下面小编整理了一些《按揭法律属性探讨论文(精选3篇)》仅供参考，大家一起来看看吧。摘要：商品房买卖比较普遍的是建立在无具体物业的情况下，以物业权益作为标的物，所以我国也早已引进了按揭制度。
按揭法律属性探讨论文 篇1：
论商品房按揭的法律性质
摘要：按揭是肇始于英国的一种物的担保制度，是以财产中某种利益为担保一定款项之支付或其他债务之履行而作的让与或其他处分。本文试图分析与国人息息相关的商品房按揭的法律性质和法理依据，理清按揭制度中的权益问题。
关键词：商品房；按揭；期房
根据设立按揭时房产状态的不同，商品房的按揭分为现房按揭与期房按揭。现房按揭是指在买房人以拟购买的已经建成的房屋为担保，向银行贷款买房。期房按揭则是指买房人以拟购买的尚未建成的房屋为担保，向银行贷款买房。对于现房按揭的引入一开始就不存在争议，但是对于期房按揭，我国却是经历了一个从否定到肯定的过程。伴随着法理探讨的深入和居民融资购房需求的剧烈释放，期房按揭得到了法律的承认。
一、现房按揭的法律性质
在现房按揭中，按揭的标的物房屋己建成，在按揭合同签订生效后，购房者会将其房屋所有权和土地使用权证书交给银行保管，并在房地产管理部门作登记，以此向银行担保其用以清偿开发商房款的借款本息，此外，开发商也常同时为保证人，借款额度一般最高为房款的70%左右，此后买房人依约分期还款至清偿完毕。购房者不偿还银行贷款本息时，银行有权将该房折价或优先受偿拍卖、变卖该房的价款，或者由开发商(保证人)将该房回购，并将回购款偿付银行本息。在按揭关系消灭之前，购房人未经银行同意，不得为负担行为或处分行为。
由此我们可以看到，在所谓现房按揭中，其主要内容是购房人以所购房屋所有权为抵押物所进行抵押贷款。现房按揭与一般的抵押一样，由按揭人拥有标的物的所有权，为了担保对银行贷款债务的履行，不转移标的物的占有，但由抵押权人控制交换价值，在不能到期清偿债务时，由债权人就抵押物优先受偿。它与一般抵押的有所不同，只不过是在抵押的基础上发展出的一种融合了我国房地产实务操作的抵押表现。现房按揭并没有超出抵押的范畴，突破抵押制度的基本框架，其本质上仍然是抵押，是一种特殊形式的抵押。
二、期房按揭的法律性质
在我国，期房按揭即楼花按揭，是房地产开发商将正在建设之中的房屋按建筑设计图不出售给购房者的一种房屋买卖形式。也正因为房屋在销售时仅是标示在图纸的上图示，如同“镜中花”，因此被人们形象地称为“楼花”，而商品房预售就是“卖楼花”。
对于楼花按揭的法律性质，理论界和实务界有颇大争议，归纳起来有以下几点：
1.抵押权说。此观点认为商品房按揭属于不动产抵押，设定抵押权是为了担保债务的清偿，抵押权人有权对抵押人和抵押物进行监督和检查，在必要时可直接参与对抵押物的管理。由于银行对按揭的楼花享有监督权和处分权，无论从按揭设定的目的还是从法律效力方面，楼花按揭与抵押是基本相同的。我国的实务中也是将商品房按揭按照不动产抵押来处理的。
2.权利质押说。此观点认为楼花预售合同中的预购人在与银行签订按揭合同时，事实上对作为担保标的物的楼花并不享有任何物权，而仅仅是一种债权或获得将来权益的期待权。此时购房人向银行提供的贷款担保不是楼花所有权，而是对开发商享有的债权。由于抵押属于物权法领域，根据物权法定原则，其类型、内容、取得和变更方式等均由法律直接规定，禁止任何人创设法律无规定的物权。所以楼花按揭明显不属于不动产抵押的法定范围，而更符合权利质押的特征。
3.准抵押说。此观点认为楼花按揭与抵押相比而言，首先与抵押相同的是，作为抵押物的房地产不为按揭权人银行占有、使用；其次，按揭权的实现方式与抵押权的实现方式相同，银行作为第一受益人，在按揭人不履行债务时，以该财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿以实现按揭权；再次，按揭人是以其在预购商品房合同中的全部权益作为抵押，即以权利为抵押标的而成立的抵押，有别于以现存的实物作为抵押标的的抵押，故应属准抵押。
4.让与担保说。该观点认为商品房按揭这种以购房人将其对于楼花或现楼的财产权或所有权转让于银行的贷款担保方式，完全符合让与担保的特征，所以实质上是一种让与担保。
5.一种新型物权形式。笔者拙见，楼花按揭应属于一种新型物权形式。通过以上对按揭与抵押、权利质押、让与担保的比较和分析论证，我国商品房期房按揭担保的性质逐步清晰。首先，认为楼花按揭是不动产抵押显然是错误的。因为不动产抵押权是以不动产所有权为标的物而成立的抵押权。楼花按揭中，按揭人对用来按揭的按揭物即期房享有的是债权，即享有请求开发商在合同约定的履行期限届至时交付房屋并转移所有权之期待权，对按揭物并不享有所有权，因此楼花按揭不属于不动产抵押。其次，楼花按揭也不属于权利质押。由于楼花按揭是以期待权设定担保的，而期待权实际是一种债权，因此容易被误解为债权质押。第三，楼花按揭也不属于准抵押。准抵押权是以准物权为标的物成立的抵押权。最后，楼花按揭也不是让与担保。让与担保是指债务人或者第三人以移转担保物的权利担保债务履行的非典型担保。债务人或者第三人为担保债务的履行，将担保物的权利移转于担保权人，在债务人不履行债务时，担保权人可以就担保物取偿。权利让与是其基本特征。而在楼花按揭中，按揭人并未将其享有的期待权让渡给按揭权人，因此，楼花按揭不是让与担保。
综上，我国商品房按揭的法律性质应将现房按揭和楼花按揭分别予以认定，现楼按揭属于不动产抵押，楼花按揭属于一种新的物权形式。
参考文献：
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[5]黄志明,张琦.论按揭的法律定位[J].法学家,2001.
[6]李希.试论按揭的法律属性[J].政治与法律，1998.
喻惠婷（1985.11—）四川泸州人，现为四川大学法学院2010级法律硕士。
作者：喻惠婷
按揭法律属性探讨论文 篇2：
商品房按揭制度的立法完善分析
摘 要：商品房买卖比较普遍的是建立在无具体物业的情况下，以物业权益作为标的物，所以我国也早已引进了按揭制度。最近几年来，很多专家学者都对商品房按揭制度的法律问题进行了深入研究，但按揭权属问题始终没有较为全面系统的理论体系，商品房按揭制度也不具备完善的政策法规予以支撑，造成了很多现实问题的出现，因此我们有必要对商品房按揭制度的立法问题予以探讨，提出有建设性的完善对策。
关键词：商品房按揭；法律制度；立法完善
国内目前的商品房按揭贷款方式最早是从香港地区引入的，和欧美国家的按揭制度存在很大的差异性，也和大陆法中的抵押等物权担保制度存在一定差别，所以必然会存在一些问题阻碍了商品房按揭制度的有序运行。根据国内的实际情况来看，把国内目前按揭制度中的现房按揭当成是不动产抵押，楼花按揭当作是让与担保进行区别，结合科学的按揭贷款证券化，同时以强制保险制度作为基本保障，对按揭贷款活动予以规范，最大程度的完善商品房按揭法律制度。
一、商品房按揭的法律关系构成
（一）按揭的主体
商品房按揭法律关系通常来说包含了三方当事人以及两个合同关系，即是按揭人（商品房买卖合同中写明的购买人）、按揭权人（为购买者提供贷款的银行）、第三人（原房地产开发商），如果银行需要第三人提供按揭贷款担保，则第三人也可为担保人。其中两个合同关系指的是购买人和房地产开发商、购买人和银行机构之间的关系。
（二）按揭的标的
期房按揭的标的指的是对预购商品房所有权的期待权。在具体实践中，购房人转让期房的期待权往往大量存在，理论上来说对期房的期待权能够让与，可以成为交易客体。以期待权作为按揭标的，其价值能够为银行贷款债券给予充足保障。另外，期待权的物权属性让按揭权人的权利能够更轻易的实现。
二、商品房按揭立法完善需遵循的原则
国内目前的法律条款针对商品房按揭制度的担保方式尚未有非常完整而明确的规定，没有准确认识按揭的本质。立法完善需要从下面三个基本原则出发：第一是物权法定。让与担保和立法化问题必须尽快处理，但单单从按揭实践来说，由于按揭的設定需要执行公示登记制度，按揭实行应当选择清算制度，所以按揭在实际操作中已经被物权化，其效力和普遍认可的担保物权（抵押）有很大的相同之处。现阶段需要重视的一点是以立法的手段对按揭进行规范，让习惯法转变为成文法。所以，通过立法来确定按揭的公示与清算主义，便是落实了物权法定的原则[1]。第二是合同自由。实践中很大一部分商品房按揭贷款合同基本上都是银行按照自己所制定的业务规则来单方面的对合同进行制订，还有部分银行把合同内的其他一些约定事项通过银行制度规范来进行规定，在很大程度上损坏了按揭人的合同自由。第三是确保按揭当事人的权利平衡。对商品房按揭制度进行立法完善需要充分照顾到按揭双方当事人合法权益的保护，让其能够处在一种平衡状态下，如此才能够保证按揭制度可以发挥出其重要的社会功能与价值。
三、商品房按揭制度的立法完善建议
（一）公示制度
对按揭权的设定需要对比抵押的设定程序，通过立法手段来确定公示制度，将登记当成是按揭成立的直接条件。唯有落实公示制度，才能够确保被担保的债券产生对抗第三人以及优先赔偿效力，同时让按揭权真正属于担保物权。由于目前按揭并未有充分的法律法规，所以实践部门为确保担保行为更具有合法化而进行的规定，为未来按揭制度立法完善之后，能够取消目前的按揭直接转变或者定义为重新办理抵押登记手续的相关规定，实现按揭成本的大幅度降低。
（二）清算制度
按揭权人清算义务同样属于商品房按揭制度内的关键一环。按揭双方在共同制定按揭合同的过程中必须严格履行合同条款。按揭合同常常规定清算方法而不是获得所有权的方法。比如说通过约定换价方式以双方都同意的价格圆满实现房屋换价，从而极大的降低交易成本；在自由换价不成功的基础上，利用变卖、拍卖等手段来实现按揭权。需要注意的是，按揭权不管属于哪种形式，按揭人都必须履行清算义务。
（三）效力制度
一方面需要促进按揭对内效力的提升。现阶段国内商品房按揭主要适用范围依旧单纯的定位在商品房信贷融资市场中，避免盲目的扩大化。针对当前在建的房产项目，要科学确定其完工程度，尽可能的降低购房人与银行利益无法实现的风险。另一方面需要促进按揭对外效力的提升。一是按揭当事人和一般第三人的关系，对方当事人能够对受让第三人行使返还请求权。若第三人对按揭标的物造成侵害，不管是按揭人或者按揭权人都能够让其做出赔偿[2]；二是按揭权人和按揭人的第三债权关系。若按揭标的物变价之后依旧无法清偿服务，按揭全人能够借助于一般债权人的身份对按揭人进行破产清算；第三是本质上以财产权益保护债务履行，如果债务可以完全偿还，那么按揭人有权利拿回财产收益，若是按揭权人由于急切行使债券，按揭权人责任人能够形式代位请求权，如果按揭权人出现破产的情况，按揭人需要向按揭权人的宅权人清偿所有债务。
四、结语
通过按揭的方式能够帮助开发商解决建设过程中的资金不足问题，推动我国房地产行业的发展，同时让广大消费者在资金不足的情况下依旧可以买房，优化他们的住房条件，为银行机构带来新的利润增长点。在目前国内的法律体系之内，对于商品房按揭制度相关的法律规定尚不完善，商品房按揭制度属于新型的担保物权，国内学术界对很多基本法律问题尚未形成统一的共识。所以本文认为，对商品房按揭制度法律性质和其中不同主体的诉讼地位予以清晰的界定是非常重要的，唯有理清了基本的法律问题，才能够为更加深入的研究打好理论基础，才能够真正推动我国商品房按揭制度的发展与完善。
参考文献
[1]钱映鸯.商品房按揭法律制度完善研究——以消费者权益保护为视角[J].法制与社会，2016（03）：38.
[2]崔志琳.我国预售商品房按揭制度初探[J].理论前沿，2014（09）：249.
作者：刘宏伟
按揭法律属性探讨论文 篇3：
对《婚姻法司法解释（三）》条文规定的解读与思考
摘 要：《婚姻法司法解释（三）》的出台引起了社会各界强烈反响，尤其是第10条关于按揭房屋的规定更引人注目。《解释三》第10条的规定相对于之前的解释，统一了立法标准，是一个重大进步。但是，对于按揭房我们不能笼统认为归登记方所有，这对配偶另一方是不公平的，我们仍需继续探讨，使法律不断进步和完善。
关键词：按揭房；共同还贷；房屋增值
一、《婚姻法司法解释（三）》第10条的规定
随着社会的发展和消费观念的变化，按揭房已成为普通大众解决住房问题的主流方式之一，而对按揭房的处理也不可避免地成为离婚纠纷中的热点问题。近年来，我国尤其是发达城市房价一路飙升，离婚率也快速增长，房屋无疑是夫妻间最重要的财产，如何分割房屋尤其是婚前以一方个人名义购买婚后共同还贷的房屋分割问题更没有统一的司法指导标准，经常出现“同案不同判”的现象。为解决此类问题提供法律依据和保障普通老百姓的合法权利，2011年7月4日，最高人民法院审判委员会通过了《<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》。其中《解释三》的第10条关于按揭房的规定可谓最引人注目，引起了社会各界的强烈反响，对此褒贬不一。一方面为离婚案件中的财产分割问题提供了明确的审判标准，另一方面也有人担心新的司法解释的出台是对婚姻中弱势或是财力弱的一方的歧视。例如家庭主妇，她们没有自己的经济来源，整日忙于家务，一旦离婚可能面临净身出户的危险。很多人认为新解释背离了婚姻法维护婚姻的初衷，抹杀了婚姻固有的人身属性，过多地适用财产法决定房屋的归属，不利于婚姻基础的稳固。针对上述争论，本文将对《解释三》第10条进行具体的解读，分析其在审判实务中起到的作用和带来的社会影响。
《解释三》第10条规定：夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第39条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。
要准确解读这一法条，有几个法律问题需要一一分析。
二、对婚前以个人名义购买房屋的法律性质之思考
婚前以个人名义按揭购买的房屋到底是夫妻个人财产还是夫妻共同财产？针对这一问题，不管是在解释三颁布前还是颁布后，学界都是众说纷纭并没有统一的看法。
一些学者认为按揭购房是一方在婚前购买，购买方自己与开发商签订买卖合同，并且产权证是登记在购买方名下，即便有些房屋在婚后才进行产权登记，应视为婚前所购买房屋期待权的延续，而房产管理部门发放房产证的行为是婚前房屋期待权转化成物权的过程，是财产价值形态发生了变化，财产的归属性质并没有发生变化。并且根据《物权法》的不动产登记生效规则和公示公信原则，按揭房屋应属于一方个人财产。
但也有观点认为，婚后夫妻共同还贷的事实是原本属于一方的权益变成了夫妻共有，尽管是一方在婚前按揭购买房屋，但只要是在婚姻存续期间获得产权证，而且因为夫妻双方共同还贷的“协力”行为，不管登记在谁名义下，应视为夫妻共同财产。
不仅学界观点不一，各地法院的做法也不统一。《上海市高级人民法院关于适用最高人民法院婚姻法司法解释（二）若干问题的解答（一）》第6条规定：“夫妻一方婚前以个人财产购买房屋，并按揭贷款，产证登记在自己名下的，该房屋仍为其个人财产。同样，按揭贷款为其个人债务。”婚后一方参与还贷并不改变房屋为个人财产的性质。广东省高级人民法院和深圳市中级人民法院也持此观点。
江苏省高院持相反态度。《江苏省高级人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>及司法解释若干问题的讨论纪要》（征求意见稿）第13条规定：“夫妻一方婚前以个人名义办理房贷，且用个人财产支付首期房款，在婚姻关系存续期间用夫妻共同财产还贷，如果婚后取得房屋所有权的，无论登记于一方还是双方名下，均应当认定为夫妻共同财产，离婚时作为夫妻共同财产进行分割。对于一方婚前支付的首期付款，由另一方返还一半；尚欠的贷款，作为夫妻共同债务，由双方返还。”江苏省高院严格按照《婚姻法》规定的婚姻关系存续期间的财产一般为夫妻共有的原则，以房产证取得的时间确定产权的归属，认为只要是婚后取得房产证，不管登记在一方还是夫妻双方名下，都为夫妻共同财产。
既然理论与实务界的分歧如此之大，那《解释三》第10条是否对按揭房屋的法律性质作出了明确规定呢？事实上《解释三》并没有明确规定房屋所有权的归属。《解释三》首先规定对于房屋的权属夫妻双方可以进行协商，遵循了私法的意思自治原则，在协商不成时法院可以认定为购买一方的个人财产。从该解释可以看出，法院首先赋予双方当事人自由协商的权利，协商不成法院倾向认定为一方个人财产。这有利于避免一部分人以结婚为手段骗取对方财产的行为，充分保障个人的财产权利，符合物权法的基本精神。同时为了平衡双方的利益，法律又规定双方可以协商处理，最高院此举有意地回避了对房屋法律性质的界定，给予法院和当事人更自由的裁量空间。但是在司法实践中，“自由协商”的操作性是值得商榷的。既然解释规定协商不成，房屋产权归登记方，那作为“强势”的名义登记方可以高枕无忧地获得房产，根本就不可能和另一方认真协商。从这个角度来看，《解释三》明确地支持“强势”的名义购买方，一定程度上剥夺了配偶方拥有房屋产权的权利，对配偶方是极不公平的，更不利于婚姻的稳定。另一方面，此款过多地适用了财产法原理，忽略了婚姻法的身份法属性。诚然保护个人权利是立法的宗旨所在，但如果完全脱离传统文化，不考虑婚姻家庭的特殊性，无视男女客观差异，仅仅强调形式正义，违背实质公平。法律不是冰冷的文字，想要发挥实实在在的作用，必须从社会的现实矛盾出发，在社会角色差异与生理差异之下，承认特殊性的基础上维护个人权利与实现实质公平的平衡，真正体现婚姻法男女平等的立法精神。
三、对须还贷款及房屋增值部分的法律性质之思考
就婚前一方以个人名义按揭购房所负的还款债务究竟是个人债务还是夫妻共同债务？婚姻法及其解释都没有明确规定。根据《婚姻法》第18条第一项的规定：夫妻婚前的财产为个人财产，由此推知婚前的债务理应为个人债务。如果将还款债务认定为夫妻共同债务，在生活中会出现非常荒谬的情况，假设某男在婚前按揭购房一套后与某女登记结婚，但登记后不出几天，两人离婚，房屋归属协商不成，法院判给登记方某男，但对于房贷却因是夫妻共同债务需俩人共同负担，这对某女是极不公平的，与《婚姻法》的立法宗旨也是完全背道而驰的。既然债务宜认定为个人债务，那夫妻以共同财产偿还贷款的行为的法律性质又当如何认定呢？有观点认为夫妻共同还贷行为属于夫妻内部的财产关系，参与还贷一方与银行或者房产商都不发生直接法律关系，因此参与还贷一方也不可据此主张房屋所有权。但也有否定此观点的，按揭房不同于一次付清的房产，不能简单以“谁出首付就归谁”，如此对参与还贷一方是极不公平的，对于夫妻内部的财产关系，不能仅仅依据财产法原理来认定，夫妻间的财产关系紧紧依附身份关系，婚姻关系存续期间夫妻协力用夫妻共同财产还贷，配偶方也付出了劳动和成本，完全否定掉配偶方对房屋的所有权，不利于婚姻关系的稳定，也违背了夫妻缔结婚姻的初衷。《解释三》也没有明确回答此争议焦点，在审判实务中，法院多是权衡双方利益，并适当照顾弱者，自由裁量。
第10条还有一个争议焦点即对婚前按揭房屋的增值部分如何定性呢？一种意见认为婚姻关系存续期间的增值部分属于房屋原物的孳息，属于房屋所有权人，配偶另一方无权要求分割。上海市高院支持了该观点，认为房屋增值部分不能分割。另一种意见认为房屋的增值部分是夫妻一方婚前个人财产的投资收益，可以进行分割。根据《婚姻法司法解释（二）》第11条的规定，一方以个人财产投资取得的收益为夫妻共同财产。
《解释三》第5条规定，夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。该条区分自然增值和非自然增值，似乎参考英美法系主动增值和被动增值的区分。主动增值是指一方个人的财产由于他方或双方所支付的时间、金钱、智力、劳动（包括一方主要从事家务劳动而另一方从事商业活动）而增值。对于房屋，主动增值主要表现为装修和出租；被动增值则是指房屋随着市场行情的变化而使得房屋价格的上扬。因此按照上文所述如果是自然增值，应当认定为房屋所有人的个人财产，对于主动增值，即因另一方或双方共同努力而产生的增值，应当认定为夫妻共同财产，在离婚时公平分割。《解释三》规定：“双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第39条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。”本质上将增值部分定性为夫妻共同财产，避免了离婚时一方可能“净身出户”的风险，有利于弱者的保护和家庭的和谐。但是这种“补偿”与快速增值的房产相比，如何确定合理的补偿标准？ 况且，与明确界定“房产归产权登记方”不同，“进行补偿”是一个非常模糊的概念，这在具体的法律判决中对女性显然不利，女性权益很难得到有效保障，例如该司法解释出台后的“离婚南京第一案”，此种追求形式上的平等造就了更多实质上的不平等。
总的来说，《解释三》第10条的规定相对于之前的解释，统一了立法标准，是一个重大进步。但是，对于按揭房我们不能笼统认为归登记方所有，这对配偶另一方是不公平的，我们仍需继续探讨，使法律不断进步和完善。
参考文献：
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作者：杨惠