法官独立法律探讨论文范文第1篇
几年前，我们在《财经》“边缘”栏目里抨击了收容制度，我们指出，与自由迁徙一样，“流浪”，是一项基本人权，是伴随着思想自由和信仰自由的人身自由权利之一种。这里报道的“深圳八旬老人被收容”，与最近沸沸扬扬的“X事件”所引发的中国公民几乎全体一致的愤慨——由事件的严重的非正义性所引发的不赞同，属于同类案例。基于民意的“一致同意”（即百分之百通过）的判决，“收容制度”终于被废止。
但是，问题才刚刚被提出，我国司法制度的真正演变才刚刚开始。在“X事件”所引发的涉及广泛议题的讨论中，我们注意到下面两个议题的核心意义：（1）“恶法非法”问题。这实际上是针对在西方法理学与司法实践中长期占据主导地位的凯尔森（Hans Kelsen）－哈特（Herbert Hart）的“法学实证主义”，提出了实定法的“道德合法性”问题。这一问题既便在西方法学界，由于有了富勒（Lon Fuller）和哈特的那场著名论战，可以认为，始终处于法学家问题意识的焦点之内；（2）杨小凯讨论了“让宪法获得尊严”的若干根本途径，事实上提出了我国目前宪法的“政治合法性”问题。但是，鉴于中国的经济体制和政治体制改革应当而且必须保持某种程度的连续性，我们倾向于在承认目前宪法作为“实定法”的政治合法性这一前提下，探讨法律从“恶”到“良”的演化方式。这样一种演化的法学观点，不妨就叫做“演化法理学”吧。
承认宪法的政治合法性意味着，即便这部宪法已经被许多公民视为“有缺陷”，我们的立场是“坚持演化”，从而，一部“有缺陷”的宪法，能够在社会博弈中不断地被重新阐释和被修正，最终成为大多数公民认可的良法。
这样，我们的演化法理学的立场，在实际上与吴敬琏先生最近提出的“建立一个公开、透明、可问责的服务型政府”的倡议，就“程序公正”、“司法独立”、“政府效率”这三个方面的改善而言，是一致的。
法律的演化，众所周知，是特定时空的特定人群，在既有权力结构和权利结构的制约之内重复博弈的若干可能的均衡状态之间转化的过程。权利结构所界定的，是诸博弈参与者们关于生命、自由、财产等方面的相互之间利益的分享与义务的承担。权力结构所界定的，是博弈参与者们在权利结构界定的范围之外相互施加影响的程度。
显然，对于不同的时空点，上面描述的“社会博弈”很可能达到很不相同的均衡状态，从而在一国之内，法律的演化便导致了法律的“破碎”。即便在宪法层面上，全国公民已经达成了某种使得宪法具有“政治合法性”的道德共识，我们的讨论也依然要涉及所谓“司法效率”问题。
如我们在以前的“边缘”栏目里论述过的，法律的“效力（validity）”与法律的“效率（efficiency）”，来自两个完全不同的概念体系，只不过这两概念作为形容词的时候，其中文翻译常常对应着同一语词——“有效的”，于是导致了相当严重的学术混乱。
法律有效性在法理学论域里几乎与经济学所论的效率完全无关，但是，更深入的探讨告诉我们，一项法律的完全有效性，首先应当获得来自最高效力层阶的授权，其次应当获得立法科学所论的道德合法性，最后，还应当尽量降低执行成本，即满足经济学所论的有效性——“效率”。
对不同时空的社会博弈的不同均衡状态下同一法律的不同的解释，是当代社会的法律困境之一。假设法律体系在各个时空点具有相同的道德合法性和效力阶层的授权，那么，根据半个世纪以前已经证明了的“梯伯特定理”，我们大致能够推测：只要允许自由移民，从而形成不同社区之间的充分竞争，那么，竞争着的社区在各种可能均衡状态中，最终可能选择那个可以导致同一法律的共同解释的均衡状态。
法官独立法律探讨论文范文第2篇
【摘 要】 文章从高等教育成本分担与补偿理论入手，分析我国高校独立学院特别是江西省独立学院教育成本分担与补偿机制现状与问题，提出深化和完善教育成本分担与补偿机制的建议，包括加大政府对独立学院投入、引导社会捐赠、提高自身创造收入和融资能力、完善助学贷款和奖学金制度等，以促进高校独立学院健康发展。
【关键词】 独立学院; 教育成本; 成本分担; 补偿机制
一、引言
高等教育成本分担问题一直以来都是社会热点问题。高等教育成本分担理论由美国教育经济学家、纽约大学原校长约翰斯通（D. Bruce）于1986年第一次提出，而公共产品理论和高等教育成本分担理论为高等教育成本分担提供了依据和方法。从公共产品理论视角看，教育产品特别是高等教育产品，是介于公共产品和私人产品之间的准公共产品。我国高等学校在事业单位分类体制中属于公益二类，实行政府补助+个人付费准公共服务成本补偿机制，是一种私人物品价格补偿和社会公共物品税收价格补偿相结合的混合补偿机制。从高等教育成本分担理论视角看，高等教育是有投资、有收益的活动，应遵循收益原则、能力原则、效率原则三个原则。按照市场经济的公平性原则和机会均等性原则，政府或学生（家庭）所支付的教育成本应该和其从教育中所获得收益成正比;接受教育的人所支付的学费应根据他的支付能力来确定;国家投入到高等教育中的资源应得到最优化的配置，实现高等教育的规模效应，以达到收益—成本比的最大化。本文以分析我国高校独立学院教育成本分担与补偿机制现状为基础，探讨我国高校独立学院教育成本分担与补偿机制深化完善的相关建议。
二、高校独立学院教育成本分担与补偿机制现状分析
独立学院形成于1999年高校持续扩招背景下公办高校中以民办机制运行的二级学院，经历了独立学院的兴起（1999年至2003年）、确认和规范时期（2003年至2005年）、稳步发展时期（2005年至今）。2008年2月，教育部颁发了《独立学院设置与管理办法》（教育部令第26号），明确独立学院民办教育的身份及法律地位，规范独立学院办学活动，引导和促进独立学院健康发展。
目前独立学院教育成本分担与补偿机制主要有如下表现：
（一）高校独立学院教育财政补助水平低下
2012年我国财政性教育经费占GDP的比例第一次达到4%，具有里程碑的意义，但作为非义务教育阶段的高等学校的财政投入还是有较大缺口。其中公办高校财政拨款远远高于独立学院的水平，仅有部分地方政府对独立学院给予划拨土地优先权、追加招生计划指标、录取考试分数线的相对机动性等优惠政策。从2012年《中国教育经费统计年鉴》相关数据中得出：全国地方公办高校财政拨款占学校总收入的40%左右，而民办高校财政拨款只占学校总收入的7%左右。据对江西省的8所独立学院和8所公办高校的调研，2012年公办高校财政拨款占学校总收入的75%以上，而8所独立学院中，财政拨款占学校总收入仅10%～15%左右。江西省独立学院的财政拨款主要是专项拨款，指定用于学生的国家奖助学金、励志奖学金等。
（二）办学经费主要是学费收入，收费标准没有反映出差别性原则
从独立学院运行看，无论是前期靠母体高校发展起来，或是后期靠投资办学企业强势投入发展起来，其办学经费的主要来源是学费收入。从2012年《中国教育经费统计年鉴》的相关数据中得出：全国地方公办高校学杂费占学校总收入的20%左右，而民办高校学杂费占学校总收入的89%左右。目前江西省高校独立学院办学经费的主要来源是学生缴纳的学杂费。对江西的8所独立学院和8所公办高校的调研结果显示，2012年公办高校学费收入占学校总收入的15%～20%;而独立学院中，学费收入占学校总收入的75%～85%以上，并且各独立学院收费标准没有反映出差别性原则。独立学院的年平均日常运行成本根据学院类型、层次的不同会有很大的差别，但目前的学费标准却没有体现出这种差异，收费平均化。据调查，江西省多数高校独立学院生均每年的学费在8 000至10 000元左右，一些省属重点大学独立学院的学费与其他一般独立学院的学费并没区别，与学校的知名度也没有太大的关系。
（三）社会参与教育成本分担仍很不足
企业和社会各阶层人士对高校的成本分担在高等教育成本中所占比例仍显得不足。由于目前我国对高校的捐赠事业尚处于起步阶段，规模很小，对社会力量捐资高等教育没有针对性的税收优惠政策，社会力量捐资助学基本上不享受税收优惠，且表现出区域性差异，东南部和沿海地区的院校比中西部地区办学水平相当的院校接受的捐赠较多。通过2012年《中国教育经费统计年鉴》的相关数据统计得出：全国不管是地方公办高校还是民办高校的社会捐赠收入占学校总收入都不足3%，其中江苏省普通高校社会捐赠收入遥遥领先，达到8亿余元，而整个江西省则不到5 000万元。
（四）独立学院自身的社会服务收入占教育成本比重过小
目前我国高校独立学院仍处于发展初期，独立学院自身获得社会服务收入的能力还很弱，其自身分担成本在其经费来源中的比例还很小。通过2012年《中国教育经费统计年鉴》的相关数据统计得出：全国不管是地方公办高校还是民办高校的社会服务收入占学校总收入都不足1.5%，其中江苏省普通高校社会服务收入遥遥领先，达到1.7亿余元，而江西省才4 000余万元。我国独立学院自身获得服务收入还有很大的发展空间。
（五）教育成本补偿机制中配套的学生资助体系不完善
按江西省独立学院收费标准测算，一名学生读完四年制大学，约需支付学杂费及生活费8—10万元;而年均20 000元学杂费及生活费约为城镇居民年收入的81%（2012年城镇居民人均可支配收入为24 565元），是农村居民年收入的 252%（2012年农村居民人均纯收入7 917元），这样的收费标准，显然违背了高等教育成本分担的“能力支付”原则，远远超出了一般家庭的经济承受能力。目前通过学生资助体系包括“奖、贷、勤、减、免”五种资助形式来帮助贫困学生支付四年大学学杂费及生活费开支。以江西省某独立学院为例，国家奖助学金、励志奖学金、勤工俭学学生一般占在校生总数的23%，大学生应征入伍享受减免学费的学生占在校生总数比例还很小。这种资助体系下难以承担资助贫困学生的重任。另外，目前独立学院收费主要是以实时收费制为主，在独立学院中尚未推行具有延迟付费性质的助学贷款制度。学生资助贷款方式主要是生源地贷款，而目前独立学院的学生还不能享受国家助学贷款政策。
三、缓解独立学院教育成本分担与补偿机制现状的对策
（一）从国家财政层面，加大政府对独立学院的投入
目前政府对公办高校财政投入远高于民办高校，独立学院作为非营利民办高校，应促使政府加大对独立学院的财政资助。独立学院的成长具有公益属性，在高等教育大众化及缓解高等教育财政压力等方面作出了贡献，政府对独立学院肩负相应的财政责任。如在科研资助方面，独立学院教师应有申报课题的权利，与公办高校教师公平竞争，获取科研资助的机会;在学生资助方面，财政应对独立学院学生在各类奖助学金、助学贷款、学费减免等方面享受与公办高校学生同等的资助待遇等。根据国务院部署加快发展现代职业教育，引导一批普通本科高校向应用技术型高校转型的精神，财政应建立对独立学院的激励性支持体系，对职业教育方向办学绩效好、自主发展能力较强的独立学院进行财政投入倾斜。
（二）从社会层面，引导社会捐赠
在美国，社会组织、企业和私人对高校的捐赠成为美国高等教育重要的经费来源，且社会捐赠所分担的美国非营利高校的教育成本近年来稳步增加。而在我国特别是内陆省份，民办高等教育成本分担中社会捐赠所占比例很低，吸收社会捐赠应得到政府和高校的关注，获得更大的发展空间。
独立学院要设立专门的组织或机构（如：教育基金会），并安排专人负责，采用多样化社会捐赠类型吸引“潜在捐资者”（如：大学校友、企业财团、公司等），通过基金冠名权、校舍冠名权、企业直接买断学生人力资本，为其提供学费、奖学金或贷款，或者企业出于合理避税考虑对高校开展捐赠活动。应加强独立学院品牌建设，扩大学院在社会上的影响力，调动社会各界向独立学院捐赠的积极性。
（三）从独立学院层面，提高自身创造收入和融资能力
随着独立学院的发展，学院可以将人力与物力的资源优势运用起来，建立科技园，通过技术开发和转让，转化为经济资源，提高学院自身创造收入能力，解决一部分教育成本问题。
独立学院应积极拓展融资渠道，提升融资能力。2012年教育部颁发了《关于鼓励和引导民间资金进入教育领域促进民办教育健康发展的实施意见》，引导独立学院积极利用民间资本进行融资，总结国内上市公司投资民办高校等实践经验，使独立学院办学逐渐摆脱对学费的过度依赖。以江西省为例，2014年江西省已有5所独立学院与中航集团共青分公司、共青城市政府签定合作办学协议意向，大胆引进社会资本合作，建立共青大学城，深化办学体制、管理体制，改革运行机制，规范独立学院办学行为。
（四）从学生资助层面，完善助学贷款和奖学金制度
助学贷款和奖学金制度可以缓解贫困学生的上学压力。奖学金和助学金的来源由政府提供或通过社会捐赠或校友基金来支持。我国现行的高校独立学院应逐步建立“奖、贷、助、补、减”的多元化资助体系，改变独立学院的学生只能享受生源地贷款不能享受国家助学贷款政策，还应推行具有延迟付费性质的助学贷款制度。
从不同渠道完善独立学院教育成本分担和补偿机制，如在收费标准上体现差异性原则。按照公平性原则，依据不同类型独立学院、不同专业类别的培养成本、未来市场收益的差异探索实施差别收费制度，以期吸引更多的生源，如在教育成本管理上，培养和建立教职工的成本意识，打破长期以来教育不计成本的落后观念，树立现代大学成本管理观念，努力降低教育成本支出，促进独立学院健康发展。●
【参考文献】
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法官独立法律探讨论文范文第3篇
摘要：我国会计监管体系经历一系列演进，逐步走向以政府为主导的独立监管模式，然而政府监管毕竟存在着诸多弊端。本文认为，政府再监管应成为规范政府监管、提高会计信息质量的重要手段。
关键词：会计监管 会计监管体系 政府监管 缺陷 再监管
一、会计监管体系的构成
(一)单位内部的会计监督 《会计法》规定，各单位会计机构、会计人员对本单位实行会计监督。这一规定明确了单位内部会计监督的主体是会计机构、会计人员；会计监督的对象是本单位的各项经济活动；会计监督的手段是对本单位会计核算的全过程实行监督。由会计人员承担的单位内部会计监督，其主要任务是在单位领导人的领导下，通过对记账凭证的审查、财务收支的审核、会计账簿的登记、财务报告的编制等提供合法、真实、完整的会计信息，并保证财务会计活动和经济活动在法定范围之内。长期以来，单位内部会计监督一直在经济监督体系中承担重要使命，而且在促进经济活动依法进行等发面也确实发挥了积极作用。
(二)社会审计监督 是一种外部监督，是我国会计监督体系的重要补充。社会监督是以其特有的中介性和公证性而得到法律的认可，具有很强的权威性。会计工作的外部监督，主要是指由注册会计师依法承办的社会审计。从社会主义市场经济的发展要求看，注册会计师在社会经济活动中发挥重要的监督和服务作用。注册会计师依法并接受委托，对有关会计事项如财务报告进行审计并出具法律公证性的审计报告，以此为委托人和有关方面服务。注册会计师审计的基本对象，是被审计单位的财务会计资料，且其审计工作具有法律公证性，因此，其监督也是会计监督体系的重要内容之一。
(三)政府部门监督 政府会计监督指国家有关部门实施的会计监督，它是宏观层面上的会计监督形式，要对政府负责，主要包括财政监督、国家审计监督、税务监督及证券监管、银行监管、保险监管等监督形式。各种政府监督检查部门，所针对的单位、监督检查的目的和重点各不相同，但强调的都是对单位会计活动及会计资料的监督检查，都具有权威性和强制性。我国是社会主义市场经济，而且还处于初级阶段。这种政治制度和经济制度下，市场发育很不完善，很不规范，因此必然是中央集权，必须依靠行政手段来管理国家事务，当然包括会计监管工作。因此，在我国政府是会计监管的主导力量。
二、会计监管体系中政府监管的局限
(一)政府监管分散 衍生于国有资产的各种权利分散于政府各相应职能部门，这种多机构分割权能的体制主要弊端在于：个机构不能也不必对国有资本经营效果承担责任；容易出现所有权“越位”与“缺位”并存，各机构有权利但没有责任，可以抢者“管”企业，又可以再有问题时不“管”企业。在这种行政监管中，会计监管成为整个监管体系最主要的监管工具。部门本位主义时各种行政监管很难充分协调，会计监管不能融于市场。就我国现阶段会计监管主体而言，就存在财政部、证监会、审计署、行业协会等诸多监管主体，行政监管于专业监管并存。各个政府部门负有会计监管责任，往往是政出多门，相互扯皮。由于分工不明确，职责重复，实务中各自为政，导致重复监管，甚至在会计监管问题上相互冲突，弱化了政府监管的权威性和有效性。
(二)政府监管程序不够严密 一是在监管对象的选择上，大部分监管部门并没有一套科学方法或程序来确定，往往凭监管部门的主观印象而定，这样就容易出现某些行业或单位接连重复接受检查，某些行业或单位从未被检查过而成为检查盲点，造成一种不公平、不全面的状况。二是在日常监管过程中特别是在检查中，监管部门表现出的随意性更是普遍。对于政府监管部门来讲，检查是没有什么定量任务约束的，查多查少都不会对本单位产生太大的影响，只要在检查中发现少数问题，撰写一两篇有深度的调查报告，基本上就可以蒙混过关，所以大多数的监管部门从开始启动检查环节起就不严肃，对于违纪问题的反映也不够严谨。由于检查环节的相对封闭，检查人员在检查中发现并制作工作底稿的问题并一定就是全部反映在检查报告中的问题，这其中有的是由于检查人员未落实清楚而放弃的问题，也有的是被检查单位讲情或出于平衡考虑而放弃的。在这中间还极易出现“主观消极监督”的情形。三是对违纪问题定性的随意。有些检查组检查报告制作质量不高，对问题的定性欠周密考虑，有些措辞不够妥当，有些依据牵强附会，有些表述模糊不清，这些都给后续的审理和处理工作带来极大的不便。四是审理工作往往流于形式。审理人员一般都是没有参见检查过程的人员，对检查没有什么直接、感性的认识，仅仅是就检查资料审资料，通过对检查报告文字上的逻辑关系、数字间的勾稽关系的审核来判定检查是否表述清晰，通过对处理决定的格式、内容、依据的审核来判断定性是否准确、依据是否充分和严谨等。实际上，由于审理机制的相对缺乏，审理力景的不足与审理工作量的巨大之间的反差，使审理工作自始至终都流于形式。
(三)政府监管处罚落实不到位 一方面政府监管部门的处理处罚力度小。处理违纪问题难于检查发现问题，这基本上已成为监管部门之间的一种普遍共识。特别是在就地监管中，监管者与当地的各种利益协调成为监管部门领导不得不慎重考虑的因素，从而为公正处理处罚形成不小的障碍。而在对违法违纪事实的处理上，还存在着重经济处罚，轻行政、法律处罚；重对单位处罚，轻对责任人处罚；重内部处罚，轻轻外部公开处罚的问题。另一方面政府监管部门在处理决定的落实方面也不够到位。在执行处理决定时，经常会出现执行不到位的现象。慑于税法的威严，大多数被查单位将会对检查处理决定中的补税事宜落实到位，而对于其他处理决定意见却不尽关心。监管部门对于检查事项也往往是重检查结果，轻检查处理落实，把发现违纪问题而非通过发现问题改进企业会计管理水平作为工作的重心。基本上在处理决定下发后，检查工作便就此终结。对于被查单位是否进行了财务调整、对有关人员是否真正进行了行政处分、违规问题是否确实得到了纠正、企业在日后的会计工作中是否不再出现类似问题等关注较少。而基层监管部门的上级主管部门对于下级单位的监督工作也存在重检查过程轻后续工作的现象。
(四)政府监管手段过于单一 目前政府监管部门对企业会计的监管主要是利用检查手段，通过检查发现企业会计信息反映中存在的各种问题，这就使得监管主要表现为一种事后行为，对事后检查发现的问题进行处理处罚的确会对相关责任人和单位的经济利益造成一定的影响，形成威慑，但对违纪行为进行事后检查毕竟是一种补过行为，使监管显得相当被动，难以发挥国家行政监管宏观调控的作用。同时，仅靠检查这种单一的手段，政府行政日常监管工作难以开展，监管面会受到极大的限制，不仅所能检查的企业数、资金景只是“冰山一角”。而且日常监管的提前预警、及时纠错等功能也不能得到有效的发挥。
三、会计政府监管体系构建
(一)会计政府监管体系的主体 会计政府监管体系的主体包括以下方面：一是国家立法机关。全国人民代表大会及其常委会作为我国的国家权力机构，其首要职权就是修改宪法，监督宪法的实施，制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。很多与会
计监管相关的法规内容都体现在其制定、审议的有关经济法规或其他法规中。因此，国家立法机关应该是会计政府监管的一个重要主体，其权威性和至高无上的法律地位是毋庸置疑的。二是国务院会计监管工作委员会。作为全国人民代表大会领导下的、国务院的一个负责规范、协调全国会计政府监管工作的常设组织，其管理的列象是负责我国会计政府监管工作的政府机构和部门。国务院会计监管工作委员会的职能是按照法律规定，进一步明确各监管部门的监管职能范围，促进各监管部门之间的工作协调，在出现会计监管“缺位”或“空位”时，或部分部门的监管职能出现“越位”时进行及时调控，并在各监管职能部门的监管工作受到社会质疑的时候。还要对实际情况进行调查，并做出处理意见。三是财政部门。财政部门会计政府监管主体地位是由法律赋予的。财政部门在会计监管活动中主要承担的职责：负责会计监管规范的制定，具体包括制定会计准则、会计制度等；建立会计监管机构，组织实施会计监管。包括直接实施会计监管和授权有关机构实施会计监管，惩处会计活动中的违法者，保证会计秩序的规范运行。四是审计部门。审计部门也是会计监管主体的一个重要组成部分，它是辅助财政部门进行会计监管的中坚力量。审计部门代表国家对政府直接拥有财产的保管、经营等情况进行审计。在西方国家，政府审计主要是对政府部门和那些使用政府拨款机构的财务收支进行审查。由于我国长期以国有经济为主体，国有经济几乎延伸到社会经济的每个领域，审计部门有权对社会上所有使用国有资产的机构进行审计。审计部门主要执行审查政府机构和财政拨款单位的财务预算执行情况，还可利用国有资产代表权对企业财务报表进行审查或抽检，同时依法对社会审计进行监管。五是税务部门。税务部门是国家凭借行政权力向企业或个人征收税款的权力机构。税收作为国家财政收入的一种基本形式，有其固有的强制性、无偿性、固定性，税收的多少与企业生产经营情况、成本费用以及利润的高低有着直接关系，因此，税务部门必然要实施会计监管。六是人民银行。人民银行会计监管的对象，狭义上就是指各商业银行，广义上还应包括对人民银行内部有会计业务的部门和人民银行系统管辖行对所辖分支行及直属单位的会计监管。人民银行会计监管应在不同时期确定不同的侧重点。结合目前的经济形式以及会计监管中存在的问题，其监管的重点有：会计信息的真实性；内部控制制度的有效性；会计授权的适度性；结算纪律的严肃性。七是证券监管部门和保险监管部门。中国证券监督管理委员会(简称证监会)是国务院证券委员会对全国证券业和证券市场进行监督管理的执行机构。证监会作为证券市场上会计监管的最高行政机关，对进行信息欺诈的上市公司拥有进行处罚甚至将其驱逐出市场的权力。
(二)会计政府监管体系的客体 会计政府监管体系的客体主要有：一是会计信息。从理论上讲，如果每一理性的会计信息利益相关者都根据会计信息做出了对社会而言最合理的经济决策，就意味着全社会做出了最合理的经济决策，就可以取得社会福利的最大化，使社会资源得到最合理的配置，符合帕累托最优的实现条件。可以看出，会计信息对社会经济资源的引导作用，体现了高质量的会计信息有助于帕累托最优的实现。因此，将会计信息作为监管的客体是符合会计政府监管的最终目标的。二是会计人员。我国特殊的监管环境要求政府对会计人员实施有效的管理。虽然《中华人民共和国会计法》规定：从事会计工作的人员，必须取得会计从业资格证书；会计人员应当遵守职业道德，提高业务素质。但在实际工作中会计人员的专业技术水平和法律意识、道德观念仍没有达到《会计法》要求的标准，存在比较多的问题。从会计政府监管的最终目标来看，为了使政府最终能淡出市场，需要靠市场自身机制的健康发展，也必须要有高素质的会计人员作以保证。因此，在这之前的会计人员他律阶段，政府也应着力提高会计人员的业务水平、道德观念，来为最终的自律机制创造必要的条件。三是注册会计师。将注册会计师从广义的会计人员中分离出来，作为单独的监管客体进行监管，是由注册会计师职业的特殊性决定的。注册会计师作为社会中介机构执业者，独立、客观、公正地对会计信息进行审计工作，从某种程度上可以看作代替政府行使监督职能，完成保证会计信息质量的第一步，而政府对注册会计师进行监管时，则可以看作是对其监督工作的再监督。此外，注册会计师的职业团体注册会计师协会，作为民间团体也一样受到政府的管理。
(三)会计政府监管的基本原则会计政府监管的基本原则有：一是适度监管原则。从经济学的角度考虑，会计政府监管无论作为宏观活动或是微观活动都受到成本效益因素的制约。如果假设政府监管的收益体现为即定监管目标的实现程度，可以用监管带来的市场宏观环境改善程度、虚假会计信息减少程度、投资者投资信心的恢复程度、会计信息不对称性的改善程度来衡量。会计政府监管的成本主要包括监管机构设立和运行等各方面的消耗、制度转变而发生的相应成本、处理违规过程中造成的社会资源耗费、政府的机会成本等因素。在会计政府监管机制建立开始时，设置监管部门、拟定规章制度导致初始的监管成本较大而收效并不大；随着监管工作的开展，会计人员的业务水平和会计信息质量都得到提高，监管成本开始变小并在某点得到最大净收益，但继续发展，当监管部门冗余、职能重叠时，不但监管成本增加，而且被监管部门产生抵触情绪，监管的收益在减小，所以坚持适度的监管原则是有必要的。二是直接监管与间接监管相结合原则。直接监管是指政府直接制定法律、法规，设立专门的监管机构对会计工作进行规范管理；间接监管是指通过改变宏观环境、引导有效的行业自律或形成良好的经营管理等外部手段对会计工作、会计人员和会计信息进行影响。直接管理与间接管理相结合既有利于政府的宏观控制，又有利于各部门、各单位发挥自身的积极性和创造性。三是依法监管原则。我国是一个发展中的法制化国家，依法治国是我国的基本国策，加强会计政府监管工作也要坚持依法监管的原则。依法监管一方面要加强监管工作的法制建设，形成系统的、完善的会计监管法律、法规体系；另一方面要严格做到依法办事，有法必依、执法必严，尊重法律的公平性。四是中国特色、具体国情与国外成功经验相结合原则。在建立和发展我国会计政府监管工作过程中，对世界其他国家先进经验的借鉴是必要的。但在借鉴的同时，首先要坚持我国特有的社会主义市场经济特色，在保留我国已有的、行之有效的做法的基础上对其他国家的成功经验加以吸取，在吸取借鉴过程中还要注意对符合我国国情的内容才可以采纳，不能全盘照搬。
(四)会计政府监管的手段我国会计政府监管的实现手段可从以下方面进行：一是法律、法规体系。我国的会计法律、法规体系从纵向上看包括三个层次：全国人民代表大会通过并颁布的法律；国务院批准并颁布的行政法规；财政部门和证监会等政府职能机构授权颁布的规章和制度。法律、法规体系作为政府监管的实施手段，其作用体现在通过对监管客体进行最基本的道德规范和要求，实现主体的管理。这些层次约束的针对性不同，作为手段其起到的作用也不同，但应该看到三者又不是孤立的，他们在实现会计政府监管的过程中相互联系，共同发挥作用。但会计法律、法规体系中仍然存在着独立的规范间相互规定不协调、个别条例缺少可操作性等问题。因此，要不断地改进和完善会计法律、法规体系这一政府监管手段；协调各部门之间的关系，来保证会计政府监管的顺利实现。还需要说明的是，提高会计工作者的法律意识也是提高会计信息质量，保证法律、法规手段顺利完成的重要方面。二是会计信息市场。会计政府监管的会计信息市场实现手段是指，通过运用政治、文化背景，经济环境等方面因素的影响，在政府的宏观引导下建立起来的会计信息市场自身特有的规范力量，来对会计信息进行间接地约束，提高会计信息质量，从而达到实现会计政府监管的目的。以会计信息市场为手段实现政府监管的成本相对较小，而取得效果的范围则比较广泛。我国运用会计信息市场手段应集中完善证券市场，发挥证券市场上对高质量会计信息的自由竞争力量，这样做的结果是一举两得，即实现政府的管理职能，又促进了证券市场的发展。三是引导自律管理。引导行业自律是指在政府的引导和监督下，行业团体进行自律管理的管理模式。引导行业自律作为一种政府监管实现手段。最大限度地发挥了行业团体的自身优势，同时也实现了政府监管。
虽然我国目前会计监管效果不甚理想，只是因为我国政府监管模式还处于摸索阶段，还不成熟，缺乏经验，在执行过程中难免存在着一些弊端，所以并不能因此否认政府监管的导向。我国会计监督只是缺乏对监管者的有效监管。对监管者的监管缺失，一方面会导致不同监管者各自为政，降低监管效率，弱化会计监管的权威性和公信度；另一方面还会形成监管者与被监管者“合谋”，中介机构信息披露上上市公司一道与监管部门周旋，从而使监管和被监管的力量发生了很大变化，在专业水平上使监管者处于劣势，增加了其监管的难度。因此，必须实行政府再监管。我国监管者主要有作为政府机构的财政部和证监会，以及作为民间机构的会计师事务所及其行业协会。因此，再监管者必须具有更大的权威。笔者建议，在人大或其财经委员会下设立会计检查委员会，以充分体现权威性，并吸收信息使用者代表、信息提供者代表、信息提供者代表和信心鉴定者代表参与，同时结合我国证券市场的现状来完善法规体系，促使政府会计监管更有效的运行。
法官独立法律探讨论文范文第4篇
法官与律师是法律职业共同体最重要的组成部分，是法律职业共同体中不可或缺的两个主角。由于法律职业的原因，两者必然发生接触，形成一定的相互关系。作为法律职业共同体的成员，两者的关系本应是一种彼此尊重、平等合作、相对独立与互相监督的关系。然而，另人担忧的是有些律师为了寻求有利于自己一方当事人的裁判结果，对法官进行拉拢、贿赂;也有一些法官利用手中的“自由裁量权”贪赃枉法、徇私舞弊，办“关系案”、“人情案”和“金钱案”。这种现象的存在，严重损害了司法权威，败坏了法官和律师的形象，弱化了民众对法律的尊重和信任，造成了极为恶劣的社会影响。本文从法律职业共同体的角度上，结合最高人民法院与司法部联合发布的《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》，就法官与律师的相互关系、法官与律师的法律职业道德与伦理以及法官与律师的非正常关系的成因与规制等问题进行了评述。
关键词：法律职业共同体 法官 律师 职业道德
随着依法治国的逐步推进，司法改革的深入进行，法律人的作用日益彰显，法律职业共同体逐渐形成。在法律职业共同体中，法官与律师已被社会广泛认知。法律职业有别于其他的社会职业，它是基于公平、公正的立场将法律运用到具体的人和事。1尽管法官与律师均属法律职业共同体，但他们的法律职业的社会角色是不同。律师，具有民间性，是为社会提供法律服务的执业人员，兼有法律人和经济人双重身份，一方面律师要为客户提供法律服务，解决法律纠纷，维护社会正义;另一方面，律师以法律服务为谋生手段，通过提供法律服务获取经济利益，具有逐利性。法官，则是代表国家行使审判权，是“国家的法律工作者”，在职务行为中不能谋取任何经济利益，其惟一的目的是正确地认定事实和适用法律，实现社会正义。 因此，律师与法官作为法律共同体的成员，其特殊性表现在：律师的执业活动基于当事人的委托，其职业活动的种类与范围应当在当事人的委托范围之内;法官则是行使国家审判权的法律人，审判权的行使实质上是国家权利的行使，这是法官与律师法律职业的根本区别。另外，律师与其委托人之间是契约关系，双方是平等主体之间的民事法律关系，律师向委托人提供的产品是“法律服务”;法官则不同，其履行职务是在行使权力，权力的行使是基于特定法律事实的发生，并非基于当事人的委托，法官与当事人之间不是平等主体之间的民事法律关系。因此，法官审判活动不具有服务性，也就不具有有偿性。
然而，法官与律师毕竟是法律职业共同体最重要的组成部分，是法律职业共同体中不可或缺的两个主角。因此，由于法律职业的原因，两者必然发生接触，形成一定的相互关系。作为法律职业共同体的成员，两者的关系理应是一种彼此尊重、平等合作、相对独立与互相监督的良性互动关系。但是，从我国司法界的现状来看，有些法官与律师间却难以实现规范、有序的业务沟通;少数案件当事人及其委托的律师为了寻求有利于自己一方的裁判结果，违法对法官进行拉拢、贿赂;也有极少数法官利用手中的审判权力贪赃枉法、徇私舞弊，办“关系案”、“人情案”和“金钱案”。这种现象的存在，导致社会对司法公正、司法权威产生怀疑。特别是近年来出现的个别法官和律师串通，违反职业道德和纪律，损害了当事人利益，影响了司法公正，严重损害了司法权威，败坏了法官和律师的形象，弱化了民众对法律的尊重和信任，造成了极为恶劣的社会影响。近年来发生的法官违纪、违法审判乃至犯罪，大部分都是在与律师的关系上出了问题，法官与律师的关系问题已成为影响司法公正和权威的一个关键问题。
为了加强对法官和律师在诉讼活动中的职业纪律约束，规范法官和律师的相互关系，维护司法公正，2004年3月，最高人民法院与司法部联合发布了《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》(下称：<若干规定>)。《若干规定》共十七条，但全文一共用了25个“不得”，13个“应当”来详细规定律师和法官的行为，最具有眼球效果的条款有：第三条：“律师不得违反规定单方面会见法官”;第七条：“当事人委托的律师不得借法官或者近亲属婚丧喜庆事宜以赠礼品、金钱、有价证券等，不得向法官请客送礼、行贿或者指示诱导当事人送礼、行贿”;第八条：“法官不得要求或者暗示律师向当事人索取财物或者其他利益”等。那么，这一具有“高压线性”性质的《若干规定》能否被我们的法官和律师自觉地遵守与执行，全社会都在拭目以待。本文拟从法律职业共同体的角度上，就法官与律师的关系、法官与律师的法律职业道德与伦理，以及法官与律师不正当关系的成因与规制等问题进行探讨，并提出了若干建议:
一、法律职业共同体中的法官与律师
法律职业共同体的形成在西方是一个长达数百年的历程，而这一历程又是与三个因素相联系、相适应的。其一是与社会进步相关联。人类社会从神权统治、君权统治到民主政治的发展，从统治到社会治理的转变，推动了法律职业及法律职业共同体的形成和发展。其二是与经济社会的发展相关联。首先在资本主义生产方式中出现社会化大生产，使人们逐步认识到分工与协作在人类社会生活中的重要意义，并将此广泛运用在社会生活的各个方面。现代社会的高度专业化分工与更加密切的社会化协作的社会发展规律必然促使法律职业走上专业化的道路(从组织生产的角度看，实行专业化可提高效率，降低消耗，保证质量，大大提高规模效益)，促进法律从业人员形成一种高度专业化的独立职业。其三是与人力资本理论的完善与应用相关联。人力资本理论的产生，尤其是现代社会人力资源的合理开发和优化配置的理论，对包括法律职业在内的社会各行各业都产生了重大影响和积极作用，其结果是法律职业愈加合理完善，法律职业共同体愈加健全，逐步形成一整套独特的法律职业标志、法律职业意识、法律职业语言、法律职业知识、法律职业伦理、法律职业思维方式、法律职业共同的发
展背景、法律职业的行业组织以及法律职业在社会中形成独立的阶层。在这个阶层中存在着三类法律人，第一类为应用类法律人，主要是法律实践者，由法官、律师、检察官以及立法人员等组成;第二类为学术类法律人，主要是法律研究者，如法学教授、法学研究人员等;第三类为辅助类技术应用型法律人，如书记官、法律助理、司法秘书、司法执行人员、司法警察等人员。
本文所称法律职业共同体中的法律人，专指法官与律师。首先，律师与法官是法律的实践者，他们有着职业的共性。律师和法官大都需要有一定程度的法学教育背景，应具有一定的法律知识;律师和法官都以法律工作为职业，都在具体地运用法律，有着相对共同的法律的认知和法律思维习惯;法官与律师的最终职业目标，应该是为了维护司法公正，实现社会的公平与正义。 其次，律师是法官与当事人交流的桥梁。基于职业特性，律师必须深入到社会生活中，与社会公众保持密切的联系;而法官则需要与世俗社会保持适当距离，以实现独立、公正判案。律师就成为法官与当事人交流的媒介和桥梁。 再次，法官与律师事实上具有依赖性。法官是在双方律师为各自当事人追求法律的最大利益过程中，了解法律事实，正确适用法律，进而实现法律规定的正义内涵。因此，法官与律师具有依赖性，实质上属于一个利益共同体。
在以上法官与律师的三大关系中，“利益”是法官与律师关系中的核心要素。何谓利益?所谓利益，应该是一个人应该享有的和可以享有的有利于、有益于自己的物质的或精神的事物。这其中又有两个层面的内容：“应该享有”是从应然的、道德的角度，也即人权的角度而言的;而“可以享有”是从实然的、法律的角度，也即可以实现的法定权利的角度而言的。2 因此，法官与律师之间的“利益”关系正当与否，评判的标准只有两条——道德与法律。道德是规范法官与律师之间正当利益关系的支撑，法律是规范法官与律师之间正当利益的保障。当法官与律师“利益关系”超越法律职业的道德规范时，法律一定要让他们失去成本。
二、法官与律师的法律职业道德与伦理
人们大都认为，道德与伦理是一个东西。从两者在西方的词源涵义来说，确实如此。“道德”源于拉丁文“mos”,涵义为品性与习风;“伦理”则来源于希腊语“ethos”,涵义为品性与气凛以及风俗与习惯。所以道德与伦理在西方的词源含义相同，都是指人际行为应该如何的规范。然而，我国的道德与伦理则是部分与整体的关系，道德是部分，其涵义就是人际行为应该如何的规范;伦理是整体，其涵义除指人际行为应该如何的规范，还包括人际行为事实如何的规律。
3(一) 法官的伦理与道德规范评价
恩格斯讲过:“实际上，每一个阶级，甚至每一个行业，都各有各的道德。”4法官的职业道德是适应国家审判工作的实践需要而产生的一种特殊的社会意识形态和行为准则，是特定化而且升华了的社会道德与伦理。法院是维护社会正义的力量，法官是法律的守护者、实现者，因而法官职业道德标准应高于社会道德标准。由于法官的权力、职业以及群体的特殊性，决定了法官必须有良好的职业道德。法官权力的特殊性，表现在审判权的“三性”，即权威性、重大性和导向性上。权威性，是因为司法审判权是调节社会各种矛盾的最终裁判权。不论个人或单位，对生效的判决必须执行;重大性，是因为法官审判权的行使，可以剥夺一个人的生命，可以影响或改变一个人、一个家庭，甚至一个组织的命运;导向性，是因为法官审判权行使得的结果，是要体现社会的正义、导向和价值标准。职业的特殊性，表现在审判的独立性、中立性、公开性和程序性上。独立性，不仅审判活动要独立，而且要求法官独立思考，自主判断，不受任何个人或上司的非法干预;中立性，法官是处于居中裁判的位置，必须平等地对待双方当事人，不能偏袒一方，歧视另一方;公开性，是法院基本的诉讼原则，人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行，以公开促公正;程序性，程序公正是实现实体公正的保障。法官不能在“法律事实”以外寻求裁判的依据，而只有通过合法的法律程序所认定的事实才成其为“法律事实”。 事实上，法官的护法使命意味着法官只有通过程序公正实现实体正义。5 群体的特殊性，是因为法官是法律的化身和代言人，一定程度上也是国家形象的代言人，他们必须是社会的精英，应具有高于一般人的特殊资质。法官一方面要以娴熟的法律水平裁判案件，另一方面要以崇高的职业道德行使裁判职能。法官职业道德的崇高性，起码应表现在三个方面：
第一，法官自身应信仰法律和坚守法律。伯尔曼说过：“在法治社会中，法律必须被信仰，否则它形同虚设。”6这里指的是社会公众对法律的信仰，如果作为裁决者的法官自己都不信仰法律，任何要求公众信仰法律的想法都是荒谬的。19世纪美国著名的米勒法官曾经说过在西方法治社会中人们所熟知的一句话，“任何人都不得凌架于法律之上，所有政府官员都是法律的仆人，都有义务服从法律。”那么，对于法官来说，法官应该是法律最忠实的仆人，除了公平、善良地运用法律进行裁决外，没有任何别的选择。正如马克思所说：“法官除了法律就没有别的上司。”如果连作为“法律最忠实的仆人”的法官都不遵守法律，那么，我们的法律就犹如白纸一张。对此，培根曾说过：“世上的一切苦难之中，最大的苦难无过于枉法”，因为“一次不公正的裁决，其恶果甚至超过十次犯罪”。因为“犯罪虽是冒犯法律――好比污染了水流，而不公正的审判，则毁坏法律――好比污染了水源。”7 因此，法官在法官职业的岗位上使法律得到遵从和捍卫，这是法官首先应具备的品质。
第二，法官应格守职业操守，做到公正、平等地对待案件的每一方当事人。在审判活动中，法官应排除任何偏见，始终保持中立、超然的姿态，做到程序公正，实体公正，程序公正是实体公正的保障，真正使公正裁判所形成的价值判断逐渐融入社会价值体系。要实现司法公正，首先法官必须是公正的。如果只有公正的法律，没有公正的法官，司法公正就成了一句空话。公正是对法官最起码的要求，也是法官最高的精神境界。如果法官对恶意的一方当事人心怀偏私，那么对善意的另一方当事人来说，只能求助于上帝
重要的品德。当事人委托律师为自己提供法律服务，表明他在某一方面或某一事项存在困难，需要得到法律服务。当事人按照与律师事务所签订的法律服务合同，所付出的不仅是金钱，更多是对律师事务所和律师的信任。在市场经济的进行中，法律服务也是一种贸易，也必须是以等价交换和诚实信用为前提。对一名律师来讲，信用就是一种向当事人信守承诺的责任感;信用就是对自己提供的法律服务之后果负责的道德感。在市场经济发达的国家，人们会把律师视作一种神圣的职业，赋予律师维护基本人权，实现社会正义的职责。如日本《律师道德》第二条规定：“律师应注重名誉、维护信用，努力培养高尚的品德和精深的修养”。我国的《律师职业道德和执业纪律规范》第五条规定：“律师应当诚实守信，勤勉尽责，尽职尽责地维护委托人的合法利益”。事实上，无论是律师本人还是律师事务所，要生存，要发展，要在激烈的市场竞争中立于不败之地，必须诚实守信，信用是律师最重要的资本。1
2三、法官与律师非正常关系的成因与规制
尽管法官与律师的非正常关系是个别现象，但社会影响极为恶劣。笔者认为两者非正常关系形成的主要原因有：
1、 体制上的问题。中国司法不能独立。有些领导干部干预审判活动，习惯打招呼、批条子;律师为赢官司，也与当事人一起找领导打招呼，批条子。另外，一些法官认为：法官投入的劳动远远超出律师投入的劳动，但得到的却远远低于律师的收入，“同工”没有达到“同酬”，难免心态失衡。为此，用自己的权与律师或当事人的钱进行交易，来弥补失衡的心态。个别法官“下海”作律师，与法官“同事”立定“合作协议”实施“共同致富”等。
2、立法上的漏洞。由于立法上的缺陷，法律的保底性条款太多，使得我国法官的“自由裁量权”太大，因此律师为了打赢官司特别有兴趣用自己或当事人的钱与法官的权进行交易。律师明白，用钱与法官的权去交易，成本很低，收益却极大;法官也明白，用自己的权换取律师或当事人钱，风险极小。另外，我国的三大诉讼法中的回避制度，没有规定法官与律师的相互关系，它处在依法回避的盲区和边缘地带;我国没有陪审团制和三审终审制的制衡，法官行使权力受律师不当影响的风险相对大。
3、惩罚制度操作性差。在律师与法官的权钱交易中，律师行贿，法官受贿，大都被认为是道德的范畴;就好似医生收受病人的“红包”理所当然地被认为是“道德”的范畴。笔者认为这是对法律与道德的严重曲解。每一个法律人都明白，法是具有明确的表现形式，规定在一定条件下人们的权利与义务以及违反这种规定的制裁或补救措施。道德往往缺乏准确的、正式的表现形式，通常指人们应该做出或不应做出行为的一般原则。13显然，法官与律师的多数权钱交易关系主要是法律调整的范畴，而非道德调整的范畴。正是由于这种误导使得法官受贿与律师行贿，竟然成了家常便饭;即使犯了事，内部只要作一处理即了之。按照“最高人民法院关于严格执行《中华人民共和国法官法》有关惩戒制度的若干规定”(下称<若干规定>)，法官违反《若干规定》由法院的政治部门与监察部门办理。尽管我国《法官法》第32条列举了13种应受惩戒的行为，法官只要实施其中一种行为，就应当受警告、记过、记大过、降级、撤职、开除的处分，构成犯罪的，应依法追究刑事责任。 但是由于法院没有建立起有效的惩罚机制，也没有使这种惩罚机制贯彻下去的渠道，致使法官违法行为不能得到及时的预防与及制裁。
至于律师违法与法官建立不正当关系，《律师法》也有明确的禁止性规定与惩罚措施。按照《律师法》第44条规定的内容，律师“违反规定会见法官、检察官、仲裁员或者向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员请客送礼的，”由司法行政部门给予警告，情节严重的，给予停止执业三个月以上一年以下的处罚。但是，不知该条中的“规定”指的是什么，缺乏可操作性。《律师和律师事务所违法行为处罚办法》(下称 <惩罚办法>)第10条第2款规定，律师向法官、检察官、仲裁员或者其他有关工作人员行贿的，由司法行政机关给予吊销执业证书的处罚;有违法所得的，没收违法所得，可以并处罚款。该《惩罚办法》第15条规定：“司法行政机关、律师协会在查处律师、律师事务所违法行为过程中，认为其行为构成犯罪的，应当移送有关机关，依法追究其刑事责任。”按照该条的说法，律师违法行为是否构成犯罪，应先由司法行政机关和律师协会认定。如果司法行政机关或律师协会不认为律师的行为是构成犯罪，就可以不移交司法关部门，依法追究刑事责任。因此，由于《法官法》与《律师法》规定的过于原则，缺乏可操作性;加上没有专门的惩戒程序，特别是没有建立起一套对律师与法官不正当关系的认定与惩戒机制，导致对法官与律师关系中的违法与违纪的惩戒不规范，具有较多的“人治”色彩。
为规制法官和律师相互关系，切实维护司法公正，笔者提出如下建议：
1、建立一套“法官与律师相互关系的道德伦理体系”以及“法官与律师非正常关系的认定与惩罚机制。”
律师与法官的相互关系，尽管要靠市场经济下的律师与法官的法律职业道德规范来维持，但是在职业道德规范不足以调整律师与法官的非正常关系行为时，就要依靠一定的制度去约束律师与法官的非正常关系行为。笔者认为，建立一种“律师与法官非正常关系的惩罚制度”是不够的，关键是要形成一套使“惩罚制度”能执行下去的有效机制。对于那些违法进行交易的法官与律师，要加大其“建立非正常关系”的成本，使其不敢形成两者的非正常关系;在建立律师与法官惩罚制度的同时，也应考虑建立“律师与法官良性关系的激励机制”，使那些公正、诚信、博学、正义的律师和法官，因此而获得更大的利益。
2、法院应进行体制创新，律师事务所要完善产权制度。
法院的体制创新的重点是，法官制度的改革;法官制度的改革重点在于八个字：“选人用人、能上能下”，一定要在着八个字上进性创新。其中，前四个字的重点是“用人”，后四个字的重点是“能下。”同时，要建立法官与律师作为法律职业共同体的“执业禁止”制度，通常情况应禁止法官转行从事律师职业。“不提倡法
官转行当律师，或者在背后做中介，因为这对司法公正将是一个极大的冲击，也将对其他律师形成不公平的竞争，不符合司法的运行规律。”1
4律师事务所要完善产权制度。没有完善产权的经济是一个不讲信用的经济。因为产权制度就是使人们有一个稳定的、长期的、预期的制度。我国很多的合伙律师事务所的合伙人并没有把其他非合伙人视为是一个团队的伙伴，仅仅把他们看作是一种聘用关系。这就使得聘用律师的预期极不稳定，结果导致他们产生一种奇怪的积极性去追求短期利益，今天他违法向法官行贿，他并不担心明天会失去“饭碗”。反而，行贿法官可能赢得案子，赢得案子就有“收益”。有的合伙律师事务所的律师人手一本发票，在分摊了房租、水电费后全部装入个人腰包。所以，律师事务所一定要建立完善的产权制度，使律师在一个稳定的、长期的、预期的利益驱动下执业。
3、建立法官与律师非正常关系的公示制度。
有关部门能否考虑利用“中国律师网”与“人民法院网”现有的技术平台，建立一个技术先进、功能完善、运用灵活的“法官与律师非正常关系公示网”。凡是涉及律师在执业中贿赂法官、法官私自单方面会见当事人及其委托的律师，以及法官为当事人推荐、介绍律师作为其代理人、辩护人等行为的数据都可按照有关规定纳入“法官与律师非正常关系公示网”数据库，逐步建立“法官与律师非正常关系的公示制度”。当然，建立此类公示制度，一定要研究界定法官与律师非正常关系数据公开的范围、程序和时限等;同时还要认真研究界定法官与律师的个人隐私等，在公布这类数据的时候不能侵犯法官与律师的正当、合法权益。除此之外，还应设置有关制度，严惩提供虚假信息和数据的行为人。1
5期望以上建议能得到有关部门的重视，并能够予以采纳。我可以肯定地讲：这是来自社会的呼声，人们都在期待着，让法官与律师的关系永远在阳光下生存与发展。
注释：
1 张文显 《法理学》305页 高等教出版社 2003年。
2 刘作翔 《利益冲突的几个伦理问题》载《中国法学》2002年第二期。
3 王海明 《伦理学原理》66页 北京大学出版社 2001年。
4 《马克思恩格斯选集》第4卷，第236页。
5 陈兴良 《法官的护法使命》 人民法院报 2000年04月15日。
6 伯尔曼《法律与宗教》 三联1990年。
7 培根《论法律》，见何新译《培根人生论》216页、220页 陕西师范大学出版社 2002年。
8 参见美国《律师职业行为规则》5•4律师的职业独立。转引自青锋著:《美国律师制度》，中国法制出版社1995年版，第168-169页。
9 (法)色何勒———皮埃尔•拉格特、(英)帕特里克、拉登著、陈庚生等译:《西欧国家的律师制度》，吉林人民出版社1991年版，第157页。
10 参见日本《律师法》。
11 张绍明 《律师为何要行贿法官》 载《律师与法制》杂志2004年第8期。
12 王春晖 《中国律师应打造信用品牌》载 《中国律师》杂志 2002年 第10期。
13 沈宗灵 《法理学》 237页 高等教育出版社 2004年。
14肖扬 选自“中国法院网” 2004年6月3日。
15 王春晖 《建立“信用中国律师”的几点建议》载2002年《律师与法制》第9期。
作者简介：王春晖 教授，法学博士、营销学博士;中国发展战略研究所研究员、中国管理科学研究院研究员、清华大学访问学者
法官独立法律探讨论文范文第5篇
[摘 要]文章在肯定《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第45条进步的基础上，针对其不足，建议尽快出台司法解释设定排除被侵权人意思自治的标准，明确被侵权人意思自治的优先地位，折衷处理赔偿额度；在条件成熟时，适时修改法律，修正排除被告不可预见原则的判断标准，制定例外条款。
[关键词]涉外产品责任；法律适用；完善
2010年《法律适用法》制定并颁布实施，其第45条规定：“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”
一、《法律适用法》第45条的先进性
首先，司法、守法成本较低。一般而言，冲突规范可以规则和标准来表现。[1]本条“产品责任适用被侵权人经常居所地法律”是规则，“侵权行为适用与侵权案件有最密切联系的法律”是标准。鉴于新法已生效，本文仅讨论司法、守法成本。
从司法成本上看，法官对规则拿来即用，而标准则需法官运用大量专业知识、审判经验去判断。[2]而我国法官专业水平良莠不齐、自主决定权不大，运用“标准”不太现实的。从守法成本上，规则能保障当事人的预见性，降低守法成本，而模糊的“标准”，则使人们对行为后果的预见产生困难。综上，规则的成本相较而言较低。该条吸收了最密切联系原则但未直接表述为“适用与侵权行为事件及当事人有最密切联系的国家的法律”，而是规定具体的连接点，以规则体现原则，可见，我国立法不是盲目借鉴西方，而是结合国情灵活运用。
其次，确定性强又不失灵活性。各国的国际私法无一例外地需要处理好法律适用的确定性和灵活性之间的紧张关系。[3]该条选取了被侵权人经常居所地、主要营业地和损害发生地为连接点，可见其支配理论仍是“法域选择规则”。“法域选择规则”具有很强的可预见性。这些连接点无疑增强了产品责任法律适用的确定性，同时为弥补灵活性不够的缺点，新法未采取规定原则、标准的方式，而是通过增加连接点、制定多重连接点的方式来实现目的。
最后，立法理念、立法技术的现代化。该条双边冲突规则的使用体现了我国立法者开放和自信的心态，用更加客观和平等的眼光看待外国法。它吸收了有利于原告原则、最密切联系原则、独立原则、排除被告不可预见以及有限的意思自治原则，注重保护弱方当事人的权利的同时兼顾各方利益，是产品责任法律适用在立法理念上的一大进步。而以“经常居所地”、“损害发生地”为连接点，则顺应了国际发展趋势。
二、《法律适用法》第45条存在的不足
第一，被害人选择法律的实际效用小。[4]一般认为“被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”是通过意思自治的方式保护弱方当事人的体现。然而，单纯的意思自治未必有利于原告。首先，产品责任具有难以事前预料的特点，普通消费者在纠纷发生后没有专业指导的条件下能否有这个识别能力是值得怀疑的。其次，一旦被侵权人做出选择，便无条件地执行了吗？比如，损害发生地既不是被侵权人住所地又不是侵权人主营业地，只是消费者使用了某产品如服用药丸，在某个国家旅游途中发生侵权事件，当事人选择适用损害发生地法律，而适用该法律是否有利于原告亦无法分清，也仍坚持被侵权人的选择吗？由此可见，该条能否实现当事人意思自治、保护弱方当事人利益的目的是有疑问的。
第二，保护利益不平衡，对侵权人的权益重视不足。现代社会中消费者主动前往外国消费的现象日益普遍，经营者被动地提供服务，要求经营者预见各地消费者的交易风险成本相当大，为公平起见，适用经营者所在地法律可更好地平衡双方当事人利益。“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”，可理解：当被侵权人主动前往经营者所在地的国家购买产品时（即侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的），适用被侵权人主营业地或者损害发生地法律；当被侵权人被动地在经常居所地购买产品的（当侵权人在被侵权人经常居所地有从事相关经营活动的），适用被侵权人经常居所地的法律。可见，该条已有体现通过对主动消费者和被动消费者法律适用相区分来保护经营者的这一趋势。但假设主营业地在A国的侵权人虽在被侵权人经常居所地B国从事经营，但被侵权人到C国购买产品，在C国或D国发生侵权，此时，在被侵权人没有选择法律适用的条件下，是否仍应该适用被侵权人经常居所地B国的法律就值得探讨：A国的侵权人虽在被侵权人经常居所地B国从事相关活动，但要预见跟一个主动前去C国交易的外国人的交易风险恐怕困难。“法律不强人所难”，故把侵权人是否有在被侵权人经常居所地经营作为一个划分经营者是否应当预见交易风险的标准是不合理的。
此外，在产品责任中，经营者并不总是强势的一方。如在一些空难中，航空公司虽资金实力雄厚，但它们也是受害方。该条体现了保护弱方当事人的利益，但却只倾向于消费者，而没有想到在某些案件中，经营者也可能是弱方。
第三，一定条件下侵权人主营业地与损害发生地法律竞相适用。《法律适用法》第45条以适用被害人经常居住地法律为一般规则，以侵权人主营业地、损害发生地法律为补充，然而“被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”应当如何理解呢？
首先，“被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的”和“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的”两者是什么关系？从语言结构上是并列关系，但若两者确是同一顺序，将导致两者竞相适用，进而导致侵权人主营业地和损害发生地法律竞相适用的后果。然后，“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”在同一条件下规定了两个连接点，又应如何确定？如由被侵权人来选择，违背了“排除被告不可预见原则”，如由法院来选择，可能延续了法院适用本国法的偏好。最后，当“侵权人在被侵人经常居所地没有从事相关经营活动的”产品责任，适用被侵权人经常居所地、侵权人主营业地或损害发生地三者之一？ 综上，该条虽然有简化了的“层叠体系”的影子，但其语言逻辑性不够强，造成误读的可能性大，加大当事人理解的难度。
三、完善《法律适用法》第45条的建议
现阶段最高人民法院应当针对《法律适用法》第45条存在的一些问题尽快出台司法解释，并最终在条件成熟时由立法机关适时修正法律。具体建议如下：
第一，明确规定意思自治的优先地位。主要明确“被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”规定中被侵权人意思自治的规定与排除侵权人不可预见的规定的适用顺序，从而明确当被侵权人没有选择法律时，“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的”，法院则“适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”。
第二，设立一定标准排除被侵权人的意思自治。可借鉴德国的相关做法在司法解释中规定，若在诉讼请求中出现：1.赔偿根本上远远低于经常居所地的法律的保护标准的、或者远远高于经常居所地的法律的保护标准的；2.违背被侵权人经常居所地强制性规定的，排除被侵权人所选择的法律的适用。
而当被侵权人没有选择法律时，“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的”，到底是适用侵权人主营业地的法律还是损害发生地法律仍可借鉴上文所提的排除被侵权人意思自治的做法，规定先适用侵权人主营业地法（因为该规定的立法原意就是要排除被告不可预见因素，故优先适用侵权人熟悉的法律即侵权人主营业地法符合立法原意），当在诉讼中出现：（1）赔偿根本上远远低于被侵权人经常居所地的法律的保护标准的、或者远远高于被侵权人经常居所地的法律的保护标准的；（2）违背被侵权人经常居所地强制性规定的，排除该国法律的适用，适用损害发生地国家的法律。由此，在现有法律框架内促进双方利益平衡。
第三，关于赔偿额的处理。德国法律规定在跨国侵权中的排除条款，即：“诉讼请求如果出现下列情形，则可免于适用上述规定：（1）赔偿根本上远远超出受害人所需要的适当赔偿；（2）明显出于对被害人进行适当赔偿之外的目的；”[5]我国可借鉴该做法，用来平衡双方当事人的利益，保障经营者尤其是发展中国家经营者的利益。可以规定：赔偿根本上远远超出受害人所需要的适当赔偿或者明显出于对被害人进行适当赔偿之外的目的的，应当折衷处理，按照被侵权人实际损失确定赔偿额。 “按照被侵权人实际损失确定赔偿额”体现了“损害填补原则”，注意到不同国家消费者因同样的损害所遭受的损失的不同，因此，按照被侵权人实际损失确定赔偿额，既是侵权人应当负起的最低的责任，又是维护其正当利益的利剑。
第四，关于“排除被告不可预见原则”的规定，《公约》确立了“产品取得地”这个连接点，并且在第7条制定预见可能性条款。我们可以借鉴《公约》的做法在条件成熟时修正法律： “若被侵权人经常居所地并非产品取得地的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”。由此，当被侵权人经常居所地也是产品取得地的，适用被侵权人经常居所地的法律，当被侵权人经常居所地不是产品取得地的，适用侵权人主营业地的法律或损害发生地的法律。这就要求消费者前往他国购物时要适当了解产品造成的损害的风险，要求经营者在处于被动地位时预见本国法基础上的交易风险即可，适当加重消费者的义务，相应减轻经营者的责任，使双方在预见性这个利益上趋于平衡。
第五，需要制定例外条款，引入最密切联系原则理论，以增强法律的灵活性，保证复杂产品责任案件中的个案公正。当《法律适用法》在实践中慢慢成熟、法官素质提高以及经济条件适应的情况下，引入最密切联系原则，制定一个例外条款是必要的。而为了限制法院的自由裁量权，可以参考美国的做法列举一些需要考虑的因素来确定最密切联系地。
[参考文献]
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[4]霍政欣.涉外侵权之债的法律适用——“7、23甬温线特别重大铁路交通事故”中外籍伤亡乘客的赔偿为视角.法商研究.2011.6.
[5]黄进，何其生，萧凯编.国际私法：案例与资料.北京：法律出版社.2004 498.
[作者简介]陈泓漪，中山大学法学院。
法官独立法律探讨论文范文第6篇
【摘要】 随着移动互联网的发展，涉及网络领域的犯罪数量倍增，由于互联网的虚拟性、隐蔽性等特点，导致传统的刑法理论及规则在司法实践中的运用和认定存在颇多困境。针对这些问题，本文试图从完善部分法条的罪状描述、入罪标准、刑罚种类的设置等方面进行分析，为网络犯罪法律适用、的完善路径上提出一些有益的建议。
【关键词】 网络犯罪 网络帮助行为 困境解析 完善路径
一、涉网络犯罪案件的范围界定和特征解读
（一）网络犯罪案件概念和范围的界定
随着互联网的发展，涉网络犯罪犯罪案件也日益增多。司法实践中也急需要明确界定网络犯罪案件的范围。2014年5月4日，最高人民法院、最高人民检察院及公安部颁布了《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼法程序若干问题的意见》[1]，该意见将司法实践中的网络犯罪案件的范围界定为以下几种：1.危害计算机系统安全的犯罪;2.通过计算机信息系统安全实施的盗窃、诈骗、敲诈勒索等犯罪案件;3.在网络上发布信息或者设立主要用于实施犯罪活动的网站、通讯群组、针对或者组织、教唆、帮助不特定多数人实施的犯罪案件;4.主要犯罪行为在网络上实施的其他案件。通过上述分析可知，我国法律规定的网络犯罪，即指以网络为对象、或者利用计算机（网络）为工具或者空间实施的其他犯罪，或为帮助实施以计算机（网络）为对象、工具、空间的犯罪而实施的其他犯罪行为的总称。
（二）我国网络犯罪的特征解读
司法实践中涉网络犯罪案件有以下几个特点：
1.网络犯罪案件增长明显，类型多样化
网络犯罪案件数量总体上呈增长的态势，类型趋于多样化，具体分析如下：一是将网络作为侵害对象的纯正的技术型犯罪有所增加，但整体所占比例小。该类犯罪技术性最强，不易侦破，危害性也最大。二是非以牟利为目的网络犯罪案件也占有较少的比例，如编造虚假恐怖信息罪、偷越国境罪等;三是以牟取非法利益为目的将网络作为实施犯罪行为工具的传统犯罪的案件占了大多数且增速较快，涉及盗窃、诽谤、诈骗、非法买卖、非法营销等各类传统犯罪，这类犯罪在网络环境下还不断异化出新的表现形式[2]。
2.犯罪动机具有牟利性，职业黑客常见
通过案件类型的分析可以看出，近年来网络犯罪案件的牟利性动机越来越凸显。拥有相关技术的犯罪分子可以通过出售、提供程序、技术等传授给没有计算机相关技术能力的犯罪人实施犯罪行为。网络平台知识的开放性和共享性也使得有牟利动机的非专业人群可以通过下载学习来掌握计算机程序使用技术，这就为网络黑客的大量滋生提供了条件。
二、我国网络犯罪法律规制的现状
2010年，两高一部出台了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干意见》，该意见针对日益严重的网络赌博行为，从案件管辖、主观认定标准到定罪量刑等方面完善了网络赌博犯罪的法律适用。2013年，两高联合出台《关于利用信息网络事实诽谤等刑事案件使用法律若干问题的解释》，该解释对诽谤罪、敲诈勒索罪、非法经营罪、寻衅滋事罪这四类传统犯罪行为从网络环境下的新型表现型形式明确了新的量刑意见。2014年两高一部出台《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》，该意见从法律上界定了网络犯罪案件的范围，并对网络案件管辖、取证方面的内容做出了特别规定。2016年，两高一部出台《关于办理刑事案件手机提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，该规定在电子数据的收集、提取和审查等方面的规定做出进一步完善。
以上不難看出，我国刑法对信息网络犯罪相关的规定虽然一直在完善，但仍然属于较为笼统概括，在实践方面针对性的指导较弱。
三、网络犯罪当中司法实践的困境解析
（一）网络犯罪隐蔽性强、取证难，涉案人员和犯罪数额难以确定
互联网具有隐蔽性和虚拟性，犯罪分通过隐藏身份借助互联网实施犯罪，往往物证书证较少，网络犯罪案件认定主要依赖电子数据。而电子证据具有易被篡改、删除、复制等特点，取证和保管环节也不同于传统证据，从而导致电子证据在真实性、关联性、合法性上受到巨大挑战[3]。如北京海淀区法院2016年审结的涉嫌传播淫秽物品牟利罪的“快播案”中[4]，控辩双方就检察院方面提交的电子证据在提取和保管方面是否具有合法性、关联性等问题展开激烈辩论。电子证据的取证和保管环节的争议其实就是证据真实性问题，电子证据涉及原始数据是否完整、搜集提取过程是否有瑕疵等诸多专业技术性较强的问题，加大了证据认定和案件审理的难度。
（二）部分案件定性困难，定性难度较大
随着网络虚拟经济的发展，具有财产价值属性的网络产品不断涌现。从游戏ID、游戏装备、游戏金币等，这些网络虚拟产品有较大的商业价值，能够带来较为直观的经济利益，所以收到网络犯罪的侵害。然而由于传统刑法财产理论的限制，导致对网络虚拟财产的属性界定颇有争议：有理论认为虚拟财产具有较大的商业价值，可以带来直接的经济利益，应当认定为财产;有理论认为虚拟财产的本质就是计算机数据。属性认识的不同造成案件审理和法律适用的混乱。
（三）共同犯罪主观犯意和客观联络认定困难
传统的共犯认定，必须在犯罪阶段主观上有明确的犯意联络，以协调之间分工配合。而在网络犯罪中，犯罪分子之间通过网络进行联系，相互之间即便不认识任然能够达到犯罪目的，这就导致了犯意联络的明确性和共通性的弱化。同时，网络共同犯罪的参与和分工突破了传统共犯的明确性和固定性，出现聚集性和随机性的特点，使得传统理论上的实行行为和帮助行为不易区分[5]。
（四）部分新增罪名缺乏具体解释
《刑法》增设的部分罪名入罪条件不够明确，又缺乏配套解释，司法实践当中容易出现争议，导致这部分法条使用率不高，有悖立法原则。例如《刑法》286条之一【拒不履行信息网络安全管理义务罪】规定：网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。首先，该罪主体是网络服务提供者，那么如何认定网络服务提供者是一个颇具争议的点，是具有法人资格组织机构，还是非法人组织或是个人都可以成为本罪的主体？其次，经监管部门责令改正而拒不改正的是构成该罪的要件之一，那么监管部门是指哪些部门？是否有级别限制？应当采取如何措施才能算是拒不改正？这些在法律都需要有进一步明确。
四、完善网络犯罪法律的建议
（一）完善相关网络犯罪司法解释
传统刑法理论对虚拟财产的属性界定模糊，不足以适应新经济形势下虚拟财产的保护。且新增的部分罪名对罪状的描述不够细致准确，这导致了司法实践当中罪名的适用困难较大，因此需要通过司法解释对相关的概念及法律术语作出进一步完善。
第一，应适当扩大财产的的界定范围。将具有重大经济价值的虚拟财产界定为受刑法保护的财产范围内，但并非所有虚拟财产都可以成为财产，而是能直接带来较大经济效益的虚拟产品，且具有一定的人身专属性的财产。
第二，应进一步完善相关法律术语，明确主体范围及入罪要件。如前文所述，《刑法》第286條之一的“拒不履行信息网络安全义务罪”，应当对该罪名的主体“网络服务提供者”的概念范围进一步完善和明确;另外，该罪所提及的监管部门的种类有具体的分类，且有一个最低行政级别的规定。
（二）丰富刑罚的种类
我国刑法对于网络犯罪采取的重要打击类型是自由行，而对于财产刑和资格刑缺乏重视。大部分网络犯罪都是以牟取非法利益为目的，因此有必要在刑罚中加入财产刑和资格刑的设置，在自由刑为主的同时辅助以财产刑和资格刑可以对打击网络犯罪产生更好的效果。财产刑主要就是罚金等，不必赘言。资格刑是指在特定时间内不允许犯罪分子从事特定的相关职业。对于那些从事犯罪情节较为严重的犯罪分子，通过限制其参与该相关职业，对发挥刑法的一般预防和特殊预防的作用都有极大帮助。
（三）加大刑法的处罚力度
我国关于信息网络犯罪设置的刑罚力度总体偏低。刑罚处罚力度偏轻，在一定程度上会降低犯罪成本，导致纵容犯罪的发生。罪责刑相适应是刑罚的基本原则，犯罪行为的危害性关系到量刑的轻重，因此有必要加大网络犯罪的刑事处罚力度，做到罪责刑相适应。比如，《刑法》第285条非法侵入计算机信息系统罪，该罪名涉及安全领域，如果国家计算机信息系统被入侵破坏，则会带来巨大的隐患，但该罪的刑期只有三年以下，因此需要加强重点领域保护，对部分涉及重点领域的罪名提升其量刑幅度，从而加大对该方面的保护。
五、结束语
信息化社会的不断发展致使网络犯罪产生新形势新变化，是对现有法律制度的机遇挑战，面对法律规范的缺位和社会危害性的不断增长的现状，立足于当下社会的现实条件出发，完善相关概念及法律术语的司法解释，使之能与当下新的网络犯罪相适应，满足刑法罪责刑相适应原则，是一种较为灵活的解决当下网络犯罪问题的方法。另外，应当采取多样的打击治理方式，重点领域采取较为严苛的刑罚方式，这样才能做到标本兼治，打造一个安全和谐的网络环境。
参 考 文 献
[1]最高人民法院《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼法程序若干问题的意见》，http//www.court.gov.cn.
[2] 游涛，杨茜.网络犯罪实证分析[J].法律适用，2017（17）：85-91.
[3]胡勇强.基于虚实空间交互的网络犯罪侦查新模式及其意义[J].武汉理工大学学报（社会科学版），2020，33（06）：66-72.
[4]王志刚.从“快播案”看当前电子数据运用困境[J].法制研究，2016.
[5]史栋，杜红全.试论网络犯罪中的几个问题[J].经济论坛，2012（09）：174-176.
作者单位：张翔昱 河北工程大学
作者简介：张翔昱（199210），男，汉族，河南信阳市人，法学硕士在读，研究方向：诉讼法学。