一、问题的提出
《民法通则》第六章第一节系民事责任的一般规定, 其中, 第118 条确认了侵害知识产权所承担民事责任的三种方式———停止侵害、消除影响、赔偿损失; 第134 条对民事责任承担的方式作出了列举式规定, 确定所列十项民事责任既可以单独适用, 也可以合并适用的基本原则, 但是未对民事责任的适用优先性作出规定。与上位法《民法通则》相比, 《专利法》第60 条对于侵害专利权引起的纠纷作出了较为具体的规定。根据前述条文的理解, 对管理专利工作的部门在认定侵权行为成立时, 优先作出“停止侵害”, 同时, 存在不责令侵权人立即停止侵权行为的特殊情形。但是, 专利侵权判决中将停止侵害列作主要民事责任承担方式。在专利权侵权诉讼中, 停止侵害也是最有效、最直接的防止继续侵权的方法, 通常只要专利的权利状态为合法有效, 一旦侵权行为成立, 法院就会对侵权人作出停止侵害的判决。对专利侵权“停止侵害”的当然适用, 实质上是对“停止侵害”救济方式的泛化, 违背了专利法的立法本质, 造成专利垄断、专利流氓等不正当竞争行为。
二、专利“停止侵害”泛化的原因浅析
( 一) 理论层面
知识产权被认为“准物权”, 认为其是一种绝对权。在德国民法典编制体系以及学术理论的影响下, 我国民法研究严格区分物权和债权, 并在此基础上形成相应的侵权责任体系———物权请求权和债权请求权。换而言之, 我国的侵权责任体系是以物权请求权和债权请求权为基础的二元结构建立的。根据物权请求权和债权请求权的二元结构理论, 当物权等绝对权受到侵害或有侵害之虞, 权利人无需考虑侵权人的主观要件, 可以当然地要求侵权人停止侵害, 即适用无过错原则, 并且将停止侵害作为物权请求权的重要功能之一。但实际上, 知识产权请求权并不以权利人对知识产权的圆满状态直接支配为内容, 而以请求他人为一定行为或不为一定行为为内容。专利、商标、著作权等知识产权请求权是以知识产权为基础性权利的请求权, 是一种知识产权受到侵害后的实体法上的救济权, 它完全依附于作为基础性权利的知识产权, 没有独立存在的目的, 其发动的前提为作为基础性权利的知识产权受到侵害或有侵害之虞。可见, 知识产权请求权无法脱离基础权利, 依赖于基础权利。为此, 专利权在受到侵害或有侵害之虞, 不能依据于以财产规则为基础的物权请求权, 而是建立自身的基础权利属性。专利法作为竞争法的重要组成部分, 其对于专利权的滥用、垄断给予公共政策的法律评价。正是由于理论上的认知不足, 我国对于专利侵权中停止侵害救济方式适用的理论基础和裁判方式, 以类物权的停止侵害请求权自动产生为基础, 即认定侵权的同时当然地作出停止侵害的判决, 即“侵害当然论”。
( 二) 实践层面
首先, 我国对停止侵害的适用很接近于美国的“自动签发规则”, 这其实反映着我国专利法律制度产生和发展的历史背景。我国专利法的施行深受世界范围内的专利权排他效力和禁令救济加强的影响, 特别是20 世纪80 年代我国现行专利制度诞生之时, 正是美国专利禁令盛行之时。相较于美国对禁令适用的“四要素测试”条件, 我国却没有配套相应的适用标准, 反而形成了“一旦侵权行为成立, 即适用停止侵害的救济方式”的裁判思路。为此, 由于我国对于停止侵权救济的基础理论研究不足, 对其在民事裁判中的适用的性质认知不足, 进而造成了更为深远“停止侵害”适用泛化的影响。其次, 我国专利侵权诉讼中, 损害赔偿数额较低, 往往对大规模的侵权行为无法有效的遏制, 停止侵害成为群里人的必要救济。最后, 即使在适用“停止侵害”的判决中, 对违反相关判决的惩罚力度不够, 侵权人对停止侵害的判决不以为然, 同样促使停止侵害泛化。[1]
三、专利“停止侵权”限制的合理性
首先, 对专利“停止侵权”当然救济的限制之合理性在于实现鼓励创新和保全经济价值的公共政策目的, 而采用债权救济作为替代旨在补偿专利权人正当利益的损失。根据界权成本的理论[2], 在专利权人与相关市场竞争者的利益博弈之间, 之于专利侵权而言, 不同的规则适用实际上对专利权的界定产生了影响, 无论是适用停止侵权的财产规则抑或损害赔偿的责任规则, 还是两者同时适用。如时下学界热议与实务频发的“专利流氓”, 当侵权人的成本与其损害无直接因果关系, 并且在“专利流氓”的案例中, 侵权人未经许可的使用往往系因权利人的“故意”为之所导致, 侵权人对权利人所造成的损失往往因侵权陷阱而扩大。从法律的公平正义来看, 若作出“停止侵权”的判决, 不仅仅会给侵权人承担超出侵权行为所带来的成本损失, 还会使权利人的获益具有不当性, 违反了法律的基本价值。因此, 有学者认为[3], 在财产规则的救济途径下, 加之知识产权权利当然具有不确定性, 潜在使用者往往需要巨大的时间成本和金钱用于搜索权利边界, 即使其产生的社会效益极小。与财产规则不同的是, 因为赔偿的成本与损害的程度成正比, 责任规则不产生搜寻不确定财产边界的动力。再者, 财产规则适用于绝对权, 具有对世的效力, 事前禁止任何非自愿的财产转移; 相反, 责任规则属于事后救济, 允许司法通过裁量判决一方以合理的价格取得另一方的财产。运用事后的责任规则, 为在一定情形下对权利调整以增加社会福利预留了空间, 实际上对未来的市场交易产生了事前激励的作用, 这与事前禁止的绝对确定性存在极大的差别。之于专利侵权, 相较于财产规则适用的停止侵权, 责任规则适用的损害赔偿具有谦抑性, 一定程度上能够增进社会福利。加之, 作为事前禁止的停止侵害规则的适用应当得到法律的界定、明确, 这意味着停止侵害的适用对社会作出更多限制。
其次, 从《TRIPs协议》的规定来看, 其并未将专利侵权中“停止侵害”救济方式当然化。《TRIPs协议》第三部分是知识产权的施行, 其中第二节对行政和民事救济及程序作出了规定, 第44 条和第45 条分别对禁止令和损害赔偿费作出规定。同时, 第46 条[4]赋予司法部门为避免权利人的损害对侵权商品、用于产生侵权商品的材料和物品进行销毁等将其排除出商业渠道的权利, 但是, 该项权利后附有以下条件“考虑侵权的严重性和所采用的救济之间的平衡, 同时应考虑与第三方利益之间的平衡”。可见, 采用利益平衡原则对当事人专利侵权纠纷进行考量, 在充分考虑侵权的严重性以及社会利益, 第三方利益的情形下, 对侵权人不适用停止侵害的法律救济, 这是完全符合TRIPs协议的要求。从《TRIPs协议》对停止侵害在知识产权侵权救济的衡量标准包括“侵权的严重性”、“救济之间的平衡”和“与第三方利益之间的平衡”。为此, 我国应对停止侵害请求权在专利侵权中的适用作出适当的衡量原则以及标准。另一方面, 从民法基本原则, 禁止权利滥用不仅是对权利人行使权利的限制, 也是法律追求公平、正义的价值取向的应有之义。对停止侵害的适用设立一定条件, 防止他人滥用法律保护之途径以获取不当的利益。
四、专利“停止侵害”限制的司法路径
2008 年2 月的《中华人民共和国专利法 ( 修改稿) 》曾经尝试对专利侵权救济的例外作出成文法上的规定, 阻碍停止侵害请求权的实现的事由为“损害社会公共利益”。虽然, 最新修订的《专利法》未能实现在成文法上对停止侵害适用的限制, 但是, 专利法的公共政策性以及宪法、民法的基本原则的支持, 法院基于平衡专利权人、侵权人以及社会公共利益, 判令侵权人“不承担停止侵害民事责任”, 并不违反法律规定。并且, 判例上已经存在突破“停止侵害”当然适用的裁判理念。法院在司法实践中先行先试, 对“停止侵害”适用的突破, 通过司法路径对专利侵权的“停止侵害”的限制已经得到最高院的认可。根据域外的经验以及国际法的规定, 法院充当着国家层面的专利公共政策主, 为此, 法院对“停止侵害”的适用实际上产生了司法强制许可的效果。
对于正在进行的专利侵害行为或者虽已停止但有再次发生之虞的专利侵害行为, 经专利权人请求, 法院应判令专利侵权人承担停止侵害的民事责任。但是, 在审查专利停止侵权请求时, 法院在充分衡量的特殊情形下, 可以作出不判令侵权人承担停止侵害的民事责任。在作出不判令侵权人承担停止侵害的民事责任, 必须明确停止侵害司法限制的衡量标准。
( 一) 个人利益与公共利益
个人利益与公共利益的衡量, 旨在判断是否违反效率原则, 这也是授予专利权人排他性救济的根本所在。专利法制度不仅以保护专利权人为目的, 更是以公共利益为其保护的目的。该点是研究专利侵权救济问题的基石, 当专利侵权行为正在进行, 若不制止, 将侵害专利权人利益, 但若制止该行为, 将影响社会公共利益。此时, 法院将充分考虑专利权人与社会公共利益之平衡问题。事实上, 对专利“停止侵害”限制的司法实践均以“公共利益”为理由。
( 二) 个人利益与个人利益
在衡量个人之间的利益平衡问题上, 首要问题在于双方是否存在直接竞争关系。竞争角度是理解限制停止侵害请求权必要性的前提。作为竞争规制体系中的一环, 专利法的目的在于竞争公平有序, 权利人不得滥用专利权, 通过损害利益而获得利益。只有在违背了公平正义的前提下, 才有可能对停止侵害请求权进行限制。简而言之, 即个人利益与个人利益的衡量在于判断是否违反公平正义。其次, 当事人之间是否存在许可关系、是否构成合同关系的抗辩、占有率等市场因素、侵权产品所占产品的比例、是否存在非实施主体的专利人故意设置侵权陷阱等等, 均应作为停止侵害限制的考量因素。
五、结论
对专利“停止侵害”的限制本质上是对专利权强保护规则的微调, 以削减强其在现代科技生产条件下对人们行为自由的不当限制[5]。除了适用利益平衡原则外, 还可以通过在《专利法》中率先进行明确: 首先, 对“停止侵害”的限制解决了侵权人的继续使用问题, 不仅出于公共利益的保护, 同时平衡当事人之间的利益; 其次, 判决书中所认定的侵权范围与赔偿依据即作为许可的条件, 产生司法强制许可的效果, 以弥补行政强制许可的空白。
摘要：专利侵权判决中将停止侵害列作主要民事责任承担方式。但是, 作为上位法的《民法通则》并没有将停止侵害作为专利侵权的必然结果。对专利侵权“停止侵害”的当然适用, 实质上是对“停止侵害”救济方式的泛化, 违背了专利法的立法本质, 造成专利垄断、专利流氓等不正当竞争行为。“停止侵害”在专利侵权救济上的泛化, 包括理论和实践两个层面的原因。对专利侵权“停止侵害”的救济作出限制, 符合专利权的公共政策目的以及国际法上的相关法律规定。确立利益平衡基本原则在司法途径对“停止侵害”在专利侵权救济中的限制的具体适用, 可通过《专利法》予以明确。
关键词：专利侵权,司法强制许可,利益平衡,停止侵害
参考文献
[1] 康添雄.专利侵权不停止的司法可能及其实现[J].知识产权, 2012 (2) .
[2] 凌斌.界权成本问题:科斯定理及其推论的澄清与反思[J].中外法学, 2010 (1) .
[3] 陈武.权利不确定性与知识产权停止侵害请求权之限制[J].中外法学, 2011 (2) .
[4] 原文为“为了对侵权行为产生有效的威慑作用, 司法部门应有权责令将其发现的没有提供任何种类赔偿的侵权商品排除出商业渠道, 以避免对权利所有者的任何损害”.
[5] 张耕, 贾小龙.专利“侵权不停止”理论新解及立法完善——基于当事人之间的利益衡量[J].知识产权, 2013 (11) .