第一篇：仲裁与民事诉讼的关系
民事诉讼与民事仲裁的区别
《中华人民共和国仲裁法》于1995年9月1日起施行，届时仲裁正式成为仅次于民事诉讼的解决民事纠纷的主要法律手段。仲裁作为一种具有准司法性质的活动，它与民事诉讼既相类似，又有较大的区别。仲裁(劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁除外)与民事诉讼主要有以下六大区别：
第一，仲裁的受理范围限于合同纠纷和其他财产权益纠纷，婚姻、收养、监护、抚养、继承等涉及人身关系的纠纷不属于仲裁的受理范围：而民事诉讼的受理范围既包括合同纠纷和其他财产权益纠纷，也包括婚姻、收养、监护、抚养、继承等涉及人身关系的纠纷。 第二，仲裁应当双方自愿，达成仲裁协议，没有仲裁协议，一方申请仲裁的，不予受理;而民事诉讼则不须双方自愿，不需要任何形式的协议，一方起诉只要符合起诉条件的。就应当予以受理。
第三，仲裁不实行级别管辖和地域管辖，双方当事人可以协议选定仲裁委员会;而民事诉讼则实行严格的级别管辖和地域管辖，只有合同纠纷双方当事人才可以在一定范围内协议选择法院管辖，但也不得违反级别管辖和专属管辖的规定。
第四，仲裁庭的组成尊重当事人的意愿，当事人可以约定由一名仲裁员仲裁或三名仲裁员仲裁，当事人还可以选定仲裁员或委托仲裁委员会主任指定仲裁员;而民事诉讼审判组织是实行独任制还是合议制，由人民法院自行决定，当事人无权决定，审判人员也由人民法院自行指定，当事人无权指定或委托人民法院选定。
第五，仲裁不公开进行，只有当事人协议公开的，才可以公开进行;而民事诉讼实行公开审判原则，只有在涉及国家秘密等特殊情况下，才不公开进行。
第六，仲裁实行一裁终局制度，裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或向人民法院起诉的，不予受理;而民事诉讼实行两审终审制度，除特别程序等以外，当事人不服一审判决、裁定的，有权在上诉期内提起上诉。
由于仲裁具有充分尊重当事人意思自治、裁决具有法律效力、一裁终局、不公开审理、独立、公平、公正的特点，因而也产生了收费较低，结案较快，程序较简单，气氛较宽松，当事人意愿得到了广泛尊重的优点。国外通过仲裁解决经济纠纷已是非常普遍，国内随着仲裁法的颁布实施，目前越来越多的人开始了解、熟悉并选择仲裁方式来解决经济纠纷。
第二篇：保险纠纷仲裁与诉讼的比较
仲 裁 还 是 诉 讼 ?
------保险合同纠纷争议解决方式的比较
关键词：责任保险、仲裁条款、诉讼、二审、专业性
目前，我国绝大部分地区包括青岛地区的各类保险公司在选择保险纠纷解决方式的问题上，大多倾向于诉讼的方式。虽然，在保险条款中往往对纠纷解决方式作出“或仲裁或诉讼”的选择式条款，但因其不具有仲裁上的明确指向性，一般不会产生仲裁的效力。本文尝试通过对仲裁这一纠纷解决方式与诉讼在保险合同纠纷中的优劣性比较，试图为保险公司在纠纷解决机制上的选择提出一些浅显的建议。
在分析仲裁与诉讼的优劣性之前，笔者首先要排除机动车强制责任险的仲裁可能。这并非是因为责任险不属于仲裁的范围，而是在于青岛市中院的司法审判意见以及当前道路交通事故人身损害赔偿的处理方式，均跨越了合同相对性的理论，将保险公司作为类比“侵权人”的地位出现在诉讼当中。这就决定了保险公司在机动车强制责任险的范畴内，选择仲裁作为争议解决方式不具有现实的意义。因此，本文的讨论，不包括机动车强制责任险的范畴。
所谓仲裁是指纠纷的双方在纠纷发生前或发生后达成协议, 自愿将争议提交仲裁机构做出裁决, 双方有义务执行裁决的一种解决争议的方法。在国外，由于仲裁具有的专业性、一裁终局性等特点，已经逐步代替诉讼作为解决经济类型纠纷乃至保险纠纷最为常用和
便捷的争议处理方式。但由于我国司法制度建设及法制观念等多种因素，仲裁在争议解决领域具体至保险方面还是处于萌芽的起步阶段。本文结合仲裁与保险的诸多特点，就仲裁与诉讼在解决保险争议上的优劣，做出以下说明。
笔者首先认为仲裁在保险合同领域推广适用，比司法涉诉具有以下优势：
第一，仲裁的“一裁终局”特性可以大大的缩短保险理赔的周期，为保险快速结案创造有利的条件。
仲裁与诉讼的第一大区别就在于其“一裁终局”的特性。《中华人民共和国仲裁法》第九条规定“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”保险纠纷适用仲裁解决方式就可以为公司在合规、理赔等环节上缩短办公周期，避免了二次涉诉的可能性，对公司经营成本等诸多方面都存在有利的因素。
第二，仲裁的作为保险纠纷的解决机制，可以降低“同事不同判”的法律问题及保险判决水平低下、保险判决指导意见朝令夕改等审判实践问题的发生机率。
保险合同纠纷在诉讼中的解决往往因为民事诉讼法地域管辖的特点，在审判实践中涉及诸多的法院。以青岛地区为例，七区五市的基层法院对保险合同纠纷一般都具有管辖权。但由于我国司法梯队建设落后、基层法官法官素质低下等社会因素，保险合同纠纷的主审法官往往对保险合同的性质乃至保险合同的基本定义都欠缺一定的认
识。最终导致保险合同审判案件样式的层出不穷。一些一审案件往往将保险公司的合法权益视若无睹而错判百出，致使保险公司不得不在二审中寻求保护并陷入到案件拖沓的麻烦中来。更有甚者，一旦二审法院在领导人员、审判人员岗位上的调整往往会产生办案人员在保险合同上法律价值观念的不同，从而让保险公司在同一类型案件上的应诉都无所适从。而仲裁具有的大地域性的特点，会很好的解决这一问题。以青岛地区为例，仲裁的机构只有青岛仲裁委员会，机构的单一性及人员的统一性，可以为仲裁解决保险合同纠纷提供更加规范、便捷的条件。
第三，仲裁的组织特性，更有利于合理、合法解决当事人之间的保险争议，不公开审理的特点也有利于维护商业秘密及一些当事人的个人隐私。
仲裁员的选择一般为该领域的专家。以保险纠纷为例，专家办案就决定主持仲裁程序的仲裁员必须是在保险领域具有较高的专业水平和道德水平的专家、学者。仲裁员的选择，也不会是当事人双方中任何一方的单方选择，而是当事人双方合意的体现。仲裁程序中，仲裁庭可以最大限度的保护当事人充分表达自己对纠纷的看法及建议。当事人的合法、正确的意见均会在仲裁书中予以采纳和体现。双方对抗的对话，完全可以视为产生真理及解决纠纷的过程。
同时，不公开审理又可以维护双方的声誉，保护双方的商业秘密，有利于纠纷的尽快解决。
第四，仲裁的大量适用，可以在一定程度上降低案件争议的风险，
有利于降低保险公司的运营成本。
仲裁与诉讼的一个重要区别在于仲裁的收费较诉讼要高。以同为标的10000元的案件为例，诉讼的案件受理费为50元，而仲裁的收费为615元。并且随着标的数额的增长，其差距会越发的明显。这就会在一定程度上让被保险人选择解决争议时多一份应有的慎重和思考。极大地降低了部分当事人乱诉的可能性。对公司运营成本的控制、结案周期的缩短，都有一定的帮助。
综上，保险作为经济活动的特点与仲裁解决方式是存在一定的契合性的。但是笔者也认为仲裁在处理纠纷的实践中具有一些不可忽视的劣势，具体表现为：
第一，仲裁解决方式对仲裁员的要求较高、也会对保险公司保险争议案件的处理带来一定的风险。
在分析仲裁“一裁终局”优势的同时，也应该看到一裁终局的仲裁原则对仲裁员的法学素养、保险知识、道德素质都有较高的要求。根据仲裁法的规定，仲裁裁决的撤销需要满足极为严格的条件。比照青岛地区的仲裁实践中，仲裁裁决被中院撤销的判例鲜有耳闻。这就使仲裁裁决具有相当强的确定力及执行力。一旦仲裁员在保险条款、保险性质的认识与保险公司存在分歧，其产生的仲裁后果往往不可逆转。因此，保险公司在考虑仲裁解决纠纷的时候，就应当在仲裁员的选择上以及对保险人的明确说明义务、免责条款的认定等一系列保险事实认定标准统一性等问题上，予以一定的关注和考虑。
另外，处理保险纠纷的仲裁员往往是在各个保险公司中具有一定
的职务的保险企业员工。为了消除保险企业相互之间由于业务竞争而对仲裁产生的顾虑, 建议仲裁机构对保险合同纠纷的仲裁一是聘请当地保险同业公会的专家为顾问, 取得支持和配合。二是聘请一些在非保险企业供职的社会各界保险专业的学者及熟悉保险专业知识的法官、律师为保险仲裁员。三是在各保险企业聘请的仲裁员中可实行本公司案件回避或各保险公司之间进行交叉办案制度。
第二，仲裁作为保险纠纷的解决方式，不具有普遍的认同感，引入仲裁条款可能引起被保险人的不满和疑虑。
这几年，仲裁作为纠纷解决方式在我们国家有着飞跃似的发展，尤其是中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会、上海仲裁委员会甚至具有一定的世界影响力。但我们也要看到，仲裁作为争议解决方式在一般公民的思维方式上往往予以忽视。相对于法院而言，仲裁在大众心目中的公信力、认同感等综合方面上明显无法与之相比。保险公司引入仲裁作为纠纷解决唯一方式，可能会引起被保险人对保险公司的疑虑和反感。因此，应加大对保险仲裁的宣传力度并及时对特别约定条款予以释明和确认。在订立具体保险合同时, 如选择仲裁的, 则应载明具体的仲裁机构名称。当地有仲裁机构的地区, 在印刷保险合同单证上也可直接载明当地的仲裁委员会名称。
第三，仲裁机构是否能及时消化大量的争议案件，有待商榷及观察。
随着国家经济社会的发展，保险的涉及领域逐渐加宽。单单一个机动车车辆商业险，就存在第三者责任险、车损险、自燃险、盗抢险
等各个类别的保险。其保险合同的纠纷产生率不可谓不高。因此，大量的案件集中在仲裁解决，未必会对案件周期缩短产生有益的影响。建议对保险合同的争议解决进行地域性区别，在青岛地区相对法官办案水平较高、结案率较高的地区选择法院，而对一些地区的保险合同纠纷解决选择仲裁。
通过以上的比较，笔者认为选择仲裁作为保险纠纷的解决方式相对于诉讼而言对保险公司更为有利。而且在保险合同中规范仲裁条款，推行仲裁制度也是经济全球化的必然趋势。适当的予以取舍，从长远意义上更符合保险公司的发展需要。以上便是笔者的一些浅见，希望为公司的发展有所益助。
中国太平洋财产股份有限公司青岛分公司：陈思宏2012-6-16
第三篇：诉讼与仲裁哪个更好？
一、 诉讼
诉讼是通过向法院起诉解决争议的方式。房产买卖合同专属房地产所在地法院管辖，其他法院没有管辖权。
二、 仲裁
仲裁是通过仲裁机构解决争议的方式。仲裁机构由双方在合同中进行约定。
三、 诉讼与仲裁的关系
1、诉讼可以由法律或约定来确定;仲裁必须由双方进行书面约定才能确定，没有书面约定仲裁方式解决争议的，只能通过诉讼方式解决，有书面约定通过仲裁解决争议的，法院没有管辖权。
2、法院可以通过公告向当事人送达传票、裁判文书等法律文件;仲裁委不能适用公告送达，仲裁适用保密原则。
若我们没有当事人的法定送达地址时(如：香港人身份证上无地址，我们可能无法获得法定地址)，我们就没办法送达传票给被申请人，这种情况下，仲裁委不能通过在报纸上公告送达的方式送达法律文书，仲裁结果有可能因为程序问题被法院裁定不予执行。笔者曾经有一个案件就是在申请执行仲裁裁决的过程中，被申请人以没有收到传票、未参与庭审为由，向中院申请不予执行，法院已经受理了该申请，最后很有可能裁定不予执行该仲裁裁决。如果是诉讼方式，则法院可以通过公告的方式把传票等法律文书送达给当事人，这样，不管将来当事人是否看到这个公告，是否出庭，我们都能顺利的进行诉讼。
3、法院具有强制性的调查取证权，仲裁委没有。
4、仲裁费用远远高于法院的诉讼费。
诉讼费已经大幅下调，而仲裁费还是比较高。以1万元以下的争议标的为例，如果选择诉讼方式，则诉讼费只要50元，若选择仲裁的方式，则仲裁费至少也要5000元，这个费用是非常高的。我们很多争议的标的额都不大，如果标的只有6000元，却要交5000元的仲裁费，这就增大了仲裁的风险。因而，争议标的小的合同就不宜采用仲裁方式来解决纠纷。
5、撤诉时，仲裁委与法院的退费标准不一致。
起诉后撤诉的，法院可以退回已经预交诉讼费的一半;撤回仲裁申请的，如果仲裁庭还没有组成时，可以退百分之七十的仲裁费，仲裁庭已经组成的，可以退百分之五十的仲裁费，已经开庭的，则不能退仲裁费。
6、诉讼程序二审终审，解决争议的时间较长;仲裁裁定为终局裁定，解决争议的时间较短。
7、仲裁一般裁定败诉方承担胜诉方的律师费，法院则不支持。
当事人应根据自己的特点选择诉讼或仲裁方式解决争议。
第四篇：国际诉讼与仲裁试题(附答案)
一、单项选择题 1.英国凯英公司与我国贝华公司签订合同在我国共同投资建立中外合资经营企业。如果凯英公司与贝华公司之间就此合同发生争议，提起诉讼。依照我国法律规定，下列表述中哪一说法是正确的?(B) A.可以在英国诉讼 B.必须在中国诉讼 C.如果双方当事人在合同中选择英国管辖，我国法院就没有管辖权 D.如果双方当事人在合同中选择第三国管辖，我国法院就没有管辖权 2.中国公民甲得知A国法院正在审理其配偶中国公民乙提起的离婚诉讼，便在自己住所地的中国法院对乙也提起离婚之诉。依我国司法实践，法院对于甲的起诉应如何处理?A A.受理此案 B.以“一事不两诉”原则为依据不予受理 C.与A国法院协调管辖权的冲突 D.告知甲在A国法院应诉 3.中国公司与新加坡公司协
二、多项选择题 1.根据我国《民事诉讼法》和有关条约的规定，外国法院向位于我国领域内的当事人送达司法文书和司法外文书时，不能采用下列哪几种送达方式? A.外交途径送达 B.通过外交人员或领事向非派遣国国民送达 C.邮寄直接送达 D.司法程序中的利害关系人直接送达 2.朴某为韩国人，现在我国某市中级人民法院因民事纠纷涉诉。可以成为朴某诉讼代理人的有哪些? A.韩国公民 B.以律师身份接受朴某委托的韩国律师 C.中国律师 D.中国公民 3.现有一德国法院的判决在我国欲得到承认和执行，依照我国《民事诉讼法》的规定必须符合下列哪些条件，德国法院的判决才能得到我国的承认和执行? A.德国法院适用了我国冲突规范所规定的准据法 B.德国法院判决的承认和执行不会损害我国的公共秩序 C.德国法院判决已经发生法律效力 D.德国与我国缔结或者参加了国际条约或有互惠关系 4.中国法院就一家中国公司和一家瑞士公司之间的技术转让纠纷作出判决。判决发生效力后，瑞士公司拒不执行法院判决，而且该公司在中国既无办事机构、分支机构和代理机构，也无财产。关于该判决的承认和执行，下列选项中的哪些表述是正确的? A.中国公司直接向有管辖权的瑞士法院申请承认和执行 B.中国公司向国际法院申请承认和执行 C.由人民法院依照我国缔结或者参加的国际条约的规定，请求瑞士法院承认和执行 D.由人民法院直接采取强制措施执行 5.某外国法院依照该国与我国缔结或共同参加的国际条约的规定提出司法协助请求，我国法院应该依照什么程序提供司法协助? A.依照国际惯例进行 B.依照我国法律规定的程序进行 C.依照该外国法律规定的程序进行，但该程序不得违反我国的公共秩序 D.在一定条件下，也可依照外国法院请求的特殊方式进行 6.位于厦门的甲公司与位于台北的乙公司因货物买卖产生纠纷，双方在台湾地区的有关法院就该纠纷进行诉讼，该法院做出终审判决。根据《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定，下列哪些选项是正确的? A.当事人可在该判决生效后两年内向人民法院提出对该判决的认可申请 B.当事人对台湾地区有关法院的判决未申请认可，而是就同一案件事实另行向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理 C.乙公司向人民法院提出认可申请后，甲公司向人民法院就同一案件事实提起诉讼的，人民法院应予受理 D. 当事人提出的认可申请被驳回后，再就同一案件事实向人民法院起诉的，人民法院仍可受理 7.内地某中级人民法院在审理一民事案件过程中，需从澳门调取证据。依据《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》，下列哪些说法是正确的? A.该中级人民法院可直接委托澳门的有关法院调取证据 B.澳门受托法院可以该民事案件属于其专属管辖为由拒绝执行受托事项 C.受托法院完成调取证据的期限最迟不得超过自收到委托书之日起三个月 D.最高人民法院与澳门特别行政区终审法院可以直接委托调取证据 8.关于我国涉外仲裁法律规则，下列哪些表述不符合我国《仲裁法》的规定? A.只要是有关当事人可以自由处分的权利的纠纷，就可以通过仲裁解决 B.如果当事人有协议约定，仲裁案件可以不开庭审理 C.仲裁庭在中国内地进行仲裁时，无权对当事人就仲裁协议有效性提出的异议作出决定 D.由三人组成仲裁庭审理的案件，裁决有可能根据一个仲裁员的意见作出 9.某中国企业因与在境外设立的斯坦利公司的争议向我国法院提起诉讼。根据我国现行司法解释，关于向斯坦利公司有效送达司法文书的问题，下列哪些选项是正确的? A.法院可向该公司设在中国的任何分支机构送达 B.法院可向该公司设在中国的任何代表机构送达 C.如该公司的主要负责人位于中国境内时，法院可向其送达 D.法院可向该公司在中国的诉讼代理人送达 10.我国甲公司与瑞士乙公司订立仲裁协议，约定由某地仲裁机构仲裁，但约定的仲裁机构名称不准确。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》的解释，下列哪些选项是正确的? A.仲裁机构名称不准确，但能确定具体的仲裁机构的，应认定选定了仲裁机构 B.如仲裁协议约定的仲裁地仅有一个仲裁机构，该仲裁机构应视为约定的仲裁机构 C.如仲裁协议约定的仲裁地有两个仲裁机构，成立较早的仲裁机构应视为约定的仲裁机构 D.仲裁协议仅约 定纠纷适用的仲裁规则的，不得视为约定了仲裁机构 11.在我国法院审理的一个涉外诉讼案件中，需要从甲国调取某些证据。甲国是《关于从国外调取民事或商事证据公约》的缔约国。根据该公约，下列哪些选项是正确的? A.赵律师作为中方当事人的诉讼代理人，可以依照上述公约请求甲国法院调取所需的证据 B.调取证据的请求，应以请求书的方式提出 C.请求书应通过我国外交部转交甲国的中央机关 D.中国驻甲国的领事代表在其执行职务的区域内，可以在不采取强制措施的情况下向华侨取证 12.香港地区甲公司与内地乙公司发生投资纠纷，乙公司诉诸某中级人民法院。陈某是甲公司法定代表人，张某是甲公司的诉讼代理人。关于该案的文书送达及法律适用，下列哪些选项是正确的? A.如陈某在内地，受案法院必须通过上一级人民法院向其送达 B.如甲公司在授权委托书中明确表明张某无权代为接收有关司法文书，则不能向其送达 C.如甲公司在内地设有代表机构的，受案人民法院可直接向该代表机构送达 D.同时采用公告送达和其他多种方式送达的，应当根据最先实现送达的方式确定送达日期 13.中国A公司与甲国B公司签订货物买卖合同，约定合同争议提交中国C仲裁委员会仲裁，仲裁地在中国，但对仲裁条款应适用的法律未作约定。后因货物质量问题双方发生纠纷，中国A公司依仲裁条款向C仲裁委提起仲裁，但B公司主张仲裁条款无效。根据我国相关法律规定，关于本案仲裁条款的效力审查问题，下列选项哪些判断是正确的? A.对本案仲裁条款的效力，C仲裁委无权认定，只有中国法院有权审查 B.对本案仲裁条款的效力，如A公司请求C仲裁委作出决定，B公司请求中国法院作出裁定的，由中国法院裁定 C.对本案仲裁条款效力的审查，应适用中国法 D.对本案仲裁条款效力的审查，应适用甲国法 单选：1-5 BADBC 5-10BBBDD 11-12DCC 多选：1.BCD 2.ACD 3.BCD 4.AC 5.BD 6.BD 7.CD 8.AC 9.BCD 10.AB 11.BD 12.BC 13.BC
第五篇：谈工伤保险补偿与民事损害赔偿的关系
谈工伤保险补偿与民事损害赔偿的关系.txt如果你同时爱几个人，说明你年轻;如果你只爱一个人，那么，你已经老了;如果你谁也不爱，你已获得重生。积极的人一定有一个坚持的习惯。谈工伤保险补偿与民事损害赔偿的关系您查询的关键词是：工伤 诉讼 完善。如果打开速度慢，可以尝试快速版;如果想保存快照，可以添加到搜藏。(百度和网页http://hicourt.gov.cn/theory/artilce_list.asp?id=4638&l_class=2的作者无关，不对其内容负责。百度快照谨为网络故障时之索引，不代表被搜索网站的即时页面。)
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谈工伤保险补偿与民事损害赔偿的关系
---兼析简筑生劳动争议、人身损害赔偿申诉二案2007-6-1
黄石涛
司法实践中正确处理工伤保险补偿与民事损害赔偿的关系，对于依法保护劳动者的合法权益、分散工伤风险、保护投资、扩大就业，意义重大。但是，由于法律及司法解释未明确规定二者的关系，故法学理论界与司法实务界均存在众多争论，司法实践亦裁判不一。本文试图通过具体案例阐释这一问题，以期引得大家之言，达到统一裁判的目的。
一、案例
简筑生自1971年起在原水利水电部长江葛洲坝工程局综合加工厂(现为葛洲坝集团第七工程有限公司，下简称七公司)从事电锯工作。1987年12月调入原水利电力部长江葛洲坝工程局商业管理处(现为宜昌市葛洲坝商业贸易总公司，下简称商贸总公司)从事商场管理工作。简筑生在从事管理工作期间，逐渐感到听力下降，出现耳聋现象。2002年1月，经葛洲坝集团职业病诊断委员会诊断为“不支持职业性噪声聋”。同年7月，经湖北省劳动卫生职业病防治所检查，并经湖北省职业病诊断鉴定委员会诊断认定“原工种电锯”为职业性噪声聋，分级为重度听力损伤。2003年8月4日，湖北省劳动鉴定委员会鉴定简筑生为四级伤残。湖北省劳动社会保障厅为简筑生颁发了职工工伤与职业病致残等级待遇证。2003年9月5日简筑生委托湖北夷剑司法鉴定中心鉴定，其检验结论为：简筑生伤残程度评定为VII级。
为此，简筑生采用两条途径维护自己的权益。一是以支付工伤保险待遇为由向宜昌市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，宜昌市劳动争议仲裁委员会裁决后，被申请人七公司、商贸总公司不服，向葛洲坝人民法院起诉。二是以民事赔偿为由直接诉至葛洲坝人民法院，要求得到人身损害赔偿。二条途径的被诉对象均为用人单位七公司、商贸总公司。
一、二审法院审理认为，工伤保险待遇与民事赔偿是两个不同的诉，可以分别起诉，但赔偿总额不得超过全部损失。故判决被告支付工伤保险赔偿和民事赔偿中的精神抚慰金部分，对民事赔偿中的其它部分不予支持。二审宣判后，简筑生不服申诉。其申诉理由认为，工伤保险待遇和民事赔偿具有不同性质，依照《中华人民共和国职业病防治法》(下简称职业病防治法)第52条规定，在获得工伤保险待遇后，还享有民事赔偿诉讼的权利。
我国所有企业都是“依法应当参加工伤社会保险的用人单位”，但用人单位实际上没有参加工伤社会保险的情况大量存在。依照《工伤保险条例》第60条，如果用人单位没有参加工伤社会保险，由用人单位支付工伤保险赔偿。用人单位如何承担工伤保险赔偿和民事损害赔偿的法律责任?简筑生的申诉理由是否成立?要回答这些问题，我们必须弄清工伤保险赔偿与民事损害赔偿的关系。
二、比较法上的几种基本模式[1]
对于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的法律适用问题，比较世界各国的模式，主要有以下四种：
第一种，取代模式。即工伤保险补偿完全替代侵权损害赔偿，实行此种模式的国家有德国、法国、挪威、瑞士等国。它的优点是，能够将损害负担社会化，能够实现对劳动者利益的充分保护和快速补偿，运作成本低廉。但是，它无法体现侵权法应有的制裁和遏制功能，否认完全赔偿原则，以致遭到广泛的批评和质疑。
第二种，择一选择模式。即工伤保险补偿与侵权损害赔偿，可以任选一种。它是指工伤事故发生以后，雇员在工伤保险赔偿与侵权损害赔偿之间，只能选择一种救济。英国和其它英联邦国家早期的雇员赔偿法曾一度采用此种模式，后来均已废止。此种模式虽然赋予了雇员充分选择的自由，但其固有的缺陷非常明显。
第三种，兼得模式。即允许雇员在接受侵权行为法上赔偿救济的同时接受工伤保险给付。英国和我国台湾地区采用此制。此种模式的根本问题在于：一方面，无法解释为什么受害人可以因其损害而获得超出其损害的利益。侵权赔偿原则在于完全赔偿，在实现此种赔偿后，受害人还可以获得工伤保险补偿，显然与法学基本原理不符。另一方面，雇主在缴纳保险费后还要承担侵权损害赔偿责任，与设立工伤保险分摊风险的宗旨不符。
第四种，补充模式。即受害人对于工伤保险给付与侵权法上的损害赔偿可以同时请求，但是所获总额不得超出其实际遭受的损失。日本、智利是这一模式的代表。此种模式的赔偿程序是，工伤事故发生以后，受害雇员首先获得工伤保险补偿，然后依侵权
行为法规定主张侵权损害赔偿，但应当扣除其已领得的工伤保险补偿。依此，受害雇员在接受工伤保险补偿之后，有权就其全部损害与工伤保险补偿的差额部分，依侵权赔偿获得救济。
三、我国现状的考察
关于工伤保险赔偿与民事损害赔偿的关系的法律适用问题，我国现行法律并未作出明确规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(下简称解释)第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。《职业病防治法》第52条规定，职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。《中华人民共和国安全生产法》(下简称安全生产法)第48条规定，因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。按照《职业病防治法》第52条、《安全生产法》第48条的规定，受到工伤事故伤害的劳动者，除了按照法律规定参与工伤社会保险而得到保险待遇以外，还可以依据民法的规定取得赔偿。《解释》与《职业病防治法》第52条、《安全生产法》第48条的冲突显而易见。
自2003年12月26日《解释》公布以来，关于这个冲突的争论，无论是在理论界还是在实务界，似乎一直没有停止。归纳起来主要有三种观点。
一种观点是并存说。田国兴、孙瑞玺先生的观点是，在发生人身损害赔偿和工伤保险赔偿重叠时，应根据不同的法律规定，分别向社会保险经办机构(或者用人单位)和用人单位主张工伤保险待遇请求权和民事损害赔偿请求权，而且权利并存[2]。山东省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第58条规定：用人单位按照《工伤保险条例》、《公费医疗保险办法》的规定，对本单位受害职工报销的医疗费等费用不能冲抵侵害人的赔偿数额，此规定似乎也采用了同时请求、共同保有的观点。
另一种观点是替代说。劳动部1996年制定的《企业职工工伤保险试行办法》(下简称试行办法)第28条规定，由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。该《试行办法》第28条对于交通事故引起工伤导致的交通事故损害赔偿与工伤保险待遇的重叠，应如何适用法律作出了明确的规定，即首先适用道路交通事故损害赔偿，其次，适用《试行办法》规定的工伤保险待遇，并以《试行办法》规定的项目和标准来替代工伤保险待遇。最高法院部分法官也认为“工伤保险取代侵权损害赔偿”
[3]，在我国，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事责任的，人民法院不予受理。对属于《劳动法》和《工伤保险条例》调整的劳动关系，受害人不能对雇主提起民事诉讼，应当依照《工伤保险条例》的规定，向工伤保险机构请求工伤保险赔偿。对工伤保险赔偿有争议的，属于劳动争议纠纷，按照劳动争议纠纷的处理程序，必须先向劳动争议仲裁委员会申
请仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院起诉。此种观点明显限制了工伤保险补偿后还享有侵权损害赔偿的诉权。
第三种观点是补充责任。王利明教授倾向此种观点，即受害人对于侵权法上的损害赔偿与工伤保险给付可以同时请求，但是所获总额不得超出其所受损失的总额
[4]。张新宝教授也曾谈到“当劳灾(工伤)保险成为雇主的法定义务后，工伤损害赔偿的主要部分就从民法侵权法中分离出去，成为社会保障法的一部分[5]。”高立克先生的观点是，民事损害赔偿与保险待遇实行差额互补，职工首先应当取得工伤保险金，剩下的数额可向用人单位主张民事赔偿[6]。最高法院部分法官的另一种观点是，同一工伤事故兼有民事赔偿或商业性人身、人寿保险赔偿的，一般情况下应当按民事赔偿或商业保险赔偿、社会工伤保险补偿的顺序处理。除医疗费和丧葬费不重复支付外，其它工伤保险待遇人民法院应予支持[7]。这种观点和《试行办法》第28条对于交通事故引起的工伤首先适用道路交通事故损害赔偿，然后适用《试行办法》规定的工伤保险待遇一样，在司法实践中会遇到一个程序性问题，依照《解释》第十二条，向法院起诉民事赔偿的，法院不予受理，必须先向劳动仲裁委员会申请仲裁，这样就会与“应当按民事赔偿或商业保险赔偿、社会工伤保险补偿的顺序处理”相矛盾。另外，湖北省高级人民法院鄂高法(2004)95号《关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)》第23条规定，劳动者被诊断患有职业病的，除依法享有工伤保险外，还可以依照《民法通则》第119条和《职业病防治法》第52条的规定向用人单位请求损害赔偿，但该损害赔偿应扣除劳动者因职业病享有的工伤社会保险利益。人民法院受理劳动争议案件后，劳动者根据上述规定向用人单位请求损害赔偿的，人民法院可一并审理。由此分析，湖北高院是采用补充赔偿的观点，程序上工伤保险和民事赔偿可一并诉讼，诉讼中不存在先后顺序和民事赔偿不可诉的问题。
上述可见，我国在工伤保险补偿与民事损害赔偿的法律适用上，认识和实践都还很混乱。
四、关于工伤保险补偿与侵权损害赔偿法律适用的见解
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持，除此之外，赔偿权利人还可以向工伤保险机构(或者用人单位)请求工伤保险赔偿，即“双重赔偿”。当用人单位没有参加工伤保险统筹，而侵权责任主体又偏偏为用人单位，劳动者或者其近亲属起诉用人单位主张工伤保险待遇与民事赔偿权利，如何处理呢?笔者认为：工伤保险待遇与民事损害赔偿的关系，实行先工伤保险赔偿再民事赔偿，总额全赔、差额互补。职工应当首先取得工伤保险金，或者相当于工伤保险金的赔偿，不足的数额可向用人单位主张民事赔偿。在具体案件审理过程中，法院在适用《解释》第十二条第一款规定时应作扩大解释，工伤保险救济属劳动争议，是提起民事侵权救济的前置程序，法院应当告知劳动者或者其近亲属先按《工伤保险条例》的规定向劳动争议仲裁部门请求处理工伤事故，对处理不服或者当事人就工伤保险不足全部损失的差额单独对用人单位提起侵权之诉，法院应当受理。主要理由是：
(一)二种请求权分属不同的部门法调整
民事损害赔偿的请求权基础是侵权行为的损害赔偿请求权。即赔偿权利人根据《民法通则》及《解释》的相关规定，向用人单位主张损害赔偿请求权。工伤保险赔
偿请求权的基础是工伤保险待遇请求权，劳动者或者其近亲属，依据《劳动法》和《工伤保险条例》的规定，向社会保险经办机构(或者用人单位)主张工伤保险待遇赔偿请求权。因此,这两种不同的请求权,适用不同的部门法，主张的对象也不完全相同，不能参照适用《合同法》第122条关于违约责任和侵权责任竞合择一主张的规定。
(二)符合公平原则的要求
一方面，受害人的损害能够得到完全补偿。另一方面，避免同一主体的同一过错承担“双重赔付”的后果。用人单位按照《劳动法》的规定为劳动者交纳工伤保险费，发生工伤事故后，如果还要承担全部损害赔偿，交纳工伤保险费就显得没有必要，交与不交都要全赔。相反亦然，如果用人单位不参加工伤保险，则其必须承担全额的赔偿，参加了工伤保险就只需承担保险待遇以外的补充赔偿。当然，用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人可以获得工伤保险和民事赔偿的“双重赔偿”，是不是不公平呢?在这里应当这样理解，工伤保险是用人单位对劳动者的劳动保障待遇延伸出的由社会保险经办机构支付的一种待遇，以用人单位为考察对象，相比“双重赔付”还是公平的。
(三)符合民法的完全赔偿原则
工伤事故具有工伤保险和特殊侵权的双重属性。侵权一般采用的是完全赔偿原则，主张“赔偿与损害一致”。《解释》第十二条对工伤保险赔偿与民事损害赔偿的关系作了含糊不清的规定。我们在理解《解释》第十二条的时候，应该迎合完全赔偿原则，既完全保护受害人的权益，又不能使受害人获得超出其损害的利益。实践中我们发现，工伤保险与民事赔偿的标准和项目不同，民事赔偿的数额远大于工伤待遇，因此，有必要构建先工伤保险给付再民事赔偿补充的制度。
(四)这样处理，现行法与法之间的冲突最小，能够有效避免立法者修法
《工伤保险条例》的立法目的是工伤损失社会化分摊，用人单位交投工伤保险与不交工伤保险没有区别，就会阻碍保险事业的发展，挫伤用人单位交纳工伤保险的积极性，不利于发挥社会保险分担工伤损失的功能。《职业病防治法》第52条、《安全生产法》
第48条规定尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求，反之，在取得工伤保险金后如没有获得赔偿的权利的，则无权向用人单位提出赔偿要求，这样处理与《解释》的衔接更吻合。我们在此建议立法者适时进一步补充完善相关法律以及司法解释，使之不生歧义，便于操作。
(五)能够充分保护当事人的诉权
《解释》第十二条第一款明确规定，因工伤事故起诉用人单位，人民法院告知其按《工伤保险条例》的规定处理。根据《民事诉讼法》第111条第3项的规定，即不予受理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条及第6条规定，人民法院受理劳动争议案件的前提条件是对劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决不服，且当事人的诉讼请求一般不得超过劳动争议仲裁请求的范围。因此，当事人就工伤保险不能满足的差额再对用人单位提起侵权之诉的观点在实践中很难成立，法院一般不予受理。我们必须明确赋予工伤保险赔偿之后民事赔偿的诉权，以工伤的劳动争议仲裁为前置程序，诉讼
中应当允许两种诉求同时起诉或者合并审理，只是实体上要控制赔偿总额。
正是基于本文的观点，笔者认为原
一、二审法院对简筑生劳动争议、人身损害赔偿二案的处理，从程序到实体都十分恰当。
注释：
[1]王泽鉴：《劳灾补偿与侵权行为损害赔偿》，载《民法学说与判例研究》第3册，中国政法大学出版社1998年版。
[2]孙瑞玺 田国兴：《工伤保险待遇与民事损害赔偿重叠时的法律适用》。
[3]杜万华 宋晓明主编：《基层人民法院法官培训教材实务卷-民商事审判篇》第197页，人民法院出版社2005年版。
[4]王利明主编：《最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望》第429页，中国社会科学出版社2004年版。
[5]张新宝：《侵权人身损害赔偿问题专家谈》人民法院报2003年10月20日B1版。
[6]高立克：《工伤保险待遇与民事损害赔偿适用关系解析》人民法院报2005年1月17日法治时代B4版。
[7]黄松有主编：《民事审判实务问答》第164页，法律出版社2005年版。
作者: 黄石涛 -- 枝江市人民法院 <未经授权不得转载>
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