上的升华，赋予指导性案例法律上的约束力。因此，笔者提出了“刑事司法案例指导制度”这一概念，它是指：在刑事司法领域选择典型的案例作为指导性案例，并赋予这些案例法律效力，使这些刑事案例对法官产生强制性约束力的刑事司法制度。在这一制度下所产生的“刑事司法指导性案例”不同于案例指导制度中的“指导性案例”仅仅对法院的裁判活动具有参考或知道价值，它将会对今后法院处理同类案件的裁判具有强制的约束力，并且可以将其作为裁判的依据，直接引用到判决文书中。
二、刑事司法案例指导制度的构建设想
（一）刑事司法指导性案例的遴选
1.刑事司法指导性案例遴选的标准
第一，合法性标准。合法性是刑事司法指导性案例其得以适用的前提。合法性，要求作为遴选对象的刑事司法裁定或判决不但实体内容必须符合现行刑事法律的规定，而且要求其作出裁定或判决的程序也必须符合刑事法律的规定，必须合乎公平、正义的法律要求。
第二，生效性标准。这是选择其成为刑事司法指导性案例的基础条件，是要求作为遴选对象的刑事司法判例应是已经发生法律效力的，且没有进入到审判监督程序的。
第三，刑事裁判规则缺失的标准。刑事裁判规则的缺失，是提出构建刑事司法案例指导制度的法理上的依据，因此，在遴选指导性案例的时候，理应将其作为遴选的标准之一。这里的“刑事裁判规则缺失”包含两种情况：其一是对于具体的刑事案件，没有可以依据的刑事法律予以裁决，存在立法上的空白；其二是对于具体的刑事案件，虽然有刑事法律作出了规定，但是，由于制定法过于宽泛或模糊，法官在基于法律原则、类推准则、社会习惯等途径进行裁量时，需要在较大的自由裁量权之下进行裁判。
第四，普遍性标准。即刑事司法判例要成为刑事司法指导性案例必须至少符合下列条件之一：（1）新型判例。这种判例是对司法实践中从未有过的新情况如何适用刑事法律所做的权威性解决，具有一定的创造性，为以后这一类型案件的裁判应如何适用法律确立标准。（2）疑难复杂型判例。这类判例主要是因为其法律关系复杂、认识分歧较大，法官的在对价值和正义进行综合衡量后，所作出的一种最符合法律精神的司法选择，并且为以后同类的案件的裁判确立了标准。（3）标准型判例。这类案件本身案情并不复杂，但是由于各个法官的素质不同或者是由于认识上的差异，在法律适用尤其是在量刑时，所用的标准不一，容易在法定刑幅度内出现偏重偏轻的情况，造成量刑的失衡的刑事判例。
第五，说理明确、具体的标准。这是对作为遴选对象的刑事判例的质量上的要求。从某种意义上来说，对刑事司法指导性案例的遴选就是对刑事判决理由的遴选，刑事判例数量丰富，其内容越明确具体，越能有效地弥补制定法的缺漏，并起着说服当事人和律师及社会公众的作用，从而避免该裁判的权威性受到质疑。
2.刑事司法指导性案例遴选的来源
刑事司法指导性案例应来源于全国各级人民法院，而不仅限于最高人民法院。首先，最高人民法院仅审理在全国范围内具有重大影响的刑事案件，类型大多较为单一，其受案量相对于下级法院来说较小。而地方各级人民法院所受理的一些较小的刑事案件往往是疑难案件或是比较新颖的、法律规定模糊甚至没有规定的案件，具有代表性；其次，基层法院依然有大量具有很高专业素养的法官，他们所作的刑事司法案例也可能符合遴选标准。
（二）刑事司法指导性案例的创制主体
从我国的实际出发，应将创制主体和制作主体相分离。刑事司法案例的制作主体，笔者认为可以是任何一级的法院，只要其所制作的案例符合刑事司法指导性案例的遴选标准，就可以作为遴选的对象。而刑事司法指导性案例的创制主体，笔者认为只能限于最高人民法院及其授权的高级人民法院。
刑事司法指导性案例既然是具有法律效力的，则对它的创制实际上是属于一种立法活动，而这就要求创制的主体需要有立法权。而根据我国宪法和有关法律的规定，最高人民法院作为我国的最高审判机关，实际上是拥有准立法权的，[1]因而它作为刑事司法指导性案例的创制主体是可行的。并且，从最高人民法院的职责来看，统一法律的实施是其主要任务，由其创制刑事司法指导性案例可以有效地实现最高人民法院对刑事审判工作的协调、指导和监督的职能，有效地消除英美法系国家中判例庞杂所产生的弊端。
但是，由于我国的发展极不平衡，东西部地区的经济发展程度差异很大，许多犯罪尤其在经济犯罪领域，在不同的地区可能体现出不同的社会危害性，因而需要相应地施以不同的刑罚；再次，我国是多民族国家，民族风俗习惯各异，刑事司法领域应当体现出这一特点；最后，我国地域广阔，由于历史原因各地也存在不同的地区文化差异。所以，我国的刑事司法指导性案例应该体现这些不平衡性和差異性。基于这样的考虑，如果仅由最高人民法院来创制刑事司法指导性案例，虽然可以解决刑事司法中的一些普遍性问题，但是却无法兼顾各个地区的在刑事法律适用上的一些具体问题。另外，由于遴选的刑事判例数量庞大，只由最高人民法院来承担创制的活动，似乎在现实上也不具有操作性。高级人民法院作为一个省区最高级别法院，既拥有一批高法律素养的法官，又有较为丰富的司法实践和较为规范的司法活动经验，并且还有地区法院了解掌握本地区审判情况的便利，因此可以遴选大量的具有典型性、普遍性，体现法律精神又体现本地区情况的刑事司法指导性案例。这里需要说明的是，由于这些由高级人民法院遴选出来的刑事司法指导性案例与本地区的情况紧密相关，故这些案例仅能在该高级法院所辖范围内发生法律效力。综上，最高人民法院应当授权高级人民法院创制刑事司法指导性案例，这样既可以确保刑事司法的适应性，又可以防止因创制权力泛滥而破坏刑事法律的统一性和权威性。
（三）刑事司法指导性案例的公布及备案
1.刑事司法指导性案例公布及备案的主体
虽然刑事司法指导性案例的创制主体可以是最高人民法院和其授权的高级人民法院，但是，公布主体只能是最高人民法院。这是因为，一个刑事司法指导性案例的公布是其发生法律效力的前提，刑事法律作为最为严厉的一个法律部门，其发布主体必须要具有极大的权威性，并且要有利于保持全国刑事法律的统一性。因此，最高人民法院作为我国最高的审判机关，由其担当刑事司法指导性案例公布的唯一主体是毋庸置疑的。至于刑事司法指导性案例的备案主体，笔者认为也应当是最高人民法院，最高人民法院应当在进行案例公布工作的同时，将这些案例报全国人民代表大会常务委员会备案，以便全国人民代表大会常务委员会能对这些案例及时进行法律审查。
2.刑事司法指导性案例公布及备案的方式
（1）刑事司法指导性案例公布方式。最高人民法院可以定期编纂出版正式的《刑事司法指导性案例集》，并且可以借助于网络，及时公布已创制的刑事司法指导性案例。另外，其他的出版发行单位也可以将最高人民法院已公布的刑事司法指导性案例汇编成册出版。
（2）刑事司法指导性案例备案方式。在最高人民法院公布刑事司法指导性案例的同时，应当向全国人民代表大会常务委员会备案，然后由人民代表大会常务委员会法工委依法对报备的刑事司法指导性案例进行法律审查。对认为与立法精神相违背的刑事司法指导性案例，全国人民代表大会常务委员会有权宣布其部分失效或全部失效。
（四）刑事司法指导性案例的适用
1.刑事司法指导性案例适用的条件
（1）缺乏有效的裁判规则。既然刑事司法指导性案例的效力低于刑事法律与立法解释，那么就只能在刑事法律与立法解释绝对缺失（不存在）或相对缺失（过于模糊）的时候才能得以适用，否则这种适用就是无效的，不能依此进行案件的裁判。
（2）具有相似的案件事实。每个案件都有自身的特殊性，不可能存在两件完全相同的案件，具有相似的案件事实，并不是要求待裁判案件与刑事司法指导性案例的事实完全相同，而是要求待裁判案件的必要事实（裁判所依据的主要事实）与刑事司法指导性案例相似。
2.刑事司法指导性案例适用的监督
（1）自我监督。这是法院内部的监督方式，即最高人民法院对全国各级人民法院的裁判，上级人民法院对下级人民法院的裁判，发现有违反指导性案例的，有权予以撤销或者责令其重审或者提审；另外，各级法院内部可以通过其内部的组织机构对是否违反刑事司法指导性案例裁判案件进行监督。通过这样的内部监督机制，可以促使各级法院自觉适用刑事司法指导性案例。
（2）人民检察院的监督。人民检察院是全国法律监督机关，当然有权对刑事司法指导性案例的适用过程进行监督。对于违反刑事司法指导性案例裁判的案件，检察机关有权提起抗诉，要求法院予以纠正。
（3）当事人的监督。违反刑事司法指导性案例应该成为启动再审程序的法定事由，在当事人发现法院违反刑事司法指导性案例裁判案件时，有权提起上诉或者申请再审，请求上级法院予以纠正。
（4）社会的监督。除了以上几种监督方式以外，我们应当允许其他社会组织，比如法学研究机构或团体，法学专家等也可以对刑事司法指导性案例的适用进行监督，如果发现各地方法院有违反刑事司法指导性案例的裁判，他们可以建议最高人民法院予以纠正。
（五）刑事司法指导性案例的废止与变更
1.刑事司法指导性案例废止与变更的情形
（1）废止刑事司法指导性案例的情形有：刑事司法指导性案例与新的刑事法律、司法解释完全背离；刑事司法指导性案例已经不合时宜；新的刑事法律对刑事司法指导性案例所指向的刑事法律漏洞进行了弥补；其他认为应当废止的。
（2）变更刑事司法指导性案例的情形有：刑事司法指导性案例与新的刑事法律、法律解释之间出现了矛盾；刑事司法指导性案例之间产生了矛盾；其他认为应当变更的。
2.刑事司法指导性案例废止与变更的主体
最高人民法院作为刑事司法指导性案例的发布主体，在发现刑事司法指导性案例出现废止或变更情形时应当及时宣布其废止或变更。另外全国人民代表大会常务委员会作为接受备案的机关，也有权对刑事司法指导性案例进行废止或变更。
3.刑事司法指导性案例废止与变更的程序
（1）最高人民法院的废止与变更程序。最高人民法院应成立专门的机构负责对刑事司法指导性案例进行审查，认为符合废止或变更条件的刑事司法指导性案例，应形成书面的决定草案，报审判委员会审议，审议通过后由最高人民法院发布公告废止或变更。
高级人民法院发现有符合废止或变更条件的刑事司法指导性案例，应形成书面意见，报最高人民法院，然后按照上述程序对其进行废止或变更。
中级人民法院发现有符合废止或变更条件的刑事司法指导性案例，应形成书面意见，上报高级人民法院，高级人民法院审议通过后报最高人民法院，按上述程序对其进行废止或变更。
基层人民法院发现有符合废止或变更条件的刑事司法指导性案例，层报至最高人民，再按上述程序對其进行废止或变更
（2）全国人民代表大会常务委员会的废止与变更程序。全国人大委员会法制工作委员会发现符合废止或变更条件的刑事司法指导性案例，应拟定相关的决定草案，提请全国人大常委会审议，审议通过后，由全国人大常委会发布废止或变更的决定。
4.刑事司法指导性案例废止与变更的形式
（1）刑事司法指导性案例废止的形式。在刑事司法指导性案例与新的刑事法律、司法解释完全背离的情况下，该刑事司法指导性案例自动废止；新的刑事法律对刑事司法指导性案例所指向的刑事法律漏洞进行弥补的情况下，该刑事法律生效时，刑事司法指导性案例自动废止；刑事司法指导性案例不合时宜及其他认为应该废止的情况下，由最高人民法院以发布废止公告的形式或全国人大常委会以发布废止决定的形式废止该刑事司法指导性案例。
（2）刑事司法指导性案例变更的形式。在出现刑事司法指导性案例需要变更的情形时，由最高人民法院或全国人大常委会通过变更裁判理由的形式使刑事司法指导性案例继续发生效力。
三、结语
上文所述关于中国刑事司法案例指导制度的构建的五个方面的内容，只是笔者的粗略设想，未能涵盖构建这一制度所涉及的每个细节，笔者将在日后的研究中，就更为具体问题作进一步的探讨。今日的中国正以最宽广的胸怀来审视和吸纳人类社会所创造的一切文明成果，《规定》将判例制度引入到了我们的视野当中，这意味着我国在司法创新之路上又向前迈进了一大步。我们完全有理由相信，刑事司法案例指导制度终有一天会构建起来，中国必将在不断进行的刑事司法创新和改革的基础之上，走出一条具有本国特色的法治之路。
参考文献：
[1]余永明.试论我国行政判例法的创制[J].法商研究，1996，1：16.
[2]徐景和.中国判例制度研究[M].北京：中国判例制度研究，2006：39-41.
[3]邓修明.刑事判例机制研究[M].北京：法律出版社，2007：260.
[4]毛立新.论我国案例指导制度的建立[J].北京人民警察学院学报，2009，9：23.
刑事司法论文范文第6篇
摘要：在对我国当前刑事司法精神鉴定制度的研究中发现，精神病鉴定涉及很多领域的专业知识，目前，精神疾病鉴定中存在的问题主要包括识别过程中难以启动，缺乏诉讼权保障机制，以及认定制度改革带來的问题。在坚持威权主义的启动模式的基础上，应当在一些死刑案件中加入强制性启动机制，增加申请启动评估的申诉渠道，完善启动考虑标准，通过社会渠道加强执法能力; 在评估管理系统中，应当废除现有的评估主体，恢复分级系统设置，建立评估人员的访问和培训机制。 所以无论司法改革从实践还是理论方面，我国对于司法精神病的审查研究还不够成熟，还需要加以进一步的考证和研究，以实现对被追诉人权利的保障。
关键词：司法精神病鉴定程序 刑事责任
一、精神疾病鉴定中的问题及其研究
由于精神病鉴定本身在诉讼和实践中存在的问题，使得精神疾病的鉴定和其他方面的鉴定相比更加复杂。对于这个问题上，当事人和评估师之间不仅对于同一种精神现象有着不同的理解，而且鉴定机构和当事人之间权利范围也有一定的争纷。这种权力的纠缠的复杂性问题使得其大大超出了精神病科学的专业领域，成为一种包含各种专业知识的更加复杂性的法律问题，它的复杂性主要表现在以下几个方面：
（一）精神病学鉴定在不同主体认识上的差别
精神病学鉴定是对过去发生的犯罪行为与当时精神状态之间关系的推断。它表现为一种复杂的认知活动，其中主观和客观交织在一起。这种复杂的认识活动主要表现在： 在普通人眼中，只有所谓的癫疯，胡说八道和思维混乱等异常行为才能被视为精神疾病。在精神科医生的视野中，诸如幻觉，妄想和其他外部症状等精神疾病并不明显，也被认为是精神疾病。即使是同样的精神科医生也对同一种精神现象有不同的理解。目前为止，很多精神疾病的诊断还是缺乏精确客观的检验方法，精神现象是我们目前还没有完全研究透彻的一个领域。很多导致精神疾病的原因也缺乏科学有力的结论。所以我国目前精神病学的发现还处于不成熟的阶段，其鉴定水平还有待进一步的提高。
（二）精神疾病的认证及责任问题
在犯罪嫌疑人患有精神疾病，需要承担相应的刑事责任的时候，根据相关的诉讼制度、精神病认证和评估人在诉讼中的法律作用，一般是由检察机关和举证责任人员来追求其刑事责任。但是具体到实践中后，它还受到获得精神病学鉴定的实际能力的限制。这种问题主要与证明责任的分配相关。如果证明责任不能得到科学合理的配置，不仅会对精神病鉴定的启动有直接性的影响，而且对于精神病当事人合法权利的保障和司法鉴定的公正性也有直接的影响。由于精神病鉴定它会影响我们作为一个合法公民正常权利的行使，而且还会对我们的名誉和尊严都有一定的影响，所以当权机关有义务保障个人的尊严和人身权利，根据我国对保障公民尊严和人身自由相关宪法性法律规定的具体要求，如果公民在涉嫌犯罪时，只要具备免责事由的相关规定，那么你可以要求你的家人或者你的辩护人提供其非犯罪的或者没有犯罪能力的证据和理由。该规定的优势是可以证明犯罪嫌疑人和被告具有减轻案件定罪的功能，更合理的考虑到当事人的量刑问题。
（三）知识背景的跨科学性和启动难得问题
司法精神病学是涉及法律和医学领域的专业性学科。确定是否存在精神疾病不仅需要使用医学知识，并且涉及是否具有识别和控制能力的问题时还需具备相应的法律知识。由于精神病学鉴定的专业性比较强，而很多法律人士考虑到自己对鉴定结果不具有专业性，很难审查和判断专家的意见。因此，司法人员经常接受评估师的鉴定意见，很少对法律规定的证据能力进行审查。而当法官决定是否启动精神病鉴定时，一旦认可开始，大多数的被告将免除刑事责任，鉴定意见的不一致率极高。很可能会有重鉴定，多重鉴定的现象出现。
二、对于改善我国刑事司法精神病学认定的意见
（一）鉴定主体相关制度的改善意见
1.改善鉴定人准入和鉴定人培训制度。当前我国的司法精神病鉴定人员的准入制度缺乏详细严格的法律程序和相关的具体规定，对此我认为，司法精神病鉴定人员的准入制度可参照相关的法律执业资格制定，与我国当前的司法考试相似，国家应创立严格统一的评估师资格制度，考核内容不仅涉及精神病学方面的相关内容，而且还必须与相关的法律知识相挂钩。但凡通过考试的人员在获得相应的资格证后还必须要实践到医院的精神病临床工作或评估机构中去，至少获得两年的实习经验后才允许最后颁发精神病鉴定领域的专业资格。取得专业资格证后，评估师还需要通过评估专家设立的业务评估，组成评选委员会。与目前的公务员考试类似，选拔评估分为笔试和面试。评估的内容主要包括个人心理素质、表达能力和面对紧急情况下的应急能力，进一步的评估其实践操控能力。只要通过这些详细的评估标准，才有成为一名合格的评估师的资格。此外还需要评估师在参加自己岗位后的合理时间段内定期的对其进行法律知识的教育培训和考核，只有这样才可以使得评估师不断学习新技术、新的理论和积累更全面的实践经验，增强评估鉴定的质量。
2.明确刑事责任能力判定的主体。在我国司法鉴定人作为参与人在诉讼中处于中立，对此我国已有明确的法律规定，解决了司法鉴定人角色不确定的问题，这就使得司法鉴定人员在鉴定中可以发挥到更积极的作用。所以我认为评估人员首先要依据自己本身所具备的专业知识和实践经验对鉴定者进行医学方面的诊断，以此来确认鉴定对象是否患有精神疾病或者其他相关的精神问题，而专业知识对评估对象进行医学诊断。确定他们是否患有精神疾病和其他方面的精神障碍。如果诊断结果是鉴定者的确患有某种精神疾病，则评估者有权在犯罪者的刑事责任中做出初步的判断并提供相应的意见，然后将其鉴定意见交由法官，法官在依据相关的精神病鉴定标准做出最后的判决。
（二）启动鉴定机制的改善意见
1.具体化启动因素、设立强制启动机制。在我国当前的案件鉴定程序中，如果检查人员决定是否启动精神病司法鉴定的程序，首先需要我国有相应的详细完善的法律规定来作为依据，可是我国目前并没有相关的法律规定，一般都是凭借着个人的实践经验来进行。司法机关在决定是否启动精神病鉴定时应该设置完善的审核标准，在当事人或案件处理机构的确可以提供相关证据，证明鉴定者的确可能患有精神疾病，并且具备相应的证明其可能存在影响其刑事责任的精神障碍的相关资料后，便应当启动精神病鉴定程序。此外，应设立精神病鉴定的强制启动程序。其主要表现在两种情形：其一，如果所触犯的罪行主要是一些极为严重的暴力型犯罪，如动机不明、故意杀人甚至危害公共安全的罪行;其二，被起诉的刑事案件当事人可以提供家庭或个人精神病史，病历等证据，并确认其属实。如果上述两个条件都具备了，司法部门就应该对犯罪行为人进行精神鉴定。
2.增加救济机制的设置。目前来说很多精神病人的鉴定程序在启动申请提交之后很容易被拒绝，这种情况下当事人只能被动的接受，针对这种问题的存在，这就迫切需要我們建立完善有效的精神病启动救济机制。方便当事人向另一独立机构或更高级别的处理机构提交重新审查申请。在首次启动评估时，应向客户提供救济机会。如果案件处理机关驳回当事人的鉴定程序启动的申请，案件处理机关应当发布不同意申请的裁决，对于裁定书的拒绝，当事人可以在审查起诉和审判阶段向上一级检察院或者上一级法院提起上诉。
3.赋予当事人在鉴定进程中的参与权。如果当事人接受评估，当事人无权在当前的刑事诉讼中有权进行认证，应给予当事人及其辩护律师参与认证程序的权利。当事人有权了解评估工作的主体和过程，并有权检查与评估有关的材料。它有权向评估机构提供与评估有关的材料和信息，并有权向鉴定机关提出自己的想法和建议，促进司法精神病鉴定程序更加的公开，公正和客观的进行。
（三）对于加强刑事责任能力的认定标准
在涉及刑事责任能力的判定方面，需要注意几点： 首先，在标准化鉴定识别的过程中，鉴定人在收集到委托人提交的涉及案件鉴定资料的同时。鉴定人应该更加积极的参与到实践中去寻找与案件有关的鉴定资料，尽可能的去全面开展调查，并对鉴定人员的住住所、工作单位和学校进行调查，以便可以直接有效的获取一手资料，提高鉴定结果的真实性。其次，记得固定和保存比较规范的笔录证据、要求发送的鉴定材料必须包括同时记录审讯和调查的全过程。并尽量提供音频和视频材料，以便在逮捕，犯罪现场识别等方面进行调查和取证。帮助鉴定人更直观地掌握被鉴定人的过去心理状态和精神状况; 再次，当精神病人的精神状态不稳定难以准确的确定其症状时，可以考虑将其送往精神病院进行进一步的观察和诊断治疗，在这期间鉴定人可以有更方便他条件对鉴定对象的病情进行准确的识别并给出合理有效的鉴定意见。最后，为了使识别过程更加完整和标准化，还可以建立统一的鉴定和评审系统。职责是审核鉴定的操作程序，确保没有违法情况的出现。
（四）审核鉴定意见、改进鉴定程序
1.规范重复鉴定的措施。首先，鉴定的数量应受到合理的限制，任何重复鉴定和多处鉴定都应该从根本上加以规范;其次，合理分配评鉴定的权利，改进鉴定的条件，明确哪些情况可以启动重新鉴定那些情况不可以启动鉴定，此外，对于鉴定系统要有层次的划分、促使鉴定资源得到更加合理的配置。目前我国司法鉴定系统中基层司法鉴定更加占有优势，因为除了有地域优势可以很方便的第一时间接受鉴定外，还可以亲自参与现场方便快捷的获取一手鉴定资料，更具有真实性和参考性，收集的鉴定资料也比较完整，以保证了首次鉴定质量的提高，同时也为后续的补充鉴定提供更有力的参照。最后，促使鉴定程序更加公开透明，使法官和当事人可以充分了解到鉴定过程中的一些重要的细节问题，做到发现问题和及时纠正，达到减少或者避免多次鉴定、重复鉴定的效果。
2.强调鉴定意见证据能力审查的意见。为了提高法官对于鉴定人提交资料真实可靠性的审查能力，法官本身就必须具备相应的关于精神病学方面的专业素养，比如对精神病的种类、症状、表现等都由基本的认识，以便更准确的掌握精神病鉴定结果的真实性。此外依据我国专家陪审员制度的相关规定，法官可以在陪审员的帮助下，对鉴定书的真实性方面给予一定的指导意见，避免法官仅仅参考鉴定意见而可能导致错误的判决，从而也从另一方面保证了当事人的合法权利。最后，法官也需要和司法鉴定机构保持必要的联系，建立有效的沟通机制。
3.完善鉴定人出庭制度。关于鉴定人的出庭主要有以下几点规定：首先，通过立法规定，司法鉴定人参加法庭质证应该成为控告方举证的一个重要的环节，如果鉴定人没有正当理由据拒绝出庭作证的，规定其鉴定意见不可以作为合法有效的证据;其次，加强对鉴定人出庭作证的规范，或者与鉴定人签订一定的委托合同，使其在开庭中依法履行其作证的义务。此外，由于鉴定人在出庭鉴定完毕后可能会遇到的人身财产安全问题，或者鉴定人亲属可能会面临意想不到的报复加害行为，所以需要制定相关规定来保护鉴定人及其亲属的安全隐患，以此才可以使得鉴定人敢于出庭、勇于出庭鉴定，司法判决才可以进一步顺利的完成。最后，按照相关的司法鉴定管理方面的规定，严格执行违反鉴定机构的纪律处分措施。评估机构还应当规范对鉴定人的内部监督，包括对没有正当理由拒绝出庭的鉴定人员的一定处罚。如罚款，暂停司法鉴定业务等举措。
精神病学鉴定需要依据专家的一些经验，运用比较有限的决策工具和不完善的精神病学知识来研究复杂多变的精神问题。目标的难度性，过程的复杂性以及结果的高度主观性都是可以认识到的。作为一项需要同时使用法律和精神病学跨学科知识的专业活动，它不仅要求司法心理学家具备跨学科知识背景。还需要了解司法鉴定人员和法律专业人员的合理定位。但是，目前司法精神病鉴定在在立法程序和实际运用中仍然存在很多需要改进的地方，这些问题的存在，一定程度上阻碍了司法鉴定在诉讼中发挥的应有的作用。本文从认识的主体，鉴定启动程序，刑事责任判断，鉴定意见审查和接收等方面分析和探讨了我国司法精神疾病鉴定中存在的问题，并给出了一些完善的建议。精神病鉴定的过程具有一定的复杂性，如果其中一个环节出了问题，也会相应的影响到其他的环节，破解精神病司法鉴定问题不仅需要全社会各阶层共同的努力、承担自己相应的责任，还需要国家在法律制定和财力方面的大力投入，促使我国的司法精神病研究迈向更高的领域。
（作者单位：山西财经大学）