评职称或毕业的时候，都会遇到论文的烦恼，为此精选了《离婚自由社会学发展法律论文(精选3篇)》，供需要的小伙伴们查阅，希望能够帮助到大家。摘要：《民法典》新设的离婚冷静期制度有效地降低了我国的高离婚率，维护了社会和谐和家庭稳定，但却也存在着适用范围期限不合理、缺乏相关配套措施等问题。
离婚自由社会学发展法律论文 篇1：
离婚诉讼外调解制度研究
对离婚诉讼外调解制度的运行现状进行实地调研，发现其现状不佳、前景堪忧。法律制度的不完善是离婚诉讼外调解衰落的根本原因。为了使离婚诉讼外调解制度更好地发挥“防止轻率离婚，稳定婚姻家庭”的功能，应从以下三个方面完善该制度：首先，革新调解员的选任制度，不仅要重视调解员品德，还要考虑其年龄和专业文化素质；其次，完善离婚诉讼外调解的程序，明确调解期限、建构灵活的事实证明规则、将子女监护作为调解协商的绝对必要事项；最后，应健全诉讼外调解和诉讼、诉讼调解的对接机制。
[关键词]离婚调解；诉讼调解；诉讼外调解；人民调解委员会
近年来，我国进入了社会转型时期，离婚纠纷愈加复杂，以“大调解”为标志的多元化纠纷解决方式成为维护社会长治久安的重要手段。理论上，诉讼外调解应该在协调婚姻家庭关系上大显身手，但实践并非如此。“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，为此，2013年笔者参与的课题组分别选取了我国东部、中部和西部具有代表性的浙江、湖北、四川三省，对离婚诉讼外调解制度的运行状况进行了实地调查，探索其运行现状，分析其存在的问题，并提出了法律层面的解决方案。
一、我国离婚诉讼外调解制度的发展现状
（一）离婚诉讼外调解的运行状况堪忧
进入20世纪90年代以来，中国社会进入转型时期，传统熟人社会中发挥重要作用的离婚诉讼外调解制度渐渐被人们所漠视。一方面寻求诉讼外调解的家庭越来越少，另一方面人民调解委员会亦不愿意主动介入他人的家庭生活，其结果导致离婚诉讼外调解逐渐衰落。
以浙江省为例，2006年婚姻机关登记离婚数为60306对，其中仅有28969对进行了调解，2009年的登记离婚数为82902对，仅有40078对进行了调解，2011年的登记离婚数为90442对，仅有52434对进行了调解（见表1）。上述数据可以看出，浙江省离婚数量与日俱增，离婚诉讼外调解数远低于登记离婚数，大量的离婚案件没有经过调解直接登记离婚，经过调解而登记离婚的数量甚至不到50%。
从四川省C县的调研数据来看，诉讼外调解数远远低于法院的诉讼调解数，如2011年诉讼调解数为439件，诉讼外调解数仅为83件；2012年诉讼调解数为464件，诉讼外调解数仅为131件。同时，诉讼外调解制度在调解的效果上也不是很显著，因为2011年有13.2%的诉讼外调解案件，当事人没有接受调解结果，而是继续选择向法院诉讼的方式，2012年诉讼外调解转诉讼的案件甚至上升为23.7%（见表2）。诉讼外调解制度没有发挥出法律所期望的作用，法律制度应然和实然的差距，使其无法承担起“防止轻率离婚，维护社会稳定”之重任。
（二）离婚诉讼外调解弱化的原因
经过对调研数据和材料的条分缕析，笔者认为离婚诉讼外调解之所以衰弱，除受社会转型时期思想文化冲击外，在于法律制度存在漏洞。因为现行诉讼外调解的法律规范是根据计划经济的社会形态设计的，在进入市场经济后没有及时完善，存在以下问题。
1.选任调解员重“德”不重“才”。《人民调解委员会组织条例》、《人民调解工作若干规定》和《人民调解法》都将调解员的品德要求放在首位：公道正派，联系群众，热心人民调解工作。但对专业素质的要求却很低，仅要求“具有一定文化水平、政策水平和法律知识”，只有《人民调解工作若干规定》对乡镇、街道人民调解委员会委员的文化程度要求较具体：“应当具备高中以上文化程度，”但没有规定村、居委会调解员的文化程度。其结果导敛调解员的文化水平普遍偏低，对法律、心理学、社会学等专业知识了解甚少。四川省C县调研情况显示，C县人民调解员具有高中、中专以上学历的仅为31.5%，具有法律和社会学专业文凭的（含自考、成人办学）仅为4.7%，无一人具有医学和心理学文凭。调解员专业素质不高，难以就财产如何分割等问题做出令人信服的回答，也难以胜任对夫妻进行心理治疗的工作，这成为阻碍人民调解发展的重大瓶颈。
2.调解程序规定较简单。现行的《人民调解法》关于调解程序仅有11条原则性规定，与《民事诉讼法》284条规定相比，程序非常简陋。诚然，诉讼外调解的特点之一乃程序灵活，只要有利于纠纷解决，无论采取何种程序和方法皆可。但程序的简单和随意，会影响人们对其权威性，公正性的信赖。特别是在当前我国调解员的专业文化素质较低的情况下，应当对调解程序作出更加具体的规定。
3.诉调对接机制不完善。现行的法律、法规和司法解释主要从三个方面对诉讼外调解和诉讼的衔接问题一进行了规定：一是明确调解协议具有合同性质，赋予其法律效力，并详细规定了调解协议的司法确认和执行问题；二是法院对诉讼外调解进行指导和监督；三是法院可以委托人民调解委员会进行调解。上述制度仅就调解成功的调解协议的确认和执行做出了规定，但是对未调解成功的诉讼外调解与诉讼以及诉讼调解如何衔接没有做出制度安排。此外，法院的委托调解制度规定过于原则，难以实际操作，無法适应当前复杂的纠纷解决形势。由于缺乏上述制度安排，法院往往会就相同的事项进行调解，势必给当事人造成某种困扰，认为“诉讼外调解没什么用”，人们益发倾向于通过诉讼手段解决问题，导致本可以通过诉讼外调解解决的案件也选择了诉讼
二、三重法律视角的审视：离婚诉讼外调解之不可替代性
以人民调解为载体的离婚诉讼外调解制度在进入经济转型时期遭遇重重困境，不少学者认为：离婚诉讼外调解制度是计划经济的产物，是党的意识形态在实践中的表现，与市场经济社会格格不入，应予以废除。笔者认为这种观点过于主观臆断，从私法自治角度看，市场经济社会是一个高度自治的市民社会，而诉讼外调解制度“作为一种群众自治性解决纠纷的制度，属于社会自治的范畴”。因此诉讼外调解的精髓与市场经济社会是一脉相承的。
（一）法院视角：诉讼调解存在一定不足
1.司法资源不堪重负，影响离婚案件的调解质量。我国的審判资源严重不足，基层法院存在案多人少的问题。以湖北省A市市辖区基层法院某派出法庭为例，民事案件数每年均以35件以上的速度递增，但法官数量十几年没有增加，在此情形下必然导致审判资源不足，具体到个案所投入的精力自然会受到客观条件的限制。从浙江省法院调研情况看，由于法官人数严重不足，不少刚进入法院工作的大学毕业生，虽然缺乏人生阅历和婚姻经验，也不得不参与到离婚案件的调解中，严重影响了离婚案件的调解质量。相比之下，人民调解委员会的辖区较小，案件较少，工作可以开展得更为细致。
2.调解和诉讼先天的矛盾，影响法院的威信。从调解的角度而言，牺牲部分权利换取和睦关系的恢复是值得的，但是法院调解毕竟是诉讼中的调解，恢复和睦关系不是民事审判的首要任务，弱化权利保护也不符合国家设立民事诉讼制度的宗旨。同时，调解必然导致事实相同或相类似的案件，得到完全不同的调解结果，民众常常误认为法院“同案不同判”，影响法院的威信。
3.调解员和审判员身份的竞合，影响和解的实现。我国实行调审结合的诉讼模式，调解贯穿于诉讼始终。法官兼具调解员和审判员双重身份，身份的混同导致法官难以准确把握自身的定位，最终将影响和解的实现和案件的公正判决。虽然法律已规定在调解中法官了解的信息以及当事人的妥协和让步，不得作为审判依据，但是却难以阻止法官产生先入为主的观念，在审判中自觉或不自觉利用上述信息，影响案件的公正判决。笔者在调研中发现确实存在法官在判决书中引述或参考了当事人在调解程序中所做陈述之情形。基于上述顾虑，当事人不愿在调解中充分披露相关信息，或者做出妥协时顾虑重重，导致法官在调解中难以找到纠纷的症结，从而很难促成双方达成协议。
4.部分法官追求调解结案率，妨害公平。在调研中，笔者发现计划色彩浓厚的调解结案率在法院内部盛行，甚至作为法院和法官的业绩考察指标，一些法官为了完成调解指标，强制当事人进行调解。少数法官在离婚调解时无原则地“和稀泥”，只求双方当事人能达成调解协议，协议内容是否公平合法在所不论。同时，调解结案生效快，可以避免二审改判和发回重审，而且与诉讼程序相比，调解程序较不规范，势必为个别法官办理人情案创造了条件。
（二）当事人视角：诉讼外调解更容易被接受
1.法院不是建立和谐关系最理想的地点。对于长期受到“息讼”思想影响的中国人而言，难以接受进法院打官司，他们害怕出庭，甚至把进法院看作是不光彩的事。“被诉一方常常具有强烈的屈辱感和愤怒感，并由此引发双方人格上的紧张和对立。”离婚纠纷比一般财产纠纷充斥着更多情感与情绪因素，再加上人格上的紧张，势必产生一种抵触情绪，对他们而言，法院不是一个建立和谐关系的合适地点。另一方面，由于近年来法官违纪违法的情况常见诸报端，引起了人们对法院的部分不信任，当事人对于法官在调解中为达成一致意见而要求己方让步的言辞容易有所猜忌，导致在法庭上更加难以成功调解。而在诉讼外调解中，离婚当事人在一个平和的环境下进行磋商，心理压力较小，更容易调解成功。
2.诉讼中当事人意思自由受到限制。离婚涉及情感问题，以及当事人的切身利益，因此离婚调解应当充分尊重当事人的自我意愿，但是这种意愿在法院往往难以得到保障。因为在诉讼调解中，法官常常不自觉地给当事人施加心理上的压力，以合意为基础的调解演变为法官主持引导下的强制性调解。“强制性合意之所以成为可能，是因为调解者对当事人常常持有事实上的影响力。”法官具有的审判者身份，让当事人不得不担心：如果拒绝法官的调解意见，会不会导致在将来裁判时，法官做出报复性判决。因此当事人往往违背自己的意愿，接受诉讼调解的结果，诉讼调解的自愿性难以得到切实的保障。美国调查也发现，在诉讼外调解时比在法庭上更能有效表达自己的意愿，调查表明：“经历过离婚调解并处于协议保护中的女性称调解可使她们说出自己的心声。”
（三）人民调解委员会视角：诉讼外调解更加灵活
1.诉讼外调解注重情感交流。《民事诉讼法》第93条和《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》都规定，法官审理离婚案件应当在“查明事实，分清是非”的基础上进行调解。对案件的基本事实进行全面了解，必然对调解的效率有所影响。同时，查明事实意味着再次揭开当事人的伤疤，造成当事人的痛苦，容易激化矛盾，难以达成和解。而人民调解属于社区治疗型的调解，主张用温情来解决纠纷，强调与当事人之间情感的交流和沟通。它的目的是化解纠纷，注重当事人对结果的认同，因此不需要查明事实和分清是非，而是采取简便、灵活的策略，针对不同的离婚案件采取不同的调解方式。
2.诉讼外调解不受程序和规则的束缚。现代司法的正义标准与民众追求的正义标准和价值观相距甚远，因为法院讲究“法律上的事实”，追求的是依法调解.而民众更加注重的是“真实的事实”。当事人希望援引的规范除了法律，还有乡土社会的生活经验，甚至是当事人之间形成的个别规范；希望调解“可以不受法律和相关证据规则等限制来调整、处理涉及当事人整体的真实需求和利益”。但是法官受到职责的束缚和职业习惯的限制，在调解时难以跳出法律和程序形成的窠臼。而诉讼外调解往往放弃法律逻辑，遵循熟人社会中的实践逻辑，最终调解的结果反而更接近民众心中的正义。
三、完善离婚诉讼外调解制度的立法建议
（一）革新调解员选任制度
人民调解员应当德才兼备，除了品德要求外，法律还应当对其年龄和专业文化素质做出具体规定。现行法律没有规定人民调解员的资格年龄，但从事离婚调解的调解员要熟练驾驭离婚纠纷，应当具有一定的人生阅历。如日本法律规定：调解员应由40岁以上，70岁以下的人上担任。我国可以借鉴此规定，将调解员年龄限定为40岁以上。因为40岁以上的调解员往往拥有较丰富的社会经验，便于做好调解工作。
在做调解工作时，调解员不仅要“以情动人”，更要“以理服人”？实践发现离婚案件的调解员充当了多重角色：调解者、教育者、治疗者和促进者。这就对调解员的专业文化素养提出了较高的要求，要求调解员应当了解法学、心理学、社会学、教育学等多种知识，如香港调解顾问中心的调解员一般都具有法学、心理学、社会学等学位。但是我国大陆地区的人民调解员并非正式职业，没有报酬，仅由村委会或居委会给予少量补贴，难以吸引大量专业人才进入调解员队伍。在现有条件下应当加大对调解员的培训力度，定期对调解员进行培训，培训内容应当包括婚姻法、心理学、调解员职业道德、调解理论等课程，并对调解员实行考核，持证上岗
（二）完善离婚诉讼外调解程序
1.法律应当明确规定调解期限。虽然2002年我国颁布的《人民调解工作若干规定》规定了调解期限，但其仅为司法部的行政规章，效力等级较低。2010年颁布的《人民调解法》没有规定调解期限，属于法律漏洞，容易导致离婚案件久调不决，当事人只能选择向法院起诉以解决纠纷。域外法律大多规定了离婚调解期限：如俄罗斯联邦家庭法典将调解期限限定为3个月，我国台湾地区要求调解期限不得超过15日。调解工作的优点在于效率，调解期限不得过长。笔者建议借鉴台湾地区的经验，在法律中规定调解期限为“自申请调解之日起15日”。
2.建构适合诉讼外调解的事实证明规则。我国现行的诉讼外调解制度没有规定证据规则，因为其秉承了一种理念：调解的特色在于程序灵活，在于调解员能“自由心证”。如果引入证据规则，可能会扼杀整个制度。其实诉讼法理比调解法理更有助于实现对当事人的保障，只有交错适用两种法理，才能更好地解决纠纷。当某种事实证明规则被引入后，调解制度会更加正式，从程序而言更加公正，更容易获得当事人的信任。当然，不是要照搬诉讼中的证据规则，而是建构一种灵活的事实证明规则，加大“自由心证”在其中的作用，这需要更多的实践去探索并逐步完善。
3.子女监护应作为调解协商的绝对必要事项。在调解过程中应当始终贯彻子女利益至上原则，这是婚姻法的基本原则。夫妻离婚不得以伤害子女利益为代价，因为子女利益并非从属于父母之权利客体。这就要求在夫妻感情尚未完全破裂时，调解员应当以劝和为主要目标，因为维持健全的家庭最有利于未成年子女成长。在感情确已破裂时，应当首先协商子女的监护、探视和抚养费支付问题，同时调解员应当确保调解协议不违背子女利益。如果调解协议违背上述原则，调解委员会和法院将不承认该协议的效力。如新西兰法律认为律师在离婚调解讨论会中应当尽量消极，但是代理儿童的律师却应当积极作为，以保障调解协议有利于儿童利益。
（三）健全诉调对接机制
在当前“诉讼爆炸”的情势下，应当做好诉调衔接工作，实现司法资源的有效利用。对于离婚案件而言，主要涉及三个问题的争议：感情是否破裂、财产分割和子女抚养，当事人必须就此三个问题都实现和解，才能达成调解协议。据调研结果显示，许多诉讼外调解转诉讼的离婚案件，当事人往往已经就其中某个问题商议妥当，但是因为其他问题无法达成一致意见，而导致调解失败。由于人民调解委员会和法院的工作衔接不畅，导致当事人进入诉讼阶段后，法院往往会就同样的问题进行调解。笔者建议应当加强法院和人民调解委员会之间的联系，建立两者之间的信息共享机制。对于离婚双方在诉讼外调解达成一致的事项，法院可以不再调解。法院亦可以主动要求人民调解委员会提供相关案件的调解资料，这些资料在法院调解和审判时可以作为重要的参考依据，这样可以在一定程度上节约司法资源。
离婚案件不断增多而审判力量又相对不足的情况下，把部分案件委托给人民调解委员会进行调解，可以减轻法院的工作压力。司法解释虽然規定法院可以委托人民调解组织进行调解，但是笔者所调研地区的法院尚没有开展委托调解工作。江苏、上海的一些法院虽然开展了委托调解工作试点，但并不是将案件委托给人民调解委员会等独立机构，而是由法院附设调解部门进行调解。究其原因是委托调解的规定过于简单，基层法院不知道该如何操作。最高人民法院应当就委托调解的程序出台具体的规定，包括委托调解程序的启动，调解组织的选择，调解员的回避，调解期限，调解协议的确认与执行、调解不成功后与诉讼的衔接等事项。
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【责任编辑：胡炜】
作者：陈晋 黄筱蓉
离婚自由社会学发展法律论文 篇2：
浅析我国离婚冷静期制度的不足与完善
摘 要：《民法典》新设的离婚冷静期制度有效地降低了我国的高离婚率，维护了社会和谐和家庭稳定，但却也存在着适用范围期限不合理、缺乏相关配套措施等问题。为了更好地施行离婚冷静期制度，最大化的发挥其制度本身的作用和价值，应充分结合国内现状和域外经验，采取区别规定适用范围及期限、增设反悔机制、救济机制以及相关配套措施的举措，以便对我国离婚冷静期制度进行进一步的完善。
关键词：离婚冷静期制度;诉讼离婚;婚姻自由
根据最近国家统计数据显示，近十年来我国离婚率呈现出不断增加的整体趋势。居高不下的离婚率背后隐藏着是家庭与社会的双重危机，一方面，家庭的不完整带来的是对于未成年子女以及婚姻财产的处理分割问题，另一方面，男女两性关系的不稳定状况带来的是各种各样的社会性问题。为了能够更好的解决过高离婚率以及其所直接或者间接导致的不良反应问题，我國对于当前国内法律法规制度积极采取了一系列的完善方式，努力寻求化解家庭社会矛盾的新思路。而离婚冷静期也正是作为一种化解家庭社会矛盾的新思路，在《民法典》出台的社会背景下应运而生。
一、离婚冷静期的概述
（一）离婚冷静期的概念及适用
对于离婚冷静期的概念，目前学界尚无统一定论。在笔者看来，离婚冷静期，指的就是在夫妻双方在感情破裂主动向婚姻登记机关申请离婚时，立法者为了避免当事人因冲动所带来不必要的后果而为夫妻双方所设置的一段法定冷静期，待法定冷静期过后，由夫妻双方决定撤回离婚申请还是解除婚姻关系。
在我国，离婚分为登记离婚和诉讼离婚两种方式，根据《民法典》的规定，离婚冷静期主要适用于登记离婚的方式，对于诉讼离婚制度而言，当事人仍然可以经法院判决后解除婚姻关系。
（二）离婚冷静期制度的意义
离婚冷静期制度的目的是使夫妻双方对这段婚姻的存续与否有一个正确的认知，双方可以在规定的期限里重新考量，并且在期限终了后有一次重新选择的机会。无论是民法典还是最高人民法院的意见，都在不同层面对离婚冷静期制度做出了相关规定，表明国家对现行离婚制度的弊端有了一定的认识，并做出了相应的应对。对于这种行为，笔者认为，是存在着一定的意义的。
1.法理学角度
从法理学角度分析，离婚冷静期制度可以完善婚姻家庭法理论内容，为建设中国特色社会主义婚姻家庭制度提供理论依据。婚姻法作为民法的重要组成部分，伴随着国家民事法律法典化、现代化进程的加快，国家对于婚姻家庭关系施加适当干预的观点必将成为未来法制建设发展的理念之一。而离婚冷静期便是在保障夫妻双方离婚自由的前提之下，国家立法为保护子女利益、维护家庭和谐稳定对当事人的婚姻自主权所施加的适当干预。
2.社会学角度
从社会学角度分析，离婚冷静期制度的设立有利于维护家庭和社会的和谐稳定局面，保障弱势群体的利益。我国文化自古以来就倡导团团圆圆、和和美美的家庭氛围，主张“家和万事兴”的价值观。婚姻对于中国人、中国家庭，乃至整个中国的社会来说，都具有着不可替代的作用和价值。保障婚姻的稳定，对于我国高离婚率的降低，对于整个社会的和谐稳定都有着重要的意义。而离婚冷静期则恰恰是专门用来调和婚姻纠纷的，通过一段冷静期的过渡，使得原本冲动离婚的双方当事人稳定情绪，能够有限降低高离婚率，也使得冷静后的当事人认清婚姻和现实，更能够理智的对待感情与生活。这也是通过国家对于婚姻家庭问题的适当干预方式，通过立法将冷静期制度化、法律化，以“软处理”的方式解决社会问题，实现社会价值。
二、我国离婚冷静期制度的不足
（一）对离婚冷静期未扩大适用诉讼离婚的问题
目前，关于《民法典》中离婚冷静期的规定是否也适用于诉讼离婚，存在着一定的争议。从法律规定本身来看，离婚冷静期只出现在了协议离婚之中，不能适用于诉讼离婚。然而，有些学者持相反意见，他们认为，《民法典》的规定应该同样适用于诉讼离婚的方式。原因是：首先，各法院在司法改革中试行冷静期制度取得了令人满意的效果;其次，最高人民法院也肯定了离婚冷静期在地方审判冷静期之后的诉讼中的积极作用，并在指导意见中对结果予以支持。
对此，笔者认为，《民法典》规定的离婚冷静期实际上只适用于协议离婚，但该条有局限性，避免了诉讼离婚适用冷静期制度的可能性。首先，协议离婚比诉讼离婚更容易发生。在我国实践中，诉讼离婚的调解前置程序和“二次判离”的规则已经增加了离婚的难度，这也就导致协议离婚成为了大多数冲动离婚的双方当事人选择的方式。但是，在实践中，我国的不少法院已经开始尝试离婚冷静期，不过这其实是实际上的“二次判离”所带来的影响。综合《民法典》和《民事诉讼法》的规定，“诉讼离婚冷静期”实则是对于不符合法定离婚条件即感情破裂说标准的折中选择，实则是法官对于“二次判离”的释法过程，此次民法典关于离婚冷静期的规定具有局限性但没有绝对性，并不代表诉讼离婚中不存在类似的“冷静期”。
（二）对统一适用30日冷静期限的问题
根据《民法典》规定，到婚姻登记机关申请离婚登记机构的双方当事人可以在30天的冷静期之后选择撤回离婚申请或者解除婚姻关系。但实际上完全统一处理的30天期限存在着一定的需要被考虑的问题。
首先，30天的期限是否能起到冷静期的作用值得考虑。对于婚姻关系的解除过程来说，30天的时间很难将复杂的婚姻关系梳理清楚，30天用来作为当事人双方冷静情绪或者思考未来的期间又是否会真正合适？其次，完全统一适用30天的冷静期的设定是不合适的。从离婚冷静期争议的现状来看，反对方的重要理由之一就是对存在家庭暴力的婚姻适用离婚冷静期可能会对婚姻中弱势的一方带来更多的不利后果，甚至是可能因为离婚冷静期的设定而导致其遭受到二次伤害。由于立法不完善带来的不确定性和高风险，公众对离婚冷静期制度的接受度较低，这也是值得立法者思考的一个重要方面。
（三）相关配套措施立法缺失的问题
韩国立法专门针对离婚冷静期规定了一个相关辅助措施，通过观察其成果，我们发现只有借助辅助配套措施才能充分发挥离婚冷静期的最大作用。仅仅依靠法律条文和现行《民法典》对一个冷静期、无离婚冷静期的补充措施进行规定，没有其他立法文件对其进行详细补充，这在现实中，往往致使涉案当事人无法冷静处理问题。对于当事人来说，他们无法冷静思考婚姻问题，导致冷静期不能完全达到法律预期的冷静效果。而且由于缺乏相应的专业能力，一些当事人在冷静期受到的损害比没有冷静期时要大得多。再这样下去，离婚的冷静期就失去了公信力，成为大众所排斥的“恶法”。因此，无论从我国的司法实践还是国外的经验来看，都有必要对于离婚冷静期制度规定相关配套措施，《民法典》只规定了离婚冷静期而没有其他关于补充措施的规定是存在一定缺陷的。
三、对我国离婚冷静期制度的完善建議
综合考虑来看，《民法典》设立离婚冷静期制度是一件十分必要的事情，是值得给予肯定的。但是，从当前关于离婚冷静期制度的规定来看，其内容又是不足的，对于一些特殊的情形并未能够提及。对于冲动型离婚，离婚冷静期的设立之初完全能够起到一定的积极的作用，但是对于特殊情形，其又可能导致许多的消极的影响。因此，对于当下《民法典》对离婚冷静期制度的“一刀切”做法应采取一系列配套的完善措施，不然在未来的司法实践中也就一定会产生更多的消极影响，以后的法律漏洞也会越来越大。
（一）区别规定适用范围及期限
首先，对于离婚冷静期制度的适用范围，应该在立法中有所体现。离婚冷静期设立的初衷就是为了挽救冲动离婚的限制，根据《民法典》的规定，当前我国设置的期限为一个月（30天），但应该明确的一点是，这个一个月（30天）的期限不应该牢牢死守。对于一些特殊的情形，应该有所变通。如：有充分证据证明夫妻一方有存在赌博、吸毒的恶习;存在家庭暴力、虐待的行为;存在恶意毁坏转移夫妻共同财产……英国变通离婚冷静期期限，以避免导致更加严重的社会后果。
其次，对于离婚冷静期制度的期限问题，建议根据离婚登记时的现实婚姻状况，采取不同的期限。可以将差别期限设置为三种：冲动型婚姻、危机婚姻、死亡婚姻，名称的不同代表着期限的差异，不同的期限也就意味着时间成本的差异。此外，婚姻差别期限的选择不应单纯依据当事人想法，应该结合家庭问题，如子女、财产状况、夫妻感情因素等考量。当前我国司法界普遍采用的离婚冷静期为1-6个月的固定期限，建议分为一二三三个档次差别对待，不宜太长，也不能够太短。
（二）反悔机制与救济机制
离婚冷静期的反悔与救济机制是指在离婚冷静期期限届满以前，如果发生难以预想或控制的紧急情况，当事人中的任意一方可以请求终止冷静期。从本质上来说，这一机制是离婚冷静期适用范围的再次细化的过程，其目的主要是为了保障离婚冷静期制度的设立能够为离婚的当事人双方带来益处。虽然当前离婚冷静期制度允许一定的例外情形，但是对于已经经过离婚冷静期的双方当事人来说，仍然存在感情尚未破裂而由于本不应有的原因导致离婚的可能性，同时也是出于最大可能保障我国社会以及家庭的稳定，建议为离婚冷静期制度之后再次设置反悔机制与救济机制，对于因某些原因想重归于好的夫妻双方，应该给予其救济的途径，通过申请终止离婚冷静期以便避免伤害的继续扩大。
（三）离婚冷静期制度配套机制
离婚冷静期制度的实施过程不应该是静止的、孤立的，应该在外部作用的推动下以便能够发挥其内部作用。在前期已经通过了立法开始实施，但后期的完善也应由更多的推动者与实践者辅之以相关的配套机制。
第一，应该设立相关的感情舒缓机制，根据夫妻婚姻状况，对双方都开展必要的疏导。可以有第三方进行安排相应工作，如妇联、基层组织等相关组织机构。对于感情尚未破裂的夫妻双方当事人，应该劝和为主，对于感情破裂的，应该协助处理离婚时候的财产分割、子女抚养问题。
第二，确立有限别居制度。这一点主要是指通过适当分居的方式给予处于离婚冷静期的双方主体各自的空间自由，以便各方缓和情绪，认真思量未来生活，也是为了保护存在家庭暴力等特殊情形的婚姻中弱势的一方当事人。这一措施之前在国外众多地区都有所实践，短时间的分开更容易让双方适当缓冲，走向复合的可能性也就更大。
第三，建立财产申报制度。离婚冷静期时期的两人，正处于婚姻的风口浪尖之上，双方比平时更容易冲动，也更加可能会考虑自身的利益更多。为保护双方中任何一方的财产权利，理应建立财产申报制度，将双方财产收支情况公开透明，以便防止一方可能出现的财产转移或者肆意挥霍。
第四，完善人身保护制度。离婚冷静期阶段的两人，由于更加冲动，可能会做出一些伤害对方的举动，为防止此类可能性出现，应该以现行法律出发，使得多部门联合起来，共同保护当事人双方中任何一方的人身安全。
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作者：于永汉
离婚自由社会学发展法律论文 篇3：
脉动婚姻法
癸巳蛇年早春，一封公开信在南粤大地传播。百余位同性恋的父母致信全国人大代表，呼吁尽早修改《婚姻法》，实现同性恋情侣的婚姻权利。公开信缘起于一桩婚姻注册申请。2013年2月26日，广州市海珠区婚姻登记处，女同性恋者九九和阿雅申请注册结婚，刚透露性别即被工作人员拒绝，连同被拒绝的还有她们带去的喜糖。
距离最近一次《婚姻法》的修改已有12年。两年前，《婚姻法》司法解释（三）回应时代进步，对夫妻财产关系进行调整。历史的巧合是，上次历时五年的修改，其动力也来自人大代表的呼吁，以及广东对现实的调研。但历史不能预测未来，在立法亲历者、中国政法大学教授巫昌祯看来，婚姻仍是男女两性的结合，“这个不能变”。
婚姻家庭关系是国家和社会发展在个人生活中的意识投影。1950年，作为新政权的法律“头生子”，《婚姻法》甫一出台，就埋葬了旧社会的伦理纲常。63年来，这部法律可谓中国法律体系中最敏感的环节。每当社会累积了足够的变革势能后，《婚姻法》总是能最先体察，并顺势变化。
1980年，改革开放的中国开始反思政治挂帅的婚姻。修改后，“感情破裂”作为离婚理由被写入《婚姻法》，中国人的婚姻从此跳出政治考量和身份桎梏，向感情本位回归。世纪之交，婚姻家庭秩序显现“脱缰”之势，传统观念受到冲击。《婚姻法》适时完成“最重要的一次修订”，贯穿修整始末的学界争论，也是民众多年追求民主法制的投射。
随着《婚姻法》63年来的嬗变，改变的是作为社会细胞的家庭与个人的命运。在婚姻家庭关系日渐复杂的趋势下，解决其中的具体问题，兼顾系统性和前瞻性，符合立法亲历者和民众的期待。
1950年：换了人间
巫昌祯在中国政法大学的居室就像一座《婚姻法》的博物馆。书柜里的收藏保存了法律历次变迁的思考，发黄的旧报纸记录下曾有的论争，悬挂于墙的照片定格着多次研讨、立法瞬间。
时间倒拨回1950年，革故鼎新时。21岁的巫昌祯进入中国人民大学，成为新中国第一届法律系大学生。当时，新政权的法制建设还是“一穷二白”，尚未颁布任何法律。巫昌祯和同学们主要学习解放区的法制文件，了解苏联、罗马尼亚等国家的法律体系。
1950年5月，新中国头部法律——《婚姻法》诞生，结束了巫昌祯们“无法可学”的尴尬境地。27条律令写在薄薄的纸上，提出婚姻自由、男女平等、一夫一妻、保护妇女儿童合法权益等观念，阐释新政权对婚姻家庭关系的理解和重构愿景。巫昌祯至今记得，以“破旧立新，解放妇女”为纲的首部《婚姻法》，被毛泽东评价为“其普遍性是仅次于宪法的国家根本大法之一”。
不过，直到1953年春天，她作为人民大学学生被组织到社会上参加《婚姻法》宣传，才切身感受到这部法律的能量。它给中国婚姻家庭带来的变化，无异于“换了人间”。
1956年上映的戏曲电影《刘巧儿》中抗婚的主角刘巧儿，是这个新人间的瞩目坐标和先锋形象。直到上世纪80年代，中国观众仍能在荧幕上找到她的身影。那句“这一回我可要自己找婆家”的经典台词，正是在首部《婚姻法》颁布前后妇女期待自由婚姻的心境写照。
1949年前，“父母之命、媒妁之言”的包办强迫婚姻是中国社会的主流。1911年完成起草的《大清民律草案》第1338条规定：“结婚须由父母允许。继母或嫡母故意不允许者，子得经亲属会之同意而结婚。”第1335条则规定：“有配偶者，不得重婚。”不过该律尚未颁布，清朝即亡。
民国临时政府和北洋政府制定的民法草案，都保留了清代婚姻须经父母许可的旧规。彼时男尊女卑、夫为妻纲，丈夫可以休妻，而妻子却无休夫权利。寡妇不能再嫁，即使是在订婚期间死了未婚夫，也只能“从一而终”。民国八年（1919年）的一份判例认为，纳妾只是契约关系，而并非娶妻，不属于重婚。
在南京国民政府时期，1930年颁布的《民法典亲属篇》规定：婚约由男女当事人自己订定；有配偶者不得重婚。但在实际生活中，新旧并存的婚俗仍在流行，父母干涉、一夫多妾的现象很常见，法律有名无实。不过，学界也有观点认为，从《大清民律草案亲属编》到《民法典亲属篇》，中国完成了向近代婚姻家庭立法的转型。
电影中刘巧儿的角色源自一个抗婚故事。1943年的甘肃陇东地区，抗日根据地的自由恋爱风气渐成。刘巧儿的原型封捧儿与青梅竹马的张柏相恋，但被父亲重许给朱姓人家。张柏随后抢亲但被判婚姻无效。封捧儿找到时任陇东专署专员马锡五告状。经实地调查，马锡五召开群众大会公审此案，最终认定封捧儿与张柏是自由恋爱，婚姻有效。
此事后来被编成了秦腔、评剧，又拍成电影广为宣传。不过1949年前，这些有限的变革只在少数地区发酵，尤其在中国最广大的农村，封建婚姻制度未被撼动。
1948年在解放区内进行的一项婚姻问题调查显示，农村和城市的离婚案在民事案件中所占比例均超过50%。有的地区92%的离婚案都是由女方提出的，离婚原因主要是包办、强迫、买卖婚姻、虐待妇女以及遗弃等。
1948年秋天，在西柏坡的中共中央机关即将迁入北平。新政权亟须一部调整封建婚姻家庭秩序的法律，起草《婚姻法》的任务落到中央妇委头上。
据中共党史等官方资料记载，首部《婚姻法》起草小组由七人组成，包括中央妇委副书记邓颖超，秘书长帅孟奇，委员康克清、罗琼、杨之华、李培之和王汝琪。其中，只有毕业于复旦大学法律系的王汝琪学过法律。
这部法律并非无源之水。巫昌祯介绍，1931年后，中央苏区已陆续颁布《婚姻条例》和《婚姻法》，定下废除封建的包办强迫和买卖婚姻等基本原则。在抗日战争、解放战争时期，各地也出现对婚姻的地方性规定，都成为起草新法的基础。
立法小组成员罗琼曾回忆，立法工作在邓颖超的主持下，反复讨论，参与者围坐在炕上畅所欲言，仅法律框架就屡次被推倒重写，每一则条文都经过字斟句酌。
历经一年半的起草、争论和修改，1950年4月13日，《婚姻法》（草案）提请中央政府委员会第七次会议通过公布。
挑战旧制度的困难存在于所有改革领域。首部《婚姻法》颁布后最先遇到的阻力来自人民内部的不理解。
《婚姻法》颁布前夜，中共中央专门下发通知，要求共产党员不得干涉男女婚姻自由，如干涉或因干涉造成伤亡，将受法律和党纪双重制裁。即便如此，仍有干部抵制该法，不但不宣传，还将法条藏起来。据河南《大河报》报道，当时荥阳等地的干部担心，对群众讲太清楚，导致离婚案多发，贫、雇农丢了老婆，引发天下大乱。
法律颁布实施第一年，关于妇女离婚困境的消息不时见诸报端，包括法院不见政府介绍信不受理妇女离婚案、乡干部殴打离婚妇女等，有的地方法院还判决要求妇女再嫁须将聘礼赔偿前夫。
中央政府公开的文件显示，1951年9月，包办、强迫等干涉婚姻自由的行为仍大量存在。全国有不少妇女因婚姻问题被杀或自杀，其中中南区就有1万多名妇女遭此噩运。这一方面说明婚姻解放的普遍诉求，另一方面旧观念仍根深蒂固，很难因一部法律的出台瞬间扭转。
1953年2月起，全国掀起了学习《婚姻法》的高潮，当年3月被定为运动月。除了组织干部学习，还到街道、单位和农村进行宣传培训。巫昌祯作为法律专业学生，成为培训宣传骨干。《小二黑结婚》、《刘巧儿》等宣传婚姻自主的电影陆续上映，崇尚自由恋爱的男女青年成为报纸宣传的典型。
自由婚姻的观念逐步被社会认同。1953年，中国出现第一次离婚潮，当年全国法院受理离婚诉讼117万件，多数是为解决旧社会遗留的包办、强迫婚姻等问题， 以挣脱不幸婚姻的枷锁。
1980年：重申婚姻自由
首部《婚姻法》的立法重点是废旧立新，近十年后，其建立新婚姻观念的使命已基本完成。两度参与修法的中国人民大学教授杨大文回忆，上世纪50年代末，调整婚姻家庭关系已成为社会对这部法律的新期待。
随之而来的“三反五反”“文革”运动，让这一期待落空。在运动频繁的国家，法律退出了人民的生活。诸多立法被搁置，《婚姻法》的修订未再提上日程。
法制建设可以被人为中断，但作为社会变革主要构成的婚姻家庭关系，其发展并未断流。杨大文在一次关于《婚姻法》完善的讲座中提到，历经“文革”浩劫，被首部《婚姻法》革除的陈规在边远地区有复苏迹象，包办等封建陋俗乘机回潮。
“父母不包办了，组织开始包办。”巫昌祯说，在法律虚无主义盛行、行政决定主导的年代，婚姻关系被政治因素笼罩。婚姻登记制度外，多了一道政审制度，找对象看“家庭成份”。如果不是工人、农民等好出身，自由恋爱在那个年代不容易。当时，巫昌祯的一位亲属从事的是保密研究项目，最初与出身富农的子弟谈恋爱，遭到组织反对，“希望他找工人或农民出身的对象”。
划清界线、反戈一击，成为替代爱情的政治标准。“文革”期间，中国出现第二次离婚高潮。巫昌祯记忆中有一起典型的离婚案，一位女记者因有海外关系被隔离审查，期间组织要求其身为现役军人的丈夫离婚，并迅速为他包办了和一个女工人的婚姻。女记者解除隔离后方知自己“被离婚”，要求复查。军人最后选择与前妻复婚，由组织出面妥善安置了女工人和孩子的单亲家庭。
1952年，山东文登，昆嵛县第七区的青年男女到区公所办理结婚登记。此时，《婚姻法》已颁布两年。法律颁布实施的第一年，关于妇女离婚困境的消息不时见诸报端，包办、强迫等干涉婚姻自由的行为仍大量存在。1953年2月起，全国掀起了学习《婚姻法》的高潮，自由婚姻的观念逐步被社会认同。
政治挂帅的婚姻偏离了人性的轨道。上世纪70年代末，有一群人开始为结束他们没有爱情的婚姻努力。但在当时，离婚不是一件容易操作的事。
1950年《婚姻法》规定：“男女一方坚决要求离婚，经调解无效，准予离婚。”这一法条在具体执行中，演变成“理由论”，即没有正当理由，一般不同意离婚。巫昌祯说，一份驳回离婚的判决书如是写道：“你俩都是苦大仇深的贫下中农的子弟，有什么矛盾不能解决？离什么婚？”
停摆20年后，中国立法在1978年迎来转折。当年10月，时任全国妇联主席的康克清向中央打报告，建议修改《婚姻法》。随后中共中央成立一个修法领导小组，康克清任组长。巫昌祯、杨大文被征调进入小组。
这次召集也是两人第一次和《婚姻法》结缘。面对被严重破坏的婚姻家庭法制，修法就是要重申婚姻自由的原则，首要解决离婚问题。杨大文回忆，在报送全国人大常委会法制委员会前，修改小组一共起草了六次草案。
是时，作家遇罗锦的离婚案引发全社会关注和讨论。
1980年5月，遇罗锦向北京市朝阳区法院起诉，以“没有感情”为由，要求与丈夫蔡钟培离婚。遇罗锦是遇罗克的妹妹，后者在“文革”期间因反对“血统论”、提倡民主和人权而被处决。受哥哥牵连，遇罗锦因“思想反动”被劳教三年。1978年7月，遇罗锦和拥有北京户口的工人蔡钟培结婚，迁回北京，随后得以平反。
蔡钟培方面认为，自己被遇罗锦利用，没感情是借口，离婚实为地位、条件变化后的忘恩负义。蔡钟培不同意离婚，并得到社会舆论的支持。之后，遇罗锦陆续公开发表文学作品，描述自己在感情生活上的心路历程，舆论中开始出现对“共同语言”“婚姻实质”的反思。
遇罗锦离婚案审理期间，《婚姻法》修改已进入攻坚阶段。对离婚自由的限制，作为此次修法的争议焦点，贯穿修法始末。主张限制离婚的人提出，过于自由将导致“第三者”出现；主张离婚自由的人则认为，婚姻应以感情为基础。
1980年9月，修改后的《婚姻法》即将提请全国人大表决，但在离婚自由上仍无定论。全国人大法工委原副主任张春生当时刚调入法制委员会，多年后他在接受媒体采访时回忆，在人民大会堂台湾厅的一轮争论中，法制委员会提出：给离婚加上“感情确已破裂”的硬性标准。时任全国人大常委会副委员长兼法制委员会主任彭真表示同意，他说：“加上这条证明我们社会主义国家在婚姻上是强调以感情为基础的。”
法制委员会在讨论两个多小时后，仍无共识。于是彭真提议，将这一条单独表决，这种表决也是《婚姻法》修改中唯一一次。最终，表决结果为多数人赞成。
1980年9月10日，新修订的《婚姻法》颁布实施。15天后，法院判决遇罗锦离婚。此后，该案又经历上诉、发回重申等程序，以及近一年的媒体讨论。当遇罗锦拿到最终的离婚判决书时，离婚自由的观念已在民间被越辩越明。
宣判之前，审理这桩离婚案的法官党春源公开发表文章，用恩格斯的话为遇罗锦辩护：“如果说以爱情为基础的婚姻才是道德的，那么只有保持爱情的婚姻才是道德的。”立法和审判实践上的双重推动，使中国人长期被政治挂帅的婚姻家庭关系，逐渐向感情回归。1978年至1982年，全国离婚人数从每年28.5万对增长到42.8万对。
法定婚龄的设定是这次《婚姻法》修订的另一个争议焦点。巫昌祯说“这个问题连续争论了三天”。时代大背景是，上世纪70年代，迫于人口膨胀的压力，许多地方提倡晚婚晚育，在婚龄上大多违反1950年《婚姻法》的规定。调查显示，有六个省执行男性28岁的法定婚龄。修法的讨论中形成三套方案：女18岁、男20岁；女20岁、男22岁；女23岁、男25岁。
这一时期也是计划生育成为一项国策之时。按照计划生育部门的推算，推迟五年结婚，一个世纪将少孕育一代人。因此，他们希望提高法定婚龄。法制委员会咨询了妇产科专家林巧稚的意见。她认为，20岁左右的男女无论生理心理都已发育成熟，有正常的恋爱、结合需求，不适合用法律限制他们的婚姻。
最终，法制委员会选了折中方案，将法定婚龄划在男22岁、女20岁，比1950年《婚姻法》的规定分别提高了2岁。面对争议，彭真提醒立法参与者考虑全国的实际情况，他说：“我们不能通过一部可能使很多群众违法的法律。”
这版《婚姻法》，在家庭关系一章中还明确了“夫妻双方都有实行计划生育的义务”。
回溯这次修法，杨大文还有一些遗憾。他认为，立法者更多考虑拨乱反正，恢复被破坏的婚姻家庭法律关系，在原有法律体系上进行修改补充，但未关注法律本身的系统性和前瞻性。修法大门合上的那一刻起，法学者已开始《婚姻法》的下一次谋变。
2001年：立法的民主色彩
1993年，全国人大内务司法委员会召集了一次论证，扳动了《婚姻法》二度修改的门闸。这次动议很大程度上是基于前一次修法缺憾的考虑。1980年时，中共十一届三中全会尚未召开，中国社会向何处去亦未明确。
在15年的改革开放后，中国社会已大步发展。多位学者对彼时婚姻家庭关系的判断是：复杂。1980年《婚姻法》在财产、无效婚姻等方面也是尚无规定或过于简单。每年的全国“两会”，人大代表和政协委员也频繁呼吁修法。
1995年10月，全国人大常委会通过了修改《婚姻法》的决定。杨大文、巫昌祯再度成为法律起草小组成员。历时近两年的调查后，1997年6月，起草小组完成了“专家试拟稿”，共11章147条。
这一稿内容公开后，引发各界争论，尤其是在法学界与社会学界中间。夫妻互相忠诚、加大离婚难度、惩办第三者等规定成为争议焦点。社会学家认为法学家们太保守，而法学家反对社会学家“过度西化”。1998年的《中国社会报》还整版登载了杨大文和中国社科院社会学所研究员李银河的一场交锋对话。
围绕此的前后几次争论，让《婚姻法》的这轮修订不再闭门造车，带上了些许民主色彩。
在社会学界的反对声中，李银河的意见比较突出，她直言要警惕修法过程中的倒退迹象。她不同意将“加大离婚难度”入法，认为这将损害中国人逐步争取到的离婚自由权。而立法惩治婚外性关系，无异于支持设立通奸罪。她建议，应以道德规范婚外性关系，而非动用国家权力干涉公民私生活。
社会学界普遍支持离婚是社会发展的自然结果，离婚率上扬需科学看待。“时代观念变迁，社会对离婚已很宽容。”上海社科院社会学所研究员徐安琪说，“夫妻互相忠诚、互相尊重”入法，是将道德问题和法律问题混为一谈。
“法律本身有道德指向作用，强调忠诚的法定义务。”谈到当年的纷争，巫昌祯已淡而处之。她认为，私权不能随心所欲。“婚姻家庭问题既受法律调整，也受道德规范的调整。”
至今，巫昌祯仍保留着广东省1999年对“二奶”现象的一份调查报告。报告提到，1996年起，仅深圳妇联就接到265宗“包二奶”投诉，广东全省查办党员、干部“包二奶”案75宗，包括两名厅官。
巫昌祯在广东的调研发现，官员商人、农村里的万元户，都成为“包二奶”的主体。实例包括，一位检察官在“二奶”生下他的孩子后，联合“三奶”雇凶杀了“二奶”，后不堪凶手敲诈，再杀凶手未遂遭举报；更有甚者，“一个江姓包工头，包了六个奶”。
2000年11月，《婚姻法修正案（草案）》提交全国人大常委会审议，议题限定在重婚、家庭暴力、无效婚姻、夫妻财产制、离婚时对无过错方的赔偿。此前的首次审议中，时任全国人大常委会委员长李鹏提出，修法不能光听老年人的意见，还应当多听听年轻人的意见。
次年1月，草案向社会公布，交付全民讨论。全国人大共收到了4600封意见信。民众的参与和讨论，也相当于完成了一次普法。
修订过程中，全国妇联就争议条款进行民意调查的结果表明，99.4%的公众认为夫妻之间应互相忠诚，75.8%的人认为法律应制裁婚外性行为，47.6%的人希望应进一步限制离婚，86.8%的人同意在离婚时惩罚过错方。
在巫昌祯看来，防止轻率离婚只是《婚姻法》的指导思想，法律已规定感情破裂即可离婚，社会学家的担心有些多余。时至今日，她仍然坚持，保护作为弱势的妇女、儿童和老人的权利，是国际社会的共同原则，在修法中应有所体现。
历时五年的修改后，《婚姻法修正案》于2001年4月颁布实施，法条由37条增加到了51条。夫妻应当互相忠实，互相尊重；禁止重婚；禁止有配偶者与他人同居等，均写入了“总则”。其中新增了禁止家庭暴力、离婚过错赔偿制度和无效婚姻、可撤销婚姻制度，对保障探视子女权利和保障老年人权益等方面也有新的突破。
期间还有一出插曲，这次修改曾进行过回归民法的最初尝试。
杨大文此前曾透露过修法的一种可能：将《婚姻法》修整成为民法的一编，称作“婚姻家庭编”或“亲属编”。先分编颁行再汇编成法典，这个步骤也符合很多国家的经验。
1997年的“专家试拟稿”，除有解决具体问题的法条之外，也对《婚姻法修正案》进行了系统性和前瞻性规划。不过，立法机关最终采纳了全国人大法工委“分期完善”的思路，先对《婚姻法》进行部分修改补充，待民法典制定时，再把《婚姻法》体系化，编纂成民法的一编。
夫妻财产：人格对等婚姻自由
上世纪末，《婚姻法》再次启动修改时，完善夫妻财产是重点。1980年《婚姻法》规定“夫妻婚后所得财产双方共有，另有约定除外”。但在司法实践中，这条原则性的律令可操作性不强。
随着改革开放，婚姻家庭财产关系的状况发生了巨大变化。期间，调整夫妻财产关系的法律亦历经数次变化，且有“朝令夕改”的摇摆之势。
1993年，最高法院出台规定，房屋和其他价值较大的生产资料经过八年、贵重的生活资料经过四年，可视为夫妻共同财产。这一制度在2001年修法中被叫停，取而代之的是“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”。
夫妻财产关系中，房产问题首当其冲。国内住房制度在上世纪末开始改革，2000年后，按揭买房成为国人解决住房问题的主要途径。此后十年间，房价大幅上涨，房屋成为普通中国人最值钱的财产。
同时，在第一代独生子女婚姻稳定性存疑的情况下，离婚诉讼中的财产分割愈加难以操作，矛盾亟待纾解。
2011年，《婚姻法》司法解释（三）[下称司解（三）]应运而生。因为首次回应了对财产分割、共同债务清偿、夫妻共同财产认定、亲子鉴定等关键问题，由此带来的影响不亚于《婚姻法》历次修订。
司解（三）发布后曾引发误会。由于“男主外女主内”的家庭传统结构，女性在经济方面总体处于弱势，房产多由男方出资购买。当时有舆论认为，司解（三）从物权法的角度，按照权属登记来划分房产，对女性不公平。其出台一周内，各地前往房地产交易中心咨询房产证加名的人数激增。
不过，在法律专业人士看来，加名字的行为没有必要，司解（三）在保护妇女利益上，与《婚姻法》保持了一致。中国婚姻家庭法学研究会理事杨晓林律师总结北京市的判例后认为，一方提供首付，婚后夫妻共同还贷的情况，按照司解（三），共同还贷者离婚时可主张偿还房屋增值部分，这保障了“弱势方”的利益。
对该不该偏袒妇女的问题，近年来亦存在争议。巫昌祯认为，在中国《婚姻法》沿革中，用于调整婚姻家庭财产关系的条文，始终含有保护女性的基因。如何中立地调整夫妻双方的利益，在《婚姻法》的讨论中也愈加难以忽视。在一次研讨会上，最高法院一位法官就表达了这重担忧：《婚姻法》不是妇女权益保护法。
在司法实践中，财产分配思路如果过度偏袒女性，则会失去解决问题的意义。让杨晓林印象深刻的一桩离婚诉讼中，男方无过错，但女方仍分走了七成财产。他认为，过度的保护，可能让双方陷入诉讼拉锯，无法解决问题。
对司解（三），巫昌祯持有一些不同意见。她认为，这部司法解释淡化了婚姻关系中夫妻的身份，没有体现婚姻家庭关系这一特殊调整对象的需要，而完全以民法作为基础，探讨财产关系，“要知道，婚姻里不光只有财产”。如何平衡救济弱势群体和财产所有人的利益，关系到夫妻双方的人格对等和婚姻自由。
在部分法学学者看来，靠司法解释来规范法律本身未尽的关系，不但与法理相悖，还涉及越权立法的问题。在集中了最多司法解释的夫妻财产领域，英国有一部包含上百条法律条文的完整法律可依赖。不管是否回归民法，《婚姻法》随着时代和社会的演进将继续完善，与立法亲历者和民众的愿景暗合。
作者：傅沙沙