关于赔偿金的法律规定范文第1篇
我国目前司法实践中尚未发生适用外国惩罚性赔偿的案件, 学者也主要集中于对两者分别进行讨论, 但考虑到目前社会现实, 仍然值得理论上探讨我国《消法》中第55 条惩罚性赔偿是否构成《涉外民事关系法律适用法》第4 条国际私法中的强制性规定② ( 以下简称“国际强制性规定”) , 而能够排除冲突规范的指引直接适用。
本文从实体法和冲突法层面进行分析, 构成实体法上惩罚性赔偿的规定在冲突法层面判断, 应根据惩罚和遏制的目的、经营者的承受能力、以及谨慎认定这三方面的要求确定具体判断因素, 依主体不同分情形进行讨论。
一、对修订后《消法》第55 条的理解
2013 年10 月25 日, 第十二届全国人大常委会第五次会议通过了《关于修改〈消费者权益保护法〉的决定》, 其在责任方式的修改之一是有关惩罚性赔偿责任的第55 条。该条的第1 款和第2 款分别规定了两种性质的惩罚性赔偿责任, 并分别对此做出了限定。对于违约惩罚性赔偿, 新法在赔偿的数额上则做出了较大的修订, 由原来的“1 倍的赔偿”增加为“3 倍的赔偿”, 并且规定了违约惩罚性赔偿的最低赔偿数额为500 元。修订前的《消法》并没有规定对经营者侵权行为的惩罚性赔偿, 虽然修订后的《消法》对此做出了规定, 但仍然给予了较严格的限制。在条件上要求经营者“明知”商品或服务存在缺陷而仍然向消费者提供, 并且必须造成消费者或者其他受害人严重健康损害的后果。经营者承担的责任包括赔偿相应的人身损害赔偿和精神损害赔偿, 和承担损失2 倍以下的惩罚性赔偿。
在全国人大常委会办公厅10 月25 日新消费者权益保护法的新闻发布会上, 贾东明主任就我国修订后的《消法》中惩罚性赔偿的最终数额确定说到, 其认为就我们国家目前的经济社会发展水平来看, 这个赔偿额已经是比较高了。惩罚性赔偿额的确定要客观、恰当, 以起到惩罚性赔偿遏制加制裁的作用。
然而, 该数额的确定只是考虑到我国领域内一般的经营者的承受能力, 并没有考虑到具有涉外因素时的特殊情况。以我国目前的社会现实来说, 在很多涉外消费者权益纠纷案件中, 存在的不是不可执行或者其它社会问题, 而恰恰是数额太低, 外企的违法成本太低, 对我国市场经济秩序不利。法院在具体案件中, 对《消法》第55 条进行认定时, 尤为需要惩罚和遏制这种政策需求, 即维护当地的市场经济秩序的要求。当适用另一国条件更宽松、数额更大的惩罚性赔偿法律规定时, 也满足适用本国的强制性规定的政策需要。
二、第55 条认定为国际强制性规定的标准
2010 年颁布《中华人民共和国涉外民事法律适用法 》 ( 以下简称《适用法》) 第4 条首次在国际私法立法中规定直接适用的强制性规定。民法中的一般强制性规定要通过冲突规范的指引才可适用, 而国际强制性规定则优先于冲突规范而适用, 完全的排除外国法适用的可能。于2012 年12月颁布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释 ( 一) 》 ( 以下简称《适用法司法解释 ( 一) 》) 第10 条试图对国际强制性规定的范围进行规定, 其列举的五种情形并不包括消费者权益保护, 但在最高人民法院民四庭负责人就《适用法司法解释 ( 一) 》答记者问中却将消费者权益保护法列举在内。
这说明对《消法》中的规定是否属于国际强制性规定本身存在争议, 而其中惩罚性赔偿是否属于国际强制性规定更是一个需要探讨的问题。可以从实体法和冲突法层面分别国际强制性规定它进行界定。③
( 一) 实体法标准下的强制性规定
实体法标准下的强制性规定 ( 即国内强制性规定) 是与任意性规定相对而言的概念。民法理论中对强制性规定的探讨主要是在公私法划分的大背景下进行, 通过分析德国、日本的理论可以看出, 强制性规定是有关一国公共秩序、与任意性规定相对应的、分布于一国公法与私法中的概念。它的核心在于体现了国家公共利益而要求行为人必须按照规定行为。具体而言, 它强制当事人按照规定行为的方式主要表现为, 如果行为人不遵守规定, 则会受到相应的制裁措施 ( 主要是公法领域) 或被否定行为的效力 ( 主要是私法领域) 。在民法部分, 强制性规定的适用主要体现为否定行为人行为的效力, 即无效或不生效。我国1999 年《合同法》第52 条第5 款规定, “违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效为无效。
目前惩罚性赔偿的规定于我国《消法》第55 条, 它使用了“应当”的词语, 并且规定在“法律责任”的部分, 表面上似乎能够构成实体法标准中的强制性规定, 即必须优先于当事人的意思自治而适用。
但判断《消法》中的惩罚性赔偿是否属于实体法中的强制性规定的实质, 在于强制性适用惩罚性赔偿是否为维护公共利益所必要。惩罚性赔偿的目的在于通过强制经营者向消费者承担赔偿金的方式, 对经营者进行惩罚, 遏制违法行为。因此, 当经营者与消费者没有约定惩罚性赔偿或者约定的低于法定数额的惩罚性赔偿时, 为了惩罚和遏制经营者进而维护整个市场经济秩序, 《消法》中的惩罚性赔偿当然应该被认定为强制性规定而优先适用。然而若经营者主动做出了“假一赔十”的承诺, 即做出了高于法定的惩罚性赔偿的惩罚性违约金的承诺时, 法院则应该认定这种承诺的效力, 而不将惩罚性赔偿界定为强制性规定。④因为这种高于法定数额的承诺虽然是经营者自愿做出, 但是它构成经营者对自身行为更高的约束, 满足第55 条维护市场经济秩序的目的。
总之, 在实体法标准上对《消法》中惩罚性赔偿进行界定时, 不可以生硬的将其认定为强制性规定, 应该结合案件的具体情形, 判断如何才更有利于惩罚和遏制不法行为以维护市场秩序来对其进行认定。
( 二) 冲突法标准的强制性规定
冲突法标准下的强制性规定 ( 即国际强制性规定) 指不需要冲突规范的指引而能够直接适用的规定。一项规定只有成为实体法上的强制性规定后, 才可能成为冲突法上的强制性规定。国际强制性规定意味着它在相应涉外案件中直接适用, 而当事人的意思与外国的惩罚性赔偿的规定则完全不考虑。现实中相应冲突规范可能更有利于维护我国公共利益, 因而需要结合具体因素认定第55 条。
1. 从惩罚与遏制的目的进行认定———消费行为地法
惩罚性赔偿的主要目的在于惩罚和遏制经营者的违法行为以最终维护该国的市场公共秩序, 维护该国的公共利益。⑤从我国立法机关对《消法》第55 条的立法原因阐释中, 可看到该条的确定考虑到惩罚、遏制经营者的不法行为的目的。
此目的决定了《消法》第55 条是否直接适用, 首先需考虑具体案件的消费行为地的对惩罚性赔偿的规定。因为经营者在消费行为地的经营行为面向此处的市场, 针对该市场范围内不特定的消费者, 它的经营行为影响该国的市场经济秩序, 由此该国对它的行为也有政策的需要。但案件中, 存在经营者在消费行为地并未从事实际经营获得的情形, 也就说经营者的违法行为同时侵犯了消费行为地和它主营业地的市场经济秩序。此时则需要综合考虑案件的行为地以及经营者的主营业地的相应法律规定。
2. 从经营者的承受能力进行认定———经营者主营业地和实际营业地法
我国立法机关在确定《消法》中的惩罚性赔偿时, 不仅考虑到其惩罚和遏制的目的, 也考虑了经营者的承受能力, 即从我国领域内经济发展水平出发确定既可以对经营者起到威慑作用又考虑一般的可以负担的数额。而这一对关系的平衡也是认定第55 条是否属于国际强制性规定的关键问题。
而法院在司法实践中对具体涉外消费争议案件确定惩罚性赔偿数额时也需要注意经营者的承受能力, 具体而言就是要考虑经营者的营业地, 包括其主营业地与实际营业地。一国对惩罚性规定性质、提起条件和数额的具体规定, 都是考虑了该国境内的经济发展水平, 该国经营者一般性的承受能力的结果。经营者在一个国家进行实际经营活动, 说明该经营者已经对当地的法律环境认识并且愿意接受该法律的管辖, 此时当然应该适用当地法律。
但是, 在全球贸易不断发展的今天, 经营者仅是出口消费品而并未在消费者消费行为地开展实际经营活动的情况并不罕见, 此时则需要考虑经营者的主营业地对惩罚性赔偿的规定。因为经营者营业地的国家所确定的惩罚性赔偿的数额, 考虑到了在该国领域内开展经营活动的经营者的一般承受能力。且经营者必然熟悉并已为其主营地法律规定做出相应安排。若消费行为地的惩罚性赔偿数额明显高于其主营业地法律规定的数额, 此时要求经营者其接受并未开展实际经营活动的外国法律的管辖, 一定程度上超出其预期, 可能对经营者的正常经营造成重大不利影响。但另一方面, 这种更高标准的要求对维护消费行为地和经营者的主营业地的公共秩序来说可能更有利。因此, 此时法院更多的需要结合案情进行权衡适用。若消费行为地的惩罚性赔偿数额低于经营者主营业地法律规定的数额, 适用其主营业地的法律则更有说服力。因为经营者就是针对其主营业地这种更高标准的数额做出其经营活动, 其经营活动造成的损害理应受到主营业地更高数额标准的惩罚性赔偿支配, 且这种适用也对消费行为地的市场经济秩序有利。
3. 严格、谨慎认定———消费者有限的意思自治以及其经常居所地法
最高人民法院民四庭负责人在答记者问中认为应当从严对国际私法中的强制性规定的进行界定。⑥也就是说, 当一条规定认定为国际强制性规定和适用相应冲突规范会得相同的适用法律的结果时, 则没有必要将其认定为国际强制性规定。具体而言, 需要考虑直接适用《消法》第55 条和适用相应的冲突规范的后果进行比较, 第55 条进行认定。
《消法》第55 条规定的惩罚性赔偿包括欺诈行为引起的违约惩罚性赔偿和产品、服务侵权惩罚性赔偿。因而法院在涉外消费争议审判中对《消法》第55 条规定的认定, 就是直接适用该条规定或适用《适用法》中第42 条“消费者合同”、第44 条“侵权责任”或第45 条“产品责任”的问题。这三条冲突规范均优先适用消费者有条件的意思自治, 均考虑到消费者的经常居所地、消费行为地、经营者的营业地。优先适用消费者有限制的意思自治, 主要是从保护消费者的利益出发。而在惩罚性赔偿的立法目的中, 保护消费者权益不是第一位。
这三条冲突规则中的消费行为地和经营者的经营地有关认定惩罚性赔偿的两个价值层面的导向, 上文已经论及。对具体案件中消费者的意思自治及其经常居所地则可以在考察消费行为地和经营者经营地, 确定应适用的法律后进行考虑。若消费者选择的法律或当事人没有做出选择时消费者经常居所地的法律, 构成考量前两方面应适用的法律时, 则直接适用相应的冲突规范而没有必要将其认定为国际强制性规定。同时, 若消费者选择的法律或者其经常居所地法律对维护消费行为地的市场秩序更有利, 并且也考虑到了经营者的预期承担力, 也没有必要直接适用第55条, 而应适用相应的冲突规范。
因此, 法院在涉外消费纠纷中对已构成实体法的强制性规定的《消法》第55 条惩罚性赔偿是否构成国际强制性规定进行认定时, 应首先从惩罚与遏制的目的出发考虑消费行为地法。若经营者在消费行为地并未进行实际经营活动, 从经营者的承受能力方面应考虑经营者主营业地和实际营业地法。应严格、谨慎认定国际强制性规定, 根据前两个方面基本确定应适用的法律后, 若适用《适用法》相应冲突规范能得到相同的后果, 则不应将其认定为国际强制性规定。
三、认定的具体情形
涉外消费争议的主体包括中外经营者和消费者。在这些主体间发生我国意义上的涉外消费争议时, 第55 条是否认定为国际强制性规定, 要考虑惩罚和遏制的目的、经营者的承受能力按照不同主体区分不同情形从严进行认定。
( 一) 中国经营者和外国消费者发生的争议
中国经营者和外国消费者发生的争议指外国消费者对与中国经营者在中国境内外发生的争议向中国法院提起诉讼。
若消费行为地在中国境内, 中国经营者的不法行为侵害了中国的市场经济秩序, 且它的经营活动是针对中国包括《消法》在内的法律做出, 对适用第55 条有预期与准备, 此时应适用第55 条惩罚性规定的数额。并且这种适用根据《适用法》相应的冲突规范也能够得到同样的结果, 没有必要将第55 条认定为国际强制性规定。
而在本种情形下, 更值得讨论的是中国经营者和外国消费者在国外发生的消费争议。在境外发生的争议, 若中国的经营者在该国有实际的经营活动, 比如说联想和海尔之类的在国外有子公司的跨国公司, 法院应适用外国的更高数额的惩罚性赔偿。毕竟, 这类公司对当地的法律环境已经熟悉并做出准备。而这类案件外国消费者专程前往中国起诉的可能性会较小。
中国经营者和外国消费者在境外发生的争议, 更可能发生并更值得讨论的应该是中国的中小型企业对外国出口商品在当地并未开展经营活动, 并产生惩罚性赔偿请求的案件。在这类情形下, 若适用冲突规范则很有可能适用外国的惩罚性赔偿, 当然对消费行为地的外国市场经济秩序有利; 在另外一个方面对中国经营者提出了更到的要求, 促进其提高安全标准, 对中国国内的市场经济秩序有一定的积极作用。但对中国中小企业适用数额明显高于中国的类似于美国的惩罚性赔偿的规定, 则很有可能超过它们的承受能力范围, 对其正常经营造成“毁灭性”的打击。因此, 法院在此时, 就有必要结合案件的实际因素, 例如造成的损害情况、该企业的实际经济承担力等因素做出自身的政策选择。考虑到目前我国中小企业的发展现状, 法院可以将第55 条认定为国际强制性规定予以直接适用, 从而排除外国惩罚性赔偿的适用。
( 二) 中国经营者和中国消费者发生的争议
这种情形指中国消费者在境外与中国经营者发生的消费争议, 主要针对同样的产品外国的比中国卖得贵⑦的现象。若中国经营者在国外有进行营业活动, 法院在审判中则可以将第55 条认定为国际强制性规定。毕竟此时侵害的是外国的市场经济秩序, 而中国经营者在当地进行了经营活动就说明自愿受到其相应法律的规制, 具有相应的承受力。
( 三) 外国经营者和中国消费者发生的争议
外国经营者与中国消费者发生于中国境内的消费争端是否适用我国《消法》第55 条的问题, 主要涉及我国的市场经济秩序问题。此种情形下, 根据相应冲突规范可以通过消费者的选择或者经营者的营业地等因素适用外国法律。因此, 此时若外国法律规定的惩罚性赔偿数额高于我国的惩罚性赔偿或者构成惩罚性赔偿的条件更加宽松, 则没有必要直接适用《消法》第55 条, 而应通过冲突规范适用外国法。这样既可以维护我国的市场经济秩序, 也没有超过外国经营者的承受范围。但是, 若《适用法》指向的外国法的惩罚性赔偿的数额低于我国或者成立条件比我国更严格, 比如说消费者并不一定具有那么完善的法律知识而完全可能选择适用实际上低于中国惩罚性赔偿标准或者根本不存在对消费者进行惩罚性赔偿的外国的法律, 在这种情况下, 中国法院为了维护消费者权益, 则有必要将《消法》第55 条认定为国际强制性规定, 从而优先于《适用法》的规定而直接适用。
这种情形下的另一情况为外国经营者和中国消费者发生于中国境外的消费争议。在境外发生的这种消费争议, 主要侵害了外国消费行为地的市场经济秩序, 于我国而言侵害了我国消费者的权益。根据《适用法》冲突规范此种情况也可能适用外国法, 与上一情况的分析基本一致, 不再赘述。
( 四) 外国经营者和外国消费者发生的争议
外国经营者和外国消费者在我国境内发生消费关系而产生的争议, 法院在是否直接适用《适用法》第55 条的判断中, 主要考虑我国的市场经济秩序, 毕竟外国经营者的违法行为针对的是我国市场上不特定的消费者。根据冲突规范, 这种情形很有可能适用外国法。若根据冲突规范适用的外国法不存在私人提起惩罚性赔偿或惩罚力度低于我国, 则应将《消法》第55 条认定为国际强制性规定。
可以看到, 在这四种情形下法官承担着较重的任务。在对《消法》第55 条进行认定并确定最终适用的法律过程中, 法官需要查明可能适用的外国法律规定, 并与我国的惩罚性赔偿的数额比较, 从而适用既可以有效惩罚和遏制经营者不法行为以对维护我国市场经济秩序, 又考虑到经营者的承受能力, 并符合谨慎认定国际强制性规定指向的法律。法官在最终确定不将《消法》第55 条认定为国际强制性规定, 而根据《适用法》相应冲突规范的指引适用英美法系的判例法规则后, 由于判例并不构成我国的正式法律渊源, 法院查明和适用外国判例法会遇到一定的困难。但是, 并不能因为这种困难而将第55 条认定为国际强制性规定, 为了案件能够获得公正合理的材料, 法院应当承担这种责任。
四、结语
我国修订后的《消法》第55 条惩罚性赔偿只考虑了我国领域内一般的经营者的承受能力, 并没有考虑到具有涉外因素时的特殊情况, 在涉外案件中并不足以起到它应具有的作用。
在涉外消费纠纷中, 不同情形下已构成实体法的强制性规定的《消法》第55 条惩罚性赔偿是否构成国际强制性规定存在差异。具体而言, 应首先考虑消费行为地法, 兼顾经营者主营业地和实际营业地法。当适用消费行为地的惩罚性规定大幅超过经营者承受能力范围时, 法院有必要结合案件的实际因素, 例如造成的损害情况、该企业的实际经济承担力等因素做出抉择。最后考虑适用消费者有限的意思自治以及其经常居所地法的后果, 即若冲突规范与前两方面的法律适用后果一致则适用冲突规范。
摘要：在涉外消费纠纷中, 可从实体法和冲突法层面分析《消法》第55条惩罚性赔偿是否构成《适用法》第4条国际强制性规定。在冲突法层面的认定, 应首先以惩罚与遏制经营者不法行为为目的考虑消费行为地法。同时, 需考虑经营者的承受能力即主营业地和实际营业地法。且应严格、谨慎认定国际强制性规定。
关键词：惩罚性赔偿,国际强制性规定,消费者权益保护法
注释
1惩罚性赔偿含义存在广义、中义和狭义上的不同理解, 目前英美法的理论和实务上通行的是中义的理解, 大陆法系国家多采取广义上的理解, 本文中使用的是英美法通行的中义理解, 是指“由法院判给原告的超过其所受损害数额的金钱, 目的不是为了补偿原告所受到损害, 而是为了惩罚和遏制被告不法行为”, 不包括补偿性损害赔偿和加重赔偿等.金福海.惩罚性赔偿制度研究[M].北京:法律出版社, 2008:37-41.
2国际强制性规定是指“为了维护一国在政治、社会、经济与文化等领域的重大公共利益, 无须多边冲突规范的指引, 直接适用国际民商事案件的实体法强制性规范”.肖永平, 龙威狄.论中国国际私法中的强制性规范[J].中国社会科学, 2012 (10) :107.
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4目前, 法院已经做出过类似的判决, 参见“‘假一罚十’非虚言, 买家遇假货获十倍赔偿”[EB/OL].http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/11/id/1125669.shtml, 2016-2-1.
5在惩罚性赔偿的目的讨论中, 对是否具有补偿受害人的目的存在争议, 但都承认它所具有的惩罚和遏制的目的, 即惩罚经营者危害市场经济秩序的不法经营行为, 并通过此对社会上其他人产生遏制作用.陈聪富.美国法上之惩罚性赔偿金制度[J].台大法学论丛, 2015, 31 (5) :23;何建志.惩罚性赔偿金之法理与应用---论最适赔偿金额之判定[J].台大法学论从, 2015, 31 (3) :34;林德瑞.论惩罚性赔偿[J].国立中正大学法学集刊, 1998 (1) :3;王利民.美国惩罚性赔偿制度研究[J].比较法研究, 2003 (5) :2;王雪琴.惩罚性赔偿制度研究[J].民商法论丛, 2001, 20:129;金福海.惩罚性赔偿不宜纳入我国民法典[J].烟台大学学报 (哲学社会会科学版) , 2003 (2) :158-159.
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关于赔偿金的法律规定范文第2篇
摘 要 在研究行政赔偿制度的历史轨迹时，展现在我们眼前的其实是公权与私权的较量与博弈。在我国，行政赔偿制度的发展形成大致也经历了五个阶段，我国台湾地区的行政赔偿制度和大陆的存在一定的差异。随着《国家赔偿法修正案(草案)》的出台，我国行政赔偿制度又向前迈了一大步。
关键词 公权与私权 行政赔偿 台湾法治
一、我国行政赔偿制度的历史脉络
在我国，行政赔偿制度的发展形成大致也经历了以下几个阶段：第一个阶段是初步形成期，在一些法规中出现类似行政赔偿的规定，如1954 年1 月中央人民政府政务院制定和发布了《海港管理暂行条例》第20 条、1954 年宪法第97 条；第二个阶段是绝对禁止期，主要是在“文化大革命”的浪潮波及下我国基本取消了行政赔偿制度，如在 1975、 1978 年宪法都只字未提；第三个阶段是重新启用期，在改革开放后对于行政赔偿制度又重新施行，如1982 年宪法在第41 条、1986 年《民法通则》第121 条等都有明确的规定。尤其是在1989年《行政诉讼法》出台，行政赔偿可以独立于民事审判而存在，这无疑是行政赔偿制度历史上的又一重大进步；第四个阶段是正式形成期，即于1995年1月1日起实施的《国家赔偿法》，这标志着我国的行政赔偿制度正式建立；第五个阶段是发展完善期，即从颁布至今。随着我国法治水平的提高，公民权利意识的增强，国家赔偿法已经不能很好地满足社会的需要，对其修改的呼声日益高涨，值得一提的是，在2008年10月，十一届全国人大常委会第五次会议初次审议了《国家赔偿法修正案(草案)》，修正案的正式出台指日可待，这必将大力地推动我国行政赔偿制度的向前发展。
二、我国行政赔偿制度的法律渊源
关于我国的行政赔偿制度的法渊源主要由以下内容组成：
首先，是《宪法》，即宪法第四十一条第三款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”，这是公民获得行政赔偿的最高位阶的法律依据。
其次，是《国家赔偿法》以及将要出台的修正案，这是最直接的也是最主要的法律渊源。
再次，是关于行政赔偿的司法解释，如在1997年4月29日，最高人民法院就发布了《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，系根据《国家赔偿法》和《行政诉讼法》的规定，更为详细地阐述行政赔偿案件审理工作中的若干问题。这不仅有助于正确审理行政赔偿案件，同时也让国家赔偿法与行政诉讼法更好地衔接，做到不同法律之间的协调统一。
最后，是其他相关法律，例如《民法通则》第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。在《行政复议法》中，第二十九条规定：“申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。”
从以上的法律渊源中我们可以看出，对于行政赔偿制度的法律位阶是很高的，从客观上而言，这是由权利自身的性质所决定的——公民合法的权利不容侵犯，同时也是由于我国开始尊重和保障人权这一主观因素所决定的。
三、对行政赔偿制度所存诟病的争议
在目前学术界对于我国的行政赔偿制度所存诟病主要体现在以下几个方面：
其一，单一的归责原则以及其所导致的后续问题。学者们纷纷撰文指出我国的国家赔偿法中赔偿标准过低、赔偿范围过窄，有的学者认为我国的行政赔偿制度只有一种归责原则，即国家赔偿法第二条所规定的违法归责原则，过于单一；有的学者认为，散见于其他法律中的关于行政赔偿制度中的归责原则除了违法原则外，还有无过错原则，尽管如此可仍然不够。归责原则决定了赔偿的范围、标准以及内容等，过于单一的归责原则确实在保障公民合法权利的时候略显苍白。
其二，关于程序上的缺陷，如有的学者认为“主要集中在以下几个方面: (1)将赔偿案件办理机构设置于法院，缺乏权威性、中立性、独立性。(2)把先行处理程序作为必经程序，成为妨碍受害人获得赔偿的障碍。(3)国家赔偿确认程序的相关规定过于原则，既没有确认规则、标准，又没有可以操作的具体程序。(4)国家赔偿决定程序的法律规定过于原则，同时，不公开审理贬损了司法权威，一造审理主义的做法影响了实体公正，审判组织不直接办案也违背了审判工作基本规律。(5)赔偿决定的执行上，当赔偿请求人申请强制执行时，赔偿委员会因法律没有赋予相应的执行权力而不能采取任何执行措施，陷入尴尬境地。(6)国家追偿的程序制度欠缺。一是没有关于被追偿者参与程序的规定；二是尚未确立国家追偿的时效制度;；三是国家追偿的监督程序欠缺。(7)赔偿程序过于繁琐。如在司法赔偿程序中，需要经过“确认关”、“申请关”、“复议关”，甚至有的需要进行二次复议。每个环节都有可能被挡在国家赔偿大门之外。(8)没有建立国家赔偿诉讼制度。”
在笔者看来，虽然我国的行政赔偿制度在程序上固然存在硬伤，但对于上文中该作者的一些观点不敢苟同。例如对于现行处理程序是否就像作者所说的那样一无是处？回答是不一定的。先行处理程序恰恰是尊重国家机关、维护国家机关权威，同时又能够节约司法资源，从而降低公民维权成本，只要操作好了其实是双赢的，目前存在一些问题不是制度本身出了问题，而是某些行政机关的思想“跑偏了题”。
其三、关于赔偿的义务的问题。有学者建议，借鉴国外的做法，“把赔偿机关确定为一级政府”，而关于赔偿经费的来源，多数学者都认为目前这种把赔偿费用列入到各级财政预算的做法有失偏颇，有的学者提出应当“采国家赔偿基金的形式，由各级财政设立，基金由各级财政拨款，统一支付所辖地区各赔偿义务机关的国家赔偿费用”。
四、横向比较：我国台湾地区的行政赔偿制度
我国台湾地区的行政赔偿制度和大陆的存在一定的差异，不可否认，大陆的行政赔偿制度有追随台湾之意。在我国台湾地区，关于行政赔偿的立法依据主要由1980年7月2日正式颁布，1981年7月1日正式施行的“《国家赔偿法》”，以及1981年6月10日由台湾地区“行政院”发布的“《国家赔偿法施行细则》”组成，当然还有一些相继出台的司法解释。纵观台湾的行政赔偿制度，主要有以下的特点。
（一）行政赔偿的规则原则多样化。
行政赔偿的规则原则对整个赔偿程序的启动、赔偿的范围、赔偿的标准可以说都起着举足轻重的作用。目前学术界认为行政赔偿的规则原则主要有违法归责原则、过错归责原则、过错违法归责原则、无过错规则原则、甚至还有的学者提出了“公平责任原则”等。从行政赔偿事项的不同可以区分为三种不同的归责原则。
其一，对于公务员的公务行为，主要是采取的是过错原则，即公务员在主观上要有故意或者过失致人损害，这主要是为了让行政赔偿与台湾的民法上的归责原则相统一。
其二，对于国家因对公务员的选任和监督不当而导致公民权利受损的，则不论过错与否，一概由国家就被害人所受损害赔偿责任，即为无过错责任归责原则。
其三，对于因公共设施的不当管理和设置致人损害的，如果管理者已经尽到了合理的注意义务，则可以免责，不再是违法抑或无过错为归责原则了，而是采用的是合理注意归责原则。
（二）区分损害赔偿主体和赔偿义务主体。
我国台湾地区的行政赔偿制度中所构建的是侵权赔偿主体和赔偿义务主体相分离，强调“国家”赔偿的概念。二者都有严格的法律构成要件。
首先，对于损害赔偿主体，主要有三种，一是行政机关，包括“中央”和地方，二是公务员，三是公法人。
关于公务员，在我国台湾地区的“《国家赔偿法》”中，其第二条第二款就规定：“公务员于执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利者，国家应负损害赔偿责任。公务员怠于执行职务，致人民自由或权利遭受损害者亦同”。对于公务员的界定，根据台湾的“《国家赔偿法》”可以区分为三种，一是一般的公务员，该法第二条第一款规定：“本法所称公务员者，谓依法令从事于公务之人员”；二是该法第四条第一款规定的“视同公务员”的情形，即“受委托行使公权力之团体，其执行职务之人于行使公权力时，视同委托机关之公务员。受委托行使公权力之个人，于执行职务行使公权力时亦同”；三是“有审判职务公务员”，即该法第十三条规定：“有审判或追诉职务之公务员，因执行职务侵害人民自由或权利，就其参与审判或追诉案件犯职务上之罪，经判决有罪确定者，适用本法规定。”此部分其实相当与大陆赔偿制度中的司法赔偿。正如有的学者所认为的那样，
此外，在该法的第十四条还规定：“本法于其它公法人准用之”。即公法人也是行政赔偿的损害赔偿主体。“在我国台湾地区，公法人有三种类型：第1种是公法团体，由多数成员或会员所组成，在一定范围内可行使公权力的团体，包括：（1）区域团体，如县、市、乡；（2）身份团体，如商业同业工会；（3）联合团体，如‘全国商业总会’。第2种是营造物（或称公法上事业机构），如‘中央银行’。第3种是公法财团，指由‘国家’或其他公法团体为达到特定公共目的，捐助一定钱财而设立的财团法人，如中小企业信用保证基金。”
其次，与损害赔偿主体不同，真正履行赔偿的则由赔偿义务主体来承担。
在我国台湾地区的“《国家赔偿法》”第九条规定：“依第二条第二项请求损害赔偿者，以该公务员所属机关为赔偿义务机关。依第三条第一项请求损害赔偿者，以该公共设施之设置或管理机关为赔偿义务机关。前二项赔偿义务机关经裁撤或改组者，以承受其业务之机关为赔偿义务机关。无承受其业务之机关者，以其上级机关为赔偿义务机关。不能依前三项确定赔偿义务机关，或于赔偿义务机关有争议时，得请求其上级机关确定之。其上级机关自被请求之日起逾二十日不为确定者，得径以该上级机关为赔偿义务机关。”由此可知，赔偿的义务主体主要有公务员所属机关、公共设施设置或者管理机关、改变或者撤销原义务机关的业务承受机关以及上级机关这四类。此外，该法还规定，赔偿义务机关在支付赔偿后，对公务员保留追偿权。
（三）赔偿中强调自主协商。
在我国台湾地区的行政赔偿程序中，充分尊重双方的意思自治，协议求偿前置主要体现在两种不同的关系中。其一，是在遭受损害的公民和赔偿义务机关之间，该法第十条规定：“依本法请求损害赔偿时，应先以书面向赔偿义务机关请求之。赔偿义务机关对于前项请求，应即与请求权人协议。协议成立时，应作成协议书，该项协议书得为执行名义。”其二，是在赔偿义务主体和被追偿责任人之间，前文已经提到，在赔偿义务机关支付赔偿后，保留了对责任人的追偿权，而台湾赔偿法施行细则第四十一条还对此做了详细的规定，“赔偿义务机关行使求偿权时，应先与被求偿之个人或团体进行协商，并得酌情许其提供担保分期给付。前项协商如不成立，赔偿义务机关应依诉讼程序行使求偿权。”
（作者：邓娟，华东师范大学人文社会科学学院法律系，07级宪法与行政法专业硕士研究生；刘路，华东师范大学人文社会科学学院法律系，07级经济法专业硕士研究生）
注释：
①管宇．《国家赔偿法》修改研究述评．国家行政学院学报，2008年1月．
②管宇．《国家赔偿法》修改研究述评．国家行政学院学报，2008年1月．
③应松年．国家赔偿法修改中的几个问题．国家行政学院学报，2006年4月．
④于少乾：对我国国家赔偿法总归责原则的思考．财经界，2008年1月．
⑤滕宏庆．台湾行政赔偿制度研究．现代台湾研究，2004年第3期．
关于赔偿金的法律规定范文第3篇
引言
公路，是国家重要的社会公益性基础设施，是国民经济的命脉。我们看到，国家一方面每年都要投入巨额资金，加快公路交通基础设施建设;但另一方面却因车辆的超限超载运输，而使不少公路、桥梁等遭受损害。现在无论是高速公路，还是普通公路;也不论是干线公路，还是支线公路和农村公路，无不深受其害，超限运输被誉为“公路第一杀手”。为了治理超载超限，全国各地采取了多种手段，但总体而言，效果十分有限。究其原因，是没有认清产生这一问题的根本原因，因而采取的各种手段都是治标不治本，行动一过就死灰复燃，甚至愈演愈烈。欲对超限超载运输进行有效的治理，需要对车辆超限超载运输成因进行全面系统的认识，因此，对超限超载运输成因进行全面系统的分析有着非常重要的理论意义和现实意义。
一、对超限超载运输的认识
(一)超限、超载运输的定义
所谓超限运输，就是指超过国家规定以及超过现有公路、公路桥梁、公路隧道、汽车渡船的载重、高度、长度、宽度等通行标准而进行的运输。根据《超限车辆行驶公路管理规定》(交通部2000年2号令)，有下列情形之一的运输车辆即为超限运输车辆：
⒈ 车货总高度从地面算起4米以上(集装箱车货总高度从地面算起
-1- 4.2米以上);
⒉ 车货总长18米以上; ⒊ 车货总宽度2.5米以上;
⒋ 单车、半挂列车、全挂列车车货总质量40000千克以上;集装箱半挂列车车货总质量46000千克以上;
⒌ 车辆轴载质量在下列规定值以上：单轴(每侧单轮胎)载质量6000千克;单轴(每侧双轮胎)载质量10000千克;双联轴(每侧单轮胎)载质量10000千克;双联轴(每侧各一单轮胎、双轮胎)载质量14000千克;双联轴(每侧双轮胎)载质量18000千克;三联轴(每侧单轮胎)载质量12000千克;三联轴(每侧双轮胎)载质量22000千克。
所谓超载运输，是指机动车载物超过机动车行驶证上核定的载质量，或者机动车载人超过了核定载客人数的运输。
(二)超限与超载的区别
在实践中，“超限”和“超载”两个概念很容易混淆，不仅驾驶员知之甚少，甚至执法人员也有时难以区别。
1.超限和超载的法源或法律根据不同： “超限”一词来源于《公路法》第50条规定“超过公路、公路桥梁、公路隧道或者汽车渡船的限载、限高、限宽、限长的车辆，不得在有限定标准的公路、公路桥梁、公路隧道内行驶„„”。“超载”一词来源于《道路交通安全法》第48条规定“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载„„”，第49条规定“机动车载人不得超过核定的人数„„”。
2.超限和超载标准的技术参数根据不同：超限标准的技术参数是根据公路的设计技术标准来确定的，不同等级的公路(含桥梁)其设计的限载标准是不同的。超载标准的技术参数是根据车辆的装载能力来确定的，例如载质量不满1000公斤的小型汽车装载1200公斤就是超载。
-2- 3.超限和超载的客体不同：虽然两者在货物装载中均有超重、超高、超宽、超长的表述，但超限只在货物运输中有，客运中没有超限的规定;超载既有货物装载，又有客运超载。
4.超限和超载的执法主体不同：《公路法》第八条规定，超限的执法主体是交通主管部门或公路管理机构。《道路交通安全法》第五条规定，超载的执法主体是公安机关。另据有关法律要求，在没有综合执法授权的前提下，公安机关和交通主管部门或公路管理机构只能各执自己的法，不能越权。
5.超限和超载的法律责任不同：超限运输违法行为既要承担行政责任，也要承担民事赔偿的双重法律责任;而超载只要承担行政法上的法律责任。
二、超限超载运输的危害及治理现状
超限超载运输所造成的公路和桥梁等设施的损害是有目共睹的，危害是巨大的。2007年5月13日凌晨，一辆重型货车刚刚驶过江苏232省道常州市武进区的运村公路大桥西侧桥梁后，该桥随后倒塌。2007年8月15日，一辆总重达183.2吨的货车经过山西省太原市小店区208国道东柳林桥，致该桥西半幅桥面整体垮塌。肇事车为六轴货车，超限运输比率为233.1%，实际载货量接近三个火车皮。
超限运输的危害主要有以下五个方面：一是超限运输严重损害公路、桥梁等交通基础设施，大大缩短公路使用寿命，影响交通基础设施综合社会效益的持续稳定发挥，阻碍了地方经济的发展，根据专家分析，车辆超限重量的增加和其对路面的损害是呈几何倍数增长的，超限10%的货车对道路的损坏会增加40%，一辆超载2倍的车辆行驶一次，对公路的损害相当于不超限车辆行驶16次;二是超限运输缩短了公路维修和改造建设的周期，加重了国家对公路维护和建设投入的负担，也加重了公路部门的管理和养护负担，司机和车主超限运输每赢利1元钱，就会造成公路损坏100元的代价;三是对交通安全构成极大危害，给人民群众生命财产造成严重
-3- 威胁;四是扰乱了货运市场经济秩序，形成了越是超限运价越低、运价越低越是超限的恶性循环;五是超限运输逃缴国家公路规费，使大量公路建设资金流失;六是破坏生态环境，加剧生态环境的恶化。
超限超载运输，已引起了国家有关部门的高度重视，近年来，交通部等国家九部委虽然下了不少气力进行了整治，超限超载运输的势头有所减弱，但效果仍然不佳。当前治超工作开始出现更为复杂的情况，一是治理工作进展不平衡，局部地区超限超载反弹;二是一些地区路面执法力度减弱，导致一些货运经营者和车主受经济利益驱动，有意违法超限超载;三是源头监管措施没有完全到位;四是暴力抗法事件增多，一些地方黑恶势力渗入其中等。
三、超限超载运输的主要成因
近年来，超限运输屡禁不止，屡治屡超，甚至越治越超，分析其原因，大体有以下几个方面：
(一)追求高额利润是超限超载运输泛滥的根本原因。在经营性运输中，公路运输所涉及到的主要收费项目有车辆购置附加税、养路费、运管费、通行费、车船使用税、车辆保险费、公安交警部门收取的车辆年检审验费，加上公路运输过程中沿途交警超载罚款等费用。这些费用基本是按车辆核定吨位和购车数额收取的，其中一些是定额收费项目，与运输无关。车主在购买货车时其资金是通过不同渠道筹集的，为了在极短的时间内还清债务，并取得实效，达到追求自身最大经济效益的目的，往往置国家法律法规和损坏国家公路于不顾，在车辆承载能力的极限范围内，大肆进行超限运输，以牟取暴利。
(二)公路货运市场缺乏必要的宏观控制手段，恶性竞争已成气候。由于众多的利益主体竞相涌入公路货运市场，总运力远远大于总运量，过剩的运力拥挤在有限的货运市场空间里，再加之车辆改装后，1辆车可以装3至6辆车的货，甚至还要多，使得原本已供过于求的运力更显过剩。车主就拼命争抢货源，压低运价，导致运价普遍走低;运价下滑又进一步
-4- 刺激了超限运输，靠超限来弥补。超限运输成了压价竞争的筹码，形成了越超限运价越低，运价越低越超限的恶性循环，致使运价持续低迷，扰乱了公路货运市场。由此，生产和改装超限车辆的市场也随之越来越大，也就越来越兴旺。
(三)现行按核载量收取养路费、通行费等交通规费的方法，由于其简单易行、便于操作的特点，为全国绝大多数交通部门所普遍采用。一直以来，我国实行的是按车辆行驶证上标注的吨位为收费依据，空车、实车、超限车同一标准，多装货不需要多缴费。如一辆5吨货车空车按5吨收费，装载15吨货后，同样仍按5吨收费。这种不计车辆实际载重大小的收费方式存在诸多弊端，有失公平，助长了超限运输问题的泛滥蔓延。通行费征收政策不合理，缺少对超载超限车的制约。
(四)治超有例外。为保障鲜活农产品，对鲜活农产品运输车辆实行不扣车、不卸载、不罚款的特殊政策，这本来是国家为了鲜活农产品流通提供的方便之门。绿色通行证畅通无阻，无论在那个治超点，有这种证件的车辆可以通行。而有些别有用心的运输户从这里动起了脑子。也有邮政车辆无法检查，军牌车辆拒不检查，海关集装箱政府特批，冠以救灾物资免费通行，这些例外，虽是少数，但无疑是在治超工作中打开了一个口子，国家的特殊政策被一些投机者利用，成为超限超载的护身符。
(五)有关法律制度不够健全，法规不配套，执法不严，执法主体不明确，客观上加大了对超限超载运输的执法难度。长期以来，在运输管理监督、执法、以及交通安全、车辆生产等方面缺乏相关配套法律、法规和制度，无法为及时有效地纠正超载超限现象提供法律依据;即便有法律依据，但缺乏执法力度，不能够起到约束和惩罚不法行为的作用，况且其执法成本也相当高，如上路检查、卸载等。有的制度已经成了他们违法的保护伞。“一事不再罚”原则有失偏颇，不法车主进行超载超限运输，途中被查处过一次后，既不停驶，也不卸载，而是继续进行非法运输，罚款单成了通行证，可以名正言顺、堂而皇之地继续侵害沿线的道路。。此外，
-5- 由于体制原因，公路交通、道路运输和车辆生产部门各自具有独立的法规体系。这些法规之间具有相当多的矛盾、不协调和法律盲区，各部门对相同超载超限的处理手段和方法也不尽相同，这些无形之中加大了对超载超限运输的执法难度。
四、超限超载运输治理的法律对策
治超工作涉及面广、难度大、情况复杂，因此必须重点加强法律制度建设，使之有法可依。
(一)建立健全法律法规，为依法治理超限运输提供坚强有力的法律保障。我国现行法律法规对治理超限运输问题作出了一些原则性规定，但不系统、不完善。要在现有《公路法》及相关法规的基础上，建立健全治理超限超载运输的法律法规，协调有关部门研究综合治理超限运输问题，国家正在制定包含治理超限运输内容的《公路保护条例》，希望能够尽快出台，并完善配套规章，用以明确各部门在治理超限运输工作中的职责权和相互协调关系，做到有法可依、有法必依。《条例》还应把路查、卸载、罚款、损害赔偿作为治理超限运输的基本手段加以明确，以加大治理工作力度，彻底改变现在交通部门手段匮乏、力不从心的被动局面。
(二)改革车辆和交通运输管理体制，实行专业管辖、统一管理。改革管理体制，要重点做好三项工作：一是理顺交通系统内部体制。为避免多家上路、多头执法、各行其事、互不衔接的问题，应尽快组建交通综合行政执法机构，综合行使运管、路政、规费稽查等行政执法权力，加大对超限运输问题的专项治理力度，新组建的综合执法机构应在法律法规许可范围内，有权检查、制止、处罚包括超限运输在内的各种违规违法行为，做到权责分明，制约有效。二是理顺车辆牌照管理和公路运输管理之间的关系。要按照市场经济体制的要求，按照责、权统一原则，交通部门的基础设施及设备优势与交警部门的执法权力优势的有机结合，改变目前治理超限超运输状况。三是理顺车辆生产与使用的关系。要加强汽车生产厂家与交通运输管理部门之间的沟通，认真解决车辆技术标准和公路技术标准
-6- 大相径庭的问题，使车辆技术状况与公路技术状况相对吻合，促进汽车工业与交通运输事业协调发展。
(三)强化源头管理，防范违法运输行为发生。一是加强对车辆生产制造、销售企业的检查，并使之制度化。使生产厂家按照国家标准生产和改装，杜绝“大吨小标”、“假标识”等违规车辆出厂和上路行驶;二是公安车管部门要按照规定，发放机动车登记证书、号牌和行驶证，对不符合机动车安全技术检验标准、《道路车辆外廓尺寸、轴荷及质量限值》强制性国家标准和《车辆生产企业及产品公告》的车辆不予登记和发放车辆号牌。三是加强对非法改装、拼装车辆的检查，①对非法改装、拼装车辆的车主要给予相应处罚;②对从事非法改装、拼装车辆的企业给予吊销经营许可证等的处罚。四是加强道路运输货物装载场(站)检查，对货物装载源头环节的实行全过程监管。同时，要对为非法超限超载车辆配载并放行出场(站)的货物装载场(站)经营者，给予严厉处罚。五是实行运输市场准入制度，提高货物运输指导价格，保证运输业主在不超限的情况下有一个合理的利润空间，加强宏观控制，打击恶性竞争行为。
(四)改革交通规费收缴方式，有效治理超限运输车辆规避、逃缴交通规费的行为。目前江苏等地推行的计重收费方式就是很好的尝试，对超载的车辆加大收费、对超限的加重惩罚性收费，让想通过超载超限来赚钱的无利可图。这对于有效治理超限运输、减轻超限运输对公路和行车安全构成的危害，具有借鉴意义。
(五)严厉打击“黄牛”职业化集团。在超限与治超限的漫长拉锯战中，除了时刻“斗智斗勇”的执法人员与司机外，还催生了一批职业化探路者——这就是俗称 “黄牛”。一要禁止“黄牛”聚集在高速公路的路口，防止他们拉客的同时为超限车通风报信。要注重与国道路政的配合与联系，统一口径，将国道与高速公路严加堵死，让超限车无处可逃。二要注意收集有关“黄牛”集团化的信息，配合公安机关严厉打击“黄牛”集团。
-7- (六)强化治超配套措施的落实。要按照“高速公路入口阻截劝返、普通公路站点执法监管、农村公路限宽限高保护”的总体要求，逐步建立健全全国路网的治超监控网络，全面加强公路保护。一要稳定治超队伍，各地交通部门和公路管理机构应明确或设立专门的治超管理机构，明确编制，落实人员;二要保障治超经费，将治超工作经费纳入正常的部门预算和公路养路费的支出范围，保证长效治超工作的有序开展;三要建立交通和公安部门治超协调机制的制度化，加大路面管理和执法力度，始终保持严管态势;四要建立健全社会舆论监督机制，开展有奖举报等形式，吸引广大群众自觉参与，形成“老鼠过街，人人喊打”的形势。
结 语
超限超载运输是一个综合性的社会问题，治理超限超载运输任重道远，必须发挥政府的主导作用。只有综合运用运政、法律、经济和技术等多种手段，进行长期治理，才能取得预期的效果，从而推动社会经济的全面、协调和可持续发展。
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4、洪秀敏.《公路路政管理学》[M]杭州大学出版社，2001年7月出版
关于赔偿金的法律规定范文第4篇
【摘 要】随着社会的发展以及公民权利意识的增强，刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿问题越来越受到人们的重视。我国受传统观念的影响，在刑事诉讼领域中排斥精神损害赔偿，这与民事领域中得到广泛认可的精神损害赔偿之间产生了冲突，损害了法律的统一性、协调性，造成被害人的合法权益不能得到切实有效的保护。将精神损害赔偿扩大到刑事诉讼领域中具有理论上的必要性同时也具有实践上的可行性。因此，我国应确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度。
【关键词】刑事附带民事诉讼；精神损害赔偿；立法建议
随着社会的发展，人们越来越重视精神权利的价值，作为人权保护的重要形式和途径的人身权和人格权制度有了很大的发展，以精神权利价值为中心的人身、人格救济措施也不断地发展和完善。在我国的司法实践中，民事方面的精神损害赔偿已经得到了我国司法界的统一认可。但刑事被害人作为民事主体，遭受到犯罪行为带来的严重精神损害时却不能和其他民事主体一样享有请求精神损害赔偿的权利，这种规定和司法实践中相矛盾，直接影响着法律的健全和司法的公正。
一、我国刑事诉讼中精神损害赔偿制度的现状以及由此产生的弊端
精神损害赔偿是指由于加害人的侵害行为使被害人的精神受到损害，由加害人给予受害人一定物质赔偿的法律制度，这一制度是针对精神损害的后果所确立的应承担的财产责任。在我国，民事法律已承认并肯定了精神损害赔偿的合法性，司法解释也进一步扩大了民事诉讼精神损害赔偿的范围，但我国刑事诉讼法第77条却规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼中有权提起附带民事诉讼”，2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》指出：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”由此可以看出，我国法律对刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿持否定态度。重视对刑事被害人的经济补偿是当今世界刑事法制发展的一大趋势，我国现行的刑事法律赋予了刑事被害人提起刑事附带民事诉讼的权利，却限制了刑事被害人获取利益救济的最大化，将刑事被害人遭受的精神损失排除在附带民事诉讼之外，这一立法现状至少存在以下弊端：（1）刑事法律与民事法律存在立法冲突，损害了法律的协调性和权威性。我国刑事立法将提起附带民事诉讼的前提和条件限定为被害人遭受物质损失，被害人在精神方面的损害并不能提起附带民事诉讼。但《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到损害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”该规定表明我国民事法律早已认可和肯定了精神损害赔偿的合法性。我国刑事法律与民事法律在精神损害赔偿范围上存在立法冲突，这一立法冲突导致具有相同的事实、情节的案件，因选择使用法律的不同而得出不同的结论，损害了法律的协调性和权威性。（2）不利于保护刑事被害人的合法权益。行为人给被害人造成的损害具有复杂性，有些犯罪给被害人造成的精神损害远远大于物质损害，如强奸罪、奸淫幼女罪等。现行的刑事立法使被害人因为犯罪行为而遭受的精神损害赔偿最终丧失法律保护的可能性。因为倘若被害人选择在刑事附带民事诉讼中提起精神损害赔偿诉讼请求，法院会以没有法律依据为由，拒绝受理。倘若被害人选择在刑事诉讼终结后提起独立的民事诉讼，根据一事不再理的诉讼原则，被害人已失去了就同一犯罪行为再次提起独立的精神损害赔偿的可能性，人民法院会以该民事部分已作出判决为由拒绝受理。因此，被害人因犯罪行为而遭受的精神损害无法寻求民事法律的保护。
二、在刑事附带民事诉讼中建立精神损害赔偿制度的必要性
1．确立刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿制度有利于保护公民的合法权益。民法与刑法从部门法的角度固然存在着根本的区别，但保护公民的合法权益不受侵害是它们共同的根本任务之一，因此，两者在关于保护公民权益的相关制度设计上应当是相互协调一致的。公民在其人身权遭受不法侵害时，对其非财产上的损失有权要求经济赔偿。当这种不法侵害上升到刑事犯罪的程序时，被害人在附带民事诉讼中的权利却被限制在物质损失之内，对被害人遭受的巨大精神损失视而不见，这明显违反了法律的公平原则和人文精神。所以，在刑事附带民事诉讼中确立精神损害赔偿制度，既有利于上述刑法与民法共同根本任务的实现，又避免了两者在制度上存在的冲突问题。
2．确立刑事附带民事诉讼中的精神损害赔偿制度是刑罚对被害人安抚功能的一种有益的补充。刑罚对被害人的安抚功能确实在一定程度上使被害人在心理上得到满足和欣慰，但对犯罪人科以刑罚往往只是满足了被害人的“复仇心”，而犯罪行为对被害人造成的心理损害，不是通过简单的对犯罪人科以刑罚就能“修复”的。不能以被告人已受到刑罚处罚为理由而否认其对被害人的民事责任。当然，如果对犯罪人定罪处罚已足矣抚慰被害人所受的精神创伤，被害人或许会主动放弃自己的权利，但是否放弃应由被害人自己选择，法律不应否认被害人要求就精神损害而要求赔偿的权利。所以弥补这一局限的合理方法就是给被害人以合理的精神损害赔偿。
3．确立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度是体现法律人文关怀的需要。法律的宗旨在于保护基本人权，尊重和保护人权的观念一直在指导着各国法律制度尤其是刑事法律制度的发展。进入二十一世纪以来，国际刑法学观点从公正、平等地保护犯罪嫌疑人、被告人和被害人的基本人权出发，越来越重视在刑事诉讼中保护被害人的基本人权。被害人人权保护应当包括物质损害救济和精神损害救济两大方面。目前我国《刑事诉讼法》中没有赋予被害人请求精神损害赔偿的权利，没有给予被害人精神损害与物质损害同等的重视和保护，仍然是重物质轻精神的落后的法制观的表现。这种规定不利于被害人人权保护，也不符合世界人权理论的发展方向。
三、构建我国刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度的立法建议
我国市场经济的发展和综合国力的提高为刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度提供了物质基础，中外法律文化的融合，也为刑事附带民事精神损害赔偿制度奠定了思想基础。要建立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度，应充分考虑到我国的法律环境和国家的经济发展水平，理性地分析思考，既要借鉴外国，又要立足国情。对此笔者提出以下几点建议：（1）建立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度应修改相关法律规定，做到有法可依。在刑事附带民事诉讼中建立精神损害赔偿制度已成为司法、学术界的共识，也是受害人的迫切要求。笔者认为，将《刑法》第三十六条第一款修改表述为“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失或者精神损害的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失或者精神抚慰金”；对《刑事诉讼法》第七十七条进行修订，把“被害人由于被告人的犯罪行为而造成的物质损失的”中的“物质”去掉，仅保留“损失”，对该条做扩大解释，并在《最高法院刑诉司法解释》第一百条中增加条款，明确指出：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法、《精神损害赔偿解释》有关规定。”这些修改不涉及到违背刑事法律制度，是切实可行的。而且西方许多国家都已在立法中规定刑事附带民事诉讼应当包括精神损害赔偿，这为我们提供了可以借鉴的国际立法例，我们完全可以将这些国家的立法当作我国今后完善该制度的重要参考。（2）建立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度应准确界定刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的范围。虽然刑事附带民事诉讼有其自身的特殊性，有别于民事诉讼程序，但是附带民事诉讼毕竟是为了解决由于被告人的犯罪行为所引起损失的赔偿请求而进行的民事诉讼。其赔偿范围完全可以参照《精神损害赔偿解释》。同时笔者认为，在我国现有的文化观念和社会基础条件下，结合目前我们国家法律制度所处的社会物质条件，根据我国刑法的犯罪理念，对刑事精神损害赔偿应以犯罪行为所侵犯的犯罪客体为标准，既不能泛化，徒增累讼，也不能过于狭窄，而使原本应该赔偿的精神损害得不到赔偿，在现阶段，精神损害赔偿的范围主要可确定为公民人身权方面：侵害公民生命权引起的精神损害赔偿；侵害公民健康权引起的精神损害赔偿；侵害贞操权所引起的精神损害赔偿；侵害公民人格尊严引起的精神损害赔偿。（3）建立刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度应明确精神损害赔偿数额标准。借鉴国内外立法、司法和理论研究成果，结合我国国情，在赔偿原则、赔偿数额、赔偿的实现等方面做进一步探讨。在赔偿原则方面，就是要确立以下三原则：一是以金钱赔偿为主，精神补救为辅的原则；二是公平合理原则；三是适当赔偿原则。另外，在刑事附带民事诉讼精神损害赔偿案件中，给予法官一定程度的自由裁量权，在使用适当原则时应以各地制定的具体赔偿额度为主，以法官的自由裁量为辅来确定具体的赔偿数额比较符合我国目前的国情。在赔偿数额考量上，应考虑以下三个因素：一是法律设立这一制度的目的，即赔偿的数额要达到补偿与惩罚的双重效果，不同类型的案件要有所侧重；二是侵权人的具体情况，包括加害人的主观方面(过错程度)和加害行为的客观方面(如行为的恶劣影响程度等)；三是社会经济的发展水平。这几方面因素要综合考虑，否则判决过高的精神损害赔偿不仅与我国的国情不相符合而且对被告人而言也不公平；而过低的赔偿则失去了补偿性的功用，既不能达到抚慰被害人的目的，也不能惩戒被告人和警戒公众，还使人们对法律的严肃性产生怀疑。这些均不利于精神损害赔偿在刑事附带民事诉讼中价值的真正实现。在刑事附带民事诉讼中，常常因加害人对立情绪以种种方式逃避原本应承担的赔偿责任或加害人根本就无可供执行的财产而导致被害人的合法权益得不到最终实现。对此，我们可以借鉴国外的立法经验，建立刑事被害人国家补偿制度，它是解决刑事附带民事诉讼民事赔偿实现的最终机制，这种补偿并不是替犯罪分子承担责任，而是带有社会福利性质的精神抚慰，这样可以更好的体现国家对人民权利的保护。至于这部分补偿基金的来源，可考虑由社会公众捐赠和国家从罪犯进行劳动改造所创造的财富中以税收的形式提取。只有这样才真正能使刑事附带民事诉讼精神损害赔偿落到实处。
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[6]徐桂兰．建立我国刑事附带民事诉讼精神损害赔偿制度刍议[J]．福建教育学院学报．2007（10）：94～95
关于赔偿金的法律规定范文第5篇
摘要：随着社会的发展，交换关系的增多，人格权日益受重视，與人身利益密切相关的一些事物或者行为开始成为合同的标的，同时追求精神利益和精神愉悦的合同也在逐渐增多。很多国家都开始突破传统民法理论，在合同法领域为精神损害提供违约救济。基于此，文章主要对违约精神损害赔偿的正当性进行了简单的分析，并对其适用范围进行了探讨。
关键词：合同违约；精神损害赔偿；正当性；适用范围
引言
随着经济的发展和社会的进步，在合同场域下，人们的视线从仅关注财产利益到开始关注非财产利益，并加强了对非财产利益的保护。在我国，违约非财产损害赔偿是一个有激烈争议而悬而未决的问题，学者之间存在着明显的分歧。从维护社会公平正义的角度出发，对违约精神损害赔偿的公正性进行分析，明确其适用范围，能够进一步完善我国的司法体系，推动我国司法制度的进步与发展。
1精神损害赔偿概述
精神损害赔偿又可以叫做非财产损害赔偿，其是随着《民法总则》的公布实施而在中国建立的一项新的民事法律制度，是中国公民权益的拓展。精神损害赔偿是权利主体因其人身权益受到不法侵害而使其遭受精神痛苦或精神受到损害而要求侵害人给予赔偿的一种民事责任，是现代民法损害赔偿制度的重要组织部分。从法律层面进行理解，精神损害赔偿是指自然人在人身权或者是某些财产权利受到不法侵害，致使其人身利益或者财产利益受到损害并遭到精神痛苦时，受害人本人、本人死亡后其近亲属有权要求侵权人给予损害赔偿的民事法律制度。一般而言，精神损害包括两个方面的情况：一种是因遭受有形人身损害或者财产损害而导致的精神损害；另一种是未遭受有形人身损害或者财产损害而直接导致的精神损害。精神损害包括两种形态：一种是受害人可以感知到的精神损害称为积极的精神损害；另一种是受害人由于心智丧失或者其他原因无法感知的精神损害称为消极精神损害。当受害人由于侵权行为所导致的精神上的损害达到一定的程度，要求侵权人进行赔偿，这个是非常有必要的，也符合法律的基本精神。
2合同精神损害赔偿的正当性分析
违约精神损害赔偿在学理上因有以下理由，而有其正当性：
2.1合同法发展的要求-合同法保护利益的扩张
侵权行为法中的不得侵害他人人身、财产利益的一般义务以附随义务的形式出现在合同关系中，对合同双方产生法律效力，是法律将精神损害纳入违约赔偿范围的法理基础。实际上，侵权责任和合同责任作为民事责任的两种形式，并不是截然分开的。由于法律的进步，侵权法和合同法有了各自独立的保护利益，其赔偿范围不同也是符合各自性质的。现在，法律出于对当事人信赖的全面保护，合同的义务由只包括约定义务扩大到包括附随义务等法定义务，与侵权法的保护范围发生了部分重叠。如，我国《合同法》中有大量的条文对合同当事人人身安全的保护做出了规定，如在《合同法》中规定，因承包人的原因致使建设工程在合理使用年限内造成了人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。在近现代民法中，合同法中的精神损害用合同法解决，与缔约过失、加害给付以及德、美等对第三人保护效力的规定等由侵权法调整转为合同法的调整的理由是一致的。这是合同法保护利益扩展的必然趋势。
2.2人权保护的要求
综观精神损害赔偿制度的发展历程，可以看出精神损害赔偿制度的适用范围是逐步扩张的。现代社会对人权保护己达到很高的程度，在国际社会已成为一种趋势。人格权的保护范围逐渐扩大，最先确立的是物质性人格权，精神性人格权逐渐受重视，在现代社会占据了主要舞台。人的价值与尊严作为法律乃至整个人类社会的保护对象，随之对人的精神利益的保护更加周密，法律成为适应这一要求的利器。精神损害赔偿更加体现法律对人的关怀，同时促使社会上的个体对别人的内心世界更加关注，特别注重对他人生活特别是精神生活的尊重。客观需要和人类立法技术相互促进，在保护精神损害的态度上一改先前的畏缩不前，而是将扩大精神损害赔偿请求权和加强对精神利益的保护作为法律进步的标志。精神损害赔偿的范围从对人格权、身份权、物权的保护逐渐扩展到对合同中精神利益的保护，违约中精神损害赔偿纳入合同法领域，凸显出对精神权利的终极关怀。
2.3合同法的完全赔偿原则和可预见性规则的内在要求
完全赔偿原则是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。完全赔偿原则的实质在于回复或填补因违约而造成的全部损害。合同违约导致的损害按照有效违约理论，所有的损失都应该得到补偿，使违约方不能从自己的违约中得利，精神损害自然也在赔偿之列。可预见性规则要求违约方赔偿给相对方的损失，应该相当于订立合同当时违约方预见到的和可能预见到的损失。一种赢利的交易应该是合同约定的价格期待利益—毛期待利益，不仅包括当事人为此支出的费用和成本信赖利益，而且，还应当包括扣除了这些费用和成本后的利润。合同得到履行的常态下，该毛期待利益有三种情形大于、等于或小于信赖利益。商业中的风险和利润是并存的，有亏本的情形，那就是毛期待利益小于信赖利益，根据风险自负的理论，自然应该由守约方自己承担，而不能让对方承担。违约方只对能够预见到的损失负责，这就在完全赔偿的原则下出现了可预见性规则。该类型合同的双方对合同标的主要是精神方面的需求，是完全可以预见的。
3违约精神损害赔偿的正当性及适用范围
3.1相关法条的扩张解释
《合同法》第113条能够解决诸如旅游合同等这种“目的合同”之目的不达所带来的非财产性损害的问题，也应当包括因目的不达而造成的精神伤害。违约中非财产性损害赔偿之争议触及了传统民法上违约救济与侵权救济二元制体系分离的一个边际问题，它既是合同问题，又涉及侵权问题，涉及不同法律救济领域的重合问题。依法学方法的观点而言，可依解释方法达成目的者，不必采类推适用；凡能以类推适用达成目的者，即不必否定现行法上基本原则，这样有利于维持法律适用的安定性。因此，在目前情况下，通过法律解释的方式寻求违约非财产损害赔偿的解决路径是既有利于法律的稳定性，又节约立法成本的稳妥做法。法律解释的方法有多种，此处宜采用扩张解释。具体而言是对《合同法》下列条款中的“损失”扩张解释为包括非财产损失：
《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
《合同法》第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失，应当赔偿损失。”
《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合违约的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
至于《合同法》第122條所谓责任竞合问题，也应通过对其中的“权益”扩张解释为包括非财产权益。这样，使得“受损害方”通过选择要求其承担违约责任也可以对精神损害予以救济。通过扩张解释，这样不会出现同样的非财产损害因责任基础的不同而获赔结果各异的情形，使得法律规定更能适应发展的社会实际。
3.2在商业合同中不适用精神损害赔偿
一般来说，违约的精神损害赔偿仅存在于非商业合同中，这已成为大多数国家通行的做法。精神损害在普通的商业交易中是不可能给予赔偿的，即使原告属于普通消费者。因为商业合同的双方当事人以追求经济利益最大化为目标，出于逐利的本能，如果违约行为能使违约方在承担违约责任的同时获得更大的利益，其很可能会选择违约，违约的后果也只是承担经济上的赔偿责任，这是由商事主体的特性所决定的。将商业合同与非商业合同区分是一项重要的和必要的限制规则，如果在纯粹的商业合同中也被允许给予精神损害赔偿，则任何情感和不愉快都会得到赔偿，最终将使合同这一交易工具不堪重负而走向死亡。如果合同目的不是为了商事交易的经济利益，而是为了追求精神层面的愉悦、享受，更加注重人的身心价值，当出现违约情形，合同目的严重不达，反而遭受严重精神困扰的，违约方应当承担法律责任。
3.3适用精神损害赔偿的合同类型
在非商业合同中，也并非所有的违约都需要适用精神损害赔偿，需要对违约的非财产损害赔偿进行类型化研究，在类型化的合同下建立违约精神损害赔偿制度大致分为两类：
第一，与精神安宁紧密联系的合同。在运输合同、住宿合同、医疗合同、特殊保管合同中，合同内容主要不是关于精神享受，但是其与精神的安宁有非常紧密的联系。在这一类型合同中，合同履行的利益部分或全部在于精神利益。当合同履行的利益部分在于精神利益时，应当结合侵权精神损害赔偿的判断标准对违约而致的精神损害进行考量；若合同履行的利益全部在于精神利益时，当履行利益得不到满足时就应当得到赔偿，如骨灰盒保管合同等。
第二，关乎精神享受的合同。这类合同的目的主要是精神享受，内容是一方提供服务以满足另一方的精神利益，而另一方提供对等资金。主要包括三种：旅游合同、观看演出合同、特殊服务合同。
结束语
总而言之，在社会不断发展过程中，人们越来越注重精神利益的保护，相关部门也已经加大了执法与立法力度，对自然人的非财产利益进行保护。对合同领域中精神赔偿的正常性与适用范围进行研究，是法律完善与发展的需求，同时，其也从根本上体现了人们的现实生活需要。因此，在特定类型的合同中，确立违约的非财产损害赔偿具有正当性，同时突破违约精神损害赔偿的禁忌也是具有实践意义的。
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关于赔偿金的法律规定范文第6篇
【摘 要】上市公司虚假陈述、信息披露不够全面及高溢价收购等不当行为导致中小投资者投资损失。中小投资者通过民事诉讼申请赔偿存在投资诉讼成本高、耗时久的障碍。民事赔偿发起需要行政处罚或刑事处罚的前置程序，造成诉权不能有效行使，同时存在民事赔偿执行不力，拿不到赔偿款的情形。对此，可通过民事公益诉讼、设立金融法院等方式，降低中小投资者民事诉讼成本；通过优化民事诉讼发起条件，扩大民事诉权的范围；通过对独立董事起诉、现金执行、股权质押、纳入失信名单及设立证券投资基金等方式建立多元化赔偿体系。
【关键词】保护；中小投资者；民事赔偿；完善
当前，我国证券市场改革正稳步推进，但不少上市公司存在虚假陈述、信息披露不全面、高溢价收购等不当行为导致投资者损失，尤其是中小投资者的损失。新时代，要加强对投资者的保护，则必须建立健全民事赔偿制度。
1 上市公司不当行为导致中小投资者损失
当前，不少上市公司因不当行为导致中小投资者面临巨额损失。主要包括以下方面。
1.1 虚假陈述
虚假陈述是指上市公司发布的公告存在虚假情形。虚假陈述最主要的表现为财务造假、美化粉饰财务报表。例如，“欣泰电气”的欺诈发行、“尔康制药”因为重大会计差错2016年度虚增利润2.3亿元。此外，不少上市公司存在业绩变脸。例如，“山东墨龙”在2016年三季度报披露公司全年有望扭亏为盈，盈利600万～1200万元。但是正式公告出来后，公司亏损4.8亿～6.3亿元。这导致巨大的业绩反差。这些虚假陈述披露后，造成该公司股价断崖式下跌。部分中小投资者正是轻信上市公司的公告，对上市公司的经营业绩充满信心才买入的股票。经历断崖式下跌后，该公司股票价值大幅缩水。
1.2 信息披露不够全面
信息披露不全面是指上市公司发布的公告具有真实性，但不够全面。例如，“万家文化”于2016年12月27发布公告说万家集团向“龙薇传媒”转让185 000 000股股份，“龙薇传媒”成为公司第一大股东。但是该公告并没有对股东的资金及来源进行全面的披露。实际上，资金来源还需要银行审批，存在重大不确定性。不少中小投资者并不清楚股东并没有准备好收购的资金而轻信买入股票。最后导致投资面临巨额亏损。
1.3 高溢价收购存在利益输送
上市公司在进行并购重组时，往往表现出市场难以承受的高溢价收购。例如，爱建集团重要股东上海国际集团将股份转给均瑶集团时，顺便进行非公开股票发行，购买“均瑶乳业”的资产。但账面未经审计的净资产为6 736.21万元。而估值高达25亿元，溢价36倍。“均瑶乳业”高溢价并购自然引起市场舆论一片哗然，质疑声不断。最终导致股价由16元跌到8～9元，不少投资者面临巨额损失。在这种高溢价收购中，董事会尤其是独立董事并没有发挥应有的监督作用，没有对高溢价收购说“不”。
2 当前民事赔偿制度存在的问题
对于侵害中小投资者合法利益的行为，我国已经探索建立起民事赔偿制度。例如，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（简稱《若干规定》）对民事赔偿的发起、诉讼时效、管辖等做出了规定，为中小投资者民事索赔指定方向。但是，当前民事赔偿制度依然存在不少亟待解决的问题。
2.1 中小投资者进行民事赔偿诉讼面临高额成本
民事赔偿诉讼具有成本高、耗时久的特征，而且由于法官缺乏专业知识容易存在败诉的风险。我国不少中小投资者往往就投资几万元去买股票。因为上市公司不当行为造成的投资损失，缺乏足够的资金去请律师打官司。只有那些受到证监会处罚的重大案件，胜诉可能性大，并且有律师事务所进行集体诉讼，中小投资者才有可能获得赔偿。对于证监会并没有行政处罚的不当行为，中小投资者往往束手无策。例如，高溢价收购行为。中小投资者自身权益难以得到及时保护，往往主动放弃维权，从而客观上降低了相关市场主体的违法成本，违法行为得不到有力震慑[1]。
2.2 民事赔偿存在行政前置程序
根据《若干规定》，民事赔偿需要证监会、财政部等有权机构做出行政处罚，或者法院认定有罪才能发起。虽然行政前置程序有助于降低中小投资者举证责任，防止滥诉，提高司法效率，但这也限制了中小投资者的诉权，降低中小投资者维权的机会。例如，高溢价、业绩变脸这类尚没有受到证监会行政处罚的上市公司，中小投资者无法依据《若干规定》及时进行索赔[2]。
2.3 民事赔偿制度没有有效约束独立董事
为规范上市公司的治理，我国引入了独立董事制度。独立董事应当充分保护投资者尤其是中小投资者的利益，对大股东与重要股东的不当行为进行监督。但不少独立董事是大股东、重要股东提名的，跟随大股东及重要股东的意志，没有起到有效的约束作用。对财务造假、美化行为缺乏监督，对高溢价等收购行为无动于衷。对于此类不作为行为，我国民事赔偿制度虽然可以起诉独立董事，但没有真正地开展，实际效果不尽如人意。
2.4 民事赔偿虽然能胜诉，但是缺乏有效执行
中小投资者虽然通过民事诉讼胜诉，但是上市公司的赔偿款存在到位难、执行难的问题，有的拖拉十多年都没有解决。例如，“圣元科技”82位股东在2003年即胜诉，但直到2017年12月依然有298.88万元的赔偿款尚未到位[3]。上市公司民事赔偿执行难的原因主要有以下方面：？譹？訛上市公司没钱赔偿。上市公司本来就面临巨额亏损，现金流压力大，再进行巨额民事赔偿将影响上市公司的经营。强制执行只会导致上市公司破产，不仅投资者难以拿回赔偿款，上市公司员工还存在失业风险。？譺？訛缺乏过渡资金先行赔付。部分上市公司短期存在现金流压力与经营压力，但在可预见的将来，上市公司通过经济周期、科技升级重新占领市场，会大幅改善盈利状况。对此，我国可探索建立先行赔付制度。
3 保护中小投资者民事赔偿制度的完善路径
3.1 优化民事赔偿制度，降低中小投资者民事诉讼成本
新时代，保护中小投资者利益，应当优化民事赔偿制度，最大限度地降低民事赔偿的诉讼成本。首先，应当积极发展证券投资损害民事赔偿公益诉讼制度。我国可探索建立检察院、律师事务所、非政府组织作为原告方提起民事公益诉讼制度。其次，探索建立专门性的金融法院，专门承接证券投资民事诉讼。一般法院的金融人才比较缺乏，容易对案件做出不一致的判罚，影响判罚的公平、公正。因此，可以探索建立专门的金融法院，组建精通金融知识的法官队伍，专门处理证券投资诉讼[4]。
3.2 优化民事诉讼发起条件，扩大民事诉讼权
随着投资市场的发展，市场监管任务增多，但由于缺乏监管人才，导致部分违法、违规行为没有及时地进行查处。这阻碍了中小投资者发起民事诉讼。因此，要想保护中小投资者的利益，就应当优化民事诉讼的发起条件。在行政处罚或刑事责任的基础上增加兜底条款，即投资者有重大确定理由认为上市公司存在虚假陈述、重大遗漏等行为，可以根据《民事诉讼法》《民法总则》等向上市公司申请索赔，强化民事追责。例如，“尔康制药”重大会计差错导致虚增2.3亿元利润的行为，在证监会做出查处前，中小投资者依据确定的虚假陈述即可申请民事赔偿。
3.3 强化对上市公司独立董事的民事赔偿诉讼
根据《若干规定》，中小投资者要强化对独立董事的民事赔偿诉讼。独立董事在上市公司领薪水，理应对上市公司、对上市股东全体股东尤其是中小股东负责，切实履行保护投资者利益的责任。针对大股东、重要股东损害中小投资者的行为坚决说不，或者发表客观中立的意见。比如，对公司财务报表发现的可疑部分，虽然没有审计公司审计，但独立董事可以发布毛利率异常、关联交易过高、折旧不当、应收账款异常等保留意见。即使是保留意见，也有助于投资者客观地看待公司盈利，审慎投资。对于独立董事履职不当的行为，中小投资者应当根据《若干规定》进行民事赔偿诉讼，这样不僅督促独立董事承担责任与义务，还有助于中小投资者拿到赔偿款，实现民事赔偿真正的目的。
3.4 加强执法，确保民事赔偿胜诉的执行
中小投资者通过诉讼或调解胜诉后，对于赔偿款，人民法院要加强执法，强化执行，确保中小投资者及时拿到赔偿款。首先，在不影响上市公司经营的情况下，对部分现金进行执行。对于部分等待折现的资产公开拍卖，拍卖款转为赔偿款。其次，开展多种形式的赔偿款筹集。对于负有主要责任的董事、股东的股权可以先行抵押，通过抵押款先行赔付。再次，对于拒不履行生效判决的上市公司进行强制执行的同时，可以纳入失信名单，增加上市公司违法不执行的成本。最后，我国可探索建立证券投资保护基金，生效判决代替上市公司先行赔付，再由上市公司逐年赔偿给证券投资保护基金。这种制度的建立有助于稳定上市公司的经营，确保上市公司正常经营，不因为赔偿造成短期现金压力，避免破产。
总之，新时代应当完善投资损害民事赔偿制度，建立健全多层次的民事赔偿体系，切实保护好中小投资者的合法权益。
参 考 文 献
[1]苏渝.保护中小投资者要健全民事赔偿机制[N].金融投资报，2017-07-29（12）.
[2]陈颖，周晗燕.我国证券民事赔偿法律制度之完善[J].公民与法，2015（12）：36-40.
[3]孙宪超.82位股民与被拖了14年的证券民事赔偿金[N].证券时报，2017-02-11（A04）.
[4]李光磊.设立金融法院呼声再起[N].金融时报，2017-03-07（5）.
[责任编辑：高海明]