今天小编给大家找来了《期待可能性刑法论文(精选3篇)》仅供参考，希望能够帮助到大家。[摘要]期待可能性理论从德国癖马案之始便折射出人性与理性的光辉，如今已在大陆法系的许多国家和地区的责任论体系中占据重要位置。2008年许霆一案则更是激起了社会大众的强烈反响，使得学界对期待可能性进行了广泛地关注与讨论。我国刑法虽无期待可能性的明确规定，但大量的法条当中却实际蕴含有非常丰富的与之相对应的思想。
期待可能性刑法论文 篇1：
期待可能性与我国刑法理论的借鉴
摘要 期待可能性理论，在刑法中具有阻却或减轻刑事责任的功能。它起源于德国，该理论目前被许多西方国家所采用。由于该理论充分理解人性脆弱的一面，也充分考虑到了人性意志的自由，因此，该理论能比较科学合理地指导刑事立法和刑事司法。本文从期待可能性的概念、产生和发展以及判断标准等入手，结合我国目前的刑事立法和司法现状，来探讨我国刑法理论借鉴该理论的意义以及价值何在。
关键词 期待可能性 判断标准 借鉴
“期待可能性”作为刑法中的一个理论，具有阻却或减轻刑事责任的功能。它起源于德国，是指“针对他人做某种要求”。现在普遍认为是一种“正当而合理的要求。”①该理论最早被德国、日本刑法学界所接受，之后其他国家也相继采用。在我国，无论在刑法理论上还是在司法实践中，对期待可能性这一理论的科学性和实用性还没有充分的认识，因此，导致司法实践中一些疑难刑事案例找不到合理的理论依据加以科学解决。由此可见，研究期待可能性理论，对我国刑法理论的改革和发展具有重大的意义。
一、期待可能性的概念
如何定义期待可能性，一直是一个百家争鸣的焦点。日本学者认为，期待可能性是指行为人于行为时，有期待其不犯罪，即应为适法行为的可能性。“期待可能性是指在行为当时具体情况下，能期待行为人做出合法（适法）行为的可能性。”②我国台湾地区有的学者认为期待可能性，“乃对于某一定之行为，欲认定其刑事责任，必须对于该行为者，能期待其不为该犯罪行为而为其他适法行为。”③我国学者认为，期待可能性，指“行为人有能力且有条件依法选择合法行为的可能性，如果行为时具有选择合法行为的可能性，为有期待可能性，如果行为时没有选择合法行为的可能性，为无期待可能性。”④
目前，通说采用狭义的期待可能性，是指从行为时四周的外部情况（内部情况除外）观察，同样可以期待行为人不为犯罪行为，而为其他合法行为。
二、期待可能性的产生和发展
期待可能性这种思想在人类的思想发展史上早就有所体现。但其作为一种刑法理论和学说，起源于1879年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所作的“癖马案”（ 具体案情为：被告人是一名多年以来受雇驾驶一辆双匹马车的马车夫。其中，一匹名叫莱伦芳格的马有以其尾绕住缰绳并将之用力压低的恶癖，马车夫和雇主都知道它的这一癖性。1896年7月19日，马车夫在雇主的特别命令下，使用了莱伦芳格，结果在途中它又像往常一样癖性发作，以其尾绕缰用力下压。马车夫很着急，极力使马尾脱离缰绳，却未成功。此时，马匹暴狂起来，马车夫完全失去了对该马的控制。结果，狂奔的马撞倒了在路旁行走的铁匠，致其脚部骨折。）的判决。在该案中，检察官根据案情，以过失伤害罪对马车夫提起公诉，但是原审法院却宣告被告无罪。继而检察官以原审判决不当为由，向德意志帝国法院提起上告，但帝国法院审理后仍然驳回了上告。其理由是：本案马车夫虽然认识到该马有以尾绕缰的癖性并可能导致伤人的后果，但当他要求更换一匹马时，雇主不但不允，反以解雇相威胁。在这种情况下，很难期待被告人不怕失掉工作，违抗雇主的命令而拒绝驾驭该马车，特别是在当时德国经济萧条、人们生活困顿的形势下，更不能期待被告人以牺牲自己的利益来避免一种只具有潜在危险的结果。
该案公布4年后，德国刑法学者Mayer以该案判决为基础，提出了期待不可能为阻却责任之事由的新的研究课题。之后不久，Frank, Goldschmidt, Freudenthal等学者也都对此作了相关阐述。继上述诸家之后，Schmidt大体完成了期待可能性的理论体系。期待可能性理论在德国形成之后，又经过Foltin等人的发展，逐渐成为规范责任论的核心概念。⑤
最早把期待可能性引入刑事立法中的，是1925年的《德国刑法草案》。1927年《德国刑法草案》以及德国1973年10月施行的新刑法对期待可能性也有明确规定。日本刑法学者也很重视期待可能性理论，在昭和初期从德国传入日本后，很快被日本刑法学界所接受。目前，西方其他很多国家以及我国台湾地区也对该理论研究颇多。期待可能性理论在西方的刑法理论和司法实践中具有重要地位。
三、期待可能性的判断标准
对期待可能性理论的争论最为激烈的一个问题是如何判断期待可能性的有无的问题，并且以什么标准作为判断的标准。在西方刑法学界，有三种学说：
（一）行为人标准说。
也就是以行为人行为时的具体情形为标准，判断行为人有无期待可能性。也即以行为人行为时客观存在的具体情形对行为人的实际心理影响为标准，判断是否有实施合法行为的可能。
（二）普通（平均）人标准说。
也就是以社会普通人的行为为标准，判断行为人有无期待可能性。也即以社会一般人处于同等条件下的行为表现，来判断行为人当时是否有实施合法行为的可能。
（三）国家（法律）標准说。
也就是以国家法律的具体规范为标准，来判断行为人有无期待可能性。此乃针对法律为人民生活所规范的最低标准而言。如果行为人实施法律所禁止的行为，即应受惩罚。持此说者认为，违法行为不仅违背形式上之服从义务，而且违反由法律本质所产生的应为义务，故应承担刑事责任。
以上三种学说各有长短。但西方学者普遍认为：应以第一说为主，第二说和第三说为辅。
我国学者对期待可能性的判断标准问题也有相关看法，姜伟认为应综合上述三种标准：“就是以国家标准说为前提，任何表明缺乏期待可能性的条件不能与国家的意志即法律的要求相抵触；以平均标准说为根本，结合日常生活中多数人的活动规律确认期待可能性的条件是否合理；以个人标准说为补充，从行为人的实际情况出发，考察行为人与一般人的差别，承认行为人的特殊性。”⑥游伟认为：“期待可能性的标准，应以行为人标准为主，而辅以平均人标准和国家标准。在国家法律有明确规定的情况下，如紧急避险，采用国家标准。在国家法律没有明确规定的情况下，以行为人标准为主，参照平均人标准。在一般情况下，如果根据行为人行为时的情况，可以确定行为人有无期待可能性，则不需要考虑平均人标准。”⑦
笔者认为：综合比较各种学说后，从期待可能性理论的本意来说，其判断标准应该采用行为人标准说。也即是判断行为人是否有期待可能性，应该首先综合考虑行为人的年龄、知识、经验、身体状况、家庭状况等体现行为人个人能力的因素；其次要考虑行为人行为时的客观因素，比如时间、地点、天气、周围环境等等。只有综合考虑这两方面的因素，才能比较科学合理地判断行为人在行为时是否具有期待可能性。
当然，在少数情况下，当行为人标准不能做出有无期待可能性的判断时，应采用普通人标准说作为补充。但这里的普通人，不能不加考虑地认为是任何普通人，而应该是选择那些与行为人的个人状况大体相当的其他人。只有考虑这种相当性，才不至于造成判断标准失衡，也才能在具体情形下公平地对待行为人。
四、我国刑法理论对期待可能性理论的借鉴
我国刑法从其所追求的价值来看，除了打击犯罪，维护社会秩序外，更加强调和重视保护人权；从其发展过程来看，更加注重刑法的谦抑性价值所向；从其现状来看，立法中对免责或减责事由的规定还不完善，现存的免责或减责事由也缺乏合理的解释依据，因此，期待可能性在我国刑法这块土壤上有其生存的空间。
（一）借鉴期待可能性有助于完善我国的刑法理论。
不少学者已经认识到，引入期待可能性，有助于我们将对犯罪本质的认识由传统的“社会危害性”一元论转为“社会危害性与人身危险性”的二元论；有助于我们完善犯罪论体系，将期待可能性作为刑事责任能力的一个构成要素加以考虑，进而可对犯罪主体的结构按如下层次设计：犯罪主体-刑事责任能力-刑事责任年龄-精神无障碍（积极的、原则的要素）+期待可能性（消极的、例外的要素），三是有助于对紧急避险、执行上级命令的行为等许多长期困扰我国刑法理论界的问题做出合理而令人信服的解释。⑧
我们认为，借鉴期待可能性对于我国刑法的犯罪构成要件理论具有改革性的意义。它在现存的心理评价的罪过体系中构建了一种规范评价体系；它使主观要件与客观要件和谐统一；它在我国现存的犯罪构成体系下，完善了阻却责任的事由；也为我国现存立法中的许多例外规定（如紧急避险、正当防卫规定）提供了最为科学合理的解释依据。总之，期待可能性的引入，无疑是为我国刑法注入了人文关怀的法律文化，是人性得到更大的关注和理解。
（二）借鉴期待可能性有助于完善我国的刑事立法。
学者指出：“国家对各种危害社会的行为通过法律的形式表明了禁止或命令的态度，同时则必须为这种禁止或命令的落实提供必要的条件，当国家不能提供落实禁止或命令的基本条件时，国家就不应该在法律上再期待个人必须按照国家的意志来控制自己的行为。”⑨
我国现行刑事立法难免会有一些强人所难，不尽人情的规定，因此，引入期待可能性有助于完善我国的刑法理念，在立法中更加关注人性、理解人性，进而完善我国的刑事制度设计，做到科学的刑事立法。只有这样，才能实现个罪正义，落实真正的罪责刑相适应。
（三）借鉴期待可能性有助于完善我国的刑事司法。
我们知道，我国目前在刑事司法实践中，还存在着一些疑难案例不能对之进行合理解释，主要是期待可能性理论的缺失。引入期待可能性，有助于我国刑事司法工作人员改变执法理念，更加注重行为人的主观因素的影响，更全面地评价行为人的行为；也有助于在合法适用这一免责或减责事由的同时，充分实现刑法的谦抑性价值；有助于让广大群众在个案中感受到刑法的人情所在，自愿遵守良法，因此更好地实现刑法的一般预防。
五、结语
期待可能性是一个理论财富，鉴于我国的刑法理论现状，我们需要对之进行借鉴。当然，借鉴不是简单地照搬照抄，而是在考虑我国的国情的基础上，有针对性地借鉴，使之在我国这片土壤上也能充分实现其价值。
（作者单位：浙江省义乌市人民检察院）
注释：
① 刘仁文.论刑法中的期待可能性.载.刑事法前沿.（第二卷）.中国人民公安大学出版社2005年版，第65页。转引自[台]廖文焕.刑法“期待可能性”之研究.载.朝阳法律评论.1998年6月号.
②[日]福田平、大冢仁主编，李乔等译.日本刑法总则讲义.辽宁人民出版社1986年版，第128页.
③谢兆吉、刁荣华著.刑法学说与案例研究.台湾汉林出版社1976年版，第153页.
④姜伟.期待可能性理论评说.载.法律科学.1994年第1期.
⑤王晨.刑事责任的一般理论.武汉大学出版社1998年版，第96 –97页.
⑥姜伟.期待可能性理論评说.载.法律科学.1994年第1期.
⑦游伟.期待可能性理论研究.刑事法评论.第8卷，中国政法大学出版社2001年版，第158页.
⑧游伟、肖晚详.期待可能性理论研究.载陈兴良主编.刑事法评论.第8卷，中国政法大学出版社2001年版.
⑨陈浩然.理论刑法学.上海人民出版社2000年版，第253页.
作者：胡丹萍
期待可能性刑法论文 篇2：
刑法学中的期待可能性及其规范化路径
[摘要]期待可能性理论从德国癖马案之始便折射出人性与理性的光辉，如今已在大陆法系的许多国家和地区的责任论体系中占据重要位置。2008年许霆一案则更是激起了社会大众的强烈反响，使得学界对期待可能性进行了广泛地关注与讨论。我国刑法虽无期待可能性的明确规定，但大量的法条当中却实际蕴含有非常丰富的与之相对应的思想。阐述期待可能性理论的内涵、性质与判断标准等基本问题，论述期待可能性理论在我国刑事立法中的具体表现和理论依据，包括期待可能性理论在刑法总则、分则中的具体条文体现及其与刑事责任大小的关系问题以及期待可能性之于刑事立法与司法的具体应用，最后明确期待可能性中国化的现实意义及其规范化路径，对于刑法学的科学建构具有重要价值。
[关键词]刑法学；期待可能性；规范化；路径
期待可能性理论虽根植于西方的刑法土壤及其理论体系，但它所体现出的尊重人性、保障人权的基本精神却值得我们深思、学习与借鉴。而在现如今这个法律事件纷繁多样的社会当中，倘若能将期待可能性理论通过刑事立法加以规范，必能丰富与完善我国的刑法体系，从而使其得到更大的认同与更好的执行，刑法防控犯罪的目的也将更加顺畅地实现。鉴于此，本文在对期待可能性理论之基本问题作简要梳理的同时，着重从期待可能性的理论应用与合理引入两方面加以重点阐述，并希冀能为该理论在我国得到进一步的认识与传扬有所裨益。
一、期待可能性理论概述
（一）期待可能性理论的内涵与价值
期待可能性，一般认为是指从行为人行为时的具体条件和环境来看，期待其做出合法行为而非其他违法行为的可能情况[1]。法律不强人所难，如果行为人不具有期待可能性，即使其存在故意或者过失也不能加以谴责。因此，学者们也普遍将期待可能性理论看作是犯罪论体系中的客观责任阻却事由。
期待可能性理论是司法实践的自发产物与法律本质的应然表现，更是刑法对正义、谦抑和人权的价值追求和集中体现，这便成为其得以存在并不断发展延续的合理依据之所在。第一，期待可能性通过对行为人行为时客观具体情况的判断，来确定其有无刑事责任以及责任之大小，充分考虑了行为人行为时自身的客观实际，有利于正确定罪量刑。它这种以人的相对意志自由为基础的法学精神，体现了刑法对正义的价值追求。第二，法律不强人所难，人人都有自私和脆弱的一面，这也是由人的自然性和社会性所决定的，法律不能盲目机械地期待或希望人在任何情况下都能做出合法行为，而期待可能性理论的出现正体现了其对人性脆弱面的尊重与关怀。第三，刑法的目的在于防控犯罪，但从我国目前的司法实践来看，刑法又必须具有谦抑性（经济性）。作为一种规范性的评价要素，期待可能性排除了达不到刑罚预期效果的盲目和机械的追究刑事责任的情况，在发挥对责任进行严格限制性机能的同时，以最低的成本取得最大的社会效益。
（二）期待可能性理论的存在范围
关于该问题，有人认为仅适用于过失犯罪，有人主张也适用于某些轻微的故意犯罪，还有学者认为不论罪过性质和罪行轻重如何，只要行为时存在适用期待可能性的外部条件均可适用。笔者赞同第三种观点。期待可能性旨在说明行为时的外部条件对人意志自由的限制程度，因而无论是故意犯罪还是过失犯罪，重罪还是轻罪，这种限制都是可能存在的。因此，我们应当根据个案的不同客观情势加以具体地分析和判断，而不能仅从罪过性质或是罪行轻重的角度来简单地约束或限制期待可能性的适用范围。因此，只要行为时的外部条件达到一定程度，就可以用期待可能性理论对该行为加以论证。
二、期待可能性的两个基本问题
（一）期待可能性的性质判定
对此问题，日本和德国的理论通说可以说是完全对立。日本学者普遍认为缺乏期待可能性是一种超法规的责任阻却事由，而德国理论通说则认为缺乏期待可能性应该作为一种法定的责任阻却事由而存在。然而，在现实的司法实践当中，日本却几乎没有直接按照缺乏期待可能性为由而宣告无罪的案例。这说明，德日两国在理论上的不同观点在结局上并无明显区别。之所以会有理论上的差异在现实中不复存在的情形，是因为两国都已经将缺乏期待可能性的基本情形全部规定在刑法的条文中了。但是，由于我国对此并没有明确规定，所以在我国，缺乏期待可能性只能作为一种超法规的责任阻却事由而存在。
（二）期待可能性的判断和认定标准
关于期待可能性的判定标准，理论上主要存在三种学说：行为人标准说主张以处于行为当时具体情况下的行为人自身能力为标准，但该学说却并不能说明确信犯的责任问题（因为确信犯大都声称自己的行为是正当的），同时也不利于对法秩序的维护[2]；平均人标准说主张以处于行为人状态下社会上一般人的反应为标准（这类似于因果关系判断标准中的相当因果关系说），但该观点却并没有将行为人自身的特殊情况纳入评价范围，也与期待可能性理论之本意和初衷有所违背；而法规范标准说则是指对行为人行为时的具体情况进行判定应当以国家对法律秩序的具体要求为标准，但很明显该学说实际上并无任何标准。此三种学说虽然都存在片面之处，但三者并不对立，换言之，三者是可以无矛盾适用的。因此，我们应以保护法益为出发点，综合运用这三种学说，各取精华。即首先应以行为人行为时所处的具体条件为基础，然后再与这种条件下的社会一般人作比较，以此判断行为人在行为当时选择实施合法行为的可能情况[3]。
三、刑法学中的期待可能性及其理论应用
（一）期待可能性与刑事责任之关系
二者之间，不仅存在“有无”之分，同时还有“程度”之别。对于那些根本就没有期待守法可能性的情形，可以直接按照无罪论处；而对于后者，行为人仍构成犯罪，但可以减轻罪责，从宽处罚，因为此时期待可能性已经有所降低。
1.期待可能性之有无表征刑事责任之有无。这一观点可以从以下多个角度加以论证：从刑法本体论的角度看，有无期待可能性意味着有无罪过，而罪过不仅是刑事责任的基础还是犯罪构成的核心，那么缺乏期待可能性自然也就不用负责或者说可以减轻罪责；从哲学的角度看，对于那些丧失意志自由的行为无论如何也不能进行非难，而有无期待可能性在一定程度上则决定着有无意志自由；从人性的角度来说，如果法律非难一个根本就没有实施合法行为可能性的人，这不仅不符合人权道义的精神与法不强人所难之原则，也与刑法防控犯罪之目的相违背。
2.期待可能性之大小表征刑事责任之轻重。这可以从正反两个方向来体现：首先，刑事责任随期待可能性提升的典例就表现在现行刑法对国家机关工作人员犯诬告陷害、非法拘禁、非法搜查等罪应从重处罚的规定。究其缘由，一般人尚且都能被期待不去违法犯罪、打击报复他人，那么对于具有较高思想觉悟与法律素养的国家机关工作人员便更能被期待去模范守法了。因此，期待可能性提高，法律上进行从重处罚就是理所应当了。其次，现行刑法对相对刑事责任能力人所规定的特定责任范围，以及对减轻刑事责任能力人（已满75周岁的人、未成年人、盲人、聋哑人等）、防卫过当、避险过当和胁从犯的规定都是在期待可能性降低的情况下，法律上相应减轻罪责进行从宽处罚的立法体现。
（二）期待可能性理论在刑事立法上的应用
1.期待可能性思想的总则体现。首先，刑法对不可抗力与意外事件之条文规定，其中就蕴含了期待可能性思想。因为在发生不可抗力和意外事件时，行为虽在客观上造成了损害结果，但行为人主观上并不具有故意或过失，在那种条件下，我们无法期待行为人做出适法行为而置自身安危于不顾。所以，自然不构成犯罪。其次，以防卫过当为例。防卫者是在相对紧迫和被动的情况下进行防卫，在那种错综复杂、迫在眉睫的客观情势下，行为人难以对不法侵害的性质、程度等做出准确地判断。此外行为人在实施防卫行为的情况下，精神往往会处于一种紧张、惶恐的状态，其意志自由便相应也会出现减退的现象。在这种情况下，防卫超过必要限度情有可原，法律很难期待行为人做到严格守法，因而应当减免处罚。避险过当亦是如此。期待可能性的理论根基在于 “法律不强人所难，任何法律都不能要求或是命令一个人为了守法而不顾自我安危”。而胁从犯正是处于遭到逼迫威胁的状态下不得已才实施犯罪行为的，其行为时的主观意志已经被抑制。因此，如果行为人在行为时根本无法抗拒该胁迫，那此时他便丧失了意志自由，法律无法期待其做出适法行为，自然不负刑事责任；如果这种胁迫并不是不可抗拒，而是尚有选择之余地，但基于行为人被钳制约束的事实状态及其面对胁迫的恐惧心理，法律期待其作出适法行为的可能性较小，因而应当减轻处罚。[4]
2.期待可能性思想的分则体现。犯罪分子犯罪后毁灭、伪造证据的行为在理论上属于不可罚的事后行为，法律无法期待犯罪人能将自己的犯罪证据保留完好（以供侦查机关破案），所以此类罪的犯罪主体将行为人本人排除在外就理所当然了。犯罪分子犯罪后掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为亦属于不可罚的事后行为，法律上不能期待行为人不去这样做，所以犯罪分子本人同样不属于该罪的主体范畴，不能以犯罪论处。
3.期待可能性思想的司法解释体现。20世纪90年代两高所做的有关办理拐卖人口案件的司法解释就有对于有配偶的妇女在被拐卖后又与他人重婚可以不以犯罪论处的规定。试想这些被拐妇女在那种异常的境地下，如果不服从就很可能遭受肉体摧残甚至是生命威胁，在这种前途未卜、生命攸关的情况下，法律实在是难以期待其为了守法而不顾自身安危。
（三）期待可能性理论在刑事司法上的应用
1.期待可能性在刑事司法适用中的两个环节。因为刑事案件中的司法裁量包括定罪和量刑两个环节，所以期待可能性的刑事司法应用也应包括其在定罪和量刑这两个环节中的应用。因为罪刑法定是刑法的基本与核心原则，所以其应作为司法实践中一切定罪量刑的基石，因此这里所说的期待可能性在刑事定罪中的应用主要是指其在判断罪与非罪上的反向应用，即“出罪”应用。虽然刑法第13条有情节显著轻微危害不大的出罪规定，但该条规定的“但书”在司法实践中长期以来并没有得到较好的运用，如今若用期待可能性理论来合理认定罪与非罪的问题，或许足以使该“但书”的立法初衷得以有效释放。如已婚妇女在婚后因丈夫杳无音信或因自然灾害流落他乡，迫于生活艰难为了生存不得已才与他人结婚，这里行为人实施守法行为的可能性大大降低，就足以使得个案属于“情节显著轻微，危害不大”的情形，故可以不以重婚罪论处。期待可能性的量刑适用，则是指审判人员在罪刑法定的基础上，充分且慎重考量行为人行为时的具体情势，通过分析期待可能性的有无及大小等存在状况，据此判定行为人是否具有责任阻却事由，从而最终做出公正的判决。因此，只要审判人员出于正义、良心，并慎重考虑行为人的期待可能性的大小，那么得出的裁判自然会被视为是公正的。
2.期待可能性的适用条件。一般认为，期待可能性的适用条件是客观情势的异常性，即行为人在行为时存在着某种非正常的客观情况，该情况约束或阻碍了行为人对适法行为的选择。而根据我国的社会现状及司法实践，客观情况的异常性情形应包括：
（1）行为人自身的重大利益受到威胁
这些自身重大利益包括行为人的人身安危、人格尊严及其赖以生存的物质利益等遭到重大威胁这三种情况。无论是生命安全、人格尊严还是赖以生存的物质利益，这都是人之所以作为人而生存与发展的不可或缺的基本要素，倘若这些条件面临巨大威胁，法律则无法期待行为人不去寻求自我保全而去选择做出适法行为。
（2）行为人亲友的重大利益遭受威胁
人具有社会性，是具有思想与感情的群体动物，更何况是生活在素有重亲情伦理之传统的中国。因而当亲属或关系亲密的人面临危险时，法律也难以期待行为人为了遵守法律而置亲友安危于不顾，从而使期待可能性降低或丧失。但是，理论与实践总是存在一定差距，现实中行为人行为时的客观情况千差万别，错综复杂，影响期待可能性的具体因素一时难以在刑法中加以具体和规范，这就需要司法工作人员在具体分析个案特殊性的基础之上，不断提高自身素质，充分发挥主观能动性，以维护司法的公正与权威。
四、期待可能性法规范化的必要性与可行性
（一）引进期待可能性的必要性与现实意义
几年前的“许霆案”与近年的“河南洛阳性奴案”都受到了社会各界的广泛关注与讨论，前者也正是论证我国引入期待可能性理论的典例与热潮。这里简要回顾一下案例：打工青年许霆去ATM机取钱时却惊奇地发现机器会自动出钱，因为他在从ATM机取出1 000元的时候卡里的余额却相应仅减扣了1元，他连忙又试了几次，竟然用同样的方法先后取款170余次，最后合计取出人民币17万余元。一年后，在外潜逃的许霆终于被公安机关抓获，而后很快便被人民法院以盗窃罪判处无期徒刑，并且附加剥夺政治权利与没收财产。无论是专家学者还是普通民众，都被法律之于许霆的严苛而感到惊愕。这里我们不去讨论本案之定性，只从量刑过重角度进行简要论述。根据刑法及司法解释对盗窃罪的规定，许霆一案的盗窃数额其实已经达到特别巨大的程度，应当在无期徒刑或死刑的法定刑幅度中选择适用，同时由于许霆还将犯罪所得全部挥霍，所以法官的判决其实已经是网开一面了，因此这个判决结果是符合法律规定的。然而，本案后来经广东省高级人民法院发回重审，并报最高人民法院批准后，以盗窃罪重新做出了五年有期徒刑的改判结果。为何本案会有这样大的变化呢？因为这涉及刑法当中的一个很重要的条款，即刑法第63条第2款对特殊情况的规定。所以许霆案之所以能在法定刑之下判处较轻刑罚，其依据或许就是源于这里的“特殊情况”。而本案当中的“特殊情况”及其背后的实质性理由则恰恰可以用期待可能性理论予以解释。面对突如其来的巨大诱惑，从天而降的“免费午餐”“意外之财”，谁能无动于衷，不怦然心动？更何况是一个腰包干瘪的打工青年。像这样ATM机故障吐钱的事例绝非仅有，国外民众面对类似场景都排队取钱，犹如沉浸在狂欢之中。人性脆弱贪婪的一面自然显现，人们被期待遵守法律的可能性也就大大降低。[5]另外，在“河南洛阳性奴案”当中，有“性奴”协助犯罪分子李浩杀死其他“性奴”，这就属于在故意杀人罪中丧失期待可能性的实例。
虽然此类案件为数不多甚至较为罕见，但其中所包含的刑法学思想却至关重要，对刑罚统一性的维护有着重要意义。因此，从许霆等案件中所折射出的期待可能性思想对现实案例的决定性影响可以看出，期待可能性理论在刑法当中明确规定有着诸多必要。
1.有利于合理解释刑法理论中的若干问题。大陆法系的犯罪构成理论采用构成要件符合性—违法性—有责性的三层次体系，正当防卫和紧急避险作为违法性要件则能很好地融入进去。而我国所沿用的苏联的四要件体系却不能对此作出很好的解释，因为如果将紧急避险和正当防卫套用犯罪构成四要件，会发现其往往会符合某一罪的犯罪构成而使我国的犯罪构成理论陷入尴尬境地。而这种窘境则正是因为我国刑法理论中缺少一种对正当防卫和紧急避险行为等紧急情况下的人性选择进行合理解释的有效方法或理论，而期待可能性则正是问题之关键。此外，近亲属之间的窝藏、包庇行为，执行上级命令而引发的重大责任事故以及自救行为等，都可以用期待可能性理论作出很好地解释。此种情况下，人性之脆弱使得行为人意志自由减退，法律期待其作出守法行为的可能性也随之减弱，因而应予以减免处罚。
2.有利于刑事立法得到更好的执行。法律之生命在于被执行，而使法律得到更好执行的前提则是法律能被公众所接受和认同。由于我国的刑事立法主要以国家和社会为本位，所以就不可避免会表现出 “大公无私”甚至是“大义灭亲”的思想，因而在帮助毁灭、伪造证据罪、伪证罪中都把犯罪分子的近亲属包括在主体之范畴，这不仅没有对人性和人权给予应有的抚慰与关怀，也与我国儒家 “亲亲相隐”之伦理传统相违背。因此，以个人本位为立场，充分考虑期待可能性的理论精神是刑事立法的未来完善方向，同时协调好法律与道德等其他社会调整手段的关系，充分保障和维护广大公民之基本权利，这样才能在认同的基础上更好地执行。
3.有利于刑事司法公正合理性的提升。期待可能性是衡量行为人主观恶性大小的重要指标，通过反映行为人的意志自由受外部环境约束与限制的程度，从而影响甚至是决定刑事责任的有无及大小。因此，在我国现行刑法尚无关于期待可能性理论明确规定的情况下，若能在定罪量刑时加以适当考量，无疑会促进司法的公正性与实效性，提高公众对判决结果的认同和接受程度。[6]
（二）引进期待可能性的可行性与具体途径
由于我国现行刑法未明确规定期待可能性，因而如果一直将其作为一般的超法规事由加以适用，难免有违反罪刑法定之嫌。因而有必要从以下四点论述其作为法定免责事由的具体实践。
第一，在刑法理念上。我们应该摒弃落后陈腐的观念理论，在坚持原则不变的情况下，积极学习和引进西方先进积极的法学理论，以充实和完善我国现有的法学理论体系。就期待可能性理论而言，我们首先应该对其加以全面地了解和学习，认清其对我国刑法理论积极作用的一面，又要警惕其消极不利的弊端对我们的侵蚀。例如在期待可能性之适用条件及其范围、程度方面，我们应严格把控，不能一味简单地把期待可能性作为出罪的理由，结果造成适用不当甚至是滥用。因此，我们应该在把握度的基础上，秉承包容开放的姿态，对期待可能性理论加以合理地学习与引入，而不能故步自封，“闭关锁国”，不分优劣加以排斥拒绝。
第二，在犯罪构成理论上。理论界所倡导的温和的两层次的犯罪构成体系值得认同。客观层次包括客观要件亦即违法要件（行为主体、危害行为、行为对象、危害结果）和客观阻却事由（正当防卫、紧急避险、被害人承诺等）；主观层次包括主观要件亦即责任要件（故意、过失、意外事件、事实认识错误）和主观阻却事由（责任年龄、责任能力、违法性认识可能性等）。期待可能性本质在于法不强人所难，它是在特殊情况下减免行为人刑事责任的重要指标，是一种对行为人意志自由受限而予以补救的责任阻却事由。缺乏期待可能性就是缺乏意志自由，在意志自由受到限制或是剥夺的情况下，法律自然不能加以非难。而对刑事责任的追究应该坚持主客观相统一的原则，即使客观上存在违反刑法的情况，但主观上意志自由减退，那么对其刑事责任的追究也应该做相应的减免。因此，相对于犯罪构成两层次体系来说，期待可能性理论宜放在主观层次中的主观阻却事由之范畴中去。当然，如果采用主客观四要件说，期待可能性应作为符合犯罪构成后是否承担刑事责任的判断因素或是作为一种消极要件直接放在主观方面中去。[7]
第三，在刑法条文中。应将其他排除犯罪性的正当行为（如正当防卫等）按无期待可能性明确规定在刑法中。因为期待可能性理论能对诸如自救行为、正当业务行为和义务冲突等这些排除犯罪性的行为作出恰当合理的解释。另外，对于那些刑事责任能力有所缺陷的行为人以及胁从犯的问题，都应该按照期待可能性的有无及大小加以明确规定，为正确定罪量刑提供坚实可信的理论基础。同时，对于刑法分则中的具体罪名，诸如窝藏包庇罪、伪证罪等，都应该将以行为人及其近亲属为主体时加以特殊规定，以不具有期待可能性或可能性降低作为减免其刑事责任的依据，以便更加合理妥当地适用刑法追究犯罪人的刑事责任，在更好地体现我国刑法预防犯罪的目的的同时，也是对我国古代 “亲亲相隐” 传统理念的继承与完善。
第四，在司法实践中。审判人员应将期待可能性的有无及大小作为定罪量刑的重要参照指标加以慎重考量。正如上文所述，由于期待可能性是影响刑事责任有无及大小的重要因素和反映行为人主观恶性大小的重要指标，所以司法工作人员应在查清案件事实的基础之上，准确认定行为人在行为当时的外在客观情势，以判断行为人当时的意志自由程度亦即期待可能性之大小，然后再结合其他主客观因素进行准确定罪量刑。只有这样，才能在司法实践中最大限度保护当事人合法权益并体现刑法防控犯罪之目的。
五、结语
许霆案虽早已成为过去，但该案所产生的社会影响及其所折射出的期待可能性理论之光辉及魅力却值得我们深思和探究。我们纵然不能对人性之脆弱本性采取无节制的放纵和姑息态度，也不能把期待可能性作为为许霆出罪的理由，但至少有用期待可能性理论为其减轻罪责之可能性。或许，这种可能性将会随着时间的推进而转变成现实。在当今越来越注重人文素养与人权保障的社会中，期待可能性理论以其独特的魅力和划时代的意义，无疑会得到人们愈加广泛的重视与关注。但对于这种舶来品，我们既不能一概接受，也不能全盘否定，而应在尊重现实与规律的基础上，理性借鉴，严格控制其标准，以防滥用而失去其应有之功效。只有这样，我国的刑法理论与刑事立法才能与时俱进，更大程度地尊重人性，保障人权。
[参考文献]
[1]黎宏.日本刑法精义[M].北京：中国检察出版社，2004：181.
[2]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011：304.
[3]张明楷.期待可能性理论的梳理[J].法学研究，2009，（1）：60—77.
[4]倪业群，蒋霓.刑事立法与司法实践： 期待可能性理论的二元视角[J].金陵法律评论，2008，（春季卷）：119—129.
[5]沈琪.期待可能性与责任判断——由许霆案引发的刑法思考[J].杭州师范大学学报，2008，（2）：102—107.
[6]吴念胜.论期待可能性理论对我国刑法的借鉴意义[J].求索，2007，（10）：89—91.
[7]汪力，邹兵.论期待可能性理论及其合理引入[J].西南大学学报，2008，（34）：94—99.
作者：顾文达
期待可能性刑法论文 篇3：
期待可能性理论与我国刑法的借鉴
摘 要：期待可能性理论是大陆法系国家刑法学界和司法界已得到全面确认和采用的一项基本理论。该理论体现了“法律不强人所难”的核心思想，表达了刑法对人性的关注和尊重，促使刑事责任建立在更加合理、人性的基础上。由于我国与大陆法系国家的犯罪理论不同，期待可能性理论在我国犯罪构成中没有明确规定，但是该理论所蕴含的价值是值得我国刑法借鉴和学习的。
关键词：期待可能性；法律责任；价值
期待可能性理论起源于20世纪初的大陆法系国家，是当代大陆法系国家规范责任论的核心，它是建立在人性基础上的一个深刻理论。进入21世纪以来，在“以人为本”科学发展观的指导下，我国社会各方面更加注重向人性化的方向发展，期待可能性理论引起了我国学者的广泛关注。期待可能性理论的产生、存在环境是大陆法系国家，该理论有何价值及对于我国刑法理论有什么可以借鉴的地方，这是笔者在这篇文章中主要研究的问题。
一、期待可能性理论概述
（一）期待可能性理论的含义、渊源
期待可能性理论是指根据行为时的具体条件和具体环境，能否期待行为人不实施违法犯罪的行为，而选择合法的行为方式的现实可能性。如果根据行为人所处的条件和环境不存在选择实施合法行为的可能性，即行为人除了实施违法行为之外无任何其他选择，则此时没有期待可能性，行为人对此不应承担法律责任。相反，如果根据行为人所处的条件和环境可以选择实施合法行为，而行为人却实施了违法行为，则此时有期待可能性，行为需要对自己的违法行为承担法律责任。
期待可能性理论起源于19世纪德国的“癖马案”。被告是一位车夫，被告在驾驶马车的过程中发现雇主的马有用尾巴缠绕缰绳并用力下压的怪癖，马的这种怪癖极易导致危险。被告多次告知雇主要求其换马，雇主以辞退被告为要挟不予换马。无奈之下，被告只能驾驶这匹怪马。一日，马的怪癖发作导致被告无法控制马车，将一路人撞伤。此案经过审理认为，被告为了维持生计，保全职业，不得已才驾驶该马车，从而导致车祸。最终法院以不能期待被告不管自己的职业损失而违反雇主的命令为由判处被告无罪。这个判决表明，根据行为人所处的条件和环境，行为人没有选择合法行为的可能性只能实施违法行为时，即无期待可能性时，行为人不承担法律责任。这个案例引起了德国刑法学者的广泛关注，经过弗兰克、迈耶等人的不断发展、完善，形成了期待可能性理论。
（二）期待可能性理论的理论基础
期待可能性理论在产生之初并没有引起社会的广泛认同，但从其进一步发展、壮大的轨迹来看，它是一个有着强大生命力的理论，主要原因是它具有坚实的理论基础，主要体现在哲学基础、伦理基础和法理基础上。
1.期待可能性理论的哲学基础——相对意志自由
马克思主义相对意志自由论，认为世界上的一切事物都是有因果关系的，人的意志和意识是受客观存在的事物所决定的，同时人的意志和意识也具有主观能动性，具有自主选择行为的能力。期待可能性理论中期待行为人放弃违法行为，选择实施合法行为，这就是人的主观能动性的体现。但是期待可能性理论的适用前提是在特定的行为条件和行为环境中的，这就是客观现实对于人的意志和意识的决定作用。正是有了相对意志自由，行为人才有了实施与不实施违法行为的可能性。在特定的行为环境且意志自由的情况下，如果行为人实施了违法行为，则体现出了行为人的主观恶性，此时就应该承担法律责任。但是如果由于特定的行为环境使得行为人没有选择的自由，行为人不得不实施违法行为来保全自己的利益，此时，即使行为人实施的是严重的违法行为，也不应承担法律责任。所以，期待可能性理论正是相对意志自由论在刑法中的体现及运用。
2.期待可能性理论的伦理基础——人性
人性是在一定社会制度和一定历史条件下形成的人的本性，是从根本上决定并解释着人类行为的那些人类天性。人道主义刑法观认为，刑法的制定和实施应该与人性相符合，对人性的弱点采取合理的宽容态度。人性具有趋利避害，保护自我的本能。在紧急，危险的环境中，行为人在没有其他救济方式可以选择的前提下，为了保护自己的合法权益，实施了违法行为，此时，法律不应追究行为人的法律责任。期待可能性理论正是对人的趋利避害、保护自我的本能给予法律救济的理论，它体现了对人性的尊重和关怀，具有很深的伦理基础。
3.期待可能性理论的法理基础——谦抑性
我国刑法的谦抑性来源于日本的刑法学理论，随着社会转型越来越受到理论界和实务界的重视。刑法的谦抑性是指，立法者以最小的社会支出，即少用甚至不用刑罚，来获得最大的社会效益，以有效地预防和制裁违法犯罪行为。刑法的谦抑性体现了“慎刑”的思想，避免刑法的过度适用而导致侵犯人权。期待可能性理论认为，在没有可能选择实施合法行为的情况下，行为人实施的违法行为是不需要承担法律责任的，这除了哲学和伦理方面的原因外，再有就是为了防止罪刑关系的扩大化，防止国家刑罚权的滥用，从而体现出了刑法抑制、收缩的谦抑特征。
二、期待可能性理论对我国刑法的借鉴意义
期待可能性理论是由判例发展而来的，经过几百年的发展，该理论越来越受到各国的重视，这充分说明了该理论所蕴含的价值取向与人类的社会现实具有很高的契合性，对于我国刑法也具有极大的借鉴意义。
（一）理论意义
1.有利于科学地解释我国刑法的相关规定
尽管我国的刑法没有明确规定期待可能性理论，但是这并不能排斥我国在刑事立法和实践中都蕴含期待可能性理论的精神。例如我国刑法规定的不可抗力事件，用期待可能性理论可以很好地解释为什么行为人的行为不构成犯罪。刑法分则规定的强令违章冒险作业罪，尽管危害的结果是由工人的生产、作业行为造成的，但是我国法律规定仅处罚指挥人员而不处罚工人，这与期待可能性理论的起源“癖马案”如出一辙，也是期待可能性理论在我国最直接、最明确的体现。类似的规定还有很多，如：防卫过当、避险过当、胁从犯等，用期待可能性理论可以更加科学合理地对此规定做出解释。
2.有利于完善我国刑事立法的规定
在社会主义法治国家，人人都要遵守法律，究其原因主要是法律的威严和公民对法律的信仰。但是法律不可能对每一种情况都进行细致的分析、规定，这就需要我们进行法律解释，引入期待可能性理论作为我国刑事立法的指导思想，可以很好地弥补我国法律的空白和漏洞，可以保障法律的威严。期待可能性理论还体现了对人性的关怀和尊重，有利于培养公民对法律的忠诚和认同，有利于推进社会主义法治国家的构建。
（二）实践意义
1.对我国的司法实践具有指导意义
法律的生命在于执行，如果法律仅仅得到公民的认同和尊重，而没有被执行，那么该法律就不是真正意义上的法律，期待可能性理论可以指导我国法律得到更好地执行。实践中发生的盗窃、抢劫，侵占等案件，法院在量刑的时候应充分考虑行为人实施该种犯罪的原因是什么，是出于寻求刺激还是生计所迫，在其他基本情节基本相同的情况下，后者比前者承担的责任要轻一些，因为后者在实施该行为时的期待可能性要比前者弱。我国刑法一直强调要控制死刑，但是长期以来一直关注的是立法对死刑的控制，而忽视了司法对死刑控制的实际意义，运用期待可能性理论指导我国死刑的司法实践具有积极的意义。
2.对我国刑罚的轻缓化具有推动作用
刑法轻缓化是当今世界的发展趋势，刑法修正案（八）取消了很多罪名的死刑，并且降低了很多罪名的法定刑期限。期待可能性理论的引入可以促使法官在审判中基于人性的理论基础对行为人的行为动机进行深入的分析，并且在此基础上做出相应的刑罚，期待可能性理论可以有效地遏制重刑观念，有利于推动我国刑罚的轻缓化发展趋势，这同时也符合构建社会主义和谐社会的法治要求。
三、我国刑法对期待可能性理论的借鉴
期待可能性理论具有显著的科学性和合理性，但是我国刑法中没有关于该理论的明确规定，这就需要我们在法律的制定和实施阶段要有选择地借鉴其合理、科学的成分。
（一）我国立法对期待可能性理论的借鉴
期待可能性在理论和实践方面对于我国刑法具有积极的意义，尤其是其人性的伦理基础和谦抑的法理基础可以很好地指导我国的立法实践活动。主要体现在我国的刑事立法过程中，时刻谨记期待可能性理论，要更加关注人性的伦理精神和谦抑的刑法原则，更加关注行为人实施行为时的主观意图。只有这样，我们制定出来的法律才是人性的法律，才会得到公民的信仰与尊重。所以，要想实现全体公民遵守刑法，就必须以刑法规范能够被遵守为前提。因此，刑事立法的内容应当合理。
（二）我国司法对期待可能性理论的借鉴
在司法实践中，必须查明行为人是否具有期待可能性，如果行为人不具有期待可能性，那么该行为人就无罪过；反之，如果行为人具有期待可能性还是实施了违法犯罪行为，那么该行为人就有罪过，就具备了承担刑事责任的主观方面的要件。在定罪方面，期待可能性理论是前提，如果不存在期待行为人为合法行为的可能性，那么行为人就不具有主观恶性，也就无法满足犯罪构成要件中的主观方面的规定。在量刑方面，也要借鉴期待可能性理论，将期待可能性的高低与量刑责任的轻重联系起来，期待可能性越高，说明人为合法行为的可能性就越高，而其犯罪的主观恶性就越大，对其处罚也就越重；反之，其犯罪的主观恶性就越小，对其处罚也就越轻。因此，司法工作人员可以依据案件事实，借鉴吸收期待可能性理论，查明行为人的主观方面及量刑情况，然后再结合其他的相关因素进行综合判断。
四、结语
综上所述，从对期待可能性理论的梳理中我们了解其理论基础及对我国刑法的意义，所以我们有必要借鉴该理论来指导我国的立法、司法实践，使得我国的刑法更加完善，更加人性化。但是，在借鉴的过程中我们必须坚持取其精华、去其糟粕，在批判中继承、在创造中转化的原则，使期待可能性理论在我国刑法中发挥最大的功能。
参考文献：
[1]张慧.期待可能性及其对我国的意义[J].法制与社会，2011，（22）.
[2]刘秀，李小华.论期待可能性理论和我国刑法[J].广西公安管理干部学院学报，2003，（3）.
[3]刘红.论期待可能性理论在我国刑法中的运用[J].法制与社会，2008，（26）.
[4]汪力，邹兵.论期待可能性理论及其合理引入[J].西南大学学报，2008，（6）.
[5]杨国章.论期待可能性理论在我国的借鉴[J].法治研究，2008，（9）.
[6]王鹏祥.期待可能性理论与我国刑法理论的借鉴[J].河南师范大学学报，2006，（5）.
作者：周倩