公司的概念和法律特征范文第1篇
摘 要 内部控制是公司制度生命力的关键，是公司维持自身价值的重要途径。而对于上市公司而言，内部控制是实现公司战略目标、进一步完善公司治理、维护证券市场公正性的重要制度。将内部控制上升到法律层面，用法律对上市公司内部控制加以统一规定，有利于规范和统一上市公司参差不齐的内部控制行为、降低监管成本、提升公司运行效率、促进公司和市场同步健康发展。
关键词 内部控制 信息披露
一、我国上市公司内部控制法律规制问题分析
我国有关上市公司内部控制的代表性法律、法规和规范性文件，从中可以发现诸多问题，例如法律规范层级较低、内部控制规范部门特色浓厚等问题，笔者将逐一进行分析。
（一）立法层面
1、缺乏完备的内部控制法律体系
有关我国上市公司内部控制法律的现有的规范体系还没有形成，目前处于比较松散的状态。从现有的法律规范来看，普遍特点是立法层次不高、不少部分制定、内容总体零散，有关内部控制理论的研究是在近几年兴起，法律方面的研究也相当不足。现今只有《会计法》豍 涉及内部控制方面。该法明确规定了内部会计制度的要求。但是内部会计制度不能概括内部控制的全部，也仅仅是其中的一个方面。其余的涉及内部控制的规定仅为部门规章或者指导性文件，效力弱，执行力差，惩罚作用甚微。我国《公司法》中对内部控制只字未提。没有一个效力层次高的法律作为依据，其他部门制定的规则就没办法得到有效执行。和境外的内部控制立法相比，我们的规定还有诸多的漏洞。
2、内部控制规范部门特色严重
我国涉及上市公司内部控制的法律规范来源比较广泛，有关内部控制规范都带有浓重的部门特色，比如人大及其常委会制定的《会计法》侧重于对会计行业进行监督，财政部的《内部控制基本规范》则试图从宏观角度建立内部控制的规范体系。所以，这样的结果就是没有一个统一的内部控制法律体系进行引导，上市公司往往不明确到底该遵循哪个部门的内部控制规范，这也会大大降低上市公司遵循内部控制规范的意愿。
3、没有明确的责任主体
从上文介绍的我国主要的内部控制规范来看，大部分规范都倾向于进行原则性和宏观的指导，而没有更加具体的规定，这就导致很多需要具体化的责任没有具体。首先，内部控制体系的制订主体和责任主体不明确，笔者仅仅从《公开发行证券的公司信息披露编报规则第21号》第4条看到了关于公司董事会及全体董事的责任豎 。其次，管理层在内部控制及其评价报告中的责任不明确。
4、处罚力度薄弱
我国上市公司内部控制的各类规范，均没有明确的对违反内部控制规范的责任规定。我国在法律责任方面的规定明显缺乏且责任较轻。仅有《刑法》一百六十一条规定豏违规披露、不披露重要信息罪，来对相关内部控制方面进行规范。
5、内部员工举报制度薄弱
内部员工举报制度是促进上市公司内部控制体系建设的有力保障。通过内部知情员工的举报，可以快速有效地发现上市公司违反内部控制和信息披露的行为，从而有力打击上市公司的违法行为。但仅仅《内部控制基本规范》第五章\"信息与沟通\"第43条中有关于举报人保护制度的规定。该条规定企业应当建立举报投诉制度和举报人保护制度，并具体规定其中的细节。笔者认为这样的规定无益于对内部知情员工举报行为的保护。由企业自己规定员工举报制度，无异于企业自己即充当了运动员又充当了裁判员。对自己进行违法行为举报的员工，企业又怎会给予正当的保护？
6、内部控制自我评价制度不完善
《企业内部控制基本规范》第46条对内部控制自我评价进行了框架意义上的规定，规定企业应当对其内部控制进行定期自我评价，但是对进行评价的主体、评价主体的责任及其权力大小都没有细致规定。细致规定的缺失势必导致企业内部控制自我评价的弱化和形式化。并且这样模糊的规定导致的后果是，一旦企业的内部控制出现了重大缺陷，将无从追究评价主体的责任。
（二）执法层面
我国对上市公司和证券市场的主要监管机构是中华人民共和国证券监督管理委员会。从目前我国证监会的法律地位及职权来看，我国证监会处于非常尴尬的法律地位。在中国证监会的简介网页上，第一句话明确指出了证监会是国务院直属正部级事业单位豐。《国务院关于修改〈事业单位登记管理暂行条例〉的决定》第二条对事业单位进行了定义，将事业单位定性为服务社会公益，从事教育、科技、文化、卫生等活动，而并不是行使行政管理职能。由此可见，证监会的法律地位并不明确。法律地位的不明确，必将导致执法权限的模糊，同时为以后证监会职权的扩大增加了障碍。
二、我国上市公司内部控制法律规制的完善
将内部控制提升到法律层面，有其必然性，然而在将内部控制上升到法律层面的同时，应该明确这样做的目的，即内部控制法制化的目的是为了提升和完善上市公司的内部控制体系、保护投资者的利益、约束公司行为、规范和整顿证券市场。既然如此，所有有关内部控制的法律完善都应该朝着这个方向努力。在此，笔者以两个导向为立足点，希望从立法角度和执法角度分别对我国内部控制法律规制提出建议。
（一）立法导向
1、完善内部控制法律体系
我国应尽快建立以《公司法》为核心的内部控制法律体系。具体来说，应当以《证券法》、《公司法》为主导力量，以《审计法》等其他法律为辅助，《企业内部控制规范》则应当是主体，其他的证监会规定的各项实施细则一同组成内部控制的法律体系。《公司法》并应当是这些法律法规中的最基本的法律，然而现行的版本却没有提及“内部控制”。既然内部控制如此重要，作为基本法的《公司法》必须明文规定公司内部控制条款，并具体化其各项要求，真正地服务于公司的内部控制。只有将内部控制的重要性提升到基本法《公司法》的层面，才能给企业内部控制制度的建立、执行和评估施加压力，是内部控制制度能够真正地服务于各企业。
2、强化管理层对内部控制的责任
内部控制是由公司管理层设计，董事会核准，董事会、管理层和公司全体员工共同实施，旨在为实现组织目标、将企业变动的频率和严重性减少到无害水平的目标提供一个合理保证的过程。而这个由公司管理层设计的内部控制制度，必然会为了管理层的利益而服务，换言之，管理层主导的内部控制，必然希望能借此获得其利益的最大化。这种对内部控制的需求来源于委托代理的产生。内部控制制度的管理特性决定了：管理者希望从内部控制当中获得自身利益的最大化，这是人性所决定的。管理层的这种意图必然和股东利益的最大化相冲突。
既然委托代理本身存在着天然的缺陷，即管理层本身追求自身利益的最大化，从而损害股东的利益，那么就要用法律规定来强化内部控制，约束管理层的行为，平衡所有者和管理者之间的利益，从而起到对管理层的有效治理。规定公司管理层对内部控制的责任，管理层直接和内部控制的有效性挂钩。
3、防范财务欺诈
中国上市公司财务欺诈豑案件屡见不鲜。2000年到2010年间，就有多家上市公司进行财务欺诈，例如深圳原野，蓝田股份豒。将内部控制上升到法律层面，其目的是为了保护投资者，规范证券市场，约束公司行为。而财务欺诈则直接损害了投资者的利益。
防范财务欺诈的方法有很多，例如强化管理层对内部控制的责任，加强信息披露和外部审计等。防范财务欺诈，加强财务报告内部控制是我国今后内部控制的主要努力目标。
4、加强信息披露质量
由于委托代理所产生的问题，导致投资者尤其是公众投资者和管理层之间也存在信息不对称的问题，而解决信息不对称的方法，一是靠严格的内部控制制度，二是靠严格的信息披露，二者是前后承接的关系。我国证监会、证券交易所等机构尽管都明确要求进行内部控制的信息披露。但依然存在许多问题。
尽管我国内部控制信息披露在相关法律中有规定，但是并没有得到有效执行。上市公司高质量、严格的信息披露对实现股东利益的最大化是至关重要的，而且能够保护投资者的权益。但是上市公司的这种内部控制信息披露动力显然不足。
我国对内部控制制度进行评价并出具评价报告的上市公司只有公开发行证券的商业银行、保险公司和证券公司，其他的上市公司则只是针对监事会应就公司内部控制制度是否完善发表独立意见进行规定。笔者认为，一般上市公司的内部控制信息披露要求非常低将造成披露的形式化。所以，立法应当进行统一规定，并对上市公司的内部控制信息披露要求进行细化，便于操作。
5、提高违法成本
严刑峻法可以说是保护投资者利益和给违法者威慑的最直接的手段，当今我国的证券市场正在进行结构性改革，所以处罚力度的提升和违法违规成本的加大尤为重要。处罚力度的提高包括提高经济处罚力度和行政处罚力度的提高，对违法违规者追究刑事责任，提高违法违规的预期成本，加强对上市公司高管等相关人员的培训与监控，对恶意欺诈的信息披露行为，应当采取零容忍的态度，建立\"黑名单制度\"，促成市场中诚信制度的培育。
6、保护知情员工举报
总所周知，鉴于目前我国行政资源的有限性，证券市场暗箱操作等问题，全靠证监会等部门的监管，尚不足以解决当前的问题。因此，有必要建立保护上市公司知情员工举报制度，鼓励知悉内情的员工举报违反内控法律的违法行为。具体而言，应由《公司法》、《证券法》等法律来规定对知情员工举报的保护制度，而不是像目前《企业内部控制基本规范》第43条规定的由企业自己建立举报人保护制度。由法律强制规定更能体现法律对员工举报的保护力度和诚意。
（二）执法导向
1、加强监管部门行政执法权
从实践中看，目前我国证券市场的主要监管部门是中国证监会，证监会的执法权力主要来自《中华人民共和国证券法》的规定，但仔细查看规定之后发现，我国证监会的权力依然不足，在很多方面依然受限于法律的规定。例如我国证监会调查银行账户的权力依然不足，仅在\"有证据证明已经或者可能转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产或者隐匿、伪造、毁损重要证据的，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以冻结或者查封\"。
因此，笔者建议扩大证监会的调查权，比如证监会有权调查包括单位或个人用于证券交易的银行资金账户、有权向司法机关申请冻结财产令等。为了保证证监会调查权的更好实施，还应当规定有关机关的配合以及协助调查义务。目前证券监管派出机构的授权不足，所以还应当加大其派出机构的授权，授权程序不宜过于复杂，否则将无法及时立案和查处，也会最终影响实际的处罚效果，因此要增加派出机构相应的权力，以提高监管的效率。
当然，在赋予证监会更多更大权力的同时，应该警惕的是，谁来监管证监会？权力和责任是否对等？是否相配？笔者建议，应当在《中华人民共和国证券法》规定证监会职权的同时，相应规定证监会的义务和责任，使之做到权责统一。
2、完善投资者保护机制
目前我国关于证券投资者保护的制度，除了采取单独或共同诉讼的方式提起诉讼外，就是向证监会进行举报。对以诉讼方式进行投资者保护的制度，目前改进的可能性不大，所以，向证监会进行举报就成为揭发上市公司内控违法行为，保护投资者利益的有效和可行的途径。
该制度要求证监会稽查局内部增设一个专门接受投资者举报的办公室，该办公室接到具体可靠的举报消息以后应立即协同稽查局启动对被举报公司的调查。同时，对举报人应规定严格的保护和奖励制度。以此来鼓励投资者监督上市公司的行为。
三、结论
我国在制定和指导企业建立内部控制制度方面，已经取得显著的成就，也迈出了我国内部控制立法的新步伐，但很多方面仍有不足之处，因此现阶段仍须更好的贯彻落实内部控制法律的建设。在内部知情员工保护机制方面，我国未建立相应的保护机制，不利于鼓励内部知情员工提供公司的违法或不道德信息；此外我国在证券信息披露方面的违法责任规定比较轻，不足以产生应有的威慑力。而因上市公司内部控制违法行为导致损失的投资者举报保护机制，也没有得到有效建立和实施。
因此，加快企业内部控制立法的实施，完善内部控制法律体系是我国面对的首要问题。而在外部监管方面，加强执法监督的研究，才能有效发挥政府的监管作用。此外，还应加强对违法行为的惩罚力度，发挥刑罚应有的震慑力。总之，只有建立一整套上市公司内部控制的监督机制，才能有效的促进企业建立和完善内部控制制度，并充分发挥内部控制的作用，完善我国的信息披露，并最终促进中国证券市场的稳定和繁荣。
注释：
1985年1月21日第六届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过 根据1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国会计法〉的决定》修 1999年10月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议修订。
第4条规定：公司董事会及全体董事应保证提供的年度内部控制评价报告不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并就年度内部控制评价报告的真实性、准确性、完整性承担个别和连带的法律责任。
对于公司向股东和社会公众故意提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，才对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
中国证监会网站：http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/fzlm/gywm/ 2014/01/18.
公司财务欺诈是指会计活动中相关当事人为了逃避纳税、分取高额红利、提取秘密公积金等谋取私利的目的，事前经过周密安排而故意制造虚假会计信息的行为。
搜狐财经.欺诈的代价：追踪在美上市中国公司财务造假.20110.09.06.
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（作者单位：泉州市通淮公证处）
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