按揭法律属性探讨论文范文

按揭法律属性探讨论文范文第1篇

（苏州大学 王健法学院，江苏 苏州215006）

［摘 要］ 标准的存在源于生产和贸易的需要，在市场经济下标准的贸易性得到极大地重视。标准存在着不同的形式，对于标准的基本含义、分类、法律属性，其与技术法规的区别联系，以及标准的规范性效力，强制性标准的实施与司法实践的衔接等问题的研究有着重要的意义。

［关键词］ 标准;技术法规；强制性标准；标准管理

［

2007年10月，国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会出台了一项小麦粉馒头标准，并于2008年1月1日开始实施。此事经媒体宣传，成为轰动一时的又一“馒头血案”，百姓反应强烈。就此，笔者开始思考这一问题，舆论与普通百姓的认识是否正确？标准的含义、实质是什么？我国的标准体系现状如何？为什么发达国家的标准化战略对我国的国际贸易造成极大地损害？［1］我国的标准化体系与国外究竟有何不同？笔者希望借此对我国的标准化工作的立法与实践提出自己的见解。

一、标准释义

我国目前标准的含义源自于《标准化和有关领域的通用术语第 1 部分: 基本术语》(GB/T3935.1- 1996) : 标准是指为在一定的范围内获得最佳秩序, 对活动或其结果规定共同的和重复使用的规则、导则或特性的文件。该文件经协商一致制定并经一个公认机构批准。标准应以科学、技术和经验的综合成果为基础, 以促进最佳社会效益为目的。

国际上对于标准的概念主要有两个理解，第一个是ISO/IEC第二号指南，“为了在一定的范围内获得最佳秩序，经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用的和重复使用的一种规范性文件。注：标准宜以科学、技术和经验的综合成果为基础，以促进最佳的共同效益为目的。”第二个是WTO/TBT协定（世界贸易组织“技术性贸易壁垒协定”）中的规定，“由公认机构批准，供通用或反复使用，为产品或相关加工和生产方法规定规则、指南或特性的非强制执行文件。标准也可以包括或专门规定用于产品、加工或生产方法的术语、符号、包装、标志或标签要求。”

通过比较可以看出，我国现行的标准定义源于国际标准化组织，其与WTO/TBT规定的标准内涵最大的不同是后者还包括了在非协商一致的基础上制定的文件，同时后者强调了标准的非强制性。

随着市场经济的发展，全球化和市场一体化趋势增强，标准在贸易中的作用愈来愈强，而WTO/TBT规定的标准含义正是顺应这一要求而产生的，世界上越来越多的国家接受了这一定义，并成为一种世界趋势。由此，从长远的国际交流和世界贸易来看，我们应当采纳WTO/TBT关于标准的定义。

按《中华人民共和国标准法》（以下称《标准法》）第6条规定，标准可以分为国家标准、行业标准、地方标准以及企业标准。对需要在全国范围内统一的技术要求，应当制定国家标准。国家标准由国务院标准化行政主管部门制定。对没有国家标准而又需要在全国某个行业范围内统一的技术要求，可以制定行业标准。行业标准由国务院有关行政主管部门制定，并报国务院标准化行政主管部门备案，在公布国家标准之后，该项行业标准即行废止。对没有国家标准和行业标准而又需要在省、自治区、直辖市范围内统一的工业产品的安全、卫生要求，可以制定地方标准。地方标准由省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定，并报国务院标准化行政主管部门和国务院有关行政主管部门备案，在公布国家标准或者行业标准之后，该项地方标准即行废止。

同时，《标准法》第7条规定，保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定的工业产品的安全、卫生要求的地方标准，在本行政区域内是强制性标准。这里并没有对强制性标准的内涵和外延做精确的定位，事实上仅为描述性质。《中华人民共和国标准法实施条例》第18条，通过八项概括，大体勾画出强制性标准的范围，而在强制性标准之外，则是推荐性标准。

对于本文开头所说的馒头标准，事实上，通过法律解读，此馒头标准并不在强制性标准范围之内，仅为推荐性标准，政府并未要求也没有权力要求强制实施，小作坊与普通百姓的抱怨源于媒体的误读，或者说是法律知识的欠缺。

二、标准的法律问题

（一）标准问题的由来

我国现行标准体系是根据1988年《标准法》确立的。《标准法》是改革开放伊始，我国由计划经济向市场经济过渡时期制定的法律。 当时社会主义市场经济的概念与目标尚未确立, 依法治国的治国方略尚未提出, 由此导致现行标准体系带有较为明显的计划经济的影子。在计划经济时代, 所有的标准都被视作技术性法规,均具有强制执行的效力。例如1979 年国务院颁布的《中华人民共和国标准化管理条例》规定“标准一经批准发布, 就是技术法规, 各级生产、建设、科研、设计管理部门和企业、事业单位, 都必须严格贯彻执行, 任何单位不得擅自更改或降低标准。”［2］

随着计划经济开始向市场经济过渡, 1988 年通过的《标准法》将原来计划经济时代的国家标准、部颁标准中涉及人体健康、 人身、财产安全的标准，以及法律、行政法规规定强制执行的标准转化为强制性标准, 其余标准为推荐性标准。国家标准化管理部门从1990 年到1992 年用了三年的时间对1990 年以前批准发布的国家标准、部颁( 专业) 标准和地方标准进行了清理整顿, 1993 年国家质量技术监督局又用了半年多时间根据《标准法》和WTO/TBT的有关规定, 再次对现行的强制性国家标准进行了严格审查［3］。尽管如此, 计划经济时代标准的政府主导性、强制执行性与强制范围并没有按照市场经济规律进行彻底的改造, 而是被沿袭下来。同时，在新的条件下，标准的实质、法律定位，标准与技术法规的关系等等并没有得到很好地认识和解决。

（二）标准的法律属性

在笔者所翻阅的资料中，并没有看到对标准在法律层面给出准确地界定。笔者认为，标准的实质是技术规范，其本身不具有“强制性”与“非强制性”的特征。市场经济条件下，政府与企业处于平等的地位，政府的角色定位于市场监管，维护公共利益。企业采用何种技术，什么标准，是企业的自主经营行为，由企业自愿采取，政府不宜干涉。而目前我国法律体系中规定的强制性标准，是国家或政府强制承担的法律义务，其必须着眼于国家安全，防止欺诈行为，保护人身健康或安全，保护动植物的生命或健康，保护环境等方面的需要。

技术法规是技术规范的法律化，但两者并非包含、重合关系，而是交集关系。技术法规中除了技术规范，还有管理性规定，而技术规范中有更多的不涉及“安全，健康，环境”等方面因素的规定。我国法律并未对技术法规形成统一的认识。WTO/TBT将技术法规定义为“强制执行的规定产品特性或相应加工和生产方法的包括可适用的行政（管理）规定在内的文件”，“也可以包括或专门规定用于产品加工或生产方法的术语、符号、包装、标志或标签要求”。

标准与技术法规存在着本质的区别：

1．制定目的不同。标准作为一种规范性文件，近现代之所以在市场经济国家产生，是由于市场的需要，是出于减少经济上无谓消耗的考虑。而技术法规是立法机构出于立法目标，即“国家安全，防止欺诈行为，保护人身健康，保护动植物的生命或健康，保护环境等”正当目标的实现，主要是保护国家利益和社会公共利益［4］。

2．制定者与制定程序不同。标准的制定者可以是国家、社会团体、企业和个人。标准的公认机构是国家认可的标准化管理机构，应当具有权威性，可以是政府，也可以是非政府组织。技术法规的制定者是政府或政府委托的机构。标准制定的程序是广泛参与和协商，最后表决通过，通过之后可以不执行。而技术法规必须通过一定的立法程序，一旦通过即成为法律文件，具有强制执行的效力。一个为自愿性文件，一个为强制性文件，这也是两者的本质属性的差异［5］。

3．内容侧重点不同。技术法规着重制定与实现正当目标有关的条款，而标准是组织生产的依据。没有标准仅有技术法规，一般不能进行正常的生产经营。

同时，标准与技术法规存在着密切的联系，“标准对于技术法规的制定和实施起到了支撑作用；而技术法规的实施客观上也推动了标准的应用”［6］。

在“念泗三村28幢35人诉扬州市规划局行政许可行为侵权案”［7］中，对于《城市居住区规划设计规范》和《江苏省城市规划管理技术规定》的认定，以及其与相邻权的关系成为案件争议的焦点之一。最终，扬州市中级人民法院与省高院一致认定，前述两个具体行政行为所依据的技术规范为国家和地方强制性标准，具备法律的效力和强制性的属性，并认为对其的遵守不构成相邻权的侵害。

三、标准法律体系与管理的重构与完善

（一）国外技术法规体系的介绍

由于世界上大多数国家均采用自愿性标准体系，政府在标准制定过程中仅作为维护公共利益一方的组织者、参与者，并未拥有太多的管理职权。因此，单纯的标准法律体系在国外并没有太多的借鉴经验。而针对经济的全球化，国际贸易的飞速发展，标准与技术法规结合构造一个完备的技术性贸易壁垒体系，成为国际社会的普遍做法，而欧盟的新方法指令加协调标准的体系无疑是最为完备的。

1985年至2000年欧共体制定了25个技术协调指令，涉及安全、健康和环境保护与消费者保护等领域，这25个指令统称为“新方法指令”。欧共体理事会在《关于技术协调与标准新方法》中规定了新方法指令应遵循的原则：

1．新方法指令的立法协调仅限于投放市场的这些产品必须满足的“基本要求”。

2．制定协调标准，以满足新方法指令对产品具体技术细节的要求。协调标准的制定工作由欧洲标准化主管机构完成。

3．协调标准或其他标准的采用仍是自愿性的，厂家可采用其他技术规范来满足“基本要求”。

4．按照协调标准（或是暂时按照国家标准）生产的产品视为符合新方法指令规定的“基本要求”。

“新方法指令”在欧洲共同体的技术法规发展史上具有划时代的意义。它首次提出了把技术法规的内容限定在“基本要求”和做出“基本规定”上，只有在涉及产品安全、工业安全、人身健康、保护消费者和保护环境方面的技术要求时，才制定相关的技术法规。它首次提出了采用欧洲标准支持技术法规的思想，把技术法规的具体细节交由相关的技术标准去规定，使法律通过“采用标准”的方式对技术进步做出快速反应，使欧洲标准成为支持法律、消除贸易技术壁垒的一种重要工具［8］。

（二）我国标准法律体系与管理的转型

我国目前的标准体系是由国家标准体系和企业标准体系两部分组成。国家标准体系以国家标准、行业标准、地方标准为主要框架构成， 其政府主导特征明显。《标准法》规定的企业标准需要向标准化管理部门和有关行政管理部门备案的要求，也体现了政府主导的特点。在政府主导的标准体系中，政府部门控制着标准的立项、起草、审查、发布的权力，控制着标准技术委员会的设置和人员组成。这一方面导致了标准与市场的真实需求脱节，不能及时反映技术的换代更新，一定程度上阻碍了企业的技术进步要求；另一方面，转移了政府在市场经济条件下应当提供的食品安全、产品质量安全、生态安全、公共安全、防止欺诈等公共产品的注意力，不能集中力量维护公共利益和市场安全。在市场经济条件下，政府应当将注意力集中于提供保护人民身体健康与生命安全的公共产品。这主要通过制定技术性法规并监督其实施来实现。而标准则应主要指企业标准，由企业及企业组成的协会负责制定，作为企业组织生产的依据，标准的推广主要依赖于企业的自主选择。只有在企业生产违反相关法律法规，威胁公共利益时，公权力才有介入的必要［9］。

当前条件下，倡导由政府主导型的标准体系向技术法规加企业自愿型标准体系的转化是大势所趋。笔者建议，修改现行《标准法》，将现行的国家标准、行业标准、地方标准中的强制性标准根据技术贸易壁垒协议的要求转化为技术法规。当然，从内容上讲，只有涉及国家安全，防止欺诈，保护人身健康或安全，保护动植物的生命健康，保护环境等内容才可以纳入技术性法规，将现行强制性标准中不符合上述内容的进行清理。同时，根据制定主体的不同，将强制性标准相应地转化为技术性法律、法规和规章等。

行业标准和企业标准作为标准体系的主导，分别由行业协会和企业自主制定。行业标准的制定，政府可以且仅作为公益的代表参加，处于非主导地位。行业标准和企业标准不再具有强制执行的效力，是否执行由企业根据市场和自身的需求选择使用。

（三）现阶段标准应用与管理的因应之策

企业自愿性标准体系的建立是一个长远的目标，尤其是在改革日益深入的今天，一种制度的变革，必然会触动众多的利益。由此，体系的转型需要长期的准备和积极的尝试，在此之前，我国的标准体系应当逐步在以下几个方面进一步完善，以期为最终的变革、转型做好铺垫。

1．做好标准法律属性的宣传、普及工作

当前，首先归因于整个学界对于标准的认识不统一，和对其法律属性的模糊定位，导致社会普通百姓对标准的属性把握不好，普遍认为标准一经制定就具有强制执行的法律效力，而不加区分是否为强制性与推荐性。标准体系的转型必然要求宣传、普及工作的先行，而政府、行业协会具有不可推卸的责任与义务。

2．完善强制性标准的制定程序

目前的标准法律体系，强制性标准被视为技术法规，却没有遵循法律法规制定所需的基本程序，与法治政府和良好行政的现代理念相差甚远。因此，建议出台《强制性标准管理办法》，规范强制性标准的计划、制定、编写方法和内容、批准和发布等程序和要求。对现行的强制性标准，要按照《强制性标准管理办法》的规定，进行清理，严格控制强制性标准的内容和数量［2］。

3．加大对强制性标准的实施力度

强制性标准一经颁布，便具有强制执行的效力。现阶段标准实施的一个重要问题就是强制性标准没有得到很好地贯彻实施，其中不乏强制性标准自身存在的内容不具体而难以操作的问题，更为重要的是对强制性标准实施的监督力度不够。这需要标准化部门和质量监督检验部门在强制性标准的实施方面相互配合，加强协调。

［参考文献］

［1］ 杨 辉．我国技术标准战略实施的背景及策略［J］．建材标准化与质量管理，2005，（6）：3．

［2］ 郑卫华．我国标准化工作基本情况［EB/OL］．［2008-08-20］ ．http://www.hangzhou.gov.cn/main/wjgg/zxwj/wjjd/jsbz/wjbjzl/T138686.shtml.

［3］ 邓瑞德．关于强制性标准实施监督问题的探讨［EB/OL］．［2008-08-20］ ．http://www.wanfangdata.com.cn/qikan/periodical.Articles/zgbzh/zgbz2000/0007/000703.htm.

［4］ 白殿一,逄征虎．建立新型的标准与技术法规关系的基础条件［J］．中国标准化，2005，（2）：48．

［5］ 北京中标研标准研究所．我国标准化工作存在的主要问题及其影响［EB/OL］．［2008-08-20］ ．http://www.standardcn.com/article/show.asp?id=1440&page=2．

［6］ 逄征虎．论标准与技术法规的关系［J］．世界标准化与质量管理，2003，（10）：15．

［7］ 最高人民法院．最高人民法院公报［M］．北京：人民法院出版社，2004：12．

［8］ 王金玉，刘春青，等．国外技术法规体系现状及我国对策［J］．世界标准信息，2003，(5)：7．

［9］ 任端平，吴 鹏，等．标准问题的法律分析［J］．世界标准化与质量管理，2007，（3）：10．

Analyses of the Legal Problems about Standardization

YIN Guo-liang

(Kenneth Wang Law School of Suzhou University , Suzhou 215006,China)



 Key words: standard； technique regulation；compelling standard； standard operation

按揭法律属性探讨论文范文第2篇

一、商誉权的法律属性

(一) “名誉权说”

该说认为商誉权属于法人名誉权的一部分, 根据《民法通则》第一百零一条、《民通意见》第一百四十条第二款、第一百四十九条、第一百五十一条关于法人名誉权保护的相关立法即可对企业商誉给予有效保护, 使商誉侵权得到很好的救济。但由于商誉权与名誉权性质不同, 所以等量齐观的保护抹杀了企业商誉的独立价值。一方面, 名誉权是典型的人格权, 对于其保护的初衷来源于宪法第三十八条对于人格尊严的尊重和保护, 法人的名誉应当体现的是法人的品格、声誉等非商业行为。而对商誉权保护的初衷在于企业生产经营活动所积累的财富, 它更倾向于财产权, 是对法人商业行为的社会评价。另一方面, 名誉权与人身不可分离, 不能抛弃不能转让也不能进行评估, 但企业商誉权却可以转让, 商主体发生转变并不影响企业商誉的存在和保有。所以将商誉权归入名誉权之中进行保护不甚妥当。

(二) “无形财产权说”

持有该观点的学者认为, 商誉形成了特定主体超越同行业其他企业获利的能力, 该权利客体具有财产性质。但笔者认为, 企业商誉权遭到损害, 不仅仅会对其财产利益造成影响, 其精神利益也将遭受损失。例如, 深圳朗科科技有限公司“优盘”商标退化案中, 由于该企业管理不当, 同业竞争者、其他计算机从业人员将“优盘”商标作为移动存储器的通用名称加以使用, 长此以往, 优盘作为通用名称被公众所认可, 最终导致该商标被商标评审委员会撤销。

(三) “商事人格权说”

商事人格权是指公民、法人为了维护其人格中包含经济利益在内的、具有商业价值的特定人格利益而享有的一种民商事权利 (2) 。该观点认为, 商誉权兼具人格权和财产权内容, 商誉不能离开商主体单独存在, 所以其以人格权为基础, 以财产权为主要内容, 故应归于商事人格权。但也有学者认为, 商事人格权这一概念将人格权赋予了人格利益和财产利益的内容, 造成了逻辑上的混乱, 人格权中无论如何都不应体现财产利益, 商事人格权的表述只不过是知识产权兼人格权的翻版。

(四) “知识产权说”

笔者赞成学者吴汉东和郑新建提出的观点, 商誉权应当属于知识产权。一方面, 商誉权的客体即商誉, 是一种无形的、非物质财产, 它与传统知识产权的客体在某些方面是相同的, 例如可以评估可以转让, 商誉的形成取决于经营管理水平、创新理念、员工素质、企业面貌、产品质量、顾客的评价、商家的信誉、商业道德、广告宣传等等, 它是日积月累形成的, 其本身是一种综合的社会评价, 反应商主体总体的商业形象。另一方面, 尽管商誉权与传统知识产权有差别, 但不能因此否定其知识产权属性, 例如, 商誉权不需要通过申请, 它是自发形成并被社会认可的, 商誉权不能被强制撤销, 商主体对商誉权的享有也没有时间限制。但传统知识产权中, 著作权的享有是作品完成之后, 也不需要经过许可, 并不是所有的商标都需要注册才能使用, 未经注册的商标同样受到商标法的保护, 商号也没有时间上的限制。所以, 不能只看到商誉权的特殊性而忽视共性。商誉权之所以符合知识产权的固有属性在于其客体的非物质性。

二、商誉权的内容

(一) 商誉保有权

商誉保有权是商事主体对其商誉进行维持和继续享有的权利。商誉权人经过长期努力, 为其企业赢得良好的商业信誉和商品声誉, 为其今后的发展奠定基础, 基于商誉的特殊性质, 其形成有客观性, 不受人的主观意志支配, 也不因任何剥夺撤销行为而丧失, 不仅如此, 商誉的好坏也具有客观性, 所以商事主体有权利也希望通过“利他”的方式赢得声誉, 然后回归到“利己”的终极目的上。

(二) 商誉维护权

商誉维护权是指商誉权人有权维护自己的商誉不受他人随意诋毁、诽谤的权利。我国对商誉权的保护仅仅局限于同行业竞争者之间, 但商誉权是对世权, 其他个人的诋毁、诽谤行为也可能造成企业商誉权的毁损, 所以, 企业享有的商誉权应当针对整个社会而言, 企业商誉受到侵害时有权寻求法律救济, 要求权利人停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉。

(三) 商誉利益支配权

商誉利益支配权是指商事主体对其商誉进行利用和支配, 排除他人的干涉的权利。商誉基于其特殊性质, 可以进行评估, 可以出资, 也可以进行特许经营, 以获得更大的利润。

摘要：企业商誉权与名誉权在性质、适用范围、保护力度上都有较大差别, 对于商誉侵权问题, 不应适用法人名誉权的相关规定, 而应在立法中赋予法人商誉权, 明确商誉权的法律地位, 使这种既得“关系”利益 (1) 得到更完善的法律保护。

关键词：商誉权,商誉侵权,法律救济

注释

1谢晓尧.论商誉[J].武汉大学学报, 2001, 9, 54 (5) .

按揭法律属性探讨论文范文第3篇

一、问题的产生

作为一项人类辅助生殖技术, 体外授精联合胚胎移植技术 (In vitro fertilization-embryo transfer, IVF-ET) 将精子与卵子分别从无法生育的夫妻体内取出, 然后进行人工体外培育形成受精卵, 再移植到母体子宫内进行发育。由于胚胎移植的成功率并不高, 加之每次移植胚胎数量受到一定限制, 冷冻胚胎技术应运而生。所谓的冷冻胚胎技术即将暂未用于移植的胚胎通过特殊的降温方式使其静止下来并在特定温度的液氮中储存, 用以保持其活性, 防止手术一次未成功而再作医疗之用。

然而, 培育出来的胚胎造福不孕夫妇的同时, 也面临着无法回避的利益平衡问题。2014年江苏省无锡市的4位失独老人就子女共同留下的冷冻胚胎的监管、处置权产生争议, 因为史无前例和无法可依, 两审法院作出完全不同的判决结果, 由此该案像一条导火索, 引发理论界对如何处理冷冻胚胎纠纷的探讨。之后多位女明星“冻卵”的新闻见诸于报端, 而今年中秋前夕, 江苏省人民医院生殖中心发布声明称2005年之前由中心保管的近万例冷冻胚胎若继续无人认领将面临集中处理。这一行为再次将“冷冻胚胎”话题推向热议。遗憾的是, 目前我国并没有关于冷冻胚胎法律性质、权利归属及可否继承等问题的规定, 当与之相关的纠纷发生时传统的物权法、继承法以及相关配套规定已经不能满足对其产生的新型权利的保护。

如何保护和妥善处理冷冻胚胎问题, 其理论基础在于如何定位冷冻胚胎的法律属性。只有合理界定其法律地位, 才能够继续探究谁是冷冻胚胎的所有权人, 权利人享有何种权利以及权利应该得到多大程度的限制等问题。

二、相关学说争鸣

对冷冻胚胎法律属性的判定是解决与之相关问题的前提, 也是不可回避的关键点。由于问题不仅涉及夫妻双方的利益, 更牵涉到社会伦理等领域的利益平衡, 至今未达成统一认识。经过不断地探索, 学术界主要形成三种观点:主体说、客体说和折中说也称中介说。 (1) 主体说。该学说主张胚胎是法律意义上的人, 即有限自然人, 是法律关系的主体。持此种观点的学者多认可生命起始于精子和卵子的结合———受精卵时期, 堕胎就是扼杀生命。因此“作为一种更趋近于人而非物的人格体, 涉及胚胎的法律调整应当在利益衡量的基础上立足于人格权法的角度进行”。 (2) 客体说。该学说主张冷冻胚胎是由夫妻双方共同享有所有权的一类财产, 是民事法律关系的客体。学者史尚宽认为:“人身之一部分, 自然地由身体分离之时, 其部分已非人身, 成为外界之物”[2]。故脱离了人身的器官或组织即归于“物”的范畴。 (3) 折中说。该学说认为冷冻胚胎不符合“人”的构成条件, 但因其可能发展成为“人”, 归属于“物”不能得到足够的保护, 所以“冷冻胚胎是介于人与物之间的过渡存在, 因此应处在既不属于人, 也不属于物的受特别尊敬的地位”[3]。

笔者认为主体说关注到胚胎具有生命力, 有发育成为“人”的潜能。然而将冷冻胚胎作为法律关系的主体加以保护存在矫枉过正的嫌疑。客体说将冷冻胚胎界定为物相对来说较为合理, 但该观点应当注意到它的特殊性而与普通物区分加以特殊保护。折中说虽然弥补了主体说的不足, 也指出仅将冷冻的胚胎视为物存在不妥之处, 但将其看作一种非人非物的过渡存在与我国传统民法以绝对的“人与物”二元结构模式为基础进行制度设计不相符, 而且也没有必要创造一个新概念。

三、冷冻胚胎的法律属性分析

鉴于我国采用传统民法的二元结构划分模式, 冷冻胚胎的法律属性究竟怎样界定更为合理, 本文将从“人”与“物”两个角度进行详细分析。

(一) 冷冻胚胎不为“人”的理由

从法学理论角度说, 我国法律对“人”的界定非常严格, 只有脱离了母体并能独立呼吸的胎儿才能称之为法律意义上的人, 从独立呼吸开始享有民事权利能力。而为了保护在母体中孕育的胎儿的权利, 我国《继承法》中规定胎儿在特定情况下享有财产预留份。但冷冻胚胎尚未植入母体子宫内, 并未形成单独的神经系统, 没有最基本的生命体征, 因而可以推断我国法律不认可冷冻胚胎享有民事主体的地位。从科学研究角度讲, 除了人类辅助生殖技术能够帮助无法生育的人实现为人父母之梦, 冷冻胚胎中储存的胚胎干细胞可以分化为人体的各种细胞, 以此用于心脏病、糖尿病等疾病的治疗方法的探究[4]。若将冷冻胚胎视为法律关系的主体, 任何人均无权对胚胎实施丢弃或销毁的行为, 亦不能将之捐赠与科研机构用于研究目的, 否则这类行为无异于谋杀, 同时也不利于科学技术发展, 无法更好的造福于人类。从我国传统文化角度看, 与国外禁止堕胎的文化不同, 我国并未将堕胎定性为非法行为, 只要当事人获得知情同意书并表示同意, 医院就能够实施相应的医疗行为而不必承担法律责任。由此可知, 冷冻胚胎作为未植入母体的身外之物, 当然可以由供体享有自由决定权。若规定胚胎属于“人”的范畴, 销毁胚胎为罪而扼杀胎儿非罪, 则两者相互矛盾。综上, 冷冻胚胎不具有法律主体地位。

(二) 冷冻胚胎是“特殊物”的理由

1. 冷冻胚胎符合“物”的一般构成特征。

我国《物权法》对物的内涵并没有作出明确的规定, 通常认为法律上的物存在于人身之外, 具有稀缺性、独立性、可支配性和利用价值。随着社会发展, 物的内涵和外延也并非一成不变。由中国法学会民法典编纂项目领导小组组织撰写的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿 (征求意见稿) 》已于2015年4月向社会各界公开征求意见, 该专家建议稿之民事权利客体一章中对“物”作出定义, 并规定“脱离人体的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等视为物, 对其利用不得违背社会公德, 不得损害公共利益”。那么冷冻胚胎可否同样视为物?比较之, 冷冻胚胎是精子与卵子的体外结合, 带有供体双方的遗传基因, 损毁后不可逆转, 具有稀缺性特征;其当然地为提供精子和卵子 (除了匿名捐赠者) 的夫妻双方共同所有, 夫妻享有是否将冷冻胚胎孕育成生命的生育权, 也可以行使权利将它捐赠科研部门或毁弃, 对夫妻来说有利用价值, 故冷冻胚胎具有“物”的构成要素。

2. 冷冻胚胎区别与“物”的独特性。

未植入母体之前的冷冻胚胎是物, 却不仅仅是普通物、纪念物, 也不与精子、卵子等人体脱离物等同。详述之, 普通物通常可以用于交换, 具有可替代性, 而胚胎不能随意更换。另外, 具有人格象征意义的特定纪念物, 例如结婚时的戒指和录像资料、逝者的骨灰等, 这类物因为对特定的个体具有特殊意义而使其赋予一定的人格象征意义, 但不论是普通物品还是该物上寄托着当事人多么深的情感, 它依然是无生命的物质存在, 无感知而不知世间冷暖。精子或卵子虽然具有提供者的遗传基因, 但未与其他卵子或精子结合, 移入母体也没有辅助生育的实质意义。而冷冻胚胎具备其他物所不具有的独特性质, 也正是伦理学家强烈主张胚胎为人格体的原因所在, 即冷冻胚胎虽未发育成人, 可是具有潜在的生理活性, 有成为“人”的可能。因为胚胎上不仅有着独一无二的基因序列, 而且承载着一个家庭对生命的渴望与希冀, 只要成功孕育, 就是一个有着感知与思想的生命体。基于冷冻胚胎有孕育为“人”的可能, 所以部分学者认为冷冻胚胎同时具有物和人格双重属性。笔者则认为, 即使冷冻胚胎被植入母体, 受精卵能否成功在母体子宫内着床受到母体自身的内在条件以及外界环境影响, 冷冻胚胎并不必然形成新的生命个体。承载人格权利的本体若不存在, 也就不存在人格属性了, 因此, 基于“可能性”的存在, 将冷冻胚胎界定为具有潜在人格属性的特殊物更为合理。

3. 更好地处置冷冻胚胎的权利归属与行使问题。

冷冻胚胎技术的出现减轻了因多次获取卵子而给母体带来的痛苦。然而, 技术进步使得当前法律法规存在一定的滞后性, 无法可依使司法实践面临巨大挑战:当出现夫妻离婚、夫妻一方意外死亡或者夫妻双方死亡的情形, 这些原本不可能发生的纠纷如今频发, 当事人因此选择诉诸法院寻求解决办法。法院待裁决的问题是冷冻胚胎的权利主体为何人, 权利如何行使才符合合理性和合法性的要求。通过分析, 定性为具有潜在人格属性的特殊物的冷冻胚胎虽然有其独特之处, 但依然属于“物”的范畴, 权利主体在行使权利时可以适用物的部分规定。只是冷冻胚胎还涉及伦理道德、宗教信仰等因素的制约, 所以权利行使应当受到更多的限制, 给予特别尊重与保护。具体来说, 人类辅助生殖技术的运用在于帮助不孕不育的夫妻生育后代, 故夫妻双方当然享有对冷冻胚胎的所有权。夫妻作为共同所有权人, 应当秉承以生育为唯一目的的宗旨, 胚胎限于植入母体孕育生命, 或者销毁和无偿捐赠, 禁止买卖行为。假如夫妻在等待胚胎移植到母体子宫内的过程中发生离婚纠纷, 因涉及当事人的所有权和生育权, 应当由双方协商解决;若无法达成统一意见, 则优先保护行使不生育权一方的利益以生育之外的方式处置胚胎。任何人不得强迫他人行使生育权。倘若夫妻一方死亡, 可结合生者一方的真实意愿以及原夫妻感情的实际情况推断生者的权利行使方式。但是当夫妻双方均死亡, 原权利人不存在, 双方的生育权消灭。受我国现行法不得代孕规定的限制, 由于脱离人体的冷冻胚胎在当前国情下不可能合法地转化成人, 所以冷冻胚胎作为物可以发生继承法律关系, 双方的近亲属对胚胎在原权利人有限权利基础之上享有继承权。此时近亲属取得的仅是对胚胎的管理权益, 可将胚胎毁弃或捐科研机构, 或继续保管以寄哀思。

四、结语

新事物的不断涌现给我国现有法律法规带来巨大挑战, 冷冻胚胎的特殊性就是其中一个表现。本文认为将冷冻胚胎的法律属性定位为具有潜在人格属性的物具有可行性, 一方面这样并未突破我国现有法律体系框架, 仍可适用物的相关规定, 但权利的行使应当受到较大程度的限制;另一方面因冷冻胚胎的特性区别与普通物, 从而给予比普通物更多的尊重与保护。法律与生活息息相关, 法律使得社会更有秩序, 生活的多样化使得法律更加健全。因此, 无论立法还是司法实践, 都要从符合法律、道德和伦理的要求出发, 才能实现社会更有序地运转。

摘要：合理界定冷冻胚胎的法律属性是解决相关权利归属与行使的基础。当前就冷冻胚胎的法律属性主要形成三种学说, 各有利弊, 通过详细分析, 冷冻胚胎符合“物”的一般构成要件, 同时因其具有潜在的生理活性, 存在孕育为“人”的可能性而不同与普通物, 因此建议将其界定为具有潜在人格属性的特殊物, 给予特别的尊重和保护。

关键词：冷冻胚胎,法律属性,潜在人格属性,特殊物

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