不动产物权范文第1篇
一、特殊动产的概念及主要特点
( 一) 特殊动产的概念
在我国的《物权法》等法律制度中, 具有一定经济价值、使用用途的物被划分为动产和不动产两种类型。其中, 动产是指能够移动而不损害其经济用途和经济价值的物, 包括金钱、有价值的物品等等。而与之相对的则是不动产。区别动产与不动产的关键是交付权的变更得失, 动产属于交付主义范畴, 即以所有权交付作为标准, 而不动产则属于登记范畴, 需要经过一系列登记认定程序确定其所有权。
将动产再次划分为一般动产和特殊动产, 则是学术界的观点。关于特殊动产的认定和划分标准, 学术界尚存争议, 部分学者采取了“物理形态说”, 即将在物理形态上与不动产和一般动产不同的不动产, 都可以作为特殊动产。还有部分学者提出了“登记标准说”, 即认为应将物权的不同登记方法作为区别一般动产与特殊动产的标准, 凡是采取登记式的动产都属于特殊动产。另有部分学者将物的价值作为划分标准, 认为特殊动产大都价值较高, 交易不频繁, 为保护交易安全, 运用了不动产交易的模式, 这类特殊动产也可以成为准不动产。
笔者认为, 上述观点均有不甚完善之处, 应将上述观点加以有机融合, 方能够准确涵盖特殊动产的含义。凡因价值巨大而在理论上将其视为不动产, 在物权变动方面实行不动产的规则的动产可将其称之为“特殊动产”。以我国现行法律的规定, 可以归入理论研究意义上的特殊动产主要是指船舶、航空器、汽车等交通工具。
( 二) 特殊动产的主要特点
特殊动产作为动产的类型之一, 主要具有下列几方面特点:
一是本质上属于动产范畴。特殊动产从属于法律规定的动产范畴, 这是一个不容争辩的事实。这也就意味着, 虽然特殊动产与一般动产相比具有一定的区别, 但是其在本质上依然符合可移动、具有经济价值和使用价值等动产的一般性规律和特点。
二是具有自身鲜明的特点。之所以称为“特殊动产”, 就是由于其与一般动产具有显著的区别和不同。首先, 特殊动产与一般动产在物权变更方式上存在不同, 一般动产以交付为变更方式, 而特殊动产则大都以登记作为变更方式。其次, 特殊动产与一般动产在物理形态上具有显著区别, 特殊动产的体积相对较大, 移动复杂程度相对较高。最后, 特殊动产比一般动产的价值更高, 甚至达到或者超过了一些不动产的价值, 这些都是特殊动产与一般动产的区别。
二、现阶段我国特殊动产物权登记制度现状及问题
( 一) 特殊动产物权登记制度发展现状
当前, 在我国的法律制度体系之中, 特殊动产物权登记制度主要散见于《物权法》、《海商法》、《道路交通安全法》、《船舶登记条例》、《民用航空器权利登记条例》等。在这些法律法规之中, 关于特殊动产物权的规定主要是抵押权和所有权, 特殊动产物权登记的执行主体基本上都是行政管理机关。
( 二) 存在主要问题
虽然现阶段我国法律中特殊动产物权登记制度已经初具规模, 但是也相应存在一些问题和不足之处:
一是物权登记效力相关规定存在冲突。我国《海商法》以及《民用航空法》等法律在对特殊动产物权登记进行规定的过程中, 都不同程度地采用了登记对抗制度, 即未经登记不得对抗第三人。然而在《担保法》关于动产物权登记效力的相关规定中, 却采取了登记生效原则。在司法实践过程中, 由于现行法律对登记效力问题的规定存在冲突, 导致了法律适用标准不一致等问题。
二是关于汽车物权登记的效力规定不明确。当前, 汽车已经成为我国最为主要的特殊动产, 国内汽车保有量逐年提高, 因物权登记制度规定不明确而导致的司法纠纷案件数量也在迅速增加。现行的《机动车登记管理办法》规定, 机动车管理部门认定并颁发的机动车所有权证书是所有权的体现, 属于物权登记。但是《登记办法》并未明确规定所有权证书在物权转移的过程中是对抗要件还是生效要件, 这也给司法实践带来许多困难。
三、对完善特殊动产物权登记制度的建议
( 一) 对特殊动产物权登记制度的立法原则进行有效统一
笔者认为, 完善我国特殊动产物权登记法律制度的基础在于对现行的法律规定中的立法原则进行有效统一, 改变现有法律规定中登记效力相关规定存在严重冲突的现状, 确立统一的立法原则, 在根本上建立统一规范的特殊动产物权登记法律制度体系。
( 二) 完善重点法律法规和政策体系
司法机关应当加大工作力度, 重点完善以汽车为代表的特殊动产物权登记和转移等制度规定, 明确汽车等特殊动产物权转移的法律要件规定, 出台相关司法解释, 避免司法实践中存在的法律规定适用不统一等问题。
摘要：特殊动产是法律规定的带有特殊属性的动产类型, 特殊动产登记是其所有权效力的主要体现。虽然我国对特殊动产登记制定了相关的法律规定, 但就登记制度的范围、性质和效力等问题来说, 还是存在许多缺点和不足之处, 需要加以完善和补充。
关键词：特殊动产,物权登记制度,适用
参考文献
[1] 王利明.物权法研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2002.
不动产物权范文第2篇
( 一) 物权效力的意义
物权效力的概念是指法律给予物权的强制保障力和作用力, 它体现着物权的特性和权能, 明确了法律保护的物权人对相关物的支配权以及不受外人干预的范围和程度, 客观的体现了依法成立后的物权所具有的法律效力。
物权的效力直接关系着物权的内容和性质。不明物的的物权效力就无法明确相关物权的属性及关联债权等其他属性。再者, 只有明确了物权效力, 我们才可以进行相关物的的物权界定、物权保护和物权变动等操作。另外, 物权效力是静态物的归属的秩序所在, 更是动态物的交易秩序的规则所在, 它直接关系着物权人相互之间的利益关系。所以, 针对物权效力进行探讨和研究对整个物权法的建设具有重大意义。
( 二) 物权效力的探讨
物权效力的概念将物权和物权的保护纳入了物权效力的范围, 从传统的法学概念确定的原则上讲, 这是不合理的, 因为它没有遵循区别权利和权利保护的基本原则。按照这一原则, 对物权效力的理解应从物权的本身出发, 不需要考虑物权的保护问题。所以, 物权效力应当仅仅指的是物权法给予物权的强制作用力。针对物权效力内容所包含的具体效力, 我们可以从以下几个方面进行认识。物权的效力概括的归纳为对物的支配效力、对债权的优先效力、对其他物权的排他效力、对妨害的排除效力。其中, 物权支配效力可以明确界定物权的法律属性, 物权优先效力可以解决债权与物权的对立冲突, 对其他物权的排他效力可以解决物权相互之间的冲突。几个方面相辅相成, 分工明确, 表现了法律制度制定上的完善和巧妙。
二、针对物权请求权相关问题的探讨研究
( 一) 物权请求权的概念
很多学者将物权请求权与物上请求权混为一谈, 这种说法具有一定的片面性, 是不准确的。单从字面含义上我们可以将物上请求权理解为对物的的请求权, 这就有可能是物权请求权也有可能是相关的债权请求权。而使用物权请求权这个概念则着重强调了这个请求权产生的基础是唯一的物权, 非常客观准确不会有歧义。
( 二) 物权请求权的相关性质
目前为止, 学界对物权请求权的性质定义已经基本趋于一致, 那就是“指物权的圆满状态受到侵害或有被侵害之危险时, 物权人得请求妨害人为一定行为或不为一定行为, 以恢复物权圆满状态的权利”。我们可以将物权请求权看作是一种相对独立的救济请求权。只有平等的物的之间才有物权请求权的存在, 这属于物权请求权的私法性; “物权人请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利”这又是请求权范畴的内容, 属于物权请求权的请求性; “物权受到侵害或者有被侵害危险时产生的权利”则体现了物权请求权的权利救济性。综上所述, 物权请求权的性质直接界定了其属于民事责任的范畴。
( 三) 物权请求权与其他私法性救济请求权的辩证比较
物权请求权与侵权请求权的比较。从法学角度上将, 侵权请求权与物权请求权所体现的物权受损害的情况是相同的, 不同之处在于两者的救济方式有差别, 最重要的区别就是侵权请求权包含了损害赔偿请求权。所以, 侵权请求权和物权请求权是相对独立的存在, 各自有其不同的适用范畴。我们不能简单的认为侵权请求权囊括了物权请求权, 因为侵权请求权虽然可以解决物的的损坏救济问题, 但是无法针对相关危险进行救济。
( 四) 物权请求权与占有保护请求权的比较
一般来说, 占有保护请求权包括占有物返还请求权、占有妨害防止请求权和占有妨害除去请求权三种。与物权请求权不同的是, 占有请求权的行使是要以对物的的占有为前提条件的, 在很大程度上, 占有保护请求权的存在可以很好的弥补物权请求权在这一方面的不完善, 从而使不是物权的占有也可以得到法律的保护和认可。所以, 占有保护请求权有其单独存在的实际意义, 只不过从立法角度来看, 作为立法者首先要考虑的是对物权的保护, 然后再对其进行必要的补充, 即对那些不是物权占有的客观事实进行法律保护。
三、结语
物权效力与物权请求权的辩证关系一直是学界学者研究的一个重大课题。物权效力是一个完全从理论上来命名的概念, 它是指法律给予物权的一种保障力和作用力, 物权的效力概括的归纳为对物的支配效力、对债权的优先效力、对其他物权的支配效力、对妨害的排除效力等。而物权请求权通常也被成为物的请求权、物上请求权、物上诉权等等, 但是物权请求权绝对不是物上请求权。上文笔者结合自己多年的工作经验及相关的资料, 阐述了自己对物权效力及物权请求权的认知和探讨, 希望能够对相关研究起到一定的促进作用。
摘要：物权效力与物权请求权的辩证关系一直是学界学者研究的一个重大课题。物权效力是一个完全从理论上来命名的概念, 它是指法律给予物权的一种保障力和作用力, 物权的效力概括的归纳为对物的支配效力、对债权的优先效力、对其他物权的排他效力、对妨害的排除效力等。而物权请求权通常也被成为物的请求权、物上请求权、物上诉权等等, 但是物权请求权绝对不是物上请求权, 这一点近年来已经有很多学者明确提出了物上请求权与物权请求权是完全不同的两个概念, 不可混为一谈。本论文详细的阐述了物权效力和物权请求权的相关概念, 并针对两者的不同法律效力进行了详细的解释和阐述。
关键词：物权效力,物权请求权,辩证关系,法律效力
参考文献
[1] 汪志刚.准不动产物权变动与对抗[J].中外法学, 2011 (05) .
不动产物权范文第3篇
关键词：物权变动;物权行为;意思主义;形式主义;折中主义
引论
物权变动，是指物权法律关系的发生、变更和消灭。物权变动的原因主要有根据当事人的意思表示发生物权变动的法律行为，如契约、法律事件如时效以及公示上的原因如征收，其中法律行为是物权变动最主要、最常见的原因。物权变动模式是指一个国家或地区的民事立法对基于合同行为的物权变动进行法律调控的具体方式。就大陆法系而言，主要是一种三足鼎立的规制格局。我国的物权变动模式应作何种选择，必须在比较考察这三种物权变动模式的基础上才可能得出合理的结论。重视物权变动是因为物权是对我们日常生活有重大影响的权利，物的归属和移转直接关系到生活的安定和社會的稳定，因此为了维护正常的生活和交易秩序要求法律对物权变动的情况予以明确的规范。
一、大陆法系的三种物权变动立法模式
(一)三种物权变动模式的基本内容
1.物权行为形式主义。物权行为理论产生以来，《德国民法典》在立法上便旗帜鲜明地予以采纳。《德国民法典》第873条规定：“为了让与土地所有权、未来对土地设定权利，以及为了让与此种权利，或在此种权利上再设定其他权利，除法律另有规定外，应有权利人与相对人对于权利变更成立合意，并将此种权利变更之事实，登记于土地登记簿内。”因此，在德国民法中，物权的变动必须以当事人就物权变动达成合意并且履行动产交付或者不动产登记为生效要件。也就是说，物权变动的直接原因是当事人对物权变动达成的合意和动产交付或者不动产登记。
2.意思主义。在法国、意大利、西班牙、日本等国，在立法上对物权变动采取的是意思主义。《法国民法典》第711条规定：“财产所有权因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或移转。”第938条规定：“经正式承诺的赠与依当事人的合意而即完成，赠与物的所有权因此即移转与受赠人，无需再经现实交付的手续。”因此，物权变动是债权行为的效果，在债权行为之外，不需要有直接引起物权变动的其他法律行为存在。交付或登记不过是对抗第三人的要件而已。
3.债权行为形式主义。瑞士民法在意思主义和形式主义之间进行了折中。《瑞士民法典》第714条规定：“动产所有权的移转，应将其占有移转给受让人。”第656条规定：“为取得不动产所有权，须于土地登记簿上加以登记。”第657条规定：“转移所有权的契约，不经公证无约束力。”这里的“契约”，指仅发生债权请求权的债权契约。
依此规定，不动产物权变动效力发生必须具备三项要件：第一，须有法律上的原因，包括移转不动产所有权的合同和设定不动产他物权的合同;第二，须有不动产所有人的登记承诺，此登记承诺兼有物权契约的意义;第三，须有主管机关依不动产所有人的登记承诺所作的登记。故此，债权形式主义是一种介于债权意思主义与物权形式主义之间的折中主义[1]143。
(二)比较分析三种立法变动模式
1.立法背景
1)物权行为形式主义之立法背景。19世纪后期的德国已经是一个典型的工业化国家，生产规模和生产社会化程度都达到比较高的水平，工商业成为社会的主要产业，信用交易的大量出现使债权与物权在成立时间和职能上发生了分离，从而出现了对形式主义的要求[2]。同时，《德国民法典》制定时，个人主义的经济观念和自由放任的经济思想仍然盛行，但新的经济思想，即国家应该有规律的干预各种力量的自由放任，从而保护经济上的弱者的思想也已经产生。
《德国民法典》身处两个时代的交接点上，它的双足仍然立于自由市民的、罗马个人主义法律思想的土壤之上，但是，它的双手已踌躇迟疑地向新的社会法律思想伸出[3]。于是，德国物权变动模式，一方面将物权变动的基础建立在当事人的物权合意之上，体现自然法思想的影响;另一方面又要求物权变动必须具备一定的外部形式，以适应新的社会发思想的要求。
2)意思主义之立法背景。1804年公布的《法国民法典》展现给人们的社会风景更多的是农村风景而非都市风景[4]180。当时法国市场交易的主体是以家庭为单位的农民、手工业者及作坊主，生产规模和生产的社会化程度都处于比较低的水平，交易对象是特定物，对商业信用没有太大要求[5]。同时，《法国民法典》是法国资产阶级大革命的成果，自然法思想对它的指定有着极大的影响，正如有的学者所言，自然法思想之于《法国民法典》，被认为是“成文法的见证人或守护者，给予所有规则以生气，对规则加以说明和补充，并分别赋予其真正地位。”[4]178
2.内容
三者在内容上的区别：
1)对于物权变动结果的产生，物权形式主义认为债权契约只发生债法上的权利义务关系，并不能发生物权变动的结果，要发生物权变动的结果，必须借助于一个独立于债权契约的物权契约;意思主义认为它是债权行为的当然结果，不存在独立的物权行为;债权形式主义(折中主义)认为它是债权行为与兼具物权意义的登记承诺和登记相结合的结果。
2)对于物权变动是否需要公示，物权形式主义认为必须要求登记或交付等公示方式;意思主义认为不需要必须采取一定的形式，双方达成合意即可;债权形式主义(折中主义)认为也必须要求登记或交付。
3)对于公示在物权变动中的效力如何，物权形式主义认为公式是生效要件;意思主义认为公示是对抗要件;债权形式主义(折中主义)认为公示是生效要件。
二、中国物权变动的立法模式选择
(一)我国立法背景
随着我国GDP每年以10%以上的速度增长，我国正以极快的速度向工业化迈进。传统意义上的静态物权权利已开始转向动态价值理念，因此信用交易是经济交流的主流形态，与形式主义变动模式相接近。而我国对于物权法并没有采取物权行为无因性理论，没有出现纯粹的个人主义和自由主义，在社会主义法治原则指导下，法律服务于社会公共利益构成民法上自由原则的外部边界。因此，我国的国情与形式主义变动模式相近。
(二)我国现行立法规定
1.《物权法》第187条：以本法第180条第1款第1项至第3项规定的财产或者第5项规定的正在建造的建筑物抵押的。应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第212条：质权自出质人交付质押财产时设立。
2.《民法通则》第72条：财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这里所谓合同指买卖合同、赠与合同，互易合同等债权合同，所谓其他方式指继承、遗赠、法院判决、拍卖、征用、没收等[1]150。
3.《合同法》第133条：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。我国关于不动产物权变动的规定散见于若干单行民事立法。1999年颁布的《城市房地产管理法》第40条规定：房地产转让，应当签定书面转让合同;第60条规定：房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房地产主管部门申请变更登记。
(三)我国立法模式选择
从上述规定我们可以看出，我国采取的是折中主义的物权变动模式。一方面，认为债权的意思表示即为物权变动的意思表示，否认在债权合意的同时存在物权的意思表示;另一方面，认为只有债权法上的合意还不够，还须加上物权的公示即不动产的登记和动产的交付，物权才发生变动。而且我国采取的不是统一的公示要件主义：不动产和动产采用的是公示要件主义，而准不动产采用的是公示对抗主义。
三、对物权变动的立法模式评析
《物权法》对物权变动模式做出了规定，即采取了公示要件主义(不动产和动产)和公示对抗主义(准不动产)，在第9条、第14条、第27条、第28条、第35条均有所体现，并明确了债权变动与物权变动相区别的原则。如第15条：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”此模式相对来说较为合理和符合我国国情，但其理论和实践中也存在一些问题。首先，此模式不承认物权行为，也不承认物权行为的无因性。因此，物权变动的效力受其原因行为即债权行为的影响。认为债权行为一旦被确认无效或被撤销，物权行为自然无效或一同被撤销。其次，这种模式认为物权变动仅仅须存在债权意思表示之外加上登记或者交付即为已足，不需要当事人另有物权合意。认为在债权合意之外根本就不存在独立的物权合意。最后，我国物权法草案中提出的善意取得制度并不能代替物权行为理论，因为罗马法中的善意取得制度在保护第三人的问题上存在很大的缺陷。
结语
综上所述，因物权变动模式的选择和确立是我国物权法必须解决的核心问题，因此我国采取债权形式主义即折中主义，具体如下：第一，我国应当承认物权行为的独立性;第二，我们应当采纳公示效力的折中主义，即以公示生效要件主义原则，以公示对抗要件主义为例外。
参考文献：
[1]陈华彬.物权法原理[M].北京:国家行政学院出版社，2002.
[2]稻本洋之助.民法2物权[M].大阪:青林书院新社，1982:95.
[3]拉德布鲁赫.法学导论[M].米健，等，译.北京:中国大百科全书出版社，1997:65.
[4]大木雅夫.比较法[M].范愉，译.北京:法律出版社，1999.
[5]王轶.物权变动论[M].北京:人民出版社，2001:165.
不动产物权范文第4篇
【摘 要】让与担保制度起源于罗马法中的信托制度，主要是靠学说和判例发展起来的，是一种非典型担保制度，因其与物权法定主义、禁止流质契约的紧张关系，是否应认可让与担保在物权法乃至民商法体系中的地位与效力，学术界仍存在许多争议。文章先从两则现实案例出发谈建立让与担保制度的必要性，再以物权法定主义、流质契约禁止为视角分析建立让与担保制度的可行性，并对让与担保制度的效力进行阐释叙述，从而得出结论：国家应当立法规制让与担保制度，将其融入我国民商法体系中，以弥补传统担保物权在我国社会经济功能上的不足，改变司法实践中的混乱状态，从而促进社会财富的流转和物之价值的发挥。
【关键词】让与担保；让与担保效力；物权法定；流质契约
一、以现实案例为视角谈建立让与担保制度的必要性
案例- 2010年9月13日，江苏省淮安市鸿凯工贸有限公司（下称“鸿凯公司”）为了融资需要向韩先进借款，经股东会决议，鸿凯公司两位股东决定将其在公司的500万元股权转让给韩先进作为该笔借款的担保，就此签订了《借款协议》、《股权转让协议》，并在工商局办理股权变更手续、法定代表人变更手续。鸿凯公司到期未能清偿借款，遂向法院提起诉讼要求确认股权转让协议无效，并要求返还股权。
法院经审理认为双方约定以转让股权的方式作为债务的担保，系双方当事人合意，没有违反法律关于合同效力的强制性规定，认为这种担保方式是合法有效的，驳回了鸿凯公司要求确认股权转让协议无效、返还股权的主张。
案例二：2006年3月25日，苏州市大韩针织染整有限公司因欠上海申可商贸有限公司货款，而将其所有的不锈钢绳状染色机等设备转让给申可公司，同时又订立租赁合同，向申可公司租赁该转让的机器设备并由其占有使用，约定合同期满，租金结清，设备所有权复归大韩公司。后因大韩公司不能按时付款，申可公司提起诉讼。
一审法院认为我国现行的法律没有对让与担保制度作出规定，大韩公司关于让与担保合同的辩称无法律依据。二审法院认为双方签订的《转让合同》、《租赁合同》均系各方当事人的真实意思表示，大韩公司未能依照《租赁合同》约定支付租金及货款，应当承担民事责任。两级法院以让与担保违反物权法定原则为由而直接否定了让与担保的效力。
通过以上两则案例以及法院的判决可以看出，两则案例的焦点同样都是让与担保合同的效力认定司题，但是不同的法院却作出了截然相反的判决。近年在实践中不断出现让与担保案例，但是我国法律没有可以准确适用的相关法条，审判部门只能类推适用，这就有可能导致违背当事人的真实意思表示和有违公平合理结果的发生。为了规范让与担保制度在司法实践中所产生疑难司题，弥补我国让与担保制度立法的不足，我国有必要对让与担保进行合理设计，以期完善相关法律制度。《物权法》出台前，“原本作为知识而存留于文献当中的让与担保，由于物权法的制定而终于被当成一种制度予以实证的考量，进而引发诸多思考和争议。”当然，考虑到物权法体系的完整性和内在统一性，立法者最终暂未将让与担保纳入《物权法》之中。“现在看来，无论让与担保最终是否法典化，其法典化的意义及法典化与否的实质差异，都已经羽化为纯粹的民法学课题。”
二、以物权法定主义为视角分析让与担保制度建立的可行性
所谓物权法定主义，是指物权之种类与内容均以法律规定者为限，当事人不得任意创设，包括不得创设法律所不承认的物权（学说上称为类型强制）和不得创设与物权法定内容相异的内容（学说上称为类型固定）。由于我国至今没有明确的法律条文对让与担保制度进行立法规制，导致有人认为让与担保制度违反了物权法定的强制性规定，是不能认可其效力的。在上述案例二中，大韩公司实际是通过让与机器的所有权来担保对申可公司的债务的履行，为让与担保的设定行为。但两级法院否定了让与担保的效力，仅仅因为让与担保违反了物权法定原则。将让与担保的设定行为作为一项真正的买卖，之后的回租作为一项真正的租赁，导致大韩公司不能按期还款时，不仅其设备的所有权已属于申可公司而不能变价用于清偿债务，还得偿付之前以租赁形式实际占有使用设备而约定的租金。显然，对于大韩公司而言，判决有失公平。
（一）物权法定主义不是封闭的原则
我国《物权法》虽明文规定“物权的种类和内容，由法律规定”，但并不是采取绝对封闭的物权法定模式，而是采取了开放式的模式。我国《物权法》虽未明确规定让与担保制度，但承认了动产的观念交付和间接占有，认可占有改定的动产交付方式，如果动产的让与担保被否定其效力的话，这实质从根本上否认了动产的观念交付和间接占有，这与当代法律制度的发展是背道而驰的。让与担保正是基于法律对占有改定的规定，而有了其产生和存在的法律依据，并不违反物权法定主义。要衡量某一项权利是否符合物权法定原则，应当以该权利内容是否违反了物权绝对性，能否公示以确保交易安全为标准，如不违反这一标准，亦不违背民法上的公序良俗原则，可以通过一定的缓和的方法予以接受。让与担保在实践中能得以广泛应用，主要基于其内容设定的灵活性，当事人拥有较大的创设物权自由：当事人可约定标的物的保管，标的物的支配，担保权的实现方式，标的物范围等。所以，让与担保只要不违背公序良俗原则和诚实信用原则，能维护和促进交易，就应使其发生同典型担保一样的有效作用，而不能固守物权法定原则的藩篱，而与现实脱轨。
综上，物权法定原则采取了开放式的模式，为让与担保的发展留下空间，衡量某一权利是否符合物权法定原则，要看其是否违反物权法定的意旨，它并不是一个封闭的原则，社会生活中形成的许多行为模式都为物权制度增添了丰富的内容。
（二）经由习惯法形成新物权并不违反物权法定原则
我国《物权法》实行物权法定原则，且没有明文规定物权法定缓和。事实上，物权法定与物权自由并非截然对立，二者之间还存在一个中间地带，即物权法定缓和。没有物权法定缓和，物权法定原则就是僵化的、死板的，无法适应社会发展需要的。有学者认为，为避免物权法定主义过于僵化，妨碍社会之发展，在法律尚未及补充新物权秩序时，若习惯形成之新物权，明确合理，无违物权法定主义之旨趣，能依一定之公示方法予以公示者，法律应予承认，以促进社会之经济发展，并维护法秩序之安定。我国虽然没有明文规定物权法定缓和原则，但是僵化的物权法定原则确有不符合社会实际生活需要之嫌。故谢在全教授认为，惟时变境迁，规范私人间财货秩序之物权法不能与社会需要脱节，更不能阻碍其进步，若民事实定法与社会实际生活已生不一致之现象，立法又未能适时补充时，民法设计即许习惯法填补，物权法定主义亦应无例外。准此以观，应认物权法定主义之意旨应仅在限制当事人创设物权，尚无禁止经由习惯法形成新物权之理。因此，物权法定主义之适用不得过度僵化，以免成为社会进步之绊脚石。
物权法定主义是为了避免因契约自由所引起的具有排他性物权之间的/中突，确保财产的动态安全和静态安全。物权法定中的法应包括习惯法。因为从物权法定中的本意而言，让与担保制度长久存在而固定化、类型化，内容确定，使第三人有预测的可能，已在社会上形成一种法的确信，逐渐形成一种习惯法。因此，很难说具有习惯法性质的非典型担保违反物权法定主义所要求的法律秩序安定之本旨。“让与担保制度在中国、日本以及一些国家的习惯法上都可以找到其原始形态。且德国、日本等国迄今为止并未在立法上规定让与担保，只是作为判例法上的制度而认可其效力。”所以，对于社会生活中出现的新型担保物权，不能以僵化的观念，固守物权法定原则而予以拒绝和排斥，应当顺势而为，确认习惯中的让与担保的担保物权效力。通过习惯法确认让与担保为非典型担保物权，并不违反物权法定原则，应当予以确认。
三、以流质契约禁止为视角分析让与担保制度建立的可行性
流质契约是指在设定时或债务履行期前达成的契约中约定担保权人在债权届期未受清偿时，担保标的物的所有权移属于担保权人所有。流质禁止是指当事人在设定抵押和质押时，禁止在合同中规定，履行期限届满，债务人不清偿债务时，担保物所有权即归属于债权人。关于流质契约禁止，在《日本民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》都有明确规定。我国《担保法》第40条、第66条以及我国《物权法》第186条、212条的规定均是我国法律有关流质契约禁止的规定，表明了我国立法对流质契约是完全禁止的。但是让与担保与流质契约有着本质的区别，对让与担保制度予以认可，不违反关于流质契约禁止的法律规定及其立法意图。
（一）让与担保制度并不违反关于流质契约禁止的法律规定
从转移所有权的时间上讲，流质契约是约定在债务人无法偿还债务时抵押物归债权人所有，其条件在于债务已届清偿期并且债务人无力偿还债务；而让与担保所有权的转移时间是债务产生时或者双方约定的某一具体时间，动产多以“占有改定”方式、不动产以变更产权登记的方式转移所有权。
从是否负清算义务上讲，如果是流质契约，债务人到期无法履行债务时，债权人直接取得该抵押物或质押物的所有权，无须进行清算；而在让与担保中，于债务人不履行债务时，担保权人仍应履行变卖标的物或协议估价的抵偿之程序。亦即担保权人仍有清算义务，于标的物之价金逾担保债权时，就超过部分负有返还之责，纵于承受标的物抵偿债务时亦同，并非当然取得标的物所有权。
从担保物权的价值权上讲，流质契约根据双方的协议在债务人无力偿还债务时，无需经过对该担保物的价值评算，而直接取的担保物的所有权，损害了担保权的价值权的性质；让与担保的担保权人并非当然取得担保物的所有权，并未损害担保权的价值权的性质，这与流质契约存在着本质上的不同。
（二）让与担保制度未违流质契约禁止的立法意旨
流质契约的债务人可能为了异常小额的借金把高价物作为质物提供，导致其不能偿还债务的时候成为暴利行为的牺牲品，因此流质契约禁止的立法意旨在于保护处于弱势地位债务人，免其一时之急迫而蒙受重大之不利。但是当今社会的借贷关系更多表现为经营性的借贷关系，债务人不一定是弱势地位。借款人多为商事主体，所借物款往往用于扩大再生产之目的，体现了担保的投资功能，而并非因食不果腹、衣不蔽体而被迫举债的，作为商事主体，对于风险与收益有自己理智的判断，他们清楚风险往往与收益成正比，在大多数情况下，借款人不存在前述意义上的“急迫窘困”。如果借款人因缓一时之需“急迫”地提供担保以借入资金，其通常也是经过利害得失的自主衡量，即使有失去担保物所有权的风险，也依然作出这样的选择，对于借款人经过自主衡量之后的选择，不应当过度保护，高风险对应的是更高的收益和更重的责任。
担保物的价值会随着市场的行情涨跌，在让与担保的情形下，不论涨跌，都不违背流质契约禁止保护债务人权益的立法意旨。在担保物的价值涨的时候，让与担保的设定能督促债务人及时还款，以在清偿期届满前履行完毕还款义务，防止担保物流入债权人之手；而且即使债务人违约，由于担保物的价值涨了，担保物变卖后的价值肯定能足够清偿债务，债权人会将超过担保标的额部分退还给债务人，这更能有利于对债务人的保护。在担保物价值跌的时候，如果担保物变卖后仍不足以清偿债务，债权人有权要求债务人弥补不足部分款项，但这本来就是债务人应当履行的义务，对债务人来说没有任何额外的损失。在债务人确实无力清偿债务时，债务人与担保权人可以就此担保物达成抵债协议，这在司法实践中也是常见的，对于债权人而言，至少可以获得担保物的价值，以平衡损失.对债务人而言，用此价值下跌担保物抵销同一笔债务，也是值得的。
综上所述，在司法实践中，让与担保不仅仅保护了债权，对债务人权益也是一种保护，不宜简单依据有关流质条约禁止之规定否定让与担保合同的效力。让与担保多应用于商事领域中，应当充分尊重当事人之间的意思自治，只要不违反法律规定和公序良俗，不宜轻易否定让与担保合同的效力，而应认可达成真实合意条款之有效性。
四、让与担保的效力
以上从两则得出相反判决的类似案例出发探讨了让与担保制度的必要性，并从物权法定原则、流质契约禁止的角度分析了让与担保制度的可行性，那么，要确保让与担保制度正常、合理、有效适用，为融资提供保障，就必须结合我国实践中形成的习惯规则，用现有法律关于担保物权的一般规定对让与担保的效力予以阐释。涉及让与担保的效力，一般无外平对内效力、对外效力与实行效力。
（一）对内效力
对内效力，也就是让与担保当事人之间通过担保合同设置的权利义务关系。让与担保行为是双方当事人为担保债权而为，只要不违反法律关于合同效力的规定，当事人双方可以自由约定让与担保的范围、担保方式、保管方式等。
1.让与担保所担保的债权范围
让与担保债权的范围由当事人约定，当事人未约定的，首先对原始债权及其利息进行担保，其次让与担保的效力还包括与原始债权的内容，如利息、违约金、损害赔偿金等费用。让与担保的目的是为了担保债权的实现，当债务人不能履行债务时，担保权人可以行使担保物的所有权，通过变卖、估价担保物而受偿。德日都认可让与担保可以为将来的债权而设立，且不限于货币债权，也可以是其他债权。
2.让与担保效力所及担保物之范围
让与担保效力不仅及于担保物本身，也及于担保物的从物、孳息、物上代为物。首先，在让与担保中，让渡的是担保物的所有权，该所有权已经转移至担保权人，担保人不再享有支配担保物的权利，所以让与担保的效力及于担保物本身。其次，在当事人无特别约定情形下，设定让与担保时，如果从物存在，则应为让与担保效力所及。但是在设定让与担保后，设定人又取得从物的，该从物的所有权与担保物的所有权并非同一人所有，则让与担保的效力则不能及于从物。第三，担保物的所有权已经归属于担保权人，担保物所产生的孳息当然属于担保权人，同属于担保标的物的范围，因此，让与担保的效力及于担保物所产生的天然孳息或者法定孳息。第四，在让与担保之中，担保物的所有权已经让渡至到担保权人，若在此期间，担保物发生毁损灭失而所获得的赔偿，理应为担保权人所有。
3.担保标的的利用关系和保管关系
担保物的利用应当依照让与担保当事人的意思表示确定，有约定的依照约定办理；没有约定，准许设定人利用。这是因为让与担保的目的在与占有改定的方式转移担保物的所有权等权利担保债权的受偿，并不在于担保物的利用，此不同于用益物权。因此，如果当事人对此没有明确约定的，应当确定设定人对担保物为有权利用。设定人利用担保物，不必向担保权人即担保物的所有权人负担费用。如果特别约定要付费的，依照约定。
对担保物的保管，由双方当事人约定。没有约定的，依让与担保目的和性质而定，设定人占有标的物时，即由其承担善良管理人的义务。若设定人未能尽到善良管理人义务，设定人应承担与担保的债权相应的损害赔偿责任。若担保权人保全担保物期间，如果将担保物让与第三人的，其对债务人应承担债务不履行的责任。
4.设定人的返还请求权
让与担保目的在于担保债权的实现，当债务人已清偿债务时，让与担保则没有继续存在的必要，设定人可以要求担保权人返还担保物，恢复自己享有的担保物支配权。
（二）对外效力
让与担保的对外效力，是指在担保期间，针对当事人之外的第三人所生权利义务关系。
1.让与担保与第三人的关系
因让与担保成立后，设定人对担保物丧失处分权，担保物的所有权为担保权人，所以担保权人在债权的清偿期届满前，处分让与担保的标的物，第三人则取得所有权。若担保物为不动产，因不动产登记簿上记载的所有人是担保权人，担保权人转让该担保物给第三人，则第三人取得不动产所有。如果担保物是动产，若第三人不知悉设定让与担保的事实，即为善意，则设定人将标的物已直接交付该第三人且交付时第三人仍为善意不知情的，则第三人取得该标的物的所有权。
2.担保权人与设定人的普通债权人的关系
担保设定人破产时，若担保物在设定人的占有中，担保权人作为所有权人可以行使取回权。设定人的债权人对担保物请求强制执行时，若该担保物为不动产，不动产的所有权是不动产登记簿所记载的担保权人，所以设定人的普通债权人不能对此担保物申请强制执行。若该担保物为动产，且设定人占有该动产时，担保权人可以作为担保物的所有权人提起第三人异议之诉，以排除强制执行。
3.设定人与担保权人的债权人的关系
在法律上担保物属于担保权人所有，如果担保权人的债权人对于标的物进行强制执行时，故设定人不能阻止或排除强制执行。即使担保物为动产且在设定人占有中，担保权人的债权人对其请求强制执行，也难以支持。
担保权人破产时，因担保物在法律上属于担保权人所有，那么该担保物构成破产财产的一部分，设定人并无取回权。除非设定人清偿让与担保的债权或担保目的以其他方式消灭的时候。否则，该担保标的物可由破产管理人在让与担保的债务清偿期届满时作为破产财产清算。
4.第三人侵害标的物
让与担保关系中，担保权人作为担保标的物法律上的所有人，一旦担保物的所有权受不法侵害时，基于侵权行为规则可以向侵害人行使物上请求权，请求返还担保物或要求损害赔偿权，且赔偿范围不以被担保债权为限。 （三）实行效力 债务人在被担保的债务到期而不能清偿债务时，担保权人可以实行让与担保权，以担保物清偿期债权。
在让与担保制度发展早期，许多国家的司法实践和学说都认为，担保权人可以直接取得担保物的完全所有权。但这可能使担保权人获得暴利，对担保人不公平。在我国司法实践中，具体实行让与担保的方式主要有两种，一是担保权人变卖担保物，以所获得价款受偿，此为处分清算型；二是担保权人将担保物予以公正估价，折价用于实现自己的债权，折价所得价款若超过担保债权，那么超出部分应交还担保人，此为归属清算型。可见，无论采用哪一种方法，担保权人在实现债权的时候，均负有清算义务。
五、体系化规制模式的立法设计
（一）国外关于让与担保的立法规制
为保持传统民法理论体系和逻辑的严密性和一致性，大陆法系国家的成文法典大多没有规定让与担保制度。“作为物的担保之最原始型态，让与担保尽管一直为判例与学说所承认，但尚未有民法典立法例对其予以规制。从立法论层面检讨，让与担保无非两种存在，即：法定化与习惯法。而这两种不同规制模式及其法律构造也将构成让与担保法定化与否的实质性差异。”在德国，对于让与担保的法条规制是相当严密的，这种规制是以现行《德国民法典》及相关部门法之规定为依据对让与担保进行全方位的调整。在日本，提出让与担保立法化已经有相当长的历史，其中至少有四次重要的立法化建议，但时至今日，日本的让与担保立法仍处于立法空白状态。但日本通过判例确立了让与担保的合法地位。我国澳门地区民商法深受葡萄牙法律的影响，其中《澳门商法典》对于让与担保进行专门立法。综上，让与担保制度不仅在德国和日本的担保交易事务中正在被旺盛地利用并在担保法体系中日益占据重要的地位，而且在英美法系国家中也是不动产担保的主要方式。事实已经证明，让与担保制度已经成为一种非常有效、颇具优越性的担保方式。正如我妻荣所言：“作为私法领域中私生子的让与担保制度，在长期遭受白眼之后，终于获得判例法的承认而被认领。”
（二）我国让与担保制度建立模式的选择
我国学界对让与担保制度的建立模式可以总结为两种不同的思路，一是民法典中专章立法模式，即在物权编专章增设让与担保制度，与抵押权、质权、留置权制度并列。梁慧星主编的《中国民法典草案建议稿》采取了这种方式。-是特别法模式，即从非典型担保的角度，对让与担保、所有权保留和其他非典型担保制度分别立法，以特别法的形式弥补典型担保之不足。由于让与担保是从民商事活动的实践中产生，随着融资实践的发展而不断发展变化，具有开放性和变动性，所以，无论采取以上专章立法还是专门立法的模式，都会影响立法的稳定性，限制让与担保制度的灵活性和包容性，影响让与担保在实践应用中的勃勃生机。所以，不妨跳出专门性统一立法模式的惯性思维，而是借鉴德国的规制模式，在整个民商法体系中进行内部调整，并根据实践需要将之调整范围扩展至相关部门法。这种以民商事基本法、部门法及司法解释对让与担保法律关系涉及之内容分别进行规定的模式可以称为“体系化规制模式”。
（三）我国以“体系化规制模式”建立让与担保制度的建议
1.在民法总则中规定让与担保存在的合法性基础
第一，在民法总则中规定为了实现担保可以转让担保物的所有权，为让与担保的设定提供明确的法律依据。第二，完善我国《民法通则》第62条关于附条件民事法律行为的规定，明确条件成否未定期间的责任。让与担保的本质是担保物所有权的附条件转让，以担保目的的消灭为解除条件，或以担保债权的成立即债务的不履行为生效条件。担保性所有权只有随着被担保债权的成立才产生；在被担保债权清偿后即担保目的消灭后，担保物之所有权回复到担保提供人手中——担保提供人的期待权重新又加强为完全所有权。
2.在民法典物权编完善间接占有人的请求权
建立让与担保制度，需要明确承认间接占有，我国《物权法》第27条规定了占有改定，可构成我国让与担保制度存在的合法性基础。因此，应在此基础上明确间接占有人的请求权、所有人要求占有人返还占有物的权利，从而保护担保权人的利益。
3.在民法典物权编细化善意取得制度
我国物权法第106条规定了善意取得制度，但是没有明确基于动产的占有情况不同对于善意取得的影响。在现实交付的情况下，受让人基于直接占有的公信力，第三人可以取得该标的物；在占有改定的情况下，直接占有人（让与担保中担保提供人）擅自处分其占有标的物，即使第三人是善意的，也不能取得该标的物，其所有权应属于间接占有人（让与担保中担保权人），这样才能有效保护担保权人的利益。
4.破产法应合理分配破产情形下的权利义务
我国破产法第38条、109条分别规定了取回权、优先受偿权（在破产法中一般称为别除权），还应当明确让与担保也适用该规定。在让与担保过程中，担保权人对该标的物的所有权应具有完全的对外效力，因此，当担保提供人破产时，应赋予担保权人就担保物优先受偿的权利。当担保权人破产时，担保提供人在清偿全部债权之后或担保目的消灭以后，方可行使取回权。
5.加强完善让与担保的司法适用统一
发布让与担保指导案例。案例类型化对保证司法的客观、公正，提高司法效率，保障法律适用统一，将起到十分重要的作用。尽管最高人民法院公布的案例对下级法院并不具有司法强制作用，但最高人民法院通过发布指导案例，实际上，已在某种程度上起到了“判例”的作用，在司法实践中，地方法院在处理复杂疑难案件时，一般都要参照最高法院的案例。所以，最高人民法院应择机总结关于让与担保的典型判例，以指导地方各级法院的审判，避免“同案不同判”的出现，以维护司法的公正与权威。
出台对让与担保的司法解释。显然，最高人民法院所享有的这种抽象司法解释，在很大程度上对僵化的成文法起到了很好的弥补作用。针对法律适用问题，加强司法解释等审判指导方式的规范性、及时性、针对性和有效性，这也是最高人民法院在完善法律统一适用机制方面的一个努力方向。
六、结语
让与担保制度因其灵活性和自由性，适应了当今社会融资的需要，在我国实践中越来越多的被应用到。随着国家对民间融资的放开，越来越多的产生了让与担保制度的需求，同时为让与担保制度提供了实践的基础。让与担保制度有传统担保物权难以比拟的优点充分利用社会资源；扩大融资；保护债权，提高效率等，得到不少发达国家司法实践的承认，并且在当今市场经济条件下发挥巨大作用。所以，国家应当立法规制让与担保制度，认可其在我国民商法体系中的地位和效力，使其在融资中发挥极致的作用，以弥补典型担保物权在我国社会经济功能上的不足，促进社会财富的流转和物之价值的发挥。
不动产物权范文第5篇
2019年1月，周文再次提出离婚，吴岚诧异地问：“又离婚做什么呀？”周文却认真地说：“我想彻底跟你分开！”吴岚错愕不已，她拒绝离婚
豪门夫妻协议离婚后，总裁前夫从公司账户转出巨资，以前妻名义购买了别墅。但复婚之后，夫妻感情却逐渐走向真正的破裂。围绕别墅产权，公司主张是女方代持公司资产，女方则坚持是夫妻共同财产。6月23日，北京市高级法院终审落槌定音。
两度离婚购豪宅
2013年6月，浙江省杭州市女子吴岚的恋情终于修成正果，她成了北京市众锦公司的法定代表人周文的合法妻子。在此之前，吴岚和周文已经共同生育了两个儿子。众锦公司是上市家族企业，产业链分布于多地，两人领取结婚证前，办理了财产公证，夫妻财产实行分别制，即周文在公司的财产利益与吴岚没有瓜葛。婚后，周文奔波操劳公司经营，吴岚在家做全职太太，夫妻聚少离多。
两个月后，周文看中了北京市三环内的顶级别墅，他的名下已经拥有多套房产，不具备购买条件，遂决定通过“假离婚”，以吴岚的名义购置别墅。吴岚同意丈夫的意见，她要求等房屋交付后，产权证登记在自己名下。周文说：“没有问题。”于是，两人在民政局办了协议离婚手续。
2013年9月和12月，众锦公司分别划款500万元、5500万元，转到别墅的开发商账户。其中，500万元的首付款备注有“代付购房款”字样，5500万元的备注是“大额往来”。于是，吴岚以个人名义签订了购房合同。
顶级别墅是期房，套内建筑面积达2000平方米，总价1.4亿元人民币。在开发商的配合下，银行提供了按揭贷款，还款账户为吴岚的个人账户。吴岚与银行签订了《个人购房抵押（保证）借款合同》，约定借款人民币1亿元，时长360个月。周文作为保证人，与放款银行签订了《担保合同》，为吴岚的借款本金、利息、罚息、复利违约金、赔偿金及贷款人实现债权的费用等承担连带担保责任。此后，由吴岚每月等额还本付息50万元，由众锦公司直接汇付给周文，周文再转账给吴岚偿还银行本息。此外，公司还是通过转账还款的途径，由吴岚签订了6个车位的买卖合同。
2015年11月，周文与吴岚重新登记结婚。半年后，因开发商催办房屋过户手续，此时，房产政策严格调控，加上公司不能办理商品房按揭贷款，两人再次办理离婚手续。吴岚得以办理住房抵押贷款合同，众锦公司指派员工去物业办理了别墅的收房手续，接收了房屋、全部钥匙、电卡、燃气卡等，并交纳了房屋维修基金和车位的专项维修资金以及房屋契税费。收房后，该公司还转账给吴岚账户缴纳了物业费。房屋交易的材料也由公司实际保管。
在买下豪宅的期间，周文与吴岚的婚姻法律关系分分合合，但一直同居生活，吴岚从2015年8月到2018年10月，先后又为周家生了3个儿子。吴岚拿到别墅后，请了知名的装饰设计师，要对别墅精心布局，为5个儿子分别配套卧室和书房。当吴岚把具有欧美风格的装修设计图展开在周文面前时，却见周文漫不经心的神情。2019年1月，周文再次提出离婚，吴岚诧异地问：“又离婚做什么呀？”周文却认真地说：“我想彻底跟你分开！”吴岚错愕不已，她拒绝离婚。
借名买房不成立
周文与吴岚协商不成，遂到法院起诉离婚。因涉及周文家族的财产走向，在离婚诉讼尚未见分晓之际，2019年4月，众锦公司向法院起诉，主张变更吴岚名下的这幢别墅为公司所有。
法庭上，众锦公司诉称，董事会看好该别墅的投资前景，遂集体决定进行投资。但开发商告知，公司作为购房主体，不能办理按揭贷款，必须要全款购买，众锦公司无法协调大额流动资金，故迟迟没有签订房屋买卖合同。至2016年，开发商通知尽快签署合同，否则将不予保留该别墅。考虑到不过多占有流动资金，于是，周文与吴岚协商，由她为公司代持别墅和配套车位。对于代持的事实，有吴岚自认的录音及证人周文的证言证明。之后，众锦公司实际出资购买了这套别墅，并协调开发商与吴岚签署《买卖合同》，购买了别墅及配套车位，总价款为1.4亿元人民币，其中定金和首付款由众锦公司于2013年已经支付。2016年，众锦公司以吴岚的名义办理了银行按揭贷款;因吴岚没有还款能力，董事会决定协调周文提供贷款担保，且公司按约将按揭款通过相应的账户及时支付给吴岚，由吴岚按月及时偿还给银行，即最终按揭贷款由众锦公司按约偿付。众锦公司的诉讼代理人在法庭上说，可以想象，购买这套价值过亿元的别墅并按揭贷款时，吴岚的身份是离异单身，并且没有职业，没有众锦公司这样的背景资源，银行怎么可能向她提供贷款？因此，众锦公司出于投资置业需要，让吴岚代持房屋产权，这是不争的事实。
针对众锦公司的诉称理由，吴岚拿出了盖有众锦公章和落款有周文签字的《声明》，她答辩说，当初购买这套别墅，完全是因为周文考虑到夫妻俩准备养育多个子女，而别墅周边有众多国际学校，为了方便孩子们的生活以及教育，二人共同商定。事实上，周文与吴岚离婚复婚再离婚期间，又生育了3个儿子。由于子女众多，且雇请多位保姆帮助照料，购买2000平方米的住宅，对于周文这样的企业家来说，是很自然的想法。而在申请银行按揭贷款时，银行要求说明资金的流向，众锦公司还专门出具了《声明》，该《声明》记载着按揭房屋的产权人系吴岚所有，与公司行为无关。因此，無论是购房人还是银行贷款人以及担保人，均不是众锦公司。如果众锦公司主张的代持事实确系出于投资置业需求购买，在当时的政策背景下，完全可以直接以公司名义购买或者在贷款时直接以担保人的方式出现在贷款合同当中，从而保护公司利益。别墅价值如此巨大，如果由吴岚代持，众锦公司出于谨慎，更应该要求吴岚签订《代持协议》，以确保公司利益。而作为对资产管理极其专业的家族企业，众锦公司竟然没有要求吴岚出具片言只语，不符合生活逻辑。
吴岚还答辩说，双方争议发生的真实原因，是由于周文与她的婚姻关系破裂，周文对其赠予别墅之事意欲反悔。根据《物权法》之规定，不动产物权的设立须经依法登记，未经登记，不发生效力。现该别墅已经依法登记在她的名下，赠予行为已经完成，产权应该归她所有。
对从物业拿钥匙等事项并非由其本人出面的问题，吴岚解释道，她有5个孩子需要照顾，家庭事务的处理平时由公司员工朱莉处理，并配有司机，故而没有亲自去办理交房手续。
法庭上，吴岚出示多份证明文件介绍其婚姻状况。她和周文于2013年11月虽然办理了离婚手续，实际仍共同居住生活。2015年11月，他们在北京再次登记结婚。2016年6月，为了购置这套别墅，申请按揭贷款，他们又在民政部门办理了离婚。其间，吴岚与周文生了3个孩子。吴岚说，正因孩子众多，两人才决定购买这套面积2000平米的顶级别墅，也正为此，别墅自始至终办理在吴岚名下，吴岚是别墅的唯一产权人。
同时，众锦公司虽然转账支付500万元和5500万元，但转账备注和财务记录并没有注明别墅系公司置业投资，反而以“代付购房款”、“大额往来”为由，载明公司与别墅无关。此外，众锦公司也并不是吴岚按揭贷款的保证人，没有对别墅承担任何义务。
针对众锦公司提交的吴岚自认代持别墅的手机短信《公证书》，双方经质证，吴岚不予认可。她反驳说，同样的手机短信，众锦公司居然能够针对删减版和未删减版提交两份公证书。经过对两份公证书中提供的手机截屏时间对比，一份为晚上7点05分至7点11分，一份截屏时间为晚上7点24分至7点28分。也就是说，众锦公司在同时间段内先制作了未删减版的手机短信公证，后又制作了短信删减后的手机短信公证。众锦公司提交的短信证据不仅因此失去真实性，更可见其以人工拼凑、违造证据颠覆事实真相的实质。
一审法院经审理认为，认定借名买房合同关系是否存在，应当从借名人与出名人之间是否存在借名购房的合意、所购房屋的出资情况、房屋的实际占有使用情况、与房屋有关的票据及产权证原件持有情况等方面，综合进行判断。本案中，众锦公司主张与吴岚协商一致，借用其名义购买涉案房屋及车位，关于双方是否存在借名买房的合意，首先要判断众锦公司是否有购房的意思表示。一方面，虽然首付款6000万元系从众锦公司账户转入开发商账户中，但其中的500万元，众锦公司在付款凭证备注的是“代付购房款”，之后5500万元的付款说明是“大额往来”。该事实说明，众锦公司在付款时并无购买涉案房屋的意思表示，其账户支出的6000万元系代为支付购房款。其次，关于周文账户每月转入吴岚还贷账户用于偿还按揭贷款50万元的性质问题，涉案房屋总价为1.4亿元人民币，吴岚与银行的购房抵押合同约定借款人民币1亿元。吴岚每月需偿还的按揭贷款数额，大部分是从众锦公司账户转入周文的个人账户，再由周文个人账户转入吴岚名下的按揭贷款付款账户。因此，从涉案房屋的首付款及按揭贷款支付情况看，不能证明众锦公司有投资别墅置业的意思表示。
2020年1月3日，北京市第三中级法院驳回了众锦公司主张吴岚返还别墅的诉讼请求。
终审落槌定音
众锦公司不服一审判决，向北京市高级法院提出上诉，请求改判将吴岚名下的涉案房屋及配套车位归公司所有。
二审审理期间，众锦公司提出，2013年8月，公司召开临时股东会，全体股东一致同意公司投资北京的住宅、办公楼、商品房等，以获得投资收益。2013年9月、12月，分别从公司账户转账500万元、5500万元到总裁周文个人账户，并转账给吴岚支付房屋首付款。而吴岚于2016年7月21日签订购房合同时，正处于单身、无业状态。吴岚根本不可能购买上亿元的别墅居住，且银行也根本不会为其发放千万元以上的贷款。正是因为银行清楚了解房屋实际所有权人即众锦公司的经济实力，才会为吴岚办理房屋按揭手续。
众锦公司还提出，直至2019年，周文有别墅等多套房产，无须为了家庭生活另外为吴岚购房。因此，涉案房屋也不是周文个人为吴岚购买。结合首付款、签合同时间，购买涉案房屋唯一的真实原因，确系众锦公司出于投资目的，同时又因开发商等关于公司购房须全款、个人购房可按揭的规定及要求，为避免全款购房过度占用公司流动资金而安排个人代持，故而，众锦公司借吴岚名义代持房屋。
众锦公司与吴岚是否存在借名买房合同关系？二审法院经审理认为，根据已查明的事实，涉案房屋及车位均登记在吴岚名下，众锦公司与吴岚没有签订任何关于借名买房的书面协议。现众锦公司主张吴岚仅仅是代持涉案房屋。其提供的证据表明，房屋首付款以及每个月的按揭贷款还款均由其支付。但众锦公司通过其账户向房地产公司支付6000万元，其中的500万元付款备注为“代付购房款”、5500万元付款说明为“大额往来”，故从涉案房屋的首付款及按揭贷款支付情况看，均无法表明众锦公司在付款时其购买涉案房屋支付房款的意思表示。
二审法院还认为，从已查明的事实看，周文为众锦公司的法定代表人，众锦公司确为家族企业。另一方面，周文与吴岚之间育有5名子女，双方之间目前的婚姻关系状态尚在诉讼之中。考虑到周文的身份关系，以及金钱作为种类物的特点，众锦公司向周文付款，周文再向吴岚付款，这两次付款行为都不能简化为众锦公司向吴岚付款。同时，众锦公司主张每个月50万元的按揭贷款还款由该公司转入法定代表人周文的个人账户，再由周文转入吴岚名下的按揭贷款付款账户。而吴岚主张其是涉案房屋的所有权人，众锦公司系家族企业，周文以其家族财产为妻儿购置涉案房屋，用于周文与吴岚的家庭共同居住，周文为其贷款承担保证责任是家庭置业的正常安排，与众錦公司无关。
基于查明的事实及双方提交的相关证据，结合众锦公司的股权构成等实际状况、周文与吴岚的特定人身关系以及二人共同生育了多名子女等事实，一审法院认定众锦公司与吴岚不存在借名买房的合意于法有据，应予维持。
6月23日，北京市高级法院作出终审判决，驳回众锦公司的上诉请求，维持原判。众锦公司与吴岚的借名买房纠纷终审宣判时，周文与吴岚的离婚官司尚未结束。（文中涉案人员及公司均为化名）
不动产物权范文第6篇
[关键词]物权法;物权法定原则;客观必然性;具体内容;精神实质
[文献标识码]A
宗志翔(1964—)，男，江西师范大学政法学院副教授，主要研究方向为法学。(江西南昌 330022)
物权法定原则是物权法最具特色、最为重要的基本原则之一。其贯穿于整个物权法的制度和规范之中，是构建一定社会物权制度的基础，体现了物权法的基本理念和精神实质。《中华人民共和国物权法》已由十届人大五次会议于2007年3月16日通过并公布，将于2007年10月1日起施行。该法首次将物权法定作为我国物权法的基本原则进行了明确规定。因此，为使我国物权法对社会物权关系的规制作用得到充分、有效的发挥，有必要对我国物权法的物权法定原则进行相应的研究和探讨。
一、物权法定原则的渊源和理由
物权法定原则又称物权法定主义，即物权的类型，各类物权的内容及创设方式等均由法律直接规定，禁止任何人创设法律没有规定的物权和不按法律有关物权内容及创设方式的规定创设法律已作规定的物权。换言之，按物权法定原则的要求，人们只有遵循法律有关物权类型、内容及创设方式之规定而实施法律行为时，才能创设物权;否则，其法律行为便不能产生创设物权的法律效果。
历史上，关于物权的创设，曾有放任主义和法定主义两种主张。放任主义允许当事人依自己的意志自由创设物权。法定主义则由法律明定物权之种类及内容等，不许当事人自由创设。在物权法定原则的渊源问题上，通说认为，物权法定原则起源于罗马法，后为法国、德国、日本、奥地利、荷兰民法及我国台湾民法加以继受。物权法定原则被公认为近代大陆法系国家物权法通行的一项基本原则。如《日本民法典》第175条(其物权编的第1条)规定：“物权，除本法及其他法律所规定者外，不得创设”;我国台湾民法第757条亦规定：“物权除本法或其他法律有规定者外，不得创设”;《奥地利民法典》第308条也作了类似的规定;《德国民法典》虽然未明文规定物权法定原则，但民事判例，理论学说均持肯定态度。
关于大陆法系国家物权法在立法上明文规定或者在判例、理论上推崇物权法定原则的理由，学者认识不一，但却大同小异。其中具代表性的观点当属日本学者椿寿夫及我国台湾学者王泽鉴先生。椿寿夫提出了四点理由：其一，历史原因。近代各国民法采取物权法定原则是整理十分复杂的封建土地关系，破除等级制、人身依附关系等对土地的束缚，赋予所有权独立和自由属性的需要;其二，技术原因。物权作为一种直接、排他控制客体物的权利，不应允许当事人自己创设，否则就会给人带来不安，阻碍商品交换的正常发展;其三，公示制度的要求。如果允许当事人自由设立，则必然会增加公示的困难;其四，国家管理的需要。王泽鉴先生也提出了四点理由：第一，物权具有绝对性。物权有极强之效力，得对抗一般之人，若许其以契约或习惯设立，有害公益实甚，故不许创设。第二，物尽其用之经济效用。物权与社会经济具有密切联系，任意创设，对所有权设种种之限制及负担，影响物之利用。以法律规定其种类及内容，建立物权类型体系，有助于发挥物尽其用之经济效益。第三，交易安全与便捷。物权具有对世效力，物权得丧变更，应力求透明。物权种类及内容法定，便于公示，可确保交易安全与便捷。第四，整理旧物权，适应社会需要。
国内学者也大多从物尽其用、交易安全、便于公示以及整理旧物权的角度来认识物权法定原则的合理性。
二、物权法定原则是我国社会经济发展的必然要求
如前所述，学者对物权法奉行物权法定原则理由的阐述可谓详尽、细致、合乎事理。但是，就我国《物权法》确立物权法定原则的理由而言，笔者认为，物权法定除上述理由外究其根本原因是我国目前社会发展经济的必然要求。
(一)物权法定是整理我国经济生活中现有物权类型，构建和谐物权关系的客观需要
在《物权法》颁布之前，囿于社会经济发展的水平我国一直没有制定物权法。我国《民法通则》及相关法律法规也未采用“物权”这一概念，而使用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”的概念，该规定既不全面，也不科学。相应地，由于我国经济生活中既有物权种类残缺不全，物权内容含糊不定，从而造成物权关系的矛盾和不协调。为适应我国建设社会主义市场经济体系的客观要求，《物权法》才应运而生。物权法定原则通过对我国现实经济生活物权种类和内容进行明确的界定，加强了对物权的确认和保护，有利于明晰物权关系，起到定纷止争的作用，从而协调物权关系的矛盾，维护社会经济秩序的稳定。
(二)物权法定是维护我国社会主义基本经济制度，巩固我国社会主义经济基础的客观需要
就物权的本质属性而言，物权法定就是基本经济利益的法定，或者说是基本经济制度的法定。正因为物权从根本上反映的是社会的所有制关系，如果允许人们自由创设物权，势必导致人们在物权问题上的纷争。而人们在生产资料权属问题上的纷争，必然会影响社会的基本经济制度，危及社会的经济基础。因此，我国《物权法》第3条明确规定：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”这实质上是以物权法定的方式，对我国社会基本经济制度进行了进一步的确定，这无疑对于进一步巩固我国社会主义经济基础具有重要的保障作用。
此外，在我国社会主义公有制条件下实行物权法定原则还有其特殊原因和意义：在我国社会主义公有制条件下，实行物权法定原则，有利于使代表国家行使国有生产资料所有权的国家机关及其工作人员和代表农村集体组织行使农村集体土地所有权的人员依法为个人或集体创设用益物权;同时，也有利于依法维护公有生产资料的使用者或经营者的利益，充分发挥公有生产资料的社会经济效益。
三、我国物权法定原则的具体内容
《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容由法律规定”。关于物权法定原则的内容，民法理论上的理解不尽相同。大陆法学者大多认为，物权法定包括物权种类和物权内容法定两个方面。我国学者对此也认识不一，但大多数认为，除物权种类法定、物权内容法定之外还应当包括物权效力法定、物权变动的公示方式法定等方面的内容。笔者认为，我国《物权法》第5条虽然仅从物权的种类和内容两方面对物权法定原则的内容作了原则性规定，但是通观《物权法》的相关规定，就物权法定原则的具体内容而言，应当包括以下四个方面的内容，即物权种类法定、物权内容法定、物权效力法定和物权变动的公示方式法定。
物权种类法定是指物权类型除法律有明确规定的外，不得创设。物权种类法定是物权法定原则的核心内容，建立完善的物权法体系，尤以物权种类的选择为重要。一般地，各国物权法把物权分为完全物权(即所有权)和定限物权(包括用益物权和担保物权)，并分别予以规定。但不管完全物权或者定限物权。各国民法均就其诸具体物权形态，逐条加以规定。从我国以往的法律规定来看，物权的种类主要包括：所有权、承包经营权、土地使用权、宅基地使用权、采矿权、自然资源使用权、国有企业经营权、典权、抵押权、质权、留置权等等。这种物权结构体系十分混乱，不利于发挥物权法的功能。我国《物权法》第二编至第五编通过重新整理物权种类，规定了如下物权种类：所有权(国家所有权、集体所有权、私人所有权、业主的建筑物区分所有权、相邻关系、共有)、用益物权(土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权)、担保物权(抵押权、质权、留置权)。我国物权法对物权种类的这种规定，较为全面地涵盖了我国社会经济生活中现有的物权类型，反映了对改革成果的确认和保护。较之以前我国民事财产关系的立法，《物权法》有了崭新的发展，体现了中国特色社会主义的要求。例如，《物权法》第十一章共用了11个条文的篇幅，规定了土地承包经营权这个独具特色的用益物权种类，肯定了这个具有独创性的物权，既不同于传统民法中的永佃权，也不同于其他国家中的用益权，是中国物权法的一个最具特色的用益物权。
物权内容法定，即物权权能的法定，是指物权主体的权利义务的内容由法律明确规定，禁止任何法定物权权能以外的新创设。物权内容法定，要求物权人在行使其物权时，必须严格遵守法定的物权权利的范围;超出或违反法律对物权权能的规定，为权利滥用，为法律所不许。物权内容法定。首先是所有权权能法定。大陆法系国家对所有权的内容规定有所不同，有的采概括方式界定，如德国。有的采列举方式界定，如日本。相形之下以列举方式界定所有权权能，利于人们把握和理解，故为我国现行法律所采用。但各国关于所有权权能的规定不尽相同，如《日本民法典》第206条规定：所有权具有使用、收益及处分三项权能，而我国《物权法》第39条沿袭了《民法通则》第71条的规定，其规定：“所有权人对自己的不动产或者动产依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”即所有权包括占有、使用、收益和处分四项权能。所有权为完全物权，其法定内容最为全面，而定限物权的内容则以所有权内容为限。关于定限物权内容法定，法律规定的方式也不尽相同。我国《物权法》对于用益物权采用由法律直接规定诸项权能的方式;而对于担保物权则采用由法律规定权利人权利和义务人义务的内容方式确定。我国《物权法》对物权内容的这种规定方式保持了与我国既有法律规范的有机衔接，十分有利于人们对物权内容的把握。
物权效力法定是指物权的法定效力由法律明确规定，不得由当事人创设。物权效力是指物权基于其对物的支配性和排他性而产生的特殊法律效力，是物权权能进一步发挥作用的结果。物权因法律赋予直接支配性和排他性会产生不同的效力。各物权既有共同的效力，也分别有其自身特有的效力，但均以法律规定为限。物权的共同效力是各物权依法共同具有的法律上的强力。关于物权的共同效力，学者一般认为包括：优先效力、追及效力和物上请求权效力。物权的特殊效力，一般在诸种物权中单独规定，如抵押权、质权的物上代位性等。物权的上述法定效力，在我国《物权法》的相应规范和条款中均作了相应的具体规定。
物权变动的公示方法法定，是指法律明确规定物权变动时应当采用的公示方法，非以法定方法公示，物权变动行为无效或不得对抗第三人。由于物权的绝对性、对世性，物权变动直接影响相对人及第三人利益，关涉到社会经济秩序和交易安全，客观上要求物权变动应当采取一定方式公之于众，使外人能清楚地认识物权变动的内容。正是基于上述原因，各国法律大多明确规定物权变动的公示方法，严格物权变动形式。物权变动的公示方法法定，是法律对公示方法的选择。从各国物权立法来看，物权的公示方法基本相同，即动产的公示方法以交付(占有)为原则，以登记为例外;不动产的公示方法为登记。这是现代各国物权立法的通例。从我国现行法律规定来看，物权的公示方法与各国物权的公示方法是相同的。我国《物权法》在第二章第一节不动产登记和第二节动产交付中坚持了这种做法。因为这种公示方法既考虑到了物本身的特性对交易的影响，又考虑到了国家对有关财产通过登记进行管理的必要性。值得一提的是，《物权法》在不动产登记问题上，较原有规定有了较大的完善。例如，在物权法中，第一次明确规定对不动产进行统一登记，明确了登记机关的职责，登记机关失误给权利人造成的损失要承担赔偿责任，新建立的异议登记和预告登记制度将更好地保护权利人利益，可以有效地遏制商品房预售中“一房两卖”现象。
四、物权法定原则与财产自由
从表面上看，物权法定原则对物权的种类和内容的限制和固定似乎使物权法失去了本身所具有的灵活性，抵制了新类型物权的出现，从而限制了人们的财产自由，压抑了人们的创造积极性，使他们不敢也不愿去创造新的东西，使物权法体系陷于僵化和封闭。
物权法实行物权法定原则，在一定程度上限制了人们任意创设物权的自由，从而使物权法具有了一定的强行性，这一点与不采法定主义、不具有强行性的债权法显然有所区别。但是，物权法的强行性也不等同于基于直接的行政权力而导致的行政法的强行性。物权法要求人们在以法律行为创设物权时必须遵守法律有关物权种类、内容及创设形式等方面的要求，但是物权法并不强制人们创设这种物权而不创设那种物权。在法律规定的各种物权范围内，人们仍然有根据自己生产、生活的需要任意选择创设某种物权的自由。同时，实行物权法定原则也没有使物权法成为封闭的法律。物权法与债权法一样，仍然是开放的法律。一方面，禁止个人创设法律没有规定的物权，并不意味着物权法不能规定新的物权。恰恰相反，物权法可以根据社会经济发展的客观要求，规定新的物权种类，发展物权体系，以满足人们在物权创设问题上对自由的需要;另一方面，物权法也不限制人们以债的形式来调整相互间的财产占有关系，当人们不满意现行任何物权形式时，它完全可以选择债权形式来调整相互间的财产占有关系，如传统的租赁形式、借用形式及其它创新的债权形式。以债权形式调整相互间的财产占有关系和以物权形式调整相互间的财产占有关系，二者之间的区别仅仅在于：以债权形式调整相互间的财产占有关系，其效力仅限于当事人双方，即只能约束双方当事人，不能对抗第三人;以物权形式调整相互间财产占有关系，其效力则不限于双方当事人，它既可以约束当事人双方，又可以对抗第三人。
从以上分析可以看出，实行物权法定原则虽然在一定程度上限制了人们任意创设物权的自由，但是在物权法定原则之下人们仍然享有较为充分的财产自由，究其精神实质而言，物权法定原则并不妨碍民法意思自治原则在物权法领域的贯彻。可以预见，我国《物权法》确立物权法定原则，必然有利于加强对物权的确认和保护，这无疑为物权人充分利用财产提供了良好的法制环境，它必将有利于和谐的物权关系的建立，极大地激发物权人创造财富、积累财富的热情，对促进我国社会经济的和谐发展将起到重要作用。
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