第一篇：财产保全错误赔偿案例
财产保全错误损害赔偿如何认定
诉讼保全是民事主体在诉讼前或诉讼进行中，因一方行为或其他原因，使判决难以执行或者造成其他损害，作为申请人向法院申请对一方财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为，法院亦可依职权采取。
《民事诉讼法》第105条 申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。
上条规定中，有两个关键点： 一是申请错误的界定：
二是损害结果的认定和赔偿计算。笔者在《诉讼保全错误的实务要点及相关分析》一文中，梳理了财产保全错误界定的相关问题，本文重点分析错误损害赔偿的认定。本文所称的保全均指财产保全。
实务中常见的财产保全标的有六类，是银行账户、房产、车辆、存货、股票、股权，下面分别对各类标的的错误保全损害赔偿认定展开论述。
一、银行账户保全
被申请人银行账户内资金遭冻结后，不可使用，但仍可按照活期存款利率计算利息。法院一旦认定申请人保全错误，申请人就应当赔偿被申请人银行账户资金冻结损失。
针对银行账户资金的错误保全损害赔偿有两种处理方式：
一是：账户冻结后，被申请人未提供再融资证据，要求赔偿损失。赔偿金额是以冻结之日到解除保全之日为期，以冻结金额为计算基数的央行同期贷款基准利率与同期活期存款利率差额。北京市第三中级人民法院(2015)三中民终字第12215号北京正鹏房地产开发有限公司等因申请诉前财产保全损害责任纠纷二审案中，法院认为虽然被冻结款项仍在原告账户中，但此期间只能获得活期利息，无法用于投资生产经营。原告作为企业，运转经营有相当资金需求，原告被超额冻结的资金数额巨大，影响资金流动，客观上产生经济损失。故案件原告主
第 1 页 共 44 页 张被超额保全资金在冻结期间产生的贷款利息与活期利息差额，法院予以支持。北京市第一中级人民法院(2016)京01民终785号安富利(中国)科技有限公司与北京康拓科技有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审案中，法院认为原告主张的银行贷款利率未超过贷款基准利率，扣除存款利率后的差额未超出合理范围，予以支持。
北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)三中民终字第12215号
上诉人(原审原告)北京正鹏房地产开发有限公司，住所北京市延庆县八达岭工业开发区康西路289号。
法定代表人钟永添，董事长。
委托代理人杨宏华，北京市高朋律师事务所律师。
上诉人(原审被告)远洋装饰工程股份有限公司，住所北京市怀柔区雁栖工业开发区二区105号。
法定代表人崔月明，董事长。
委托代理人何立敏，北京市亦非律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)周严，男，1963年12月22日出生。 委托代理人何立敏，北京市亦非律师事务所律师。
上诉人北京正鹏房地产开发有限公司(以下简称正鹏公司)、上诉人远洋装饰工程股份有限公司(以下简称远洋公司)因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2014)朝民初字第10679号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2013年12月，正鹏公司诉至原审法院称：2010年5月，远洋公司以其与我司之间存在建设工程施工合同纠纷为由，向北京市朝阳区人民法院提起诉讼并申请诉前财产保全，申请保全我司账户存款9500000元。2010年5月21日，朝阳区人民法院作出(2010)年朝民保字第19623号民事裁定书并冻结我公司名下开设于中信银行北京万达广场支行的账号为×××的账户中存款9500000元。之后远洋公司向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，依据北京市朝阳区人民法院作出的(2010)年朝民初字第20900号裁定书，周严以其名下位于北京市朝阳区×9号的房屋(房产证号：京房权证市朝私字第××1号)为上述诉前财产保全提
第 2 页 共 44 页 供担保。2012年12月25日，北京市朝阳区人民法院作出(2010)年朝民初字第20900号的民事判决书，判决我公司于该判决生效后七日内给付远洋公司工程款4576641.54元，并赔偿其律师费220612.75元，负担案件受理费39549元、保全费5000元。远洋公司不服该判决上诉至北京市第二中级人民法院。二审法院于2013年8月9日作出(2013)二中民终字第07115号判决书，判决维持原判，我公司负担二审受理费34098.54元。上述案件
一、二审判决最终判令我司负担的金额为4875901.8元。因远洋公司在上述案件中超额保全我公司款项，且被超额保全资金数目巨大，严重影响公司正常生产经营，给我方造成了损失，故我公司起诉请求判令远洋公司按照中国人民银行同期贷款利率赔偿我公司自2010年5月21日至涉案款项实际返还我公司之日的超额保全利息损失，其中2010年5月21日至2013年8月28日期间以4624098.2元为基数计算中国人民银行同期贷款利息共计978134.9元，2013年8月29日至2013年12月15日期间以2124098.2元为基数计算中国人民银行同期贷款利息共计40596.5元;周严以其担保房产承担连带赔偿责任。
远洋公司辩称：我方在前述案件中的诉求为11900000多元，而申请保全的金额是9500000元，申请保全金额没有超过诉求范围，不存在超标的查封，我方申请保全的行为没有错误。在前述案件中法院生效判决已支持我方4800000多元，我方在起诉时不能预见法院判决最后支持的金额，只要尽到了注意义务且没有败诉，我方就不存在过错。正鹏公司被冻结的9500000元一直还在其公司账户中，期间正鹏公司已经得到活期存款利息，没有利息损失，即便是我方申请保全错误也没有对正鹏公司造成损害。综上，正鹏公司的请求不符合侵权责任构成要件，缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回。
周严辩称：同意远洋公司意见。
原审法院经审理查明：远洋公司原名称为远洋装饰工程有限公司。
2007年，正鹏公司作为雇主、案外人中建一局华江建设有限公司(以下简称华江公司)作为总承包商、远洋公司作为分包商，就北京市望京新城B区6#-10#地B区住宅楼Ⅲ标段室内精装修供应及安装分包工程，签订《分包合同协议书》。三方约定，远洋公司负责Ⅲ标段住宅楼5#楼(29)轴至(56)轴室内精装修供应及安装分包工程(下称涉案工程)的深化设计、供应及安装工作，合同总金额为14700000元，合同工期为2007年1月25日至2007年6月30日。
远洋公司进场进行了施工。2007年11月25日，正鹏公司、监理单位北京日日豪工程建设监理有限责任公司(下称日日豪公司)、远洋公司及设计单位共同对涉案工程进行了 第 3 页 共 44 页 验收。涉案工程竣工日期为2007年11月25日。根据《北京市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，B-5#楼于2007年12月28日通过竣工验收，竣工验收备案文件于2008年1月2日收讫。
工程竣工后，远洋公司、正鹏公司就工程款结算问题有数次往来函件，但均未能就结算金额及索赔扣款达成最终一致意见。2010年，远洋公司向原审法院申请诉前保全并提供担保，原审法院依据其申请，作出(2010)年朝民保字第19623号民事裁定书，冻结正鹏公司账户存款9500000元。后远洋公司起诉至原审法院，要求正鹏公司支付工程款8081846.08元，正鹏公司与华江公司共同支付误工费1253465元，正鹏公司与华江公司共同支付律师费150000元、鉴定费75000元，并承担该案诉讼费。案件审理期间，远洋公司申请更换担保物，提供周严名下房产作为本次财产保全的担保物。原审法院作出(2010)年朝民初字第20900号民事裁定书，裁定查封周严名下位于北京市朝阳区×9号房屋(京房权证市朝私字第×××1号)作为案件保全担保物。
2012年12月25日，原审法院作出(2010)朝民初字第20900号民事判决，判令1.正鹏公司给付远洋公司工程款4576641.54元;2.华江公司赔偿远洋公司停工窝工损失420926.78元;3.正鹏公司赔偿远洋公司律师费220612.75元;4.华江公司赔偿远洋公司律师费20290.38元;5.驳回远洋公司的其他诉讼请求。
该案宣判后，正鹏公司、远洋公司及华江公司均提出上诉。2013年8月1日，远洋公司撤回上诉。2013年8月9日，北京市第二中级人民法院作出(2013)二中民终字第07115号民事判决，驳回上诉，维持原判，判令正鹏公司负担二审案件受理费34098.5元。
另查，在正鹏公司起诉远洋公司及案外人中建一局华江建设有限公司的案号为(2011)朝民初字第17635号的建设工程合同纠纷案件中，原审法院依据远洋公司申请，于2013年8月28日作出(2011)朝民初字第17635号民事裁定书，冻结正鹏公司名下银行存款2500000元。
正鹏公司提交原审法院作出的(2010)朝民保字第19623号裁定书、(2010)朝民初字第20900号民事裁定书、(2011)朝民初字第17635号民事裁定书，证明远洋公司申请保全其存款及其他财产9500000元，法院依远洋公司申请实际冻结了正鹏公司开设于中信银行万达广场支行账号为×××0账户中的存款9500000元，周严以其名下位于北京市朝阳区×9号的房屋(房产证号：京房权证市朝私字第×××1号)为上述诉前财产保全提供担保。
(2015)沪一中民六(商)终字第226号
上诉人(原审被告)上海中汇融资担保有限公司。 法定代表人***，董事长。
委托代理人宋晓鸣，上海都邦律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)上海山牡泽牡网络科技有限公司。 法定代表人***，经理。 委托代理人***。
委托代理人周洪波，上海恒建律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)福建省沙县天源投资有限公司。 法定代表人***。
上诉人上海中汇融资担保有限公司(以下简称中汇担保公司)为与被上诉人上海山牡泽牡网络科技有限公司(以下简称山牡泽牡公司)、福建省沙县天源投资有限公司(以下简称天源投资公司)财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院(2013)闵民二(商)初字第1911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人中汇担保公司委托代理人宋晓鸣，被上诉人山牡泽牡公司委托代理人周洪波、郑骊到庭参加诉讼。被上诉人天源投资公司经本院传唤后未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审判。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年5月15日，天源投资公司以企业借贷纠纷起诉山牡泽牡公司，案号(2013)闵民二商初字第891号。诉讼中，天源投资公司提出财产保全的申请，由中汇担保公司出具担保函提供担保。对应的担保函载明：“担保人就被担保人福建省沙县天源投资有限公司诉上海山牡泽牡网络科技有限公司、周**、王**因借款一案，对被担保人所申请财产保全金额为人民币10，622，615元的财产保全提供担保。担保内容如下：担保人愿为被担保人所申请诉讼财产保全提供担保。担保人保证，如被担保人诉讼财产保全申请错误，担保人愿赔偿被申请人因财产保全遭受的相应损失，并承担采取诉讼财产保全措施所需的相关费用”。
2013年5月15日，原审法院冻结了山牡泽牡公司开设于农业银行长风支行的银行账户存款1，663，385.56元。次日，原审法院冻结了山牡泽牡公司开设于中国银行上海市曹杨路支行的银行账户存款2，807.15元。同年6月18日，原审法院冻结了山牡泽牡公司开设于上海银行虹梅路支行的银行账户存款1，437.18元。2013年5月23日，上述农业银行 第 19 页 共 44 页 长风支行的银行账户进入款项52，950元;6月5日进入1，328.15元，6月14日进入160，000元和555，489.16元两笔，6月21日发生存款利息784.92元，7月24日进入款项294，500元。
诉讼中，山牡泽牡公司因银行账户存款被冻结，于2013年6月6日向自然人诸健借款300万元(借期一年、月息3分)用于公司经营资金，并聘请律师等处理与天源投资公司的法律事务。
2013年8月29日，原审法院依据天源投资公司的撤诉申请，裁定准许天源投资公司撤回起诉。2013年9月4日，原审法院将山牡泽牡公司的上述账户存款予以了解冻。之后，山牡泽牡公司提起本案诉讼，要求天源投资公司赔偿其因财产保全所致的损失，中汇担保公司承担连带责任。
原审法院审理认为，天源投资公司在山牡泽牡公司不存在借贷事实的情形下起诉山牡泽牡公司，并在诉讼中作为财产保全申请人，申请人民法院对山牡泽牡公司的财产进行保全，致使山牡泽牡公司的银行存款被冻结，生产经营活动以及声誉受到影响。而之后由于山牡泽牡公司的报案，在公安机关立案侦查后，天源投资公司撤回了对山牡泽牡公司的起诉。审查天源投资公司的起诉，客观上系滥用诉讼权利，依据明显不充分的基础事实向人民法院提起诉讼，具有主观上的过错，承担损害赔偿责任不容置疑。关于山牡泽牡公司的损失，依据山牡泽牡公司陈述及举证，发生于天源投资公司发起的诉讼中(不包括财产保全)及财产保全中。财产保全损失主要是由于存款被冻结而对外举债发生的利息损失以及中介费损失、各项企业成本支出费用的利息损失、突遭变故的搬迁损失(包括房屋租赁毁约损失)、对外合同违约损失，诉讼损失主要是律师费、法律意见书费用及审计费用。但本案所需解决的，是因法律之特别规定而发生的损害赔偿，仅局限于保全措施错误所致。所以，有关诉讼损失没有法律依据。不予支持。
本案中，人民法院对山牡泽牡公司的财产保全措施只是冻结了山牡泽牡公司的银行存款。因为保全措施，致使山牡泽牡公司一方被冻结的资产丧失了流动性。按照损害赔偿的最高指导原则，即损害赔偿之目的在于损害之填补，以回复“应有状况”为依归。所以，天源投资公司赔偿的是山牡泽牡公司的被保全资产在无法流动状态下所遭受的损失，填补被保全资产流动与非流动状态下的利益差额。山牡泽牡公司的资产，原处于正常流动状态，在山牡泽牡公司的运作下，从极端来说，有可能产生巨额利润，或产生巨额亏损，利益结果处于不确定状态。故天源投资公司的侵害，系利益损害结果大小不确定之侵害。因此，本案应适用 第 20 页 共 44 页 赔偿普通损害制度来确定山牡泽牡公司的损失范围。首先，若在被保全后山牡泽牡公司仍需使用与保全金额相等的资产营运，必然要另外筹措资金，客观上将向金融机构等借贷，并支付相应的贷款利息;其次，若天源投资公司不申请采取保全措施，山牡泽牡公司亦可将与保全金额相当的资金委托贷款，以获取贷款利息。故山牡泽牡公司的损失，是以保全金额为基数的贷款利息损失，相应利息的计算应参照中国人民银行同期同档次的贷款基准利率。但事实是由于被冻结帐户存款，山牡泽牡公司被迫向社会个人进行融资，这也符合当今向金融机构借贷难而向社会机构或个人高额融资的社会现状。在被告没有反驳证据予以否定山牡泽牡公司向个人借款一节事实的情况下，确认山牡泽牡公司向社会个人借款300万元的事实。但山牡泽牡公司被冻结账户存款合计2，732，682.12元，故应以此金额计算对外借款数额。并且，山牡泽牡公司的借款月息3%也明显高于民间借贷法律保护的利率范畴，故对于超出中国人民银行同期贷款利率四倍以上部分不予认定。关于山牡泽牡公司举证的中介费损失、各项企业成本支出费用的利息损失、突遭变故的搬迁损失(包括房屋租赁毁约损失)、对外合同违约损失，与冻结银行存款之间没有因果关系，况且，各项成本支出费用的利息损失，又与支付借款利息存在重复计算。因此，以上各项亦不予认同。
至于中汇担保公司，为天源投资公司的财产保全申请提供担保，也应依法对由于财产保全错误致使山牡泽牡公司的财产遭受损失而承担相应保证责任。涉案担保函没有明确承担一般还是连带保证责任，按照法律规定应属于连带保证。遂判决天源投资公司支付山牡泽牡公司以2，732，682.12元计，自2013年6月6日至2013年9月4日期间，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的贷款利息损失;中汇担保公司对天源投资公司的上述偿债义务承担连带保证责任。一审案件受理费3，953.88元，由天源投资公司、中汇担保公司共同负担。
上诉人中汇担保公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称，山牡泽牡公司未能提供其借款的支付凭证及钱款用途，原审法院认定山牡泽牡公司对外借款300万元依据不足;申请保全系当事人的权利，天源投资公司申请保全的行为本身不具有违法性，其撤诉行为亦不能足以认定侵权事实的存在，原审法院对此认定有误。上诉人据此请求本院撤销原判，改判驳回被上诉人原审诉讼请求。
被上诉人山牡泽牡公司答辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人天源投资公司未发表答辩意见。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条 第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
二、房产保全
常见的房产保全有两种情况：
一是住宅保全，保全标的是被申请人所有的一套或几套房产;
二是保全房地产开发商名下的多套房产，在建筑施工合同、股权转让合同、合作开发经营合同等纠纷中较多。查封房产的目的是限制房产处分自由，但所有人仍可就保全标的占用、使用、收益，且房屋价格较恒定，保全措施一般不会给被申请人造成损失。
不过须注意，若保全房产处于交易中，或具有融资功能，申请人应该赔偿无法交易或者融资不能带来的损失。北京市第三中级人民法院(2016)京03民终4020号刘乐峰与刘星海因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审案中，法院认为原告名下的在售房屋因被告申请保全被查封无法向买受人过户，需要支付违约金，原告就此提供房屋买卖合同、告知函、付款凭证、补充协议等证据，可以证明损失真实存在，被告应对该损失进行赔偿。不过交易损失也并非都可获得法院支持，即便认定财产保全错误，当被申请人完全有其它房产置换被冻结的房屋而不积极采取措施置换时，就属于被申请人未尽合理注意义务致使损失扩大，此时的交易损失法院并不支持。
保全开发商名下的房产，被申请人主张赔偿的损失除不能及时办理产权转移承担的违约金外，还包括不能及时销售房屋回笼资金的资金成本，但资金成本如何计算，法院处理方式略有不同。唐山市中级人民法院(2012)唐民三终字第188号唐山市南北房地产开发有限公司与北京朝阳田华建筑集团公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷、建设工程施工合同纠纷二审案中，法院认为被告超标的查封，导致原告二十套商品房无法销售，资金无法回笼，从而向他人高息借款。 第 24 页 共 44 页 被告申请保全原告财产过程中未尽到合理注意义务，给原告造成损失，应对额外损失给予赔偿，按照贷款利率四倍计算利息损失并无不妥。
在江苏省盐城市中级人民法院(2016)苏09民终2693号江苏德惠建设集团有限公司与博思堂地产综合服务股份有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷案中，一审法院认为原告要求被告赔偿因房产被查封而向四川信托有限公司按年利率15.31%借款的利息损失不应支持。首先，原告以明显高于同期银行贷款利率的利息借款，不恰当地扩大损失。其次，即使房产被查封而无法销售以回笼资金，仍有合法融资渠道，无须高息向他人借款。因此，损失应以央行发布的同期同类贷款基准利率为标准计算，超出部分属于自行扩大损失，一审法院不予支持。二审法院认为按照央行发布的同期同类贷款基准利率作为损失计算标准，仍有失公允，判决按照一审法院确认损失额的百分之六十作为最终损失额。
对此，笔者赞同盐城市中级人民法院做法。影响房屋销售因素众多，销售本身也有时间跨度，即使被申请人的房屋未被查封，按照常理也不会即刻销售完毕，按被保全房屋价值确定一个比例，该比例内申请人赔偿以央行基准贷款利率计算的融资损失较合理。
江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏09民终2693号
上诉人(原审被告)：博思堂地产综合服务股份有限公司，住所地苏州市高新区泰山路2号博济科技创业园。
法定代表人：汪妹玲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢群山、徐韬，江苏百年东吴律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：江苏德惠建设集团有限公司，住所地盐城市阜宁经济开发区花园路8号。
法定代表人：朱文亮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林华丽，该公司员工。
委托诉讼代理人：卢长春，江苏众想律师事务所律师。
三、驳回江苏德惠建设集团有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费71350元、保全费5000元，合计76350元，由江苏德惠建设集团有限公司负担55000元，博思堂地产综合服务股份有限公司负担21350元;二审案件受理费32758元，由江苏德惠建设集团有限公司负担13072元，博思堂地产综合服务股份有限公司负担19686元。
本判决为终审判决。
审 判 长
吕伟平 代理审判员
裴葭嘏 代理审判员
朱 倩
二〇一六年十月十三日 书 记 员
赵 静
三、存货保全
存货保全在公司间纠纷中常出现，法院保全被申请人存货，解除查封前货物无法销售、无法办理抵押登记。存货保全错误的损害赔偿范围包括跌价损失、仓储费、管理费、违约金等。
湖北省高级人民法院(2015)鄂民一终字第00040号武汉生隆商贸发展有限公司与宜昌金鹏屋商贸有限公司、胡正耘二审案中，法院将保全错误导致的预期利益损失加上因保全错误产生的支出减去存货现值作为保全错误的损失额。具体来说，因保全煤炭导致原告无法与第三方交易，合同交易价格减去煤炭原始购买价格就是原告的预期利益损失，又原告没有提供证据证明交易价格系武汉市当时的煤炭市场平均交易价格，从公平角度考虑，法院在煤炭购销价格50%的幅度内 第 32 页 共 44 页 酌情支持预期利益损失。上述两项费用减去原告已领取的煤炭变现款就是原告因保全错误遭受的损失。
上海市第一中级人民法院(2013)沪一中民六(商)终字第269号案件中，法院支持的保全错误损失包括钢材跌价损失，损失以查封当时的合同价与解封后售价为依据进行计算，装卸费损失，因保全错误向船东赔偿的损失，自查封日至解除查封日的货款利息损失。上海市浦东新区人民法院(2013)浦民二(商)初字第2392号保利矿业投资有限公司诉中国光大银行股份有限公司上海外高桥保税区支行因申请诉中财产保全损害责任纠纷案中，法院支持的保全错误损失包括货款损失，即购入价与处置价的差额，自查封至解除查封之日的仓储费，以央行贷款基准利率计算的货物销售的利息损失，公证费和评估费。上海市第二中级人民法院(2015)沪二中民四(商)终字第988号中国铁路物资哈尔滨物流有限公司与上海闽路润贸易有限公司因申请诉前财产保全损害责任纠纷二审案中，法院支持了评估报告计算的损失、评估费、仓储费。
从前述案例可以看出，因存货保全错误导致的损失有两类，一是存货未进入市场交易的损失，包括本身的贬值损失、无法交易的利益损失、违约金，损失计算以采取保全与解除保全时的市场价格或者可交易价格为基准，损失可由人民法院或者申请人认可的第三方评估机构评估认定，也可以以交易合同作为依据;二是保存存货所支出的费用，正常情况下，存货售出后，被申请人将不再负担存货仓储、管理等费用，因处于查封状态，货物无法交易，仓储、管理等保存费用即是保全错误带来的积极损失。
四、车辆保全
车辆保全由法院向当地车辆管理所发协助通知，被申请人仍然可以使用查封车辆，只是无法办理车辆的交易过户。实务中也有法院将被申请人车辆扣押在某地，而这种保全方式会给被申请人造成损失。北京市第一中级人民法院(2015)
第 33 页 共 44 页 一中民终字第00507号徐文东等与张雪峰因申请诉前财产保全损害责任纠纷二审案中，法院认为原告作为涉案车辆的所有权人，其所有的涉案车辆因被告的错误申请保全行为造成了停运损失及停运期间的停车费损失，上述损失属于错误保全造成的直接损失，且与错误财产保全行为存在直接因果关系，故对原告要求被告支付车辆营运损失29400元及停车费7920元的诉讼请求予以支持。
如果扣押车辆时间过长，可能会造成车辆价值贬损，重庆市第五中级人民法院(2014)渝五中法民终字第01289号余文华与重庆嘉熙汽车运输有限公司因申请诉前财产保全损害责任纠纷二审案中，法院认为余文华的损失包括车辆价值损失和营运损失。关于价值损失，被保全车辆长期停驶，车体严重锈蚀，已无修复必要，根据2013年5月1日开始施行的《机动车强制报废标准规定》的规定，轻型载货汽车的使用年限为15年;涉案货车购买时的价值为86611元，在被告扣押前已经由原告使用16个月，因此原告损失的车辆价值为86611元-86611元/15/12×16=78912.28元。关于营运损失，从诚实信用角度出发，在原告知道车辆将被长期扣押后，应在合理的期限内积极另谋出路，而不是消极等待法院判决、听任损失扩大。因此，虽案涉货车被被告扣押多年，但从实际出发，法院酌定被告赔偿原告6个月营运损失;同类型汽车每个月营运收入为3000元左右，故法院确认余文华的营运损失为3000元×6=18000元。
五、股权保全
股权保全是法院向股权登记的工商管理机构发协助函，被冻结的股权不能转让或者出质，保全损失主要是被申请人不能交易的损失。如果被申请人对损失的产生或扩大有过失的，则申请人不承担损害赔偿责任，比如被保全的股权在冻结之后交易。北京市朝阳区人民法院(2014)朝民初字第18988号北京兆隆嘉业投资顾问有限公司与军安投资集团有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷一审案中因交易发生在保全之后，交易损失并未被任何。法院认为被告申请诉讼财产保全后，原告至迟于当日即应当知道其持有的工体和泰公司股权已被采取冻结措施，无法对外转让和过户，但其仍于2012年9月17日对外签订股权转让
第 34 页 共 44 页 协议并约定了高额违约责任;且原告在签订股权转让协议后，既未告知被告，亦未向法院提出提供担保并解除保全申请，放任损害结果发生。因此，即便损害结果客观存在，原告亦对损害结果的发生具有重大过错。被告申请财产保全及本院依申请采取财产保全措施时，原告并未对外签订股权转让合同，被告申请的财产保全措施虽是原告主张的损害后果的必要条件，但保全措施在通常情况下并不增加此种损害后果发生风险，其在申请财产保全时亦不能预见此种损害结果的发生，因此法院认为被告的错误财产保全与原告主张的损失之间不存在因果关系。
六、股票保全
股票价值时时波动，保全期间，股票价值易发生较大贬损，申请人是否要承担相应损失呢?
最高人民法院公报案例(2012)民申字第1282号李正辉诉柴国生财产损害赔偿纠纷案中，法院认为李正辉持有股票在被查封期间，如果认为其存在损失，则存在如何计算损失问题。从双方当事人提供的材料分析，从2008年2月28日起至2010年2月22日期间，雪莱特公司股票收盘价，最高为15.33元/股，最低为3.75元/股，日平均收盘价为8.41元/股，低于解封日的价格。如果认为李正辉持有的股票在查封期间存在损失，难以确定计算其损失的股票基价。对比2008年2月28日至2010年2月22日期间的平均价与2010年2月22日的股价，李正辉不存在损失。这则案例认为若解除保全时股票的价格高于保全期间股票的平均价格，就不能认为股票保全措施给被申请人造成损失。
另外实践中有保全被申请人股票交易账户、基金交易账户的，保全措施不影响被申请人买卖股票或者申购赎回基金，但保全该账户会冻结等值于保全金额的资金，笔者以为这种保全错误损害赔偿可参照错误保全银行账户的损害赔偿。
七、其他赔偿
上面简单整理了实务中比较常见的财产保全标的以及错误保全损害赔偿计算问题，另需注意的是，财产保全引起的侵权损害赔偿诉讼中，被申请人往往还会主张名誉损失、解除保全担保费、律师费等费用。对于名誉权损失，法院一般不予认可，涉诉、保全行为并不会导致被申请人名誉受损，没有因果关系，也缺乏损害后果。解除保全担保费，是被申请人为了解除保全，就申请人申请的保全，在向法院另行提供担保的情况下，解除该保全。保全一旦被认定有误，解除保全费用及相应利息可获法院支持。
青岛市李沧区人民法院(2014)李民初字第2021号青岛杰盛置业有限公司与李秀针、青岛恒金鹏非融资性担保有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷一审案中，法院认为涉案土地处于查封阶段必然会影响原告开发经营，原告为解除查封而支出的担保费人民币75万元及利息应当属于原告的合理损失。原告转账支付担保费的时间为2013年12月18日，因此利息应当自2013年12月19日开始计算至两被告赔偿原告担保费之日，原告主张担保费利息计算至2014年8月28日未超过该期间，予以认可。原告主张利息按照同期银行贷款利率6%/年计算，合法有据，予以确认。
实务中的律师费表现形式有三种，原诉(申请保全的诉讼)的律师费，保全错误侵权案中的律师费，被申请人为保全行为专门支付的律师费。前面两项律师费一般不获支持，原诉律师费和保全错误没有因果关系，保全错误属于一般侵权，一般侵权行为并没有败诉方承担律师费的规定。上海市第一中级人民法院(2013)沪一中民四(商)终字第791号世贸公司与亚博公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审案中，法院认为世贸公司另要求亚博公司支付572号案和本案律师费及律师差旅费，无合同及法律依据，无法支持。不过也有例外，一些涉外案件中，法院认为涉外当事人委托中国代理律师的支出属于保全错误导致的必要损失，支持侵权纠纷中被申请人的律师费请求。
第二篇：错误申请财产保全的损害赔偿责任研究
王 辉 发布时间：2007-11-29 13:43:29
论文提要：保全程序系一种简易诉讼，只需声叙，不需证明;固然可以迅速确保债权人权利将来之实现， 但在错误申请财产保全的情形，亦可能对债务人造成不 可期待之不利益。在我国，错误申请财产保全的损害赔偿责任仅在民事程序法中有简略规定而未被列入民事实体法的范畴。笔者认为，错误申请财产保全不仅滥用诉 权，更是一种借助司法程序进行的侵权行为。本文就该种行为的性质、归责原则、构成要件和损害赔偿范围以及错误申请财产保全的损害赔偿程序进行分析和论证， 认为，错误申请财产保全的损害赔偿责任应适用无过错责任归责原则;该种赔偿责任的要件包括：错误申请财产保全的行为、对被申请人或案外人造成了损失、错误 申请财产保全与被申请人财产损害有因果关系;损害赔偿的范围应当包括被申请人和其他受害者(包括案外人)因财产保全遭受的全部直接经济损失;错误申请财产 保全的损害赔偿程序可视情况不同采取反诉或另案起诉;错误申请财产保全的受害人在申请人提供担保的情形，有权就该担保优先受偿。本文的创新之处在于借鉴德 国和我国台湾关于因保全程序而生之损害赔偿责任的学说和立法，根据危险行为理论、公平正义的原则和民法保护弱者的思想，提出了提出与国内通说相反的意见， 认为，错误申请财产保全的损害赔偿责任是一种无过错责任，同时创新性的提出，对于因错误申请财产保全给受害人造成的损失，受害人可就申请人提供的担保享有 优先受偿的权利，笔者将这项权利界定为法定担保物权，并对它的效力和期限进行了分析和论述。全文共9505字。
关键词： 财产保全 损害赔偿 归责原则 优先受偿权
“假扣押、假处分，系为迅速救济国民权利之重要制度。”财产保全具有弥补诉讼事后救济不足的功能，对有效保护债权人的利益发挥着其他制度所无法替代的作用。 如同其他诉讼资源一样，申请保全的权利一旦被滥用，就会对被申请人或其他被害人造成一定的财产损害。
在我国，由于对财产保全申请大多采取的是一面书面审理，即：不仅只是依据一面申请而不是通知对方当事人进行对席审理，而且一般情况下也只是根据当事人的 书面申请直接作出裁定，而没有就申请状的有关事实和证据对有关当事人进行必要的口头询问 ，这种一面书面审理的方式不仅令诉讼保全更加方便快捷，同时却也 使得被申请人乃至案外人财产权利更容易为不当的保全程序所侵害。这使得错误申请财产保全引发的损害赔偿案件日益增多，错误申请财产保全的损害赔偿责任愈加 彰显其研究之必要。
错误申请财产保全不仅是对诉权的滥用，更是一种借助司法程序进行的侵权行为，然而，对该种侵权行为如何规制，对其造 成的损失如何填补，我国法律仅《民事诉讼法》第九十六条对此作出了极为简略的规定 ，对于“财产保全申请有错误”如何认定，被申请人或其他受害人(包括案 外人)因财产保全所遭受的损失如何界定，损害赔偿范围如何确定，法律均无明确规定。笔者不辍浅陋，试就以上问题，求教于方家。
一、错误申请财产保全的性质
诉权是当事人在民事诉讼中的一项主要权利，申请财产保全则是法律赋予当事人的一项具体诉讼权利，为诉权之一种。权利是一把双刃剑，行使权利固然可使本人受益，同时也可能使他人受损。权利不得滥用是法律的一项重要原则。当事人在行使诉权时，不得恶意行使，滥用诉权。
所谓滥用诉权，是指不当行使法律赋予的各项诉讼权利，不合理的增加法院和对方当事人的讼累，使得他人的合法权益受到损害，应当承担侵权责任的行为。从形 式或途径上看，滥用诉权采取的是表面上合法的诉讼形式;从实质或结果上看，滥用诉权通过诉讼程序达到了侵犯他人合法权益的目的。因此，滥用诉权具备侵犯对 象的双重性和违法性质的双重性，同时构成对权力和权利的双重侵犯以及程序和实体的双重违法，一方面，滥用诉权通过侵犯司法权这一公权的途径实现了侵犯了对 方当事人或第三人的合法私权的目的，通过使法院和法官陷入行为人设定或希望的错误结局来实现其非法目的，司法成为违法者有效的挡箭牌和利用的工具。另一方 面，滥用诉权最终目的是达到实体法上的侵权，行为人可能承担实体法上的侵权责任，但这种实体侵权却又是通过诉讼程序、通过表面合法的行为来实现的，所以它 不仅具有程序上的违法惩罚性，同时也具有实体上的赔偿可诉性，属于实体法和程序法共同研究和应对的范围 。
申请财产保全作为一项具体的 诉权，也不得滥用。当事人错误申请财产保全，不当启动保全程序，使被申请人或案外人财产受损，构成对诉讼资源的滥用。因此，错误申请财产保全，是滥用诉权 的一种表现形式，纠其实质则是一种利用司法程序(公权力)侵犯他人合法权益(私权利)的侵权行为。因错误申请财产保全产生的损害赔偿责任，当属侵权法范 畴。
二、错误申请财产保全损害赔偿责任的归责原则
错误申请财产保全侵权责任的归责原则依照国内学者观点之通说，以过 错责任为其原则，多数学者认为，我国《民事诉讼法》第九十六条规定的“申请错误”等同于“申请人主观上有过错” ，其主要理由：其一，我国侵权责任体系以 一般侵权责任为原则，以特殊侵权责任为其例外，一般侵权责任适用过错责任原则，特殊侵权责任适用无过错责任原则，对于错误申请财产保全的损害赔偿责任，我 国法律并无特殊规定，当属一般侵权责任，适用过错责任归责原则。其二，对财产保全申请人科以无过错责任，不合理的加重了申请人责任，从而不利于保全制度发 挥其应有的功效。对于此种观点，笔者不敢苟同。笔者认为，我国《民事诉讼法》第九十六条规定的“申请错误”只是一个事实判断，不论申请人有无故意或过失， 只要保全申请错误，造成他人财产损失，申请人都应当承担损害赔偿责任。
(一)归责原则二元化是损害赔偿责任大势所趋
依照传统侵权法理论，侵权责任因其构成要件不同而分为一般侵权责任与特殊侵权责任，一般侵权责任适用过错原则，其构成以行为人有过错为要件;而特殊侵权责 任适用的是无过错原则，其构成仅以损害事实与行为人的行为有因果关系为要件，而行为人有无过错均不影响侵权责任的构成。行为人承担责任以过错为原则而以无 过错为其例外。然今日之损害赔偿的归责原则并非建立在单一的过错责任原则及一些基于特别理由而形成之例外之上。相反，现行损害赔偿法，系建立在过错责任与 无过错责任二项价值相等的基本原则之上 。
(二)申请人承担无过错责任的理论依据
基于无过错而发生的损害赔偿之债就其内容分析可归为三项责任原则：一是由特定危险事务享受利益，就此危险所生之损害赔偿责任;二是基于法律特许，利用他人物品所生损害赔偿责任;三是基于法定担保义务，有其因自己行为创造之信赖条件，而产生之损害赔偿责任 。
错误申请财产保全的损害赔偿责任当属上述第一种情形，与产品责任和高危作业一样，应适用严格的无过错责任原则，它与后者的区别仅仅在于，申请财产保全的 危险来源于保全程序启动时权力状态的不确定性。在事实尚未最终查明，权利状态尚未终局确定之前，法律一方面允许当事人依其申请启动保全程序确保将来生效判 决得以实现，但一方面在请求权被驳回或保全行为被撤销时，申请人应负担因保全行为所生损害之赔偿责任。虽然申请保全行为为法律所许可，申请人之行为不具备 违法性，但由于权力状态尚未终局确定，一旦请求权被驳回，则其所为之执行结果与现在确定之权利状态不一致，申请人应就申请保全这项危险行为造成的损失负责 。《民事诉讼法》之所以规定诉前财产保全必须提供担保，就是基于诉讼尚未进行，权利状况不明，一旦请求权被驳回或保全被撤销，被申请人或案外人因保全所 受损失，就可以从担保财产中优先受偿。
同时，获得利益，负担责任，系公平正义之要求。申请人既从保全行为中获益，则当保全不当而被撤销之时，自应赔偿他人因此所受之损失。
另外，就错误申请财产保全的性质来看，当事人错误申请财产保全，不当启动财产保全程序，致使被申请人或他人财产受损，形式上是滥用诉权，实质上是一种运 用司法程序侵犯他人合法权益的侵权行为，由于该种侵权行为以行使诉权为其外观，以借助司法程序为其途径，以公权力介入为其表征，较之以一己之私力而为之侵 权行为更具危害性。虽然申请人或许并无过错，但受害人则更加无辜。受害人在因保全而生的损害赔偿法律关系中处于弱者之地位，更应受到法律的保护。令申请人 承担无过错责任对受害人而言更为公平，同时也能督促申请人审慎行使申请权。
(三)申请人承担无过错责任的法律依据
我 国《民法通则》第一百零六条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担 民事责任的，应当承担民事责任”。《民事诉讼法》九十六规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”。该条规定的“申请有错 误”仅仅是对申请行为进行的判断，而不要求审查申请人主观是否有过错，只要保全申请有错误，不论申请人是否有过错，均应承担损害赔偿责任。《民事诉讼法》 第九十六条可以视为《民法通则》第一百零六条第三款规定的“没有过错，法律规定应当承担民事责任”的情形。
(四)其他国家关于申请人承担无过错责任的规定
德国民事诉讼法第九百五十四条和我国台湾民事诉讼法第五百三十一条均规定：假扣押裁定因自始不当而撤销，债权人应赔偿债务人因假扣押或供担保所受之损害，不论其有无故意或过失 。
三、错误申请财产保全损害赔偿责任的构成要件
(一)申请财产保全有错误
当事人申请财产保全行为构成侵权，向对方当事人承担赔偿损失的责任，其前提条件是其申请行为被认定为有错误。正确认定当事人申请财产保全是否有错误，对于准确确认该当事人应否承担损害赔偿责任具有决定性意义。
一般而言，具备以下三种情况之一者，就可以认定为申请保全有错误。
1、申请保全的前提有错误
当事人申请保全的目的是保证将来生效的判决得以实现，因此，诉讼请求是申请保全的前提和基础。而诉讼请求的合法性和合理性要由法院最终生效的判决予以确 认。如果申请人的诉讼请求最终得不到判决的支持，不论是部分不支持还是全部不支持，那么保全对方当事人的财产就失去了合法的依据，要么是保全了不应当承担 责任的被申请人的财产，要么是多保全了被申请人的财产。因此，财产保全申请人应当在其诉请的民事法律关系中享有权利，否则，申请人应就其申请财产保全而给 被申请人造成的损失承担损害赔偿责任。
2、申请保全的对象有错误
申请保全的对象有错误是指申请人错误的保全了不该保 全的对象，本来应该保全甲的财产确保全了乙的财产。从财产保全的目的来看，申请人申请财产保全的对象应为可能承担实体责任的当事人，只可能是诉讼中的被告 或是承担实体责任的第三人。而申请人错误的申请保全了与本诉无关的，根本不可能承担实体责任的无辜的案外人的财产，从而侵犯了受害人的合法权利，应对所造 成的损失承担赔偿责任。
3、申请保全的金额有错误
申请金额错误系申请人申请财产的金额超过了其诉请金额。我国的民事 诉讼实行的是不告不理的诉讼制度，人民法院仅在原告的诉请范围内审理案件，被告或可能承担实体责任的第三人仅可能在原告诉请范围的内承担责任。申请人申请 财产保全，是为了保证被申请人到时有足够的财产可供执行。因此，申请财产保全的范围不应当超出诉请范围，否则系权利过度行使，侵犯了被申请人应有之权利 。
(二)错误申请财产保全致使他人受到损害
申请人实施了错误申请财产保全行为，并且因此给被申请人或案外人造成了 损害，申请人才负有赔偿责任;如果申请人申请财产保全后，虽然诉讼的结果是败诉，但并有因申请财产保全而给被申请人造成损害，即实际上并没有发生损害事 实，那么该申请人仅承担败诉所产生的责任，而不发生对申请财产保全承担损害赔偿责任的问题。
(三)被申请人或案外人所受损害与申请人错误申请财产保全的行为存在因果关系
被申请保全的财产发生损失，申请人应否承担赔偿责任，取决于该损失是否由错误申请保全行为引起的，这就是取决于错误申请财产保全行为与被保全财产损失是否存在因果关系。
一般情况下，被保全财产的损失，是由于错误申请保全行为造成的，是一因一果。但是，有时被保全财产损失的结果，并非是错误申请财产这单一原因引起的，可 能还有其他原因的作用，是多因一果。在这种情况下，要区别情况根据原因力大小处理损害后果，不能由申请人承担全部损失的赔偿责任。
同时 应当注意的是，法院在财产保全中承担着形式审查义务，在法院未尽到形式审查义务的情况下，应对财产保全错误承担相应的责任。法院的形式审查包括以下几个方 面：第
一、保全主体审查，即审查申请人是否为诉讼中的原告或是反诉原告。第
二、保全对象审查，即审查申请人申请财产保全的对象是否为诉讼中的被告或可能承 担实体责任的第三人。第
三、保全金额审查，即审查申请人申请财产保全的金额是否在其诉请范围以内。第
四、保全担保审查，即审查申请人是否提供了合格的财产 保全担保。经过法院的形式审查后作出的财产保全，法院已经尽到了形式审查的义务，对可能出现的财产保全申请错误不承担任何责任。相反，如果由于法院没有尽 到形式审查的义务，致使本不应当发生的财产保全错误出现，法院对于被申请人或其他受害人的损失应当承担相应的赔偿责任。如果申请人申请财产保全并无过错， 而法院在进行财产保全过程中或保全了非被申请人的财产、或超额保全了被申请人的财产、或对法院保管的保全财产未尽到谨慎管理义务造成他人损失的，应由法院 承担赔偿责任。此类损失在法律属性上并不属于错误申请财产保全，而是与法院错误依职权采取保全措施同属于法院违法执行职务侵犯公民、法人的合法权益造成损 失，应当通过国家赔偿程序予以救济 。
四、错误申请财产保全的损害赔偿范围
(一)错误申请财产保全的损害赔偿内容
错误申请财产保全损害赔偿的范围应当包括被申请人或其他受害人因错误申请财产保全造成的损失。实践中，因错误申请财产保全造成损失主要包括以下几种：
1、申请人对被申请人的资金实物申请保全措施，或被申请人用于提供担保的资金实物被冻结查封，影响被申请人的正常生产经营活动，使其在利润上遭受损失。
2、由于财产保全，扣押、查封了被申请人的某项财物或产品，使得被申请人不能履行与他人的合法合同，而致其承担违约责任遭受损失。
3、申请人申请对某项特定物进行财产保全，使被申请人无法从事某项特定活动而造成的损失。
4、因错误申请财产保全，致使被申请人在商业信誉、企业形象上遭受的损失 。
5、申请人对被申请人的股票债券实物等进行保全措施，使被申请人在市场价格波动的情况下无法出售，造成的跌价损失。
6、申请人对被申请人的债权等采取保全措施，请法院予以划扣，造成被申请人的利息损失(此处所指利息损失包括两种可能：一是在法院划扣款的情况下，一般 不予计息，被申请人无法按同期同类存款利率享有利息;二是由于被申请人无法使用被划扣款，向金融机构贷款或是向民间借贷，由此所支出的合理贷借款利 息。)。
7、申请人对被申请人的实物申请财产保全措施，造成的保管费用支出 。
8、申请人对被申请人的实物进行保全，由于实物无法长期保存或自然损耗造成的损失等其他情况。
被申请人或其他受害人因申请人错误申请财产保全造成的以上任何一项损失，只要有确切证据证明，都应当得到充分赔偿。
(二)被申请人防止损失扩大的义务
对于错误申请财产保全造成的损害，被申请人或其他受害人有防止损失扩大的义务，否则对损失扩大部分不享有受偿权。对于扩大部分的损失被申请人本可采取措 施避免，但是由于其自身的原因没有尽到防止损失扩大的义务，致使这部分不应发生的损失出现，被申请人自行承担。如申请人请求法院对被申请人的原材料进行保 全，被申请人本有能力另行购进或借用却有意不予作为，造成停产，使得非必然出现的损失人为出现了;又如申请人请求法院对被申请人的房产进行保全，致使被申 请人无法履行与他人签订的房屋买卖合同，被申请人完全有能力提供其他等值财产以供保全或提供担保，但被申请人既不通知法院或申请人，又不采取相应措施，造 成其承担了本不应承担的违约责任 。对被申请人或受害人未尽此义务而使损失扩大的，由申请人负举证责任。
五、错误申请财产保全之损害赔偿的处理程序及诉讼时效的计算
(一) 对诉前财产保全的申请人未在法定期间内起诉的处理程序
诉前财产保全是在紧急情况下应利害关系人的申请而采取的临时性强制措施，其目的的保证将来提起诉讼的案件在实体判决后能顺利执行。民事诉讼法第九十三条 第三款规定：“申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。”如果申请人在法定期间内不起诉，说明并不紧急或已发生变 化，诉前财产保全也就失去了意义。此时，因诉前措施的采取，可能已经给被申请人造在了一定损害。被申请人可以直接向采取财产保全措施的人民法院提起侵权之 诉。诉讼时效从被申请人收到财产保全解除裁定之日起算。
(二)申请人虽然起诉但被驳回的处理程序
人民法院依利害关系人或当事人申请采取了财产保全措施，但立案后又发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。由此造成被申请人损失的，申请人理应赔偿。被申请人可以向采取该保全措施的人民法院提起侵权之诉。诉讼时效从被申请人收到裁定之日起算。
(三)被申请人对财产保全裁定申请复议成立的处理程序
人民法院财产保全裁定一经作出，就立即开始执行，若被申请人对财产保全的裁定不服，可以申请复议一次，但复议期间不停止裁定的执行。如果被申请人申请复 议，人民法院发现裁定不当，作了新的裁定变更或者撤消原裁定，而申请人因错误申请给申请人造成的损失应由其予以赔偿。被申请人可向采取该保全措施的人民法 院提起侵权之诉，也可在申请人提起本诉后提起反诉。法院可将本诉反诉合并审理。合并审理便于查明事实，提高诉讼效率，及明解决纠纷，顺利执行生效判决，并 利于降低法院和当事人的诉讼成本。同时，被申请人要求申请人承担民事责任的请求，实质上是一个独立的诉讼请求，被申请人当然也可以向有管辖权的人民法院单 独另案起诉。诉讼时效从被申请人收到复议裁定之日起算。
(四)申请人自愿解除保全措施的处理程序
财产保全一般是由利 害关系人或当事人提了申请并提供有效财产担保后，由人民汉院依法采取的。一方面，为权利人权利的实现提供可靠的保障;另一方面，申请人也承担着因申请错误 给被申请人造成损失而应向被申请人赔偿损失的风险，因此，即使是申请人主动申请解除财产保全的，也无法免责。被申请人仍然可以提起反诉或向采取保全措施的 人民法院(或其他有管辖权的人民法院)另案起诉。诉讼时效从被申请人收到解除财产保全的裁定之日起算。
(五)申请人申请撤诉并被人民法院准许的处理程序
在诉讼过程中，如果申请人主动向人民法院申请撤诉并被依法准许，则采取保全措施的目的和意义已不复存在，但如果因错误申请财产保全已给被申请人造成损 害，即使法院及时地解除了保全措施，也不能免除申请人所应承担的赔偿。被申请人可以向采取该保全措施的人民法院或其他有管辖权的人民法院提起侵权之诉。诉 讼时效从被申请人收到准予撤诉的裁定之日起算。
(六)申请人部分败诉或全部败诉的处理程序
人民法院依当事人申请采取财产保全措施后或被申请人提供担保后，经过审理，判决申请人败诉，而被申请人却因此前的财产保全而受到了损害 。被申请人可以向采取该保全措施的人民法院或其他有管辖权的法院提起侵权之诉。诉讼时效从被申请人收到判决之日起算。
六、错误申请财产保全之受害人的优先受偿权
(一)错误申请财产保全之受害人优先受偿权的性质
我国《民事诉讼法》第九十三条规定：诉前申请财产保全，“申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请”。第九十二条规定：人民法院在诉讼中采取保全措 施，“可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请”。责令申请人提供担保的主要目的，旨在保障可能因申请人申请错误而给被申请人造成的损失的 赔偿得以实现。实践中法院通常要求当事人提供物的担保，笔者认为事实上赋予了错误申请财产保全的受害人一种法定的担保物权。
(二)错误申请财产保全之受害人的优先受偿权的效力
这种法定的担保物权，其效力有三：
其一，在财产担保为第三人所提供的情形，受害人在向人民法院提起错误申请财产保全侵权之诉时，可将第三人作为共同被告。
其二，一旦法院认定申请财产保全错误，侵权行为成立，判令申请人赔偿其因错误申请财产保全给被申请人或其他受害人造成的损失，而申请人在判决指定的期限内没有履行赔偿义务时，受害人可以向法院申请以担保财产优先受偿。
其三，在申请人破产的场合，受害人的债权未获清偿之前，担保财产不列入破产财产，除非受害人放弃优先受偿权。
(三)错误申请财产保全之受害人的优先受偿权的期间
基于以上效力，因错误申请而进行的财产保全被撤销的一定期限之内，申请人提供的担保不宜解除。或者至少在解除之前法院应当告知受害人，其可就因保全程序 所受损害对申请人提供的担保物享有优先受偿权，若其在法定期间放弃对申请人的诉权，或在此期间内明示放弃该担保物权，申请人提供的担保方可以解除，否则， 该法定担保物权的效力及于受害人诉权的诉讼时效期间。受害人应当在诉讼时效期间行使该担保物权，未行使的，担保解除，对受害人的优先受偿权人民法院不再予 以保护。
结语
财产保全是把双刃剑，一面保护申请人确保将来生效判决得以实现，一面也可能使被申请人因保全而遭受损 失，如何平衡保护双方当事人权益，亟待建立错误申请财产保全的损害赔偿制度。关于错误申请财产保全的损害赔偿责任国内论者寥寥，笔者总结了各位大家和前辈 关于错误申请财产保全侵权责任的构成要件、赔偿范围和处理程序的理论，借鉴德国和我国台湾关于因保全程序而生之损害赔偿责任的学说和立法，根据危险行为理 论、公平正义的原则和民法保护弱者的思想提出，错误申请财产保全的侵权行为应当适用无过错责任归责原则。对于因错误申请财产保全给受害人造成的损失，受害 人可就申请人提供的担保物享有优先受偿权，这项权利应视为一种法定担保物权，其与普通的担保物权具有相同的效力，权利的期限及于错误申请财产保全侵权之诉 的诉讼时效期间。
第三篇：案例：因诉前财产保全错误,施工单位被判赔偿租金损失千万余元
案例：因诉前财产保全错误，施工单位被判赔偿租金损失千万余元
辽宁省高级人民法院 民 事 判 决 书
(2014)辽民一终字第00155号
上诉人(原审原告)：润德集团有限公司。
被上诉人(原审被告)：中国建筑第八工程局第四建筑公司。 被上诉人(原审被告)：中国建筑第八工程局有限公司大连分公司。
上诉人润德集团有限公司(以下简称润德集团)与被上诉人中国建筑第八工程局第四建筑公司(以下简称八局四公司)、中国建筑第八工程局有限公司大连分公司(以下简称八局大连公司)因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，大连市中级人民法院于2014年2月21日作出(2013)大民一初字第55号民事判决，润德集团不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月9日公开开庭审理了本案。润德集团的委托代理人，八局四公司和八局大连公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
润德集团向一审法院提起诉讼称，八局四公司因与案外人大连新中保发展股份有限公司(以下简称新中保公司)、中国烟草辽宁进出口公司(以下简称烟草公司)建设工程施工合同纠纷起诉至一审法院，八局四公司申请诉前保全，将润德集团合法拍卖购得的原烟草公司位于大连市西岗区新开路9号天成大厦9层至17层房屋查封。为此，润德集团在多次异议未果的情况下，为及时装修改造天成大厦并获得销售许可，避免损失扩大，不得不提供润德集团所有的位于大连市中山区长江路44号润德大厦1至7层、9至11层建筑面积5587.6平方米房屋及12层548平方米非住宅房屋作为担保，替换天成大厦的查封。一审法院于2010年1月14日查封了润德集团所有的位于大连市中山区长江路44号润德大厦1至7层、9至12层房屋，然后才解除了天成大厦9层至17层房屋的查封。2012年12月4日，经本院(2012)辽民一终字第146号终审判决，驳回八局四公司的诉讼请求，确定了八局四公司保全是错误的。2013年1月9日，一审法院解除了对润德集团所有的位于大连市中山区长江路44号润德大厦1至7层、9至12层房屋的查封，从2010年1月14日至2013年1月9日，期间共计查封了1090天。在此期间，根据我国《城市房屋租赁管理办法》、《大连市城市房屋租赁管理办法》及《实施细则》的规定，润德集团房屋不能出租获得收益，同时因为查封也不能办理抵押贷款，空闲了将近3年的时间，造成润德集团重大经济损失。直至房屋解封后，才于2013年4月将上述房屋的第四层出租给光大证券股份有限公司大连友好广场证券营业部，租金为每天每平方米2.1元，远低于同类地段正常租金价格标准。另，八局大连公司于2008年4月16日、2008年4月25日、2009年9月14日三次向一审法院出具书面《担保书》对八局四公司的保全申请提供担保，并明确声明如因被担保人的申请造成被申请人或其他人合法权益受到损失，担保人愿意承担相应民事责任。因此，对于八局四公司保全错误所造成的润德集团经济损失，八局大连公司应当承担连带赔偿责任。现润德集团为维护自身合法权益诉至法院，请求依法判令八局四公司赔偿润德集团租金损失20，013，062元(司法鉴定结论最终确定的租金损失)及相应利息(自2010年1月14日起至上述租金损失全部支付止，按中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率4倍计算);请求判令八局大连公司对上述润德集团租金损失承担连带赔偿责任。
八局四公司辩称，不同意润德集团的诉讼请求，请求驳回润德集团的诉讼请求。另案的案外人润德集团提出请求赔偿不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第105条规定，假使八局四公司保全错误，有权提起损害之诉当事人只能是被申请人，而不是润德集团;案涉标的物被查封是法院依职权作出的裁定，并不是八局四公司申请法院查封润德集团的房屋，造成损失也应当走国家赔偿程序，针对法院作出的查封裁定，八局四公司也曾提出异议，但最终没有得到法院的认可;对润德集团主张其以合法拍卖天成大厦取得所有权一事八局四公司不知情，八局四公司申请法院保全被申请人的财产，完全依据民事诉讼法所赋予申请的权利，主观上并无损害润德集团的故意或过失，客观上实施保全润德集团的房屋与否取决于法院的判断，且法院在办理查封时有审批手续，八局四公司申请保全是2007年11月14日，润德集团是2009年4月16日取得土地所有权，所以八局四公司申请符合法律规定;八局四公司与新中保公司和烟草公司的案件，已向最高人民法院申请再审并获得受理，本案应中止审理;本案不适用侵权责任法的规定，因为八局四公司申请保全的是烟草公司的财产，不存在侵权事实;同时查封润德集团的财产是活封，如果润德集团想出租可以正常写申请，导致空闲是自身原因，与八局四公司无关。综上，请求驳回润德集团的诉讼请求。
八局大连公司的答辩意见同八局四公司的意见。
一审法院经审理查明：2007年11月13日，润德集团通过拍卖购得案外人烟草公司所有的位于大连市西岗区新开路9号天成大厦9层至17层房屋，但未变更所有权登记。2007年11月14日八局四公司因与案外人新中保公司、烟草公司建设工程施工合同纠纷起诉至一审法院，八局四公司向一审法院申请诉前保全，将润德集团已拍卖购得的烟草公司所有的位于大连市西岗区新开路9号天成大厦9层至17层房屋查封。八局大连公司为八局四公司提供保全担保。2009年4月16日，润德集团取得天成大厦的土地使用权。后润德集团于2009年12月8日向一审法院提出查封保全异议未果的情况下，2009年12月23日自愿提供润德集团所有的位于大连市中山区长江路44号润德大厦1至7层、9至11层建筑面积5587.6平方米房屋及12层548平方米非住宅房屋作为担保，替换天成大厦的查封。对此，八局四公司致函一审法院不同意润德集团以自己的财产替换查封。后一审法院依职权于2010年1月14日查封了润德集团所有的位于大连市中山区长江路44号润德大厦1至7层、9至12层房屋，然后解除了天成大厦9至17层房屋的查封。2012年2月22日一审法院作出(2010)大民二初字第94号民事判决，驳回八局四公司的诉讼请求。八局四公司不服，向本院提出上诉，2013年1月9日，本院作出(2012)辽民一终字第146号终审判决，驳回八局四公司的上诉，维持原判。2013年1月9日，一审法院解除了对润德集团所有的位于大连市中山区长江路44号润德大厦1至7层、9至12层房屋的查封。对润德大厦查封裁定及其协助执行通知均未载明禁止使用出租收益。同时，润德集团在润德大厦查封期间，未向一审法院提出该房屋出租受限的申请。2013年7月26日，润德集团申请对位于大连市中山区长江路44号润德大厦1至7层、9至11层建筑面积5587.6平方米房屋及12层548平方米非住宅房屋的出租金额进行鉴定，计算期间从2010年1月14日起至2013年1月9日止，共计1090天。一审法院依法委托大连海华资产评估有限公司对润德集团申请上述鉴定内容进行司法鉴定，评估结论租金总额为20，013，062元。
一审法院认为，本案系因申请诉前财产保全损害责任纠纷。本案涉及的诉争财产保全行为发生在现行《民事诉讼法》修订前，根据修订前《民事诉讼法》的规定，当事人在诉讼过程中为防止判决不能执行或难以执行，可以申请财产保全;但申请财产保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。八局四公司申请财产保全的诉讼案件，目前最终生效判决是八局四公司败诉的结果，其财产保全的申请应当认定不当;但财产保全损害责任亦属于侵权责任，应当符合一般侵权行为的构成要件，即违法行为、损害事实、因果关系、主观过错。首先润德集团以润德大厦未能出租造成房租损失的证据不足，虽然鉴定意见确定了租金损失的计算方式和数额，但润德集团并未能证明润德大厦实际闲置的期间。其次，润德大厦系润德集团主动申请作为解封天成大厦查封的担保，对润德大厦的查封裁定及其执行材料均未对其禁止使用出租收益，该查封只是对物权流转作出限制，作为润德大厦的占有权利人仍有权出租收益;且其提供担保后直到查封解除期间，润德集团亦未证明其向法院主张过出租受限情况，故润德集团诉请的房屋租金损失与八局四公司的财产保全申请并不存在必然的因果关系。另外，八局四公司对润德集团主动申请以润德大厦作为解封天成大厦的担保，已提出过异议，润德集团主张查封房屋的租金损失，亦与八局四公司的保全申请查封天成大厦及其诉讼最终败诉的事实没有直接因果关系。基于润德集团诉请八局四公司承担赔偿责任的依据不足，故八局大连公司作为八局四公司的诉前保全申请担保方，亦不应承担赔偿责任。故润德集团请求判令八局四公司、八局大连公司承担诉前财产保全损害赔偿责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：驳回润德集团的诉讼请求。案件受理费141，866元，由润德集团承担。
润德集团的上诉请求和理由是：润德集团案涉房屋被查封事实清楚;根据《城市房屋租赁管理办法》和《大连市城市房屋租赁管理办法》及《实施细则》的相关规定，案涉房屋不能出租并获得租金收益;润德集团的租金收益已经一审法院委托司法鉴定的结论证明损失情况。八局四公司在明知天成大厦已经由润德集团竞买所得的情况下，继续查封案涉房屋，给润德集团造成损失;查封是依八局四公司申请进行，因此造成的损失应当由八局四公司承担;八局四公司称其与烟草公司的案件已申请再审，但最高人民法院(2013)民申字第1614号民事裁定书驳回了八局四公司的再审申请。此外，将被查封财产由天成大厦变更为润德大厦减少了八局四公司应当承担的经济损失，且民事诉讼法明确规定因保全错误造成损失的，应当赔偿。综上，一审判决关于八局四公司保全申请错误的认定正确，但其他方面的认定存在严重错误，适用法律不当，润德集团损失事实清楚、法律依据确凿，八局四公司和八局大连公司抗辩理由不能成立，一审判决应予撤销，依法改判或发回重审。
八局四公司和八局大连公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审认定的基本事实属实。
另查明，2007年11月5日，北京力天大诚国际拍卖有限公司刊登于《大连日报》的《天成大厦拍卖公告》载明：我公司接受委托，定于2007年11月13日上午10时整在大连市新开路78号豫园商务酒店二楼会议室公开拍卖位于大连市西岗区新开路9号的天成大厦(在建工程)，包括房屋建筑物、附属设备及土地使用权。……该建筑目前主体结构及外装修已基本完成。
2007年11月19日，润德集团与拍卖公司签订《大连市拍卖成交确认书》，润德集团购买天成大厦的成交价为2.21亿元。
2010年1月15日，八局四公司向一审法院提出《关于大连市中级人民法院解除天成大厦被查封房屋的紧急致函》，不同意解除对天成大厦的查封，并提出该公司对天成大厦依法应享有工程款优先受偿权，如解除查封则优先受偿权无法实现，将会造成重大经济损失。 2013年11月18日，最高人民法院作出(2013)民申字第1614号民事裁定书，驳回了八局四公司对本院(2012)辽民一终字第146号民事判决的再审申请。
本院认为，在八局四公司与新中保公司、烟草公司建设工程施工合同纠纷一案中，人民法院依八局四公司的诉前财产保全申请，以及润德集团的申请，查封了润德集团所有的润德大厦，八局四公司在该诉讼中败诉，润德集团要求八局四公司赔偿润德大厦在被查封期间的损失，应当予以支持。八局大连公司承诺为八局四公司提出的该诉前财产保全申请提供担保，应当承担相应的民事责任，故润德集团要求八局大连公司就八局四公司的赔偿责任承担连带责任，应当予以支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第一百条第一款规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。八局四公司在其提起的要求新中保公司和烟草公司支付欠付工程款的诉讼中，人民法院依据八局四公司的申请，对其施工建设的天成大厦进行诉前财产保全，符合法律规定。八局四公司提出的该诉讼保全是人民法院依职权作出的抗辩主张不能成立。《民事诉讼法》第一百零五条规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。在八局四公司提起的诉讼中，其诉讼请求未得到
一、二审人民法院的支持，最高人民法院亦驳回了其对该案终审判决的再审申请，八局四公司在该诉讼中提出的财产保全的申请错误，其应承担赔偿被申请人因该财产保全所遭受的损失的责任。建设部《城市房屋租赁管理办法》第六条规定：有下列情形之一的房屋不得出租：
(一)未依法取得所有权证的;
(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;……润德大厦被人民法院查封，客观上影响了润德集团对外出租，影响了其财产权利的实现。《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》(法释(2005)11号，以下简称《解释》)规定：根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条(现行《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条)等法律规定，当事人申请财产保全错误造成案外人损失的，应当依法承担赔偿责任。润德集团以润德大厦替换了人民法院对天成大厦的查封，在八局四公司的诉讼请求未得到人民法院的支持后，作为案外人的润德集团要求八局四公司，以及作为该诉讼保全担保人的八局大连公司连带赔偿因申请诉讼保全错误而造成的润德大厦的损失，于法有据。《解释》中未对申请人应赔偿案外人因其申请财产保全错误而造成财产损失的情形作出限制性规定，八局四公司和八局大连公司提出的，在自愿、明知的情况下才能适用《解释》的抗辩主张不能成立。八局四公司主张，润德大厦在被查封期间处于装修状态，且未通过消防验收。即使八局四公司所主张的这一情况确实存在，在润德大厦的权利不受限制时，是可以消除的。八局四公司提出的润德大厦在被查封期间不具备使用条件的抗辩主张，本院不予支持。综上，一审判决认定润德集团要求八局四公司和八局大连公司承担诉前财产保全损害赔偿责任没有事实和法律依据而未予支持不妥，本院予以纠正。
关于八局四公司应当承担的赔偿责任。一审法院委托鉴定机构对润德大厦被查封的1090天期间的租金进行评估，总额为20，013，062元。八局四公司申请的诉前保全造成了润德集团的财产损失，应当承担赔偿责任。但是，确定八局四公司应当承担的赔偿责任，还应考虑如下因素：第一，润德大厦被人民法院查封系因润德集团的主动申请。八局四公司申请查封由其施工建设的天成大厦，润德集团则主张其为了减少损失，才以润德大厦替换人民法院对天成大厦的查封。润德集团系通过公开拍卖程序以2.21亿元的价格购得的还是在建工程的天成大厦，但在拍卖之后，天成大厦却依八局四公司的申请被人民法院查封。为完成天成大厦的后期建设、取得权属证书，以使天成大厦投入使用，进而在投入2.21亿元，甚至更多的财产之后在天成大厦取得收益，润德集团主动提出以润德大厦替换人民法院对天成大厦的查封。而八局四公司是天成大厦的建设单位，在人民法院以润德大厦替换对天成大厦的查封后，八局四公司提出了异议，认为人民法院解除对天成大厦的查封将会影响其优先受偿权的实现。第二，润德集团从未向人民法院提出对润德大厦的出租申请。虽然建设部和大连市的有关规定，被人民法院查封的房屋不得出租，但人民法院查封润德大厦后，并未禁止该大厦对外出租，润德集团欲出租润德大厦可以向查封该大厦的人民法院提出申请，润德集团怠于行使这一权利，其对润德大厦在被查封期间的损失亦承担相应的责任。第三，房屋租赁的市场风险。一审法院委托鉴定部门对润德大厦查封期间的租金进行了评估，结论为：润德大厦1-7层、9-11层及12层房屋，1090天的租金20，013，062元。但房屋租赁市场存在一定或然性，即使润德大厦未被人民法院查封，或该大厦的对外出租权利没有受限，该大厦自2009年12月被查封起，能否一直处于出租状态，该大厦被查封的房屋，能否全部处于出租状态，租金标准能否与评估结论中的租金标准一致，均存在诸多不确定的因素。综合以上因素，八局四公司应当承担的赔偿责任确定为一审期间鉴定部门对润德大厦被查封期间的租金的评估结论20，013，062元的60%较为适宜，即12，007，837元。
关于润德集团提出的八局四公司及八局大连公司还应承担润德大厦被查封期间租金相应利息的诉讼主张。根据《民事诉讼法》第一百零五条及《解释》的规定，申请诉讼保全错误，申请人应赔偿被申请人或相关案外人因保全所遭受的损失。本案中，润德集团主张其因润德大厦被查封而遭受了该大厦的租金损失，申请该诉讼保全及为该保全申请提供担保的八局四公司和八局大连公司应当予以赔偿，但润德集团所主张的该租金的利息，则不属于八局四公司和八局大连公司应当赔偿的损失。润德集团要求八局四公司和八局大连公司按照中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率的4倍，赔偿其自2010年1月14日起至支付之日止的租金利息的主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第
(二)项之规定，判决如下：
一、撤销大连市中级人民法院(2013)大民一初字第55号民事判决;
二、中国建筑第八工程局第四建筑公司于本判决生效之日起30日内赔偿润德集团有限公司租金损失12，007，837元;
三、中国建筑第八工程局有限公司大连分公司就上述赔偿责任承担连带责任;
四、驳回润德集团有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费141，866元，二审案件受理费141，866元，合计283，732元，润德集团有限公司负担113，492元，中国建筑第八工程局第四建筑公司和中国建筑第八工程局有限公司大连分公司负担170，240元。
本判决为终审判决。
审 判 长
潘志斌 审 判 员
赵碧涛 代理审判员
郝 宁 二〇一四年八月二十九日
书 记 员
刘 禹
(案例摘自中国裁判文书网http:///zgcpwsw/ln/ms/201411/t20141117_4154436.htm)
附：
1，《民事诉讼法》
第一百条 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。
人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
第一百零五条 申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。 2，《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》
(2005年7月4日最高人民法院审判委员会第1358次会议通过)
法释[2005]11号
近来，一些法院就当事人申请财产保全错误造成案外人损失引发的赔偿纠纷案件应如何适用法律问题请示我院。经研究，现解释如下：
根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条等法律规定，当事人申请财产保全错误造成案外人损失的，应当依法承担赔偿责任。
此复。
第四篇：财产保全申请错误被申请人可否提起反诉
财产保全申请错误被申请人可否提起反诉 ——浅谈反诉构成要件
曹力 北京市海淀区人民法院 上传时间:2007-5-31 浏览次数:1221 字体大小：大 中 小
案情简介
2000年5月，某煤炭公司因购销合同纠纷，向某县人民法院提起诉讼，要求某贸易公司支付煤款500万元并承担违约责任，同时向法院申请财产保全。在煤炭公司提供了担保的情况下，法院裁定查封了贸易公司煤炭2万余吨。在贸易公司提出管辖异议的情况下，2002年8月，法院将本案移送某市中级人民法院管辖。中院受理此案后，经煤炭公司申请继续对贸易公司的煤炭采取查封措施。贸易公司提起反诉，要求煤炭公司返还多付的货款，并赔偿因财产保全申请错误而给贸易公司造成的损失400万余元。
意见分歧
中院一审认定，煤炭公司应向贸易公司返还多付货款120万余元，但对于贸易公司要求煤炭公司赔偿因财产保全申请错误而造成的损失是否符合反诉要件，双方当事人展开了激烈的辩论。
煤炭公司认为，贸易公司所主张的财产保全申请错误而引起的损害赔偿之诉，与本诉之间不是同一法律关系，不属同一案由，不符合民诉法关于反诉构成要件的规定，两诉间既无法律上的关联性也没有事实上的关联性，所以不能合并审理。
贸易公司则认为，煤炭公司基于本诉而向受诉法院申请财产保全，且法院已明确认定煤炭公司应向贸易公司返还多付的货款，表明其申请财产保全是错误的，根据民诉法第九十六条财产保全“申请错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失”之规定，煤炭公司应向贸易公司承担赔偿责任。如果煤炭公司不提起本诉，就不会对贸易采取保全措施从而造成贸易公司的损失，因此该赔偿责任与煤炭公司在本诉中实施的诉讼行为间具有事实上的牵连性，应当合并审理。
法理分析
反诉是从罗马法中的“抵销抗辩”演化而来的一种诉讼制度，是指在已经开始的民事诉讼中，本诉的被告以本诉的原告为被告所提出的旨在抵销、吞并或排斥其诉讼请求的独立的反请求。关于构成反诉的要件，除要具备起诉的一般条件外，还要符合以下几个方面的特殊条件要求：1.反诉主体要求。我国和大陆法系均要求反诉的原告应当是本诉的被告，反诉的被告应当是本诉的原告。值得注意的是，适当地扩大或放宽对反诉当事人的限制已越来越成为大陆法系学者们的共识。2.反诉管辖法院的要求。反诉管辖法院只能是受理本诉的法院，且不能违反法律对级别管辖和专属管辖的规定。3.反诉程序上的要求。反诉与本诉应当适用同种诉讼程序，如果本诉适用普通程序而反诉适用特殊程序，则不能合并审理。4.提出反诉的时间上要求。根据我国诉讼法律制度，反诉应当在本诉法庭辩论终结前提出，否则将不产生反诉的功效，不成立反诉。5.反诉与本诉要具有牵连性。如果反诉与本诉之间没有牵连性，就没有必要对两诉进行合并审理。本文讨论的案例能否合并审理，也取决于两诉间是否存在牵连性，因此有必要进一步探讨。
对于什么是牵连性，在我国尚无立法和理论上的定论。目前，我国关于牵连性问题的主流观点认为，反诉与本诉之间的牵连性只能表现为两者之间在事实上或法律上的联系。我国有学者认为，所谓“法律上的联系”，“法律上的牵连包括两者源于同一法律关系和两者源于相关联的法律关系”，前者好比原告要求交付标的物，被告则反诉请求支付价款;后者好比原告基于所有权而要求返还动产，被告则反诉请求确认其享有质权。所谓“事实上的牵连”，“指反诉与本诉的诉讼请求(或诉讼标的)或诉讼理由是基于同一案件事实、本诉与反诉的诉讼请求互不相容但属于同一目的、同一种类可以互相抵销等”。本案中，笔者认为，煤炭公司诉求贸易公司支付拖欠的货款，而贸易公司诉求煤炭公司返还多支付的货款，两诉即是“源于同一法律关系”;而贸易公司请求煤炭公司赔偿财产保全错误的损失，两者即是“源于相关联的法律关系”。
事实上，考虑到如何认定本诉与反诉间是否具备牵连性的困难，英美法系有些国家为适应诉讼的需要正在不断地弱化两者的牵连关系，从而促进对反诉制度的适用。美国民事诉讼法中设置了“强制性反诉”，要求只要符合“请求是基于对方当事人的请求标的相同交易或事件”就必须提起反诉，否则以后不得就该请求提起诉讼。不仅如此，英美法中还设置了“任意性反诉”，英国最高法院规则规定，任何诉讼的被告主张他对原告有请求权或有权对原告主张救济的，可以不提起分别的诉讼而提起反请求，该项请求或救济不问其成立的时间以及成立的方式;美国联邦地区民事诉讼规则规定，被告当事人有权自由选择提起与对方当事人诉讼请求事宜并非直接有关的反诉诉讼请求。从上述规定我们可以看到，鉴于反诉制度的合理内核和价值，它正在被更广泛的适用，我国也应如此。
最后，分析本案是否成立反诉，笔者认为还可以从反诉制度的立法本意来探究。反诉制度的法理基础，在于我国民诉法规定的“方便当事人行使诉讼权利”和“方便人民法院审理案件”的“两便原则”。而比照我国与英美法，反诉制度的立法初衷已不仅仅是抵销债权债务和保护诉讼权利平等，还在于反诉制度能够注重诉讼的经济效益，节约诉讼成本，能够避免法院作出相互矛盾的判决。强调反诉必须是与本诉具有事实或法律上联系的立法本意，笔者认为在于提高审判效率，防止本诉被告随意提起反诉从而增加审判难度和诉讼活动久拖不决。而本案中，只要法院能够认定贸易公司并未拖欠煤炭公司货款，则煤炭公司应当赔偿贸易公司煤炭被查封的损失，是自然而然的结论。也就是说，法院认定贸易公司要求赔偿煤炭被查封的损失属于反诉范围，与本诉合并审理，并未增加法院审理的难度。相反，在已经能够认定煤炭公司应当赔偿贸易公司损失的情况下，如果以贸易公司的该项请求不构成反诉为由，要求贸易公司另行起诉，则不仅浪费了诉讼资源，而且增加了当事人的诉讼成本，也违背了民诉法的“两便原则”。综上所述，贸易公司要求煤炭公司赔偿煤炭被查封的损失的请求能够成立反诉，法院应当依法支持该项请求。
来源：人民法院报
第五篇：财产损害赔偿纠纷案例
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财产损害赔偿纠纷案例
上诉人(原审被告)安徽省第七建筑工程有限公司(简称七建公司)，住所地：本市国强路317号。
法定代表人林秀才，该公司董事长。
委托代理人郑一鸣，安徽北正律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)刘嫒芳，女，1945年1月出生，汉族，蚌埠市第三人民医院退休医生，住本市建国路17号4栋2单元6楼11号。
委托代理人张慧燕，安徽南山松律师事务所律师。
委托代理人刘桂成，男，1938年12月出生，汉族，蚌埠市公路局退休干部，住址同刘嫒芳，系刘嫒芳丈夫。
上诉人安徽省第七建筑工程有限公司(以下简称七建公司)因与被上诉人刘嫒芳财产损害赔偿纠纷一案，因不服蚌埠市蚌山区人民法院(2003)蚌山民一初字第198号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安徽省第七建筑工程有限公司之委托代理人郑一鸣，被上诉人刘嫒芳及其委托代理人张慧燕、刘桂成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：七建公司承建的位于本市建国路体育路的第三人民医院商住楼工程，附近17米处为刘嫒芳居住的市第三人民医院七层老住宅楼(刘嫒芳住六楼)。2001年4月15日7点15分，七建公司施工使用的QTZ63型塔式起重机的吊臂突然从60多米高的主架上坠落，约40多米吊臂一头倾砸在刘嫒芳居住的住宅楼上的北侧。事故发生后，市有关部门组成专家组，对相关检测报告进行复检、勘查及论证，出具房屋安全鉴定意见书，结论为该房可以安全正常使用，但须对检测报告中认定的受损构件(部位)采取可靠加固维修措施。同年9月，市建委、卫生局召开受损住户代表会议，通报房 文章来源：中顾法律网 免费法律咨询3分钟100%回复
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屋鉴定结果，听取加固维修意见，因住户代表不接受鉴定结论而该楼至今未加固维修。
在案件审理期间，刘嫒芳提出申请，要求对其所有的本市建国路17号4栋2单元6楼11号房屋被砸的受损范围、程度及受损因果关系进行鉴定，七建公司亦有鉴定意愿。原审法院委托安徽省建筑工程质量检测站鉴定。其检测的刘嫒芳房屋破损现状为：
1、9-10/A-B顶板有一条平行A轴的直缝，缝宽约1.0~2.0mm，裂缝与予应力多孔板拼缝方向一致。
2、8-9/A-B楼面板、顶板均存在与多孔板拼缝平行的裂缝。
3、8-9/1/в-C楼面板跨中部位有一条与多孔板缝平行的裂缝。
4、9-10/B-C楼面板、顶板分别有3条和1条平行于多孔板拼缝的裂缝。
5、8-9/C墙处木窗及窗户罩被砸严重变形;窗下墙体上有水平裂缝，缝宽0.25~0.30mm;该墙粉刷层有较多的龟裂纹，且局部存在渗水痕迹。
6、8-9/1/в-C墙体、8/1/в-C墙体粉刷层有较多不规则裂缝，8-9/1/в-C墙圈梁下有水平向裂缝，缝宽0.4~1.0mm。两道墙体交接处有一条斜向裂缝，缝宽0.10~0.45mm，凿开粉刷层观察，接合处内部不密实，有空洞。
7、10/1/в-C墙体内侧面瓷砖有4道较长的水平向、斜向裂缝，最大缝宽约0.30mm。
8、9-10/2/в处木质隔墙向北严重倾斜;隔墙门边墙体粉刷层上有竖向裂缝，凿开搪粉层观察，搪粉层厚35mm，砖砌体上没有裂缝。
结论意见为：
1、该房8-9/C墙木窗及窗户罩严重变形，系2001年塔吊失事时碰撞所致;
2、墙体、楼面和顶板裂缝以及木质隔墙破损倾斜等的发生和发展与塔吊大臂碰撞有一定关系， 文章来源：中顾法律网 免费法律咨询3分钟100%回复
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即碰撞对破损状况的产生有不利影响。
原判认为，七建公司在从事对周围环境有高度危险的作业时发生事故损害了刘嫒芳的财产，应当对给刘嫒芳所造成的损失承担赔偿责任。故刘嫒芳要求恢复原状的诉讼请求，予以支持。其恢复原状的范围，应是刘嫒芳房屋的质量检测报告所列举的八项事实、刘嫒芳提供的照片及房屋安全鉴定书中涉及刘嫒芳房屋的相关部位的加固维修。要求刘嫒芳提供房屋被砸前原状的证据是不现实的，且本案属举证责任倒置，七建公司如能证明损害后果是刘嫒芳故意行为造成的，才不承担民事责任。故对七建公司关于刘嫒芳未提供恢复原状参照物的辩解意见不予采纳。据此判决：七建公司于判决生效后六十日内为刘嫒芳所有的本市建国路17号4栋2单元6楼11号房屋加固、维修、恢复原状;其加固、维修的范围应包括两份鉴定报告及相关照片涉及的刘嫒芳房屋的部位。案件受理费300元，其他诉讼费60元，送达费50元，鉴定费1000元，合计1410元，由七建公司负担。
宣判后，七建公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：
1、本案是财产损害赔偿，不属于高度危险作业发生的人身损害赔偿，不适用举证责任倒置。
2、被上诉人提供的鉴定报告只是说明塔吊大臂倾倒对其房屋破损状况有不利影响，并未肯定被上诉人所诉房屋裂缝就是塔吊大臂碰撞所致。现有证据不能证明塔吊大臂碰撞与被上诉人房屋受损状况之间具有因果关系。
3、被上诉人未提供证据证明受损部位状况的原状，原审判决上诉人为被上诉人房屋恢复原状没有依据。
4、被上诉人提供的安徽省建筑工程质量检测站对其房屋所做的检测报告与原房屋安全鉴定意见书没有本质区别，属于重复鉴定，该费用应由被上诉人负担。故原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人刘嫒芳辩称：七建公司从事高度危险作业时，塔吊大臂坠落碰撞被上诉人房屋，使被上诉人房屋的稳固性受到损害，七建公司理应为被上诉人恢复原状。请求二审驳回上诉，维持原判。
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经审理查明：对原判认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
另查明，七建公司对刘嫒芳窗户、遮阳棚、防盗窗被塔吊大臂砸坏并不能修复的事实表示无异议，本院对该事实予以确认。
本案争议事实为：安徽省建筑工程质量检测报告中关于建国路17号4栋2单元6楼11号刘嫒芳房屋检测的受损部位及结果是否系七建公司塔吊大臂倾倒碰撞所致?
结合双方当事人的陈述及所举证据，本院对上述争议事实作如下分析判断：
2001年4月15日7点15分，七建公司施工使用的起重机吊臂突然从60多米高的主架上坠落，吊臂一头倾砸在刘嫒芳所居住的七层住宅楼上的北侧。刘嫒芳主张，其屋顶、墙体及地面多处裂缝，窗户、遮阳棚、防盗窗被砸坏。为证明其房屋受损范围、受损程度及受损原因，刘嫒芳提出鉴定申请。安徽省建筑工程质量检测站出具检测报告，对检测的受损状况进行了描述，并分析了受损原因：
1、该房8-9/C墙木窗及窗户罩严重变形，系2001年塔吊失事时碰撞所致;
2、墙体、楼面和顶板裂缝以及木质隔墙破损倾斜等的发生和发展与塔吊大臂碰撞有一定关系，即碰撞对破损状况的产生有不利影响。七建公司质证认为，对该检测报告证据形式的真实性、合法性及关于受损部位受损状况的检测结果均无异议，但不能证明墙体、楼面及顶板裂缝即系塔吊大臂碰撞所致，故与本案不具有关联性。本院认为，安徽省建筑工程质量检测报告证明，塔吊大臂碰撞对刘嫒芳房屋受损状况的产生有不利影响，由此表明塔吊大臂碰撞与刘嫒芳房屋受损后果之间具有一定因果关系。虽然该报告关于房屋受损原因的表述未能肯定塔吊大臂碰撞是导致刘嫒芳房屋受损的唯一原因，但该种表述方式已足以说明塔吊碰撞与房屋受损之间存在法律上的因果联系。同时，双方当事人均认可刘嫒芳所居住之楼房系1986年左右交付使用，直至2001年被塔吊撞击之前，一直在正常使用，从生活常理判断，该楼房在未受到外力强烈作用的情况下，墙体、楼面及顶板产生裂缝的可能性是较小的;相反，在通常情况下，往 文章来源：中顾法律网 免费法律咨询3分钟100%回复
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往是由于受到外力的强烈作用，才有可能发生该房屋墙体、楼面及顶板产生裂缝的状况。而塔吊从高空坠落后对楼房的撞击力，无疑就是这种具有强烈作用的外力。因此，经安徽省建筑工程质量检测站检测的刘嫒芳房屋受损状况系因七建公司塔吊坠落撞击造成之事实的发生具有高度盖然性，本院应予认定。七建公司主张刘嫒芳房屋受损状况可能另有原因造成，但未提供证据证明，本院不予采信。
本院认为，本案系因高度危险作业引发的财产损害赔偿纠纷。依日常生活经验及安徽省建筑工程质量检测站的检测报告判断，七建公司塔吊大臂碰撞与刘嫒芳房屋受损状况之间存在因果关系的盖然性较大，刘嫒芳对该因果关系存在事实已尽其证明责任。七建公司诉讼中主张该因果关系不存在，依举证责任的一般分配原则，在刘嫒芳完成举证责任后，应由七建公司提供相反证据就该因果关系不存在的事实予以证明，但七建公司未提供证明该因果关系不存在的证据，故七建公司该项主张不能成立。刘嫒芳为证明其房屋所受损害事实及所受损害与塔吊大臂碰撞具有因果关系，向法院提出鉴定申请，该鉴定对象指向的是刘嫒芳居住的具体房屋，与其在本案中提出的诉讼请求具有法律上的关联，故申请该项鉴定系刘嫒芳对其诉讼权利的正当行使，不属于重复鉴定。依《民法通则》第一百二十三条规定，高度危险作业致人损害并不以致害人具有过错作为损害赔偿成立的构成要件，致害人只有在证明损害结果系由受害人故意造成的情况下，致害人才能免责。诉讼中，七建公司既未主张该项免责事由，亦未就该免责事由提供相关证据，故七建公司应对刘嫒芳房屋因塔吊大臂撞击所受损害依法承担民事责任。七建公司认为高度危险作业致人损害指的是致人身损害，并不包括财产损害，系对法律条文含义的错误理解，对该项上诉理由，本院不予采纳。民法关于恢复原状之责任承担方式的规定，在于对被损坏之财产恢复其原有的外观、性能、结构及功能，使其发挥原有的效用，以补偿受害人所受之损害。刘嫒芳房屋因塔吊大臂碰撞受损，刘嫒芳要求七建公司对其受损的构件及部位恢复原状，以使其达到安全居住的标准，该请求于法有据。刘嫒芳房屋所在之楼房系1986左右交付使用，用途系居住， 文章来源：中顾法律网 免费法律咨询3分钟100%回复
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从常理判断，住宅楼具有长期使用的属性，在正常使用期间，每一户房屋均应符合一般居民住宅的安全居住标准，此一事实，为一般社会公众所认知之事实，刘嫒芳不必举证证明。因刘嫒芳诉请之房屋原状内容，系就一般居民住宅的安全居住标准而言，故该项请求有充分的事实依据。七建公司关于刘嫒芳未提供证据证明房屋原状的上诉理由亦不能成立。另外，根据二审查明事实，刘嫒芳被砸坏之北屋窗户、防盗窗、遮阳棚已不具有修复价值，故可由七建公司采取更换之方式承担其民事责任。原判认定主要事实清楚，但判决七建公司对刘嫒芳房屋之木窗、防盗窗、遮阳棚予以恢复原状不当。其次，原判未对刘嫒芳受损之房屋恢复原状所应达到的标准予以确定亦有不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款
(二)、
(三)项之规定，判决如下：
一、撤销蚌山区人民法院(2003)蚌山民一初字第198号民事判决;
二、七建公司于本判决生效之日起六十日内完成对刘嫒芳所有的本市建国路17号4栋2单元6楼11号房屋的加固、维修、恢复原状，以使其在外观上达到一般居民住宅楼房的外观标准，在内部结构上达到一般居民住宅楼房的安全居住标准;其加固、维修的范围应包括两份鉴定报告及相关照片涉及的刘嫒芳房屋的部位。
三、七建公司于本判决生效之日起六十日内对刘嫒芳房屋北屋之木窗、防盗窗、遮阳棚予以更换。
原审诉讼费用之负担按原判执行。二审诉讼费1410元，由七建公司负担。
本判决系终审判决。
审判长葛继东
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代理审判员熊爱军
代理审判员张凯
二00四年十一月九日
书记员王磊