宪法学理论范文

宪法学理论范文第1篇

授课教案

前言

本课程教案是课程组全体成员在近几年的教学实践中共同努力的成果，充分反映了《合同法学》的教学内容与教学计划地执行情况，符合教学大纲的规范要求。本教案一方面注重合同法系统理论知识的介绍，能够及时地吸收合同法学研究的前沿理论知识，将其引入课堂;另一方面注意理论与与实践的结合，突出理论知识的实践应用，在系统接收理论知识的同时，提高学生的实际应用能力。授课教案的编写是一个不断完善与发展的过程，本课程组全体成员要以申请本课程的院级精品课程立项为契机，在今后的课程建设中要不断的完善与丰富本教案。

由于课程组成员能力与知识的有限性，本教案在编写中会存在一些缺陷与不足，请各位专家予以批评、指正，我们在今后的授课过程中一定会吸收意见与建议，不断提高编写水平。

第一章 合同与合同法

教学目的和要求：

通过本章节的学习，使学生了解并掌握合同的概念和特征、合同的相对性、合同的分类，以及合同法的概念和适用范围、合同法的基本原则。

教学重难点：

合同的相对性、合同的分类、合同法的基本原则。

教学时数： 2个学时。

教学步骤和内容：

一、合同

(一)合同的概念和特征

合同也叫契约，是民法中最重要的概念之一，但在世界两大法系中，对合同概念的基本理解是不一样的，存在两种不同学说。大陆法系主张协议说，认为合同是双方当事人的合意;而英美法系主张允诺说，认为合同是一种单方的允诺。

我国民法理论基本上继受了大陆法的概念，一般都认为合同在本质上是一种协议或合意，在我国的民法教科书中也是这样界定的。并且，这种观点已被我国立法所确认和接受，如我国《民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”这就强调了合同本质上是一种协议。但这实际上是狭义的合同概念。合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的民事行为，无论哪种形态的合同，只要它是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，都可以被看作是我国合同法的有机组成部分，可以适用我国合同法的规定。我国合同法继续沿用了《民法通则》第85条的规定，《合同法》第2条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”由此可见，合同具有以下法律特征：

(1)合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事行为。合同是发生、变更、消灭民事法律关系的法律事实。民事法律关系与其他法律关系最本质的区别在于：民事法律关系包括合同法律关系主体间的法律地位是完全平等的。合同法中的合同的当事人是平等主体的自然人、法人、其他组织，它们尽管在法律上的人格可能不完全一样，但在法律上的主体地位却是平等的。因此，诸如有关部门与单位之间订立的计划生育协议、综合治理协议都不属于民法上的合同，因为它们不是平等主体之间的协议。

(2)合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。合同是一种民事行为。民事行为是一种主要的法律事实，即民事主体实施的能够引起民事权利和民事义务产生、变更或终止的行为。合同是一种最基本的民事行为，是以协议的方式设立、变更、终止民事权利义务关系的法律事实。因此，不是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的协议也不属于合同，如两人达成结伴出游的协议，就不是合同。就像民事行为有合法行为(即民事法律行为)和非法行为之分，合同也有合法合同(依法成立的合同)与非法合同(无效合同)之分，所以，合同不都是民事法律行为。

(3)合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。合同成立必须有两方以上的当事人，他们相互作出意思表示，并且取得一致。如果合同当事人的意思表示不一致，就不会形成合同。

1 注意：切忌实务中不把借条、欠条作为合同认定，机械地认为有书面合同的才能认定，因为合同(关系)不能等同于合同书，合同书只是用来证明合同(关系)的存在。

(二)合同的相对性

合同作为一种民事法律关系，它不同于其他民事法律关系如物权法律关系的重要特点就在于合同关系的相对性。所谓合同关系的相对性，主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼;与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人，不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同的义务或责任;非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。合同的相对性主要从合同主体的相对性、合同内容的相对性、合同责任的相对性三个方面来体现：

1、主体的相对性。是指合同关系中能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。具体说，首先，由于合 同关系仅是在特定人之间发生的法律关系，因此，只有合同关系当事人彼此之间才能相互提 出请求，与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的人，不能依据合同向合同的当 事人提出合同上的请求及诉讼。其次，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请 求或诉讼，而不能向与其没有合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。应该提出的是，随着社会经济的发展，法律为保护某些合同关系中的债权人，维护社会经济秩序，也赋予了某些债权以物权的效力。例如《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”这种规定在理论上称为“买卖不能击破租赁”，实际上是 赋予租赁具有对抗第三人的物权效力。当然这种债权物权化的情形只是例外的情况。

2、内容的相对性。是指除法律、合同另有规定外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担合同所规定的义务。合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。在双务合同中，合同内容的相对性还表现为一方的权利就是另一方的义务，另一方承 担义务才使一方享有权利，权利义务是相对应的，因此权利人的权利必须依赖于义务人履行 义务的行为才能实现。从合同关系内容的相对性原理中，可以具体引出如下几项规则：

(1)合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人;合同规定由当事人承担的义务，一般也不能对第三人产生约束力。当然，随着现代产品责任制度的发展，许多国家立法扩大了产品制造商、销售商对许多与其无合同关系的消费者的担保义务和责任。但承担此种责任，也必须有法律的特别规定。

(2)合同当事人无权为他人设定合同上的义务。一般来说，权利会给主体带来一定的负担或使其蒙受不利益。如果合同为第三人设定权利，则在第三人未明确表示反对的情况下，法律推定此种设定是符合当事人的利益。但合同当事人约定的为他人设定合同上的条款是无效 的。在实践中，即使当事人一方与第三人之间存在着经济上的利害关系(如长期供货关系等 )，也必须在征得第三人的同意后才能为其设定义务。

(3)合同权利与义务主要对合同当事人产生拘束力，一般合同之债主要是一种对内效力， 即对当事人之间的效力，但是，法律为防止因债权人对债务人的财产的不当减少而给债权人 的债权带来损害，允许债权人对债务人和第三人的某些行为行使撤销及代位权，以保护其债权，这两种权利的行使，都涉及到合同关系以外的第三人，并对第三人产生法律上的拘束力。因此，合同的保全也可以看做合同相对性的例外现象。

3、责任的相对性。违约责任是当事人不履行合同所应承担的法律后果。义务是责任产生的前提，而责任是债务人不履行其义务时，国家强制债务人履行债务和承担责任的表现，责任与义务是相互依存、不可分离的。由于违约责任以合同债务的存在为前提，而合同债务则主 要体现在合同义务之中，合同义务的相对性必然决定了合同责任的相对性。所谓违约责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间，即合同关系的当事人之间发生;合同关系以外的人，不负违约责任，合同当事人不对其承担违约责任。《合同法》第109条和第121条规定，“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。”违反合同的责任的相对性，包括三方面的内容：

(1)违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担责任，而不能将责任推卸给他人。根据合同法的一般原则，债务人应对其履行辅助人的行为负责。所谓债务履行辅助人，是指根据债务人的意思辅助履行债务的人。主要包括两类：一是债务人的代理人，二是代理人以外的根据债务人的意思事实上从事债务履行的人。履行辅助人通常与债务人之间具有委托合同关系，但他与债权人之间并无合同关系， 因此债务人应就履行辅助人的行为向债权人负责，如果因为履行辅助人的过错而致债务不履行，债务人应对债权人负违约责任。

(2)在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任;我国《合同法》第121条对此已作出了明确的规定。债务人在承担违约 责任以后，有权向第三人追偿。债务人为第三人的行为向债权人负责，既是合同相对性规则 的体现，也是保护债权人利益所必需的。当然，如果第三人行为已直接构成侵害债权，那么，第三人得依侵权法规定向债权人负责。我国民法也确认了债务人应就第三人行为向债权人负责的原则。《民法通则》第116条规定：“当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合 同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对 它因此受到的损失负责处理。”我国合同法虽未重申这一规定，但在第121条中明确规定：“ 当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”这就是说，对于当事人一方与第三人之间的纠纷，有约定的应依据约定，无约定的应按照法律规定解决。

2 (3)债务人只能向债权人承担违约责任，而不能向国家或第三人承担违约责任，因为只有债权人和债务人才是合同当事人。其他人因不是合同的主体，所以，债务人不应对其承担违约责任。如果因为违约造成国家、集体或他人损害的，债务人应承担民事责任、行政责任乃至刑事责任。所以，在违约的情况下，法律为制裁违约当事人的行为，对违约方处以罚款、收缴其非法所得等，都不是违约责任，而是行政责任或刑事责任。尽管多种责任有时同时存在，但并不丧失其各自固有的性质，违约责任依然属于民事责任的范畴，而罚款和收缴非法所得属于其他责任范畴。

总之，合同相对性规则的内容是十分丰富的，但集中体现于合同的主体、内容、责任三个方面，这三个方面的相对性也是相辅相成、缺一不可的。

(三)合同的分类

1、有名合同与无名合同。根据合同在法律上有无名称，可分为有名合同与无名合同。凡是法律上已经赋予一定名称的合同就叫做有名合同，又叫典型合同，我国《合同法》分则中规定了买卖、租赁等15种有名合同;凡是法律上没有赋予一定名称的合同就叫做无名合同，又叫非典型合同，如旅游合同，但无名合同并非没有自己的名称，而是法律对这类合同未明确规定。

2、单务合同与双务合同。根据合同当事人中是一方负有义务还是双方互负义务，可分为单务合同与双务合同。只有一方当事人负有义务的合同是单务合同，如赠与、借用合同;双方都负有义务的合同是双务合同，如买卖、租赁、运输合同。在双务合同中，又分为完全的双务合同与不完全的双务合同。形成对价关系并互为前提的是完全的双务合同，如买卖合同;不具有对价关系、彼此不构成前提的是不完全的双务合同，如无偿的委托合同。

3、有偿合同与无偿合同。根据双方当事人是否因给付而获得利益，可分为有偿合同与无偿合同。凡双方当事人都因向对方给付而获得相应利益的合同就叫做有偿合同，它是大量的，如买卖、租赁、有偿保管、运输、承揽合同;凡向对方给予而不能取得利益的合同就叫做无偿合同，它是少量的，如赠与合同。有的合同的性质决定了它必定是有偿的，如买卖、租赁合同;有的合同的性质决定了它必定是无偿的，如赠与、借用合同;有的合同可以是有偿的，也可以是无偿的，如保管、委托合同。双务合同都是有偿合同，单务合同原则上是无偿合同，但有的单务合同也可以是有偿合同，如有息贷款合同。

4、诺成合同与实践合同。根据合同的生效是否以标的物的交付为要件，可分为诺成合同与实践合同。凡是仅以双方当事人意思表示一致为生效要件的合同就叫做诺成合同，又叫不要物合同，如买卖、承揽、租赁合同;凡是除双方当事人意思表示一致外，还要求以标的物的交付作为合同生效要件的合同就叫做实践合同，又叫要物合同，如赠与、保管合同。

5、要式合同与不要式合同。根据合同的成立是否需要履行特定的形式和手续，可分为要式合同与不要式合同。凡法律规定必须具备一定的形式和手续的合同是要式合同;凡法律规定不需要具备一定的形式和手续的合同是不要式合同。在现代各国，虽然以合同自由为基本原则，即以不要式合同为原则、以要式合同为例外，但为了保护交易安全，对特殊财产如不动产合同仍然规定为要式合同。

6、主合同与从合同。根据合同能否独立存在，可分为主合同与从合同。能够独立存在的合同是主合同;依附于主合同才能存在的合同是从合同，如保证合同。主合同无效，从合同也无效，唯一例外的是合同中的解决争议的仲裁条款，它作为从合同，具有独立性，主合同无效，从合同约定的仲裁条款仍然有效;从合同无效，不影响主合同的效力。

7、本约(本合同)与预约(预备合同)。根据订立合同是否有事先约定的关系，可分为本合同与预备合同。当事人约定将来订立一定合同的合同是预备合同;而将来应订立的合同就是本合同。如约定将来要购买房地产开发商的商品房是预备合同，而将来要买卖商品房就是本合同。

8、为自己订立的合同与为第三人利益订立的合同。根据订立的合同是为谁的利益，可分为为自己订立的合同与为第三人利益订立的合同。仅订约当事人享有合同权利和直接取得利益的合同是为自己订立的合同;订约的一方当事人不是为了自己，而是为第三人设定权利，使其获得利益的合同是为第三人利益订立的合同，在这种合同中，第三人既不是缔约人，也不通过代理人参加订立合同，但他可以直接享有合同的某些权利，可以直接基于合同取得利益，如为第三人利益订立的保险合同。

此外，根据不同的标准，合同还可分为书面合同、口头合同与其他形式合同，还可分为附条件合同与不附条件合同等。

二、合同法

(一)合同法的概念和适用范围

合同法不是一个独立的法律部门，而只是民法的重要组成部分。合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，它主要规范合同的订立、合同的有效和无效及合同的履行、变更、解除、保全、违反合同的责任等问题。

合同作为反映交易的法律形式，并不是适用于各种经济活动的法律形式，而只是反映平等主体之间的商品和劳务交换的法律形式。我们所说的交易是指平等主体基于平等自愿及等价有偿原则而发生的商品和劳务的交换，由这些交换所发生的交易关系构成了合同法的调整对象。在市场中，各种交易关系不管是发生在公民之间，公民法人之间，还是法人之间，不管这种关系的客体是生产资料还是生活资料，是国家和集体所有的财产，还是个人所有的财产，只要是发生在平等主体之间的交易关系，都应当由合同法调整，并遵循合同法的基本原则和准则。由此可见，合同法是市场经济的基本法律规则。

3 具体来说，合同法的适用范围是：(1)适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议;(2)适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿等原则所订立的民事合同;(3)适用范围既包括当事人设立民事权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。由此也可见，不属于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议不适用合同法。具体来说，这些关系不应当由合同法调整：(1)政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，不是民事关系，适用有关政府管理的法律，不适用合同法;(2)法人、其他组织的内部管理关系，适用有关公司、企业的法律，也不适用合同法;(3)婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定，也不适用合同法。

(二)合同法的基本原则

合同法的基本原则是贯穿合同法的根本准则，是制定、适用、解释和研究合同法的依据和出发点。关于合同法的基本原则包括哪些，学说和各国立法上有不同的意见。从我国合同法的规定看，它在第3条、第4条、第5条、第6条、第7条分别规定了平等原则、合同自由原则、公平原则、诚实信用原则及守法与公序良俗原则。

《合同法》第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”这条规定了平等原则。平等原则主要表现为当事人的法律地位是平等的，相互间不存在服从与命令、管理与被管理的关系，当事人必须平等地协商相互间的权利义务，当事人的权利平等地受法律保护。

《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”这条规定了合同自由原则。合同自由原则是民法上意思自治原则的具体体现及中心内容，它贯彻于合同动态发展的整个过程，包括订约自由、选择合同相对人的自由、决定合同内容的自由、选择合同方式的自由、变更和解除合同的自由等。

《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确立各方的权利义务。”这条规定了公平原则。公平原则本来是道德上的规则，但作为合同法的基本原则就成为了法律准则。它坚持正义与效益的统一，既要求当事人按照公平原则设立权利义务，也要求按照公平原则履行合同，按照公平原则处理当事人之间的纠纷。

《合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”这条规定了诚实信用原则。诚实信用原则与公平原则一样本来都是道德准则，但作为合同法的基本原则就成为了法律准则，它通常被称为“帝王规则”，可见其重要性。它既要求当事人在行使权利上不得滥用权利，不损害他方的合法利益，也要求在履行义务上不欺诈，严格遵守诺言;要求当事人既依约定履行主义务，也应依要求履行附随义务。

《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”这条规定了守法与公序良俗原则(合法原则)，即当事人订立、履行合同，不得违反法律、法规的规定，不得违反公序良俗(公共秩序和善良风俗)。社会经济秩序、社会公共利益、社会公德是公序良俗的基本内容。

第二章 合同的成立

教学目的与要求：

通过本章的学习，理解要约制度的全部内容;理解承诺制度的全部内容;了解合同成立的概念和条件;把握确定合同成立的时间和地点的规则以及合同的实际成立;能运用缔约过失责任制度保护自己的合法权益。

教学重难点：

要约的构成要件、承诺的构成要件、要约与要约邀请的区别、缔约过失责任的构成要件及责任范围。 教学时数： 6个学时。

教学步骤和内容：

一、要约

(一)要约的概念和构成要件

在合同订立的过程中，包含了要约邀请、要约、反要约、承诺、缔约过失责任、合同成立等许多个法律行为和法律制度。《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”可见，要约是合同订立的启动点和起始点，是当事人实质进行合同订立过程的开始。

根据《合同法》第14条的规定，要约是以订立合同为目的，要约人向受要约人发出的特定的意思表示。一方面，要约是具有明确目的性的意思表示，就是与受要约人订立合同。要约中应明确说明此目的，而不是仅仅向特定人发出就可以了。另一方面，要约对要约人与受要约人具有特定的约束力，即要约人应受发出的要约的约束，这是他的一种许诺;受要约人接到要约，可据此作出承诺而使合同成立。可见，要约的法律效力是双方面的。所以理解要约本身的内涵时，不应只停留在是一种具有目的性的意思表示的层面上，而应考虑它本身的法律后果。

合同法规定的合格要约应具备以下构成要件：

(1)要约应当有相对人承诺即成立合同而受其约束的确定意思。一方面，要约应明确要约人与接到要约的人订立合同的明确意思，如果不具有订立合同的意思，即使受要约人同意，也不可能成立合同，也就

4 不是要约。如甲向乙提出“我正在考虑卖掉家中祖传的一套家具，价值10万元”，显然甲并没有决定订立合同，但如果甲向乙提出“我愿意卖掉家中祖传的一套家具，价值10万元”，就表明甲已决定订立合同;再如新产品发布会、不是为销售而仅是展出的产品展销会、博物馆内展出的文物，因不具有与出席展会的人订立合同的意思，所以不构成要约。另一方面，要约应当有一经受要约人承诺即成立合同并受其约束的表示。如果要约中声明，要约人接到承诺后，可自由确定成立合同或不成立合同，那么受要约人的承诺就并不产生成立合同的效果，这种意思表示也就不构成有效的要约。

(2)要约应当以明确的方式向受要约人发出。一方面，要约应采用明示的方式作出，可以是书面形式、口头形式、电子信件等方式，但不存在默示方式的要约。另一方面，要约应向受要约人发出，未经发出的不可能成为要约，而受要约人应当是成为合同当事人的人，即要约人希望与之订立合同的人。要约可以向特定的人、也可以向不特定的人发出，由要约人自行选择，但要约原则上应向特定的人发出。而向不特定的人发出要约，在现实生活中也比比皆是，如商品标价陈列在商场柜台中、自动售货机、悬赏广告等。

(3)要约的内容确定，足以构成一个合同的内容。《合同法》第14条第2项规定，要约的内容应当具体确定。具体确定，就是明确。但具体确定到什么程度，应根据要约人所要成立的合同的内容来确定。按照合同法对合同内容的规定，合同的内容应有多项，但就具体合同而言却未必如此。但要约的内容至少应就合同标的作明确规定，如买卖合同应就买卖物明确规定，租赁合同应有明确的租赁物。

(4)要约必须送达受要约人。

此外，要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。要约的发出旨在与他人订立合同，并唤起相对人的承诺，所以要约人应是订立合同的一方当事人;由于要约人以订立合同为目的而发出要约，因此他应具有订立合同的行为能力。

(二)要约与要约邀请

要约邀请也叫做要约引诱，是一方希望他人向自己发出要约的意思表示。要约与要约邀请在学理上有明显的区别：

1、要约是一方向另一方发出的以订立合同为目的的意思表示，应具备成立一个合同所应具有的内容。而要约邀请是一方向另一方发出的邀请其向自己发出要约的意思表示，不完全具备合同内容条款，否则就是一个要约而不是要约邀请。

2、要约一经生效，受要约人就取得承诺的资格，承诺生效后，合同就成立了。而要约邀请只产生对方向其发出要约的可能，对方发出要约的，还必须要约邀请人承诺才能成立合同。

3、要约人受其发出的生效要约的约束，不能随意单方消灭要约，否则就应对因此给对方造成的损失承担赔偿责任;要约人在接到受要约人的合格承诺时，合同成立，要约人应承担合同义务，违反义务时就应承担违约责任。而要约邀请对行为人不具有任何约束力。

此外，根据我国司法实践和理论，可从如下几方面来区分要约和要约邀请：

1、依法律规定作出区分。法律如果明确规定了某种行为为要约或要约邀请，即应按照法律的规定作出区分。例如，我国《合同法》第15条规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请，据此对这些行为应认定为要约邀请。

2、根据当事人的意愿来作出区分。此处所说的当事人的意愿，是指根据当事人已经表达出来的意思来确定当事人对其实施的行为主观上认为是要约还是要约邀请。具体来说，一方面，如果某项意思表示表明当事人不愿意接受要约的拘束力，则只是要约邀请，而不是要约。另一方面，当事人在其行为或提议中特别声明是要约还是要约邀请，则应根据当事人的意愿来作出区分。例如，某时装店在其橱窗内展示的衣服上标明“正在出售”或标示为“样品”，并且标示了价格，则“正在出售”的标示视为要约，而“样品”的标示可认为是要约邀请。同时，当事人也可以对其所作的提议明确作出“任何人不得就提议作出承诺”或明确指出“无意使其提议具有法律拘束力”，这样，他所作的提议可能是要约邀请，而不是要约。尤其应当看到，由于要约是旨在订立合同的意思表示，因此，要约中应包含明确的订约意图。而要约邀请人只是希望对方向自己提出订约的意思表示，所以，在要约邀请中订约的意图并不是很明确的。

3、根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约邀请还是要约。 要约的内容中应当包含合同的主要条款，这样才能因承诺人的承诺而成立合同。而要约邀请 只是希望对方当事人提出要约，因此，它不必要包含合同的主要条款。例如，甲对乙声称“ 我有位于某处的房屋一幢，愿以低于市场价出售，你是否愿意购买”，因该提议中并没有明确规定价格，不能认为是要约。如果甲明确提出以20万元出售位于该处的房屋，则因为其中包含了合同的主要条款而应认为是一项要约。但是应当指出，仅仅是以是否包含合同的主要条款来作出区分是不够的。即使表意人提出了未来合同的主要条款，但如果他在提议中声明不受要约的拘束，或提出需要进一步协商，或提出需要最后确认等，都将难以确定他具有明确的订约意图，因此不能认为该广告是要约。

4、根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分。例如询问商品的价格，根据交易习惯，一般认为是要约而不是要约邀请。再如，出租车司机将出租车停在路边招揽顾客，一般认为是要约而不是要约邀请。再如，出租车司机将出租车停在路边招揽顾客，如果根据当地 规定和习惯，出租车司机可以拒载，则此种招揽是邀请;如果不能拒载，则认为是要约。再 如，当事人之间因多次从事某种物品的买卖，始终未改变其买卖货物的品种和价格，那么根 据双方的交易习惯，一方仅向对方提出买卖的数量，也可以成为要约。

此外，在区分要约和要约邀请时，还应当考虑到其他情况，诸如是否注重相对人的身份、信用、资力、品行等情况，是否需要实际接触，一方发出的提议是否使他方产生要约的信赖，等等，即综合各种因素考

5 虑某项提议是要约还是要约邀请。由于要约与要约邀请的区分常常关涉到合同是否成立，有关当事人是否应当承担合同上的义务和责任等问题，因此，此种区分在实践中意义是很大的。

要约邀请与要约之间最根本的区别就在于要约有成立合同的具体确定的内容，而要约邀请不必也不应具备满足合同成立的内容。虽然理论上对它们可作出清楚的划分，但在实践中却往往难以区别，因为要约的内容应如何明确，往往依据合同的内容确定，但合同的内容却没有固定的条款。所以在实践中，有一些要约邀请与要约非常相似，对这些特殊的要约邀请，法律上往往加以特别规定。如《合同法》第15条规定：“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”但“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”可见要约与要约邀请在类型上也是不可能有固定区分的。根据《合同法》第15条，下列行为属于要约邀请：

1、寄送的价目表

生产厂家和经营者为了推销某种商品，常常向不特定的相对人派发或寄送某些商品的价目表。此种发出价目表的行为，虽包含了商品名称及价格条款，且含有行为人希望订立合同 的意思，但由于从该行为中并不能确定行为人具有一经对方承诺即接受承诺后果的意图，而只是向对方提供某种信息，希望对方向自己提出订约条件(如购买多少本图书和某种图书)，因此，该行为只是要约邀请，而不是要约。当然，如果行为人向不特定的相对人派发某种商品的订单，并在订单中明确声明愿受承诺的拘束，或者从订单的内容中可以确定他具有接受承诺后果拘束的意图，应认为该订单不是要约邀请，而是要约。

2、拍卖公告

所谓拍卖是指拍卖人在众多的报价中，选择报价最高者与其订立合同的一种特殊买卖方 式。拍卖前一般要刊登或发出拍卖公告，在拍卖当时对拍卖物进行宣传和介绍。对拍卖公告 ，各国合同法一般认为属于要约邀请，因为在该表示中并不包括合同成立的主要条件，特别 是未包括价格条款，而只是希望竞买人提出价格条款。据此，我国《合同法》第15条确认 其为要约邀请。

3、招标公告

所谓招标是指订立合同的一方当事人采取招标公告的形式，向不特定人发出的、以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示。招标行为都要发出公告。根据《合同法》第15条规定，此种公告属于要约邀请行为。因为招标人实施招标行为是订约前的预备行为，其目的在于引诱更多的相对人提出要约，从而使招标人能够从更多的投标人中寻取条件最佳者并与其订立合同。而投标则是投标人根据招标人所公布的标准和条件向招标人发出以订立合同为目的的意思表示，在投标人投标以后必须要有招标人的承诺，合同才能成立，所以投标在性质上为要约。值得注意的是，如果招标人在招标公告中已明确表示将与报价最优者订立合同这种意思表示，则已具有要约的性质。

4、招股说明书

在申请股票公开发行的文件中，招股说明书是一个十分关键的文件。它是指拟公开发行股票的人经批准公开发行股票后，依法在法定的日期和证券主管机关指定的报刊上刊登的 面、真实、准确地披露发行股票的人的信息以供投资者参考的法律文件。招股说明书通过向投资者提供股票发行人的各方面的信息，从而吸引投资者向发行人发出购买股票的要约，但其本身并不是发行人向广大投资者所发出的要约，而只是一种要约邀请。

5、商业广告

广告一词有广义和狭义之分。广义的广告包括商业广告、公益性广告及分类广告(找寻人、征婚、挂失、婚庆、吊唁、招聘、求购、启事以及权属声明等广告)，而狭义的广告 仅指商业广告。我国《广告法》第2条采纳了狭义的广告概念，即“广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用、通过一定的媒界和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”。由于悬赏广告一般不属于商业性广告，因此不属于狭义广告的范围。那么商业广告的性质是什么呢?

根据《合同法》第15条规定，商业广告是要约邀请，发出商业广告不能产生要约的效力。这主要是因为，商业广告旨在宣传和推销某种商品或服务，而一般并没有提出出售该商品或提供该服务的主要条款。发出广告的人通常只是希望他人向其发出购买该商品或要求提供该服务的要约，所以商业广告只是要约邀请，如“金鸡鞋油，愿为足下增光”。在生活中，常常是从广告上得知有一种价廉物美的商品供应，等赶到时却被告知商品已被抢购一空。如果广告构成要约，那么所有这些失望的顾客都可以要求商店兑现诺言，否则就要诉诸法庭。看广告的人不一定能做成广告中所说的买卖，因为广告通常不说明所供给货物的数量，对接受者的身份或数量也没有限制，即缺乏起码的确定性，属于要约邀请。

但为了促进商品交易迅速进行，法律也不会排除广告人利用广告进行要约的可能性。如果广告中既含有足以使合同成立的确定内容，即措词具体明确，明确了供货者与可接受者的数量，没有留下讨价还价的余地，又含有广告人希望订立合同的愿望及愿意受约束的意思，那么就是要约，一旦被接受，合同就成立。如“保证现货供应”、“学期三个月，包教包会，本期学不会者，下期免费学习”等。

(三)要约的法律效力

合同法规定，要约到达受要约人时生效，即到达主义，这是兼顾保护要约人与受要约人利益的平衡性选择。此外，合同法规定了部分特别要约的生效：采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。这是为了适应网络通讯与电子商务的迅速发展，对传统的订立合同方式作出变革的需要。要约的法律效力表现在两方面：

1、对要约人的效力。此种拘束力又称为要约的形式拘束力。是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对受要约人随意加以限制、变更和扩张。禁止要约人违反法律和要约的规定随意撤回要约及禁止其违反法律和要约的规定变更要约的内容，这对于保护受要约人的利益，维护正常的交易安全是十分必要的。当然，法律允许要约人在要约到达之前、受要约人承诺之前可以撤回、撤销要约，同时要约人也可以在要约中预先声明不受要约效力的拘束，只要符合这些规定，则撤回或变更要约的内容是有效的。

2、对受要约人的效力。此种拘束力又称为要约的实质拘束力，在民法中也称为承诺适格，即受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的法律地位。具体表现在：(1)要约生效以后，只有受要约人才享有对要约人作出承诺的权利，因为受要约人是要约人选择的，要约人才是要约的主人，要约人确定了受要约人以后，受要约人才是有资格对要约人作出承诺的人。如果第三人代替受要约人作出承诺，此种承诺只能视为对要约人发出的要约，而不具有承诺的效力。(2)承诺的权利也是一种资格，它不能作为承诺的标的，也不能由受要约人随意转让，否则承诺对要约人不产生效力。当然，如果要约人在要约中明确允许受要约人具有转让的资格，或者受要约人在转让承诺时征得了要约人的同意，则此种转让是有效的。(3)承诺权是受要约人享有的权利，但是否行使这项权利应由受要约人自己决定。这就是说受要约人可以行使也可以放弃该项权利。他在收到要约以后并不负有必须承诺的义务，即使要约人在要约中明确规定承诺人不作出承诺通知即为承诺，此种规定对受要约人也不产生效力。

(四)要约的撤回和撤销

要约可以撤回，要约撤回是指要约人在要约生效前，取消要约的意思表示。但撤回要约的通知应当先于或与要约同时到达受要约人。可见，要约撤回权的行使时间是以要约的生效时间为分割点，在要约生效之前，或在要约生效之时，要约可以撤回，而要约一旦生效，要约人的撤回权就消灭了。任何要约都可以撤回，因为受要约人还未对要约产生信赖，所以撤回要约不会给受要约人带来损害。如甲在某日给乙去函要求购买某种机器，但甲接着在此日与丙达成了购买该机器的协议，就立即给乙发去传真要求撤回要约，这种撤回是有效的。

要约也可以撤销，要约撤销是指要约生效后，要约人取消要约使其效力归于消灭。但撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺之前到达受要约人，因为如果在受要约人发出承诺之后，撤销要约的通知才到达受要约人，由于受要约人已经有充分的理由认为合同即将成立，并可以为履行合同做准备，此时如果再允许撤销要约，就不利于保护受要约人的利益，因此应在发出承诺之前撤销要约。

但无论如何，要约的撤销是为要约生效后即产生法律效力的理论所不支持的，所以有必要对撤销进行限制，以维持要约的效力，保护受要约人的利益。因此，合同法对要约的撤销进行了限制，规定两种情形下要约不得撤销：(1)要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销。这里的承诺期限是受要约人作出承诺的权利期间，也是要约的有效期间，它是要约信用的体现，一经确定就不能变更，这与要约本身应具有法律效力是密不可分的;这里的其他形式可以是在要约中规定要约的不可撤销性或在特定时间内不可撤销，或是以其他文字表明要约具有不可撤销性。(2)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。首先，受要约人有理由认为要约是不可撤销的，即要约本身并不是不可撤销的，但从要约表面上来看，受要约人又能够认为它是不可撤销的;其次，受要约人在发出承诺之前已经为履行合同做准备工作，这里只要已经着手准备，而不管准备是否完全，都符合合同法的规定，当然是否已经做准备，应由受要约人举证证明。如“保证现货供应”、“随到随买”都是不得撤销的要约。

(五)要约的失效

根据《合同法》第20条，要约失效的原因主要有以下几种：

1、拒绝要约的通知到达要约人。拒绝要约是指受要约人没有接受要约所规定的条件。拒绝的方式有多种，既可以是明确表示拒绝要约的条件，也可以在规定的时间内不作答复而拒绝。一旦拒绝，则要约失效。不过，受要约人在拒绝要约以后，也可以撤回拒绝的通知，但必须在撤回拒绝的通知先于或同时于拒绝要约的通知到达要约人处，撤回通知才能产生效力。

2、要约人依法撤销要约。要约在受要约人发出承诺通知之前，可由要约人撤销要约，一旦撤销，要约将失效。

3、承诺期限届满，受要约人未作出承诺。凡是在要约中明确规定了承诺期限的，则承诺必须在该期限内作出，超过了该期限，则要约自动失效。

4、受要约人对要约的内容作出实质性变更。受要约人对要约的实质内容作出限制、更改或扩张从而形成反要约，既表明受要约人已拒绝了要约，同时也向要约人提出了一项反要约。如果在受要约人作出的承诺通知中，并没有更改要约的实质内容，只是对要约的非实质性内容予以变更，而要约人又没有及时表示反对，则此种承诺不应视为对要约的拒绝。但如果要约人事先声明要约的任何内容都不得改变，则受要约人更改要约的非实质性内容，也会产生拒绝要约的效果。

二、承诺

(一)承诺的概念和构成要件

根据《合同法》第21条规定，所谓承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。换言之，承诺是指受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。承诺的法律效力在于一经承诺并送达于要约人，合同便告成立。然而受要约人必须完全同意要约人提出的主要条件，如果对要约人提出的主要条件并没有表示接

7 受，则意味着拒绝了要约人的要约，并形成了一项反要约或新的要约。由于承诺一旦生效，将导致合同的成立，因此承诺必须符合一定的条件。在法律上，承诺必须具备如下条件，才能产生法律效力。

1、承诺必须由受要约人向要约人作出。

由于要约原则上是向特定人发出的，因此只有接受要约的特定人即受要约人才有权作出承诺，第三人因不是受要约人，当然无资格向要约人作出承诺，否则视为发出要约。承诺之所以必须由受要约人作出，是因为受要约人是要约人选择的，要约人选定受要约人意味着要约人只是想与受要约人订立合同，而并不愿意与其他人订约，因此只有受要约人才有资格作出承诺。如果允许第三人作出承诺，则完全违背了要约人的意思。当然，在某些意外情况下，基于法律规定和要约人发出的要约规定，任何第三人可以对要约人作出承诺，则要约人应当受到承诺的拘束。承诺必须向要约人作出。既然承诺是对要约人发出的要约所作的答复，因此只有向要约人作出承诺，才能导致合同成立。如果向要约人以外的其他人作出承诺，则只能视为对他人发出要约，不能产生承诺效力。

2、承诺必须在规定的期限内达到要约人。 承诺只有到达于要约人时才能生效，而到达也必须具有一定的期限限制。我国《合同法》第23条规定：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。”只有在规定的期限内到达的承诺才是有效的。承诺的期限通常都是在要约人发出的要约中规定的，如果要约规定了承诺期限，则应当在规定的承诺期限内到达;在没有规定期限时，根据《合同法》第23条的规定，如果要约是以对话方式作出的，承诺人应当即时作出承诺;如果要约是以非对话方式作出的，应当在合理的期限内作出并到达要约人。合理的期限的长短应当根据具体情况来确定，一般应当包括，根据一般的交易惯例，受要约人在收到要约以后需要考虑和作出决定的时间，以及发出承诺并到达要约人的时间。未能在合理期限内作出承诺并到达要约人，不能成为有效承诺。如果要约已经失效，承诺人也不能作出承诺。对失效的要约作出承诺，视为向要约人发出要约，不能产生承诺效力。如果承诺超过了规定的期 限作出承诺，则视为承诺迟到，或称为逾期承诺。一般而言，逾期的承诺在民法上被视为一 项新的要约，而不是承诺。

3、承诺的内容必须与要约的内容一致。 根据《合同法》第30条规定，“承诺的内容应当与要约的内容一致。”这就是说，在承诺中，受要约人必须表明其愿意按照要约的全部内容 与要约人订立合同。也就是说，承诺对要约的同意，其同意内容须与要约的内容一致，才构成意思表示的一致即合意，从而使合同成立。承诺的内容与要约的内容一致，意味着承诺不得限制、 扩张或者变更要约的内容。当然，我们说承诺的内容必须与要约的内容一致，并不是说承诺的内容对要约的内容不得作丝毫的更改。随着交易的发展，要求承诺与要约内容绝对一致，确实不利于很多合同的成立，不利于鼓励交易。因此两大法系都允许承诺可以更改要约的非实质性内容，如要约人未及时表示反对，则承诺有效。我国合同法也借鉴了这一立法经验，认为承诺的内容与要约的内容一致是指受要约人必须同意要约的实质内容，而不得对要约的内容作出实质性更改，否则，不构成承诺，应视为对原要约的拒绝并作出一项新的要约，或称为反要约。

4、承诺的方式符合要约的要求。

根据我国《合同法》第22条规定，承诺应当以通知的方式作出。这就是说，受要约人必须将承诺的内容通知要约人，但受要约人应采取何种通知方式，应根据要约的要求确定。如果要约规定承诺必须以一定的方式作出，否则承诺无效，那么承诺人作出承诺时，必须符合要约人规定的承诺方式，在此情况下，承诺的方式成为承诺生效的特殊要件。例如要约要求承诺应以发电报的方式作出，则不应采取邮寄的方式。如果要约没有特别规定承诺的方式，则不能将承诺的方式作为有效承诺的特殊要求。根据《合同法》第22条规定，承诺原则上应采取通知方式，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。这就是说，如果根据交易习惯或者要约的内容并不禁止以行为承诺，则受要约人可通过一定的行为作出承诺。例如某体委向某自行车厂去函，要求订购50辆某种型号的跑车，信中要求在一个月内给予明确答复。自行车厂没有回函，但却于10天后向某 体委发送了该型号的自行车。体委认为“明确答复”是指回函，而发送车辆不是明确答复。 我们认为，如果交易惯例可以以发送车辆作出答复，或者从要约中不能看出要约禁止以行为作出承诺，则自行车厂通过发货的方式作出承诺，应该是有效的。这种承诺就是一种以行为方式作出的承诺。以行为作出承诺，绝不同于单纯的缄默或不行动。缄默或不行动都是指受要约人没有作任何意思表示，也不能确定其具有承诺的意思，因此不属于承诺。例如甲向乙、丙同时兜售某块手表，价值100元，甲问乙、丙是否愿意购买，乙沉默不语，未作任何表示，而丙则点头表示同意。乙的行为属于缄默或不行动，而丙的行为则属于以行为作出承诺。所以，乙的行为不属于承诺。

(二)承诺的效力

《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。因此，承诺的效力就在于使合同成立。《合同法》第26条规定，“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”可见，合同在承诺到达要约人时成立。我国合同法就采用这样的“到达主义”，又叫“送达主义”、“受信主义”(即承诺的意思表示于到达要约人支配的范围内时生效)，这是大陆法系的传统，有利于交易安全;而英美法系采用“发信主义”，又叫“投邮主义”，美国称之为“信筒规则”(即承诺人将表示承诺意思的信件投入邮筒或电报交付电信局时就发生效力)，有利于交易迅速达成。两种规则谁优谁劣很难作出定论。

(三)承诺迟延和承诺撤回

1、承诺迟延

8 是指受要约人所作承诺未在承诺期限内到达要约人。它包括两种情况：

(1)逾期承诺：是指受要约人在承诺期限届满后发出承诺而使承诺迟延。逾期承诺是受要约人向要约人发出的同意接受要约的意思表示，因为它作出的时间晚于要约确定的承诺期限，所以不符合有效承诺的全部要件，不能发生承诺的法律效力。那么逾期承诺应具有什么样的法律效力?虽然它在到达要约人时，对要约人没有约束力，但因为它只是时间上有欠缺，所以如果在接到逾期承诺时，要约人还是希望与承诺人成立合同，那么逾期承诺是否可以因要约人接受而成为有效的承诺呢?《合同法》第28条规定，逾期承诺有两种效力：一是要约人及时通知承诺人，承认该承诺有效的，合同成立;二是如果要约人接到逾期承诺后未及时通知承诺人该承诺有效的，就只能作为一个新的要约，而不能认为是承诺。

(2)承诺迟到：是指受要约人在承诺期限内发出承诺，但因其他原因而使承诺迟到。承诺迟到与逾期承诺不同，逾期承诺是在发出时就已超出承诺期限，而承诺迟到却是在承诺期限内发出，只是在到达要约人时超出承诺期限。《合同法》第29条规定，“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”可见，在承诺迟到的情况下，要约人负有通知不接受承诺的义务，这必须具备三个要件：①承诺在要约确定的承诺期限内发出;②承诺非因受要约人原因在承诺期限内未到达要约人;③该承诺在承诺期限后到达要约人。要约人未及时通知受要约人承诺迟到并拒绝该承诺的，应认为承诺有效，承诺到达要约人之日合同成立。

2、承诺撤回

《合同法》第27条规定，“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”承诺撤回是指承诺人在承诺发出之后，承诺生效之前，通知要约人收回承诺，以消灭承诺的行为。承诺撤回是承诺人阻止承诺发生法律效力的一种行为，它是合同法规定的承诺消灭的唯一原因。撤回承诺应以通知的形式由承诺人向要约人发出，撤回通知应明确表明撤回承诺、不愿意成立合同的意思，否则不产生撤回承诺的效力。在承诺撤回通知的时间上，一般来说，由于承诺一经送达要约人就发生法律效力，合同也随之成立，所以，合同法规定撤回承诺的通知应当先于或同时于承诺到达要约人，才能发生防止承诺生效的效果。承诺撤回基本上只适用于书面形式的承诺，对于口头形式的承诺，一经发出就到达要约人，根本就不存在撤回的时间可能，所谓“君子一言，驷马难追”。而对于电子数据方式的承诺，同样也不存在撤回的时间可能，因为承诺一经发出，对方的电子信箱就可以收到。

(四)承诺的变更

要想取得成立合同的法律效果，承诺就必须在内容上与要约的内容一致，这是承诺之所以发生法律效力的基本规则。早先英美法遵循“镜像原则”，要求承诺如同镜子一般照出要约的内容，承诺只能是对要约的忠实反映，不能进行任何变更，即承诺应当与要约内容完全一致才能成立合同;大陆法也有同样的要求。但严格要求承诺与要约完全一致，会在一定程度上限制合同的成立，这与近代鼓励交易的原则相悖，所以首先英美法对此原则进行了有限的修正，我国合同法也承认承诺可以在有限的程度上对要约内容进行变更而不影响承诺的效力。

承诺对要约内容的变更，有限制，有扩张，同时还包括形态变更，如附以期限、条件、违约金的条款，提供担保;方法变更，如限定承诺应当以电报回答，限定作出承诺的场所;内容变更，如增加或减少标的，变更履行期限。

1、实质变更

实质变更要约的承诺实际上是受要约人对要约的否定，所以不应当产生成立合同的法律效力，否则就无法确定合同的内容是以要约内容为准还是以承诺内容为准。但为了方便订约当事人之间此后成立合同，法律规定可将它作为新的要约对待，经原要约人承诺，就可成立合同。在学理中，这种承诺叫作反要约。

要约的实质内容应当是作为合同主要内容的部分，即确定订约双方重要的合同权利义务的部分。根据《合同法》第30条的规定，实质变更要约内容，是有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等要约内容的变更。可见合同法对实质变更采用的是列举式，虽然有明析易懂的优点，操作起来简洁实用，但显然缺乏灵活性和适变能力。此外，就具体合同而言，影响当事人主要权利义务的并不仅仅是这八种情形，只要是实质改变当事人权利义务的要约内容的变更，就都应当作为实质变更。

2、非实质变更

合同法对此没有具体规定，但应当指合同法规定的八种实质变更之外的承诺对要约内容的变更。非实质变更要约内容的，除要约人表示反对或者表明承诺不得对要约作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。可见，对要约内容作非实质变更的承诺的生效，应当以要约人未表示反对或者未表明承诺不得对要约作出任何变更为前提。

综上，从交易双方的利益和目的出发，当事人在订立合同过程中，往往要进行讨价还价，相互妥协，最后形成合意，这个过程就会呈现出这样的状态：要约——反要约——再要约„„——承诺(合意)。

三、合同的成立

合同的成立与合同的订立是不同的概念：合同订立是双方当事人成立合同的过程，合同的成立是订立合同过程的结果之一(另一种结果是合同未成立，即缔约失败);合同订立通过要约与承诺的方式，最终取得的成果是合同的成立。简单地说，合同成立就是当事人就合同的内容协商一致，缔结了合同。可见合同

9 的成立是当事人意思表示一致的结果，因此应以当事人的意志为标准确认和解释。

(一)条件

1、存在双方或多方订约当事人。即合同当事人合格。合同是在不同的合同订约方之间成立的一种关系，因此合同至少应有两方或两方以上的当事人,这是合同成立对当事人的要求。合同主体在法律上没有限制，不管是法人还是公民，不管是完全民事行为能力人还是限制民事行为能力人，都具备合同主体的资格而不受任何限制。只是在订立合同时，为保护他们本身的利益，法律为他们设定了某些保护措施，如限制民事行为能力人订立合同事后须经法定代理人追认才能有效，无民事行为能力人得到法定代理人同意订立的或订立纯获利益的合同有效。

2、订约当事人对主要条款达成合意。即当事人就合同的内容意思表示一致。合同成立又叫作合意，是当事人协商后，就双方提出的订入合同的条款达成一致意见。这当中要经过要约和承诺的过程，通过反要约以及承诺对要约的修改等许多个步骤，才能使合同成立。

3、合同的成立应具备要约和承诺阶段。这两个阶段一个都不能少。《合同法》第13条规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。可见，要约和承诺是合同成立必经的两个阶段，如果合同只停留在要约阶段而没有经过承诺阶段，就根本成立不了合同。

(二)时间

合同成立的时间是由承诺实际生效的时间所决定的。这就是说，承诺何时生效，当事人就应在何时受合同关系的拘束，享受合同上的权利和承担合同上的义务，因此承诺生效时间在合同法中具有极为重要的意义。由于我国合同法采取到达主义，因此承诺生效的时间以承诺到达要约人的时间为准，即承诺何时到达于要约人，则承诺便在何时生效。然而，在确定承诺生效时间时，有以下几点情况值得注意：

1、受要约人在承诺期限内发出了承诺，但因其他原因导致承诺到达迟延。《合同法》第29条规定，“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”这就是说，受要约人在承诺期限内发出了承诺，但因其他原因(如因为邮政部门传递信件迟延)而导致承诺不能在规定的期限内到达要约人，在此情况下，如果要约人没有及时通知受要约人因承诺超过期限而不接受该承诺，则承诺应视为有效，承诺生效时间以承诺通知实际到达要约人的时间来确定。如何确定承诺是在要约规定的期限内发出的呢?这就要根据要约的方式来确定承诺发出的时间。如果要约是以信件或者电报发出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

2、采用数据电文形式订立合同的，如果要约人指定了特定系统接受数据电文的，则受要约人的承诺的数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统工程，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

3、以直接方式作出承诺，应以收到承诺通知的时间为承诺生效时间，如果承诺不需要通知的，则受要约人可根据交易习惯或者要约的要求以行为的方式作出承诺，一旦实施承诺的行为，则应为承诺的生效时间。如果合同必须以书面形式订立，则应以双方在合同书上签字或盖章的时间为承诺生效时间。如果合同必须经批准或登记才能成立，则应以批准或登记的时间为承诺生效的时间。

(三)地点

合同成立的地点和时间常常是密切联系在一起的。根据《合同法》第34条“承诺生效的地点为合同成立的地点”，可见，承诺生效地就是合同成立地，由于合同的成立地有可能成为确定法院管辖权及选择法律的适用等问题的重要因素，因此明确合同成立的地点十分重要。从原则上说，承诺生效的地点就是合同成立的地点，但也要根据合同为不要式或要式而有所区别。不要式合同应以承诺发生效力的地点为合同成立地点，而要式合同则应以完成法定或约定形式的地点为合同成立地点。根据我国《合同法》第

35、34条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。而采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

(四)效力

合同成立后应当具有什么样的法律效力?向来对这一问题就有不同的看法。有人经常对合同的成立与合同的生效不作区分，一概而论;也有的人否认合同成立具有法律上的效力，而以合同的生效取而代之。事实上，合同的成立与合同的生效有密切联系，大部分合同的成立与生效在时间上相同，没有区别，合同成立即合同生效，但这也导致两者被混淆。另一方面，合同成立与合同生效有显著区别，合同成立是合同当事人就合同的内容达成一致，合同生效是法律对合同的评价，是一种价值判断，合同成立未必就一定生效。

合同成立后对双方当事人就具有一定的法律约束力。如果合同成立时合同生效，当事人就负有履行合同的义务。如果合同成立与合同生效不一致，那么效力就是多方面的。第一，保持合同成立状态，并依照合同的约定使合同生效。如附条件的合同在所附条件成就时合同生效，所以双方应当保证条件的成就;合同生效应当办理特定的登记或者公证等手续的，合同当事人应当依照成立的合同去履行这种义务。第二，合同成立后因一方的原因而未使合同生效的后果。一种责任是，合同成立后不能生效是因为一方订约过程中的过失造成的，应承担缔约过失责任，赔偿无过错一方因此而遭受的损失;另一种责任是，成立的合同因违法而损害国家、集体或第三人利益时，应对他们承担的民事责任，这一般不作为缔约过失责任，而是

10 一种侵权责任;第三种责任是，缔约当事人承担的公法上的责任，即《民法通则》中规定的“追缴双方取得的财产”责任。

(五)合同的实际成立

关于合同的形式问题，一直在我国的合同法领域中占有突出的地位。在《合同法》颁布之前，我国采用严格的形式要件主义，即凡是约定或者法律、行政法规、规章规定应当采用书面形式的合同，未采用书面形式的，一律无效。这一方面扩大了合同无效的范围，另一方面干涉了当事人的合同自由。

正是因为这样的原因，颁布之后的《合同法》就合同的要式形式，在立法上作了技术性的弱化。也就是这么一个问题，法律、行政法规规定或者当事人约定应当采用书面形式的合同，如必须用合同书或者应当制作确认书等，如果未采用法律或者行政法规规定或者当事人约定的书面形式，合同是否成立，是否有效?

《合同法》第36条和第37条对此作了规定，采用的是有限地承认这种合同的效力的做法。“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

因此，符合《合同法》第36条和第37条规定的合同，即使在形式上不符合法律、行政法规规定的或者当事人约定的合同形式，但却仍然具有使合同成立的效力。具体来说，这种合同应当具备三个要件：

1、双方已经就合同的内容达成合意

双方通过要约与承诺的方式，已经就合同的内容达成一致，这是合同成立的实质要件，是合同成立的基础。如果双方未就合同的内容达成合意，那么无论合同的形式是否符合法律、行政法规的规定或当事人的要求，合同都不可能成立。

2、合同一方已经履行了其主要义务

合同的主要义务已经履行，说明当事人是承认合同的存在的，并且已经进入到履行合同的阶段，那么就不应当再否认合同的成立。合同的主要义务，就是合同中当事人所负有的基本义务，这种义务的履行就视为合同已经履行。如买卖合同中已经交付了标的物或价款;借款合同中已经交付了借款;劳务合同中已经完成了约定的工作等。如果合同中约定有多个主要义务的，如买卖合同中约定交付定金的，那么定金的交付也应当具有证明合同成立的效力。但合同履行准备工作的完成，不能认为能够证明合同成立。

3、合同另一方接受履行

接受履行，说明已经承认对方的履行行为是对合同的履行，这显然是以合同存在即合同成立为前提的。但这里应当注意，接受履行应当具有履行合同义务的意思，如果接受人误以为是赠与而接受，而对方却是履行其买卖合同义务而交付的，就不能认为是接受履行。

四、缔约过失责任

(一)含义和构成要件

缔约过失责任又叫做先合同责任或先契约责任，是指在缔约过程中，缔约当事人一方违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务(当事人在缔约过程中负有的诚实信用义务叫做先合同义务或先契约义务)，而造成对方信赖利益损失时所应当承担的民事责任。如甲乙双方在谈判过程中，甲向乙允诺如果乙不与丙订约，则甲将与乙正式签订合作合同，后乙信赖甲的允诺而未与丙订约，但甲最终拒绝与乙订约从而使乙遭受损失。缔约过失责任的概念是由德国法学家耶林于1861年在其《缔约上过失，契约无效与未臻完全时的损害赔偿》一文中提出来的，现已被各国合同立法或判例所接受，我国《合同法》第42条也正式规定了缔约过失责任。关于缔约过失责任的构成要件，学者的观点不一，通说认为是：

(1)缔约过失责任只能发生在缔约阶段。缔约过失责任是违反先合同义务的责任，因此，它只能发生在合同的缔结阶段，而不能发生在合同成立后。《合同法》第42条规定,“当事人在订立合同过程中给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”由于合同的订立应采用要约、承诺方式，因此缔约过失责任的起始点应当以要约生效时为准;在要约未生效前，当事人还谈不上就缔约进行磋商，因此也就没有先合同义务的存在。

(2)一方违反依诚实信用原则所应负的义务。由于缔约过失责任发生在缔约阶段，当事人之间并没有合同义务，因此，它不是违反合同义务的后果，而是违反先合同义务的后果。先合同义务既不是由当事人约定的，也不是当事人可以排除的，它是法律为维护交易安全和保护缔约当事人各方的利益，基于诚实信用原则而赋予当事人的法定注意义务，它的内容依不同情形，主要是告知、说明、协作、照顾、忠实、保密、保护等。

(3)一方受有损失。缔约过失责任属于以赔偿损失为内容的责任，因此，一方受有损失是缔约过失责任的构成要件。虽有一方违反先合同义务的行为，但另一方未受有损失的，也不发生缔约过失责任。不过，缔约过失责任中的损失主要是指另一方当事人因信赖合同的成立和有效而遭受的信赖利益损失，如订立合同的费用、准备履行的费用等，而不包括履行利益的损失。

(4)一方故意或过失违反先合同义务与另一方的损失之间有因果关系。如果另一方虽受有损失，但此损失并非因一方故意或过失违反缔约中的先合同义务造成的，也不能发生缔约过失责任。

(二)类型和责任范围

根据《合同法》第42条、第43条的规定，缔约过失责任主要有以下几种类型：

11 (1)假借订立合同，恶意进行磋商。简称恶意缔约，是滥用缔约自由的典型形式，是指当事人根本没有订约的目的，仅仅是借订立合同而损害相对人的利益。这种缔约过失责任的构成要件是：①恶意缔约人一方具有主观上损害对方或他人的利益的故意。而恶意缔约人主观上是否具备故意要件，应由相对人承担举证责任。②恶意缔约人一方实施了恶意缔约行为。因为恶意缔约行为本身并没有缔约的意思和目的，所以这种意思表示属于虚伪意思表示。③因恶意缔约行为给相对人造成了信赖利益损失。④损失与恶意缔约行为之间具备相当的因果关系。

(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。是指当事人违反如实告知义务，实施欺诈行为而使相对人受到损失。这种缔约过失责任的构成要件是：①一方实施了欺诈行为，即故意隐瞒了与订立合同有关的重要事实，或者提供虚假情况;②因一方的欺诈致使合同无效或不成立;③另一方因此而受到损失。

(3)泄露或者不正当使用在订立合同中知悉的商业秘密，给对方造成损失。当事人在谈判过程中，一方可能会接触、了解另一方的商业秘密，包括产品的性能、销售对象、市场营销情况等，对此应依据诚实信用原则负保密义务，不能向外泄露或作不正当使用(如将商业秘密转让给他人)。这条规定与我国《反不正当竞争法》对侵害商业秘密的专门规定有重合之处。这种缔约过失责任的构成要件是：①获悉商业秘密;②泄露或者不正当使用对方的商业秘密;③对方因此而受到损失。

(4)其他违背诚实信用原则的行为。如甲在与乙协商订约时，明确向乙许诺，如果乙完成了某项工作，那么甲就会与乙订约，但在乙信赖甲的许诺而完成某项工作后，甲却拒绝与乙订约。再如擅自撤销或变更要约，应通知承诺迟到的情形而未通知，一方实施胁迫行为，一方违反保护义务、保密义务等，都可发生缔约过失责任。

不论属于哪种类型的缔约过失责任，责任人都应当向对方负赔偿责任，并且赔偿的损失主要是信赖利益损失而不是履行利益。信赖利益损失是指另一方因信赖合同的成立和有效，但由于合同不成立和无效的结果所蒙受的不利益。一般情况下，信赖利益损失主要表现为为缔结合同而支出的各种费用不能得到补偿，这叫做直接损失或积极损失。它不包括因合同的成立和生效所获得的各种利益未能获得(如利润损失)，因为这种损失属于违约损害赔偿的范围，而不属于缔约过失责任的范围。

但在某些情况下，信赖利益损失除包括所受损失外，还包括所失利益，即因缔约过失而导致的缔约(交易)机会的损失，又叫做间接损失或消极损失。如果对这一损失不予赔偿，不仅违背了民法上的全面赔偿原则或回复原状原则，而且不利于形成良好的交易秩序。但对于信赖利益中所失利益的赔偿，必须限定在该利益是在可预见的范围内，且该损失与缔约过失之间有相当的因果关系。此外，对于信赖利益的赔偿应以不超过履行利益为限。

第三章 合同的内容和形式

教学目的与要求：

通过本章的学习，了解合同内容、合同形式的概念;理解合同内容与合同条款、合同权利义务相互间的关系;了解合同形式对合同成立、合同生效的影响;掌握合同权利的概念和特征;理解合同的义务群;掌握草拟合同条款的知识。

教学重难点：

提示性的合同条款、合同形式的种类和效力。 教学时数： 2个学时。

教学步骤和内容：

一、合同的内容

合同的内容有两方面的含义：一方面，从合同作为一种民事法律关系来说，合同的内容是指合同中规定的当事人的权利和义务;另一方面，从合同作为一种法律文书来说，合同的内容是指合同的各项条款。这两方面的含义是密切相关的，因为当事人的权利和义务是通过合同条款确定和反映出来的，合同条款是确定当事人权利和义务的依据;而且合同是否成立、有效，当事人之间的关系属于哪种性质(如是买卖还是赠与，是租赁还是借用)也都取决于合同条款。因此，我们这里所说的合同内容是指合同条款而言。

(一)提示性的合同条款

《合同法》第12条就合同条款作了提示性的规定，即：合同的内容由当事人约定，一般包括以下八项条款，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。应注意的是，这条所列出的八项条款，仅仅是一般情况下合同所应当具备的条款。

1、当事人的名称或者姓名和住所。这是有关合同主体的内容。这项内容包括两项：一是当事人的名称和姓名，这是区别于其他民事主体的代表符号，以固定合同的主体;二是当事人的住所，这是民事主体发生民事法律关系的地理区域。自然人以其户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所;法人和其他组织的主要办事机构所在地为住所。

2、标的。即合同法律关系的客体，是合同双方当事人的权利和义务所共同指向的对象。没有标的，权利义务就失去了目标，当事人之间就不可能建立起权利义务关系。所以，标的是任何合同都不可缺少的重要内容，是一切合同的主要条款。合同的标的可分为三大类，一是物，如商品买卖类合同的标的是各种货

12 物，借款合同的标的是货币;二是行为，如完成工作的行为像勘察、设计、建筑、安装行为，提供一定劳务以满足对方要求的行为像货物运输、仓储保管行为;三是智力成果，如著作权、专利权、商标权在进行有偿转让时，它的标的就是这些智力成果。尤其要注意的是，行为作为标的时往往折射成物，但物只是行为所指向的对象，而标的本身仍是某种行为。

3、

4、质量和数量。是合同标的的具体化，是确定标的特征的最重要的条件，它们直接确定了双方当事人权利义务的大小和程度。

5、价款或者报酬。简称价金。价款是指对提供财产的一方当事人支付的货币，如购销合同中买方向卖方支付的货币，借款合同中借款人向贷款人支付的本息，财产租赁合同中的租金;报酬是指向提供劳务或完成特定工作成果的当事人支付的货币，如建筑工程承包合同中的勘察费、设计费、工程价款，货物运输合同中的运费，仓储保管合同中的保管费。

6、履行期限、地点和方式。是享有权利的一方要求对方履行义务的法律依据，也是确定双方当事人在没有完全履行合同的情况下承担法律责任的依据。这些虽然都不是合同的主要条款，但为了避免纷争，还是应当在合同中明确约定。

7、违约责任。是促使当事人履行合同义务，减少由于一方违约给对方造成的损失的法律救济手段。一般来说，违约责任由法律规定，也可以由当事人自己约定，但当事人约定违约责任已经成为越来越普遍的做法。这一方面是为了加重合同履行者的责任，另一方面也便于在发生纠纷后进行补偿。因此，对违约责任的规定应当认真协商，实事求是，切实可行。

8、解决争议的方法。不是合同的必备条款，即使当事人没有事先约定，在发生纠纷后，也可以再协商，如协商不成，可以按法律规定处理。

(二)主要条款和普通条款

根据作用的不同，合同条款可分为主要条款和普通条款。

合同的主要条款就是合同应当具备的条款，如果欠缺主要条款，合同就不能成立，因此，它又叫必备条款或必要条款。而至于合同主要条款的范围，向来没有定论。从《民法通则》大范围的必备条款到合同法草案中的小范围的主要条款，以至最后在合同法中取消了合同主要条款的规定，主要原因就在于，不同的合同，它们的主要条款是不一致的。那么如何判断合同的主要条款呢?一是看合同的类型，二是看当事人的意愿。一般来说，任何合同都必须具备的条款就是合同的标的，欠缺合同的标的，就不可能成立合同。而对于其他条款如价款或报酬、履行时间、地点、方式等，都可以在履行过程中再确定，而不影响合同的成立。但当事人要求这些条款必须确定的，如果未就该条款达成一致意见，合同就不能成立。

合同的普通条款，又叫一般条款，是指不影响合同成立的条款。

二、合同的解释

注意：格式条款的解释

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。由于格式条款完全是由一方提出的，而对方不能充分表达自己的意愿，它的使用限制了一方当事人订立合同的自由，因此，为了防止格式条款的提供方利用格式条款损害相对方的利益，合同法对格式条款作了特别规定：一方面，在第39条对格式条款的使用提出要求，在第40条规定了格式条款无效的情形;另一方面，还在第41条对格式条款的解释作出了规定，即：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”可见，因格式条款的理解发生争议时，如果既可以作出有利于提供方的解释，又可以作出不利于提供方的解释，那么就应当作出不利于提供格式条款一方的解释，而不能作出不利于相对方的解释。

三、合同权利与合同义务

合同的内容，从合同关系的角度讲，是指合同权利和合同义务。它们主要由合同条款加以确定，有些则由法律规定而产生，如附随义务。

(一)合同权利

合同权利，又称合同债权，是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请示给付并予以保有的权利。对此，宜从以下角度把握：

1、合同债权是请求权，因为合同关系是具有特定性的法律关系，债权人在债务人给付之前，不能直接支配给付客体，也不能直接支配债务人的给付行为，更不许直接支配债务人的人身，只能通过请求债务人为给付，达到自己的目的。就此看来，合同债权为请求权 。但合同债权与请求权并非同一概念，因为从请求权方面看，除合同债权的请求权以外，尚有不当得到返还请求权、无因管理的请求权、侵权损害赔偿请求权、物上请求权、人格权的请求权等;从合同债权本身观察，除请求权以外，尚有选择、处分、解除等权能。

2、合同债权是给付受领权。权利的基本思想，在于将某种利益在法律上归属某人。合同债权的本质内容，就是有效地受领债务人的给付，将该给付归属于债权人。



3、合同债权是相对权。合同关系具有相对性，合同债权人仅得向合同债务人请求给付，无权向一般不特定人请求给付，因此，合同债权为相对权。但相对性原则在合同法上有所突破，如在由第三人履行的合同中，合同债权人有权请求第三人为给付;租赁权已物权化，具有绝对性;期房债权因登记备案而有绝对

13 效力。

4、合同债权具有平等性。

5、合同债权具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。所谓请求力，是指在债务人违约时，债权人得向法院诉请履行的效力。所谓执行力，是指债权人依其给付之诉取得确定判决后，得请求法院对债务人为强制执行的效力。所谓依法自力实现，是指在合同债权受到侵害或妨碍，情事急迫而又不能及时请示国家机关予以救济的情况下，债权人自行救助，拘束债务人，扣押其财产的效力。所谓处分权能，是指抵销、免除、债权让与和设定债权质权等决定债权命运的效力。

具备上述效力的债权为完全债权，最利于债权的实现，达到债权人的合同目的。不过，在有的情况下，债权会欠缺某项效力，欠缺某项效力的债权叫做不完全债权。法律对完全债权与不完全债权的保护力度、配置制度不尽相同。例如，不安抗辩权制度用于保护未届清偿期的合同债权，而不得适用于已届清偿期的债权;不法侵害条件未成就的附停止条件的债权，被科以信赖利益的损害赔偿，但不履行已罹诉讼时效的债务时却不产生法律责任。

(二)合同义务

合同义务包括给付义务和附随义务。给付义务分为主给付义务与从给付义务。

所谓主给付义务，简称为主义务，是指合同关系所固有必备，并用以决定合同类型的基本义务。 所谓从给付义务，简称为从义务，是不具有独立的意义，仅具有辅助主给付义务的功能 ，其存在的目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足的义务。从给付义务发生的原因如下：

1、基于法律的明文规定。如《合同法》第266条规定： “承揽人应当按照定做人的要求保守秘密，未经定做人许可，不得留存复制品或者技术资料 。”

2、基于当事人的约定。如甲企业兼并乙企业，约定乙企业应提供全部客户关系名单。

3、基于诚实信用原则及补充合同解释。如汽车之出卖人应交付必要的文件，名马之出 卖人应交付血统证明书。

给付义务，还可分为原给付义务和次给付义务。原给付义务又称第一次给付义务，是指合同上原有的义务，如名马之出卖人交付该马并移转其所有权(主给付义务)，交付该马的血统证明书(从给付义务)，均为原给付义务。次给付义务，又称第二次给付义务，是原给付义务在履行过程中，因特殊事由演变而生的义务。它主要包括：

1、因原给付义务不能履行、逾期履行或不完全履行而产生的损害赔偿义务;

2、合同解除时产生的回复原状义务。上述次给付义务系根基于合同关系，合同关系的内容虽因之而改变或扩张，但其同一性仍保持不变。

合同关系在其发展的过程中，不仅发生给付义务，还会发生其他义务。例如出租车车主应为其所雇司机投保人身险(照顾义务)，出卖人在买卖物交付前应妥善保管该物(保管义务)，技术受让方应提供安装设备所必要的物质条件(协助义务)等 。此类义务的发生，是以诚实信用原则为依据，随着合同关系的发展而逐渐产生的。附随义务与主给付义务的区别有三：

1、主给付义务自始确定，并决定合同类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。

2、主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。

3、不履行给付义务，债权人得解除合同。反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同， 但可就其所受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿。当然，有些合同上的义务，系属于 给付义务抑或附随义务，尚有争论。例如，在买卖合同中受领买卖物的义务，是属于给付义务还是附随义务，存有争论。

以附随义务的功能为标准，可将附随义务分为两类：(1)促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足(辅助功能)。例如，花瓶之出卖人妥善包装花瓶，使买受人安全携带，该义务属之。(2)维护对方的人身或财产的利益保护功能。例如，独资企业主应注意其所提供工具的安全性，避免工人受伤害。应注意的是，有的附随义务兼具上述两种功能。例如，锅炉之出卖人应告知买受人使用锅炉的注意事项，一方面使买受人的给付利益获得满足，另一方面也维护买受人的人身或财产上的利益不因锅炉爆炸而遭受损害。

除上述给付义务及附随义务以外，合同关系上还有不真正义务，或者间接义务。其主要特征在于权利人通常不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭权利减损或丧失的不利益。 从整个合同法而言，尚有先合同义务和后合同义务。先合同义务，是指当事人为缔约而接触时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务。违反它即构成缔约过失责任。合同关系消灭后，当事人依诚实信用原则应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了善后事务，学说上称为后合同义务。违反后合同义务，与违反一般合同义务相同，产生债务不履行责任。

上述义务群，是合同法乃至债法的核心问题。处理合同问题，首先需要考虑的是债务人负何种义务，可否请求履行，违反义务时的法律效果如何。现行合同法以主给付义务为规律对象，基于诚实信用原则，由近而远，逐渐发生从给付义务，以及其他以辅助实现给付利益及维护对方人身和财产上利益为目的的附随义务，组成了义务体系。现代合同法的发展，在一定意义上可以说是合同关系上义务群的发展。

(三)合同关系的有机体性与程序性

合同权利和合同义务以及选择权、解除权和追认权等，并非单独存在，毫不相关，而是为满足债权人

14 的给付利益，尤其是双务合同上的交换目的而相互结合的，组成了一个超越各个要素而存在的整体。合同关系在其发展过程中可以产生各种义务。个别的给付义务可因清偿而消灭，形成权可因其行使或不行使而失去效能，合同标的可因当事人的约定或法律规定而变更，合同主体 也可因法律行为或法律规定而更易，合同关系可因概括转让而移转。无论哪一种情况，合同关系的要素发生变更，但合同关系仍继续存在，不失其同一性。所谓合同关系不失其同一性 ，是指合同效力依旧不变，不仅其原有效益及各种抗辩不因此而受影响，就是其从属权( 如担保)原则上亦仍继续存在。

合同关系自始即以完全满足债权人的给付利益为目的，因“债权系法律世界中的动态因素，含有死亡的基因，目的已达，即归消灭” ，故它可谓存在于时间过程上的一种程序，始自给付义务的发生，历经主体的更易，标的变动，惟无论其发展过程如何辗转曲折，始终以充分实现债权人的给付利益为目标。当事人的给付义务已适当履行时，合同关系归于消灭 ，债权人却因此而取得了物权或与物权价值相当的权利，在法律规范世界中，归于消灭的合同关系并非消逝无踪，仍继续以给付变动的原因存在着。

四、合同的形式

(一)概述

合同的形式，又叫合同的方式，是当事人意思表示一致、达成协议的外部表现形式，是合同内容的载体。我国从《民法通则》以来，就对合同的形式兼采要式与不要式原则，而并不是采用自由放任主义。如《民法通则》第56条规定，“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”可见，我国的合同形式可分为约定形式和法定形式。

约定形式与法定形式的区别在于：第一，约定形式只能由当事人协商采用，法定形式必须基于法律的直接规定;第二，约定形式可以由当事人自由协商选择采用，法定形式不能由当事人加以选择;第三，约定形式的法律效力可以由当事人自由设定，法定形式的法律效力直接源于法律的规定;第四，约定形式因公示性所限不能有对抗第三人的效力，法定形式具有对抗第三人的效力;第五，约定形式可以由当事人协议变更或废止，对于法定形式当事人一般不能变更。

我国《合同法》第10条规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”这显然表明了法律尊重当事人对合同形式的自由选择权利，采用以不要式为合同形式的基本原则。同时，第10条第2款又规定，“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”这是对不要式原则的例外规定。可见，我国合同法兼顾交易安全与交易便捷的双重价值取向：在交易安全允许的前提下，为了适应不断发展的社会经济对交易便捷的需要，在合同形式上以不要式为原则;同时，对一些重要领域的合同强调法定形式，以确保市场交易的顺利进行。

(二)种类

1、口头形式。是指当事人只用语言为意思表示而不用文字表达协议内容的订立合同的一种形式。它的优点是直接、简便、快速、易行，因此，口头形式在日常生活中被广泛采用，如消费者到集贸市场上购买蔬菜，到商店、百货公司购买生活用品等。但是，采用口头形式订立合同也不无缺点，主要是发生合同纠纷时当事人举证困难，法院也难以取证、查明事实，难以分清责任。所以，对于标的数额大而复杂的合同以及不能即时清结的合同，最好采用书面形式。

2、书面形式。即要式形式。《合同法》第11条对合同的书面形式作了明确规定，即“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”合同采用书面形式，虽然手续比较复杂，不够便捷，但它的优势在于权利义务记载清楚，便于履行，发生纠纷时也容易举证和分清责任，因此，书面形式大量应用于法人之间从事经济活动的各个领域。

在司法实践中，根据《合同法》第10条第2款的规定，下列两种情形，合同应当以书面形式订立，即合同的要式可以分为：

(1)法定的要式。即法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。这类合同主要包括三种：第一种是不动产合同，我国法律要求采用书面形式，并进行登记，按照《土地管理法》、《城镇私有房屋管理条例》等法律法规的规定，不动产合同未经登记的，一律不发生法律效力;第二种是有关特殊动产的合同，是指法律、行政法规规定应当进行特殊管理的动产，如汽车、飞机等，它们虽然属于动产的范畴，但又通常作为不动产来对待，因此涉及这些财产的转让、出租、抵押等合同，法律要求应当采用书面形式;第三种是有关标的额较大、又不能即时清结的涉外合同，依据我国三个涉外企业法的规定，订立涉外企业合同应当采用书面形式，此外，我国法人、公民与国外的法人、公民订立的各种合同，为保证合同的顺利履行，一般也应当以书面形式订立。

(2)约定的要式。即当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。这里所说的“约定”，是指当事人特别就某种合同的订立作出约定，至于当事人径直订立书面合同的，当然就不需要再作书面约定了。

3、其他形式。是指采用除书面形式、口头形式之外的方式来表现合同内容的形式，也就是除书面形式和口头形式以外的其他合同形式，如推定形式、默示形式。这种合同形式不是根据当事人采用书面或口头方式进行意思表示来确定合同成立，而是根据当事人实施某种作为或者不作为的行为来推定合同成立。例如，在房屋租赁合同中，租赁合同期满后，承租人和出租人都没有明确表示是否续订合同，而是维持现状，承租人继续支付租金，出租人继续接受租金，由此，从双方当事人的行为可以推定出承租人愿意继续租赁房屋，出租人同意延长房屋租赁合同的租赁期限，合同继续有效。

(三)效力

15 在合同的生效要件中，合同的形式究竟具有什么样的效力，是学者及法律实务中争论较多的一个焦点。由于我国法律在不同的部门法律中对法律行为的形式作了规定，因此，需就法律规定的具体情况来具体分析法律对合同形式的规定属于合同成立要件还是生效要件。根据《合同法》第10条、第36条、第37条的规定：

1、合同的书面形式具有证据的效力。合同的书面形式的主要作用在于证明当事人之间的权利义务关系。如果当事人能够证明相互之间的权利义务关系，即使合同没有采用法律规定的书面形式，合同的效力也不受影响;但如果在这种情况下，双方就合同的内容发生争议，在诉讼上就应当贯彻“谁主张谁举证”的原则。当然，对于法律特别规定的应当进行登记的合同，如果不进行登记，就不会产生法律特别规定的效力，这属于合同形式效力的特殊情况。

2、就口头合同而言：(1)以口头形式订立的合同，当事人一方已经履行了全部义务或主要义务，另一方已经接受的，应当认定口头合同成立并同时生效;(2)口头合同有人证或者其他方式证明当事人对合同内容协商一致的，应当认定合同成立;(3)以口头形式订立的合同，双方当事人对合同的某项条款未协商一致或发生争议时，如果该条款是合同的必要条款，当事人对此有异议且尚未履行的，说明双方当事人没有取得意思一致，因此应当认定合同未成立和未生效，但如果该条款是合同的非必要条款，当事人对此发生争议的，就不影响合同成立。

第四章 合同的效力

教学目的与要求：

通过本章的学习，了解合同生效与合同成立的区别及其意义，掌握合同的生效要件;了解并能运用附条件和附期限的合同;理解效力待定合同制度;把握无效合同和可撤销合同制度;能运用缔约过失责任和返还财产制度。

教学重难点：

合同的生效要件、合同成立与合同生效的区别、无权代理人代订的合同、无效合同、可撤销合同、附条件和附期限合同的区别。

教学时数： 6个学时。

教学步骤和内容：

一、合同的生效要件

合同的生效是指符合法定生效要件的合同，就可以受到法律的保护，并能产生合同当事人所期望的法律后果。可见，合同的生效就必然意味着合同的有效，也就是合同具有法律效力。

(一)一般要件

这是判断合同是否具备法律效力的一般标准。合同作为一项典型的民事法律行为，应当具备《民法通则》所规定的民事行为有效的条件。因此，根据《民法通则》第55条的规定，合同生效应具备以下的一般要件：

1、行为人具有相应的民事行为能力

又叫合同主体合格原则，即作为合同主体的当事人必须具有订立合同的权利能力和行为能力。

2、意思表示真实

是指意思表示的行为人即表意人的表示行为应当真实反映其内心的效果意思。其中，表示行为是表意人将其效果意思表达于外部的行为，效果意思是表意人内心所想要发生一定效果的意思。从意思表示真实的概念来看，是把“意思表示”拆开来研究，即“意思”指内心意思，“表示”指外在表示行为。由此就产生了三种学说：一是“意思主义”，认为意思表示是否真实应以内心意思为准;二是“表示主义”，认为意思表示是否真实应以外部表示为准;三是“折衷主义”，认为要么以意思主义为原则、外部表示为例外，要么以表示主义为原则、内心意思为例外。如果套用这些主义，我国《民法通则》的规定可以认为是属于“折衷主义”，即以表示主义为原则、内心意思为例外。

与意思表示真实相对应的是意思表示不真实，又叫意思表示瑕疵。它的情形主要有：欺诈、胁迫或乘人之危;以合法形式掩盖非法目的;重大误解;显示公平。这几种情形的法律后果，有的是合同无效，有的是合同可撤销、可变更，即并不都是无效合同，属于可撤销合同的，如果未行使撤销权，就是有效合同。

3、不违反法律和社会公共利益

这是针对合同的目的和内容而言的。合同内容违法，如卖身契、买卖妇女或儿童的合同，固然使合同无效，然而，合同内容虽不违法但它的目的违法，如租赁房屋以开设赌场，也同样使合同无效。

(1)不违反法律。首先，这里的“法律”应从宽解释为法律和行政法规，但不包括行政规章，更不能包括“土政策”;其次，“不违反”是指不违反法律、行政法规的强制性规定，如《枪支管理法》禁止未经特别许可的任何单位或者个人配售枪支，因此除有特别许可的以外，其他人订立的枪支买卖合同都是无效的。

(2)不违反社会公共利益。即不违反公序良俗。“社会公共利益”是一个抽象的、弹性很大的概念。这个规定的好处是可以弥补法律规定的不足：对于表面上虽不违反法律、行政法规，但实质上损害了社会公共利益的合同，都可以适用这个规定而认定它无效。

(二)特殊要件

一般来说，合同具备《民法通则》第55条所规定的条件即合同具备一般要件时，根据《合同法》第44条第1款的规定，“依法成立的合同，自成立时生效”;但《合同法》第44条第2款同时也规定，“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”因此，有些合同需要具备特殊的要件才能生效。

1、法定审批或者登记的合同类型

根据法律、行政法规的规定，主要有以下几类：中外合资经营企业、合作经营企业合同;对外合作开采石油合同;我国内地企业与华侨、港澳同胞举办合资、合作经营企业的合同;保证合同(主要指为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷，由国家机关作为保证人的保证合同，应报经国务院批准);房地产转让合同;房屋买卖合同;土地使用权转让合同;技术合同;技术引进合同;运输工具转让合同;抵押合同;质押合同。

为了统一规范有关法定审批或者登记手续与合同效力的关系，合同法司法解释即最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释

(一)第9条规定，“依照合同法第44条第2款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第77条第2款、第87条、第96条第2款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。”这里的“未生效”，顾名思义，就是还未发生法律效力，事后当事人补办批准、登记手续的，合同很可能还是有效的。因此，未生效合同并不绝对等同于无效合同：未生效是合同的现状，当事人可以采取补救措施;而无效是对合同的定性，当事人无法补救。

2、附条件的合同和附期限的合同 (1)附条件的合同

《合同法》第45条第1款规定，“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。” 可见，合同所附的条件可分为生效条件和解除条件。法律规定合同可以附加条件，目的就是以所附的条件来确定或限制合同的效力。这是商品经济和市场经济发展的要求，是社会生活的复杂性、多样性所决定的。

也正是由于条件是限制合同效力的，因此条件成就与否对于双方当事人有重大的利害关系，为保护当事人的利益，任何一方当事人都不能恶意促成或阻止条件的成就。为此，《合同法》第45条第2款规定，“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就;不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”

此外，应当注意的是，并不是合同中约定的任何条件都是附条件合同中的“条件”。具体来说，以下情形不属于附条件合同中的“条件”：

一是既成条件，即已经发生的事实，如某房地产公司与某建筑公司订立了工程建设合同，在订立以前，房地产公司已取得了土地使用权，这就是既成条件;

二是将来确定发生的事实，如某商场停业装修，在停业装修期间同生产厂家订立了买卖合同，约定装修完工后厂家将货物送到商场，这里的“装修完工”是确定发生的事实，所以不能作为附条件合同中的条件;

三是将来确定不能发生的事实，如双方约定“如果太阳从西方出来，我则赠君千元”，“等到公鸡下鸡蛋时，双方的买卖合同生效”，这里的“日出西方”、“公鸡下蛋”在客观上都是不可能发生的事实，所以不能作为附条件合同中的条件;

四是违法或严重不当的事实，如约定“如杀人，赠金10万元”就是违法事实，约定“三年内不结婚，赠金10万元”就是严重不当的事实，严重侵犯婚姻自由权。

(2)附期限的合同

《合同法》第46条规定，“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。” 可见，合同所附的期限可分为生效期限(始期)和终止期限(终期)。期限可以是期日，如某年某月某日;也可以是期间，如1年、从某日至某日;还可以是某一不具体确定的时间，如房屋落成之日、某人死亡之日。

期限应当是将来事实、确定发生的事实、合法事实，因此，已经发生的事实、不可能发生的事实、不合法的事实都不能作为期限。由此也可以看出期限和条件的区别：条件的成就与否是当事人在设定时所不能确定的，即条件有可能成就，也有可能不成就，是发生与否不能确定的事实，是偶成事实;而期限是必然到来的，也是当事人能够预知的，是确定发生的事实，是必成事实。

二、合同成立与合同生效的区别

(一)法律规则的判断标准不同。合同成立与否是事实问题，意义在于识别某一个合同是否已经存在、属于哪一类合同以及合同行为与事实行为、侵权行为之间的区别，因此依据合同成立的规则只能作出成立与不成立两种事实判断;而合同生效与否是法律价值判断问题，意义在于识别某一个合同是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律认可的效力，因此依据合同生效的规则所作出的判断是价值评价性判断，包括有效、无效、效力待定、可撤销等情形。

(二)构成要件不完全相同。合同成立的标志是双方当事人意思表示一致;而合同生效分为几类：一

17 是依法成立的合同，自成立时生效，即当事人意思表示一致，合同就成立，同时也生效。二是除具备双方当事人意思表示一致外，按法律、行政法规规定还应当办理批准、登记等手续生效的，履行法定手续时生效。三是合同虽然成立，但还必须具备双方当事人所约定的生效条件时或双方当事人所约定的生效期限届满时才能生效。

(三)发生时间不完全相同。合同成立的时间以当事人意思表示一致为标志，承诺生效时合同成立;而合同生效的时间在大多数情况下，合同成立时就可以生效，但法律、行政法规有特别规定或合同当事人另有约定的，依法律、行政法规的规定或当事人的约定，如法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的合同。

(四)法律效力不同。合同成立的法律效力是要约人不得撤回要约，承诺人不得撤回承诺，但要约人与承诺人的权利义务仍未得到法律认可，仍处于不确定的状态，如果成立的合同无效或被撤销，那么它设定的权利义务关系对双方当事人就没有法律约束力;而合同生效是法律对当事人意思表示的肯定评价，表明当事人的意思表示符合国家意志，当事人设定的权利义务得到国家强制力的保护。

(五)法律后果不同。合同成立主要涉及当事人意思表示的真实问题，而不涉及国家意志，因此如果合同不成立，产生的法律责任只涉及如缔约过失责任、返还财产等民事责任而不产生其他法律责任;而无效合同因为在性质上根本违反国家意志，因此它不仅产生民事责任，而且还可能会引起行政责任或刑事责任。

(六)性质不同。合同成立的事实是当事人的意思表示一致，合同成立与否取决于当事人的意志，与国家意志无关;而合同生效的事实是由国家意志对当事人的意志作出肯定评价而产生的价值事实。因此，合同的成立与生效实质上是法律对当事人意思表示与国家意志关系的调整，即通过对合同效力的确认，将当事人的意思表示纳入国家意志认可的范围，使当事人之间、当事人与社会公共利益之间的利益得到平衡，从而促进社会经济的正常运行。

综上，合同成立是合同生效的前提，只有已经成立的合同，才存在是否生效的问题，即生效的合同必然已经成立;但成立了的合同未必就已经生效。

三、效力待定的合同

是指合同成立时是否发生效力还不能确定，有待于其他行为才能使它确定的合同。合同法确定的效力待定的合同有三种：

(一)限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同

根据《合同法》第47条第1款的规定，限制民事行为能力人订立的纯获利益的合同如赠与合同，或者与年龄、智力、精神健康状况相适应的合同如购买小额商品，如果符合法律的其他规定，自成立时起生效。除此之外，如果合同成立前未经法定代理人同意，他们订立的合同的效力就要受行为能力的影响，即这些合同是否生效取决于法定代理人是否追认，这在法律性质上就是效力待定的合同。

这里的“追认”，在学理上被认为是补助的法律行为，是单方法律行为，一经作出就发生法律效力。但追认仍应符合一定的条件：必须由订立合同的限制民事行为能力人的法定代理人作出;必须向特定人即限制民事行为能力人所订立合同的相对人作出;必须在一定的期间内或在相对人行使撤销权之前作出。

同时，法律也赋予了相对人催告权和撤销权，以促使尽早结束合同效力不确定的状态。《合同法》第47条第2款规定，“相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应以通知的方式作出。”这是为了保护相对人的利益，因为相对人的利益也会因为合同效力不能确定而受到影响。

催告和追认一样，是单方法律行为，一经作出就产生一个月内予以追认的除斥期间，超过此期间，法定代理人就丧失追认权;而撤销权只能由善意相对人享有，并且和催告一样，撤销也是单方法律行为，但必须以通知即明示的方式作出。

此外，应当注意的是，《合同法》第47条只规定了限制民事行为能力人订立合同的效力情况，而并没有规定无民事行为能力人订立合同的效力，但事实上，无民事行为能力人订立合同的效力可以参照《合同法》第47条的规定执行。

注意：判断合同是否与限制民事行为能力人的年龄、智力、精神健康状况相适应，不能光简单地看合同标的的价值大小，而应当根据限制民事行为能力人的具体情况分析。比如年龄的大小、健康状况的好坏、受教育的情况、社会环境的影响等，这些都可以作为判断合同是否与其年龄、智力、精神健康状况相适应的依据，同时也是判断合同是否是效力待定的合同的标准。

(二)无权代理人代订的合同

无权代理人代订的合同又叫无权代理合同，是指行为人没有代理权而以本人名义订立的合同。这里的“行为人没有代理权”，既包括行为人自始就没有代理权，也包括行为人原来有代理权但代理权已终止，还包括行为人虽有代理权，但所实施的行为超越代理权。

但无权代理的结果对于被代理人来说并非就一定是不利的。《合同法》第48条第1款规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”从这条规定的反面来解释，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，经被代理人追认的，无权代理可以是有效代理，可以对被代理人发生有权代理的法律后果，即对被代理人发生法律效力。因此，无权代理人代理订立的合同也属于效力待定的合

18 同。

无权代理人代订的合同，被代理人有追认权：经被代理人追认，合同对被代理人发生效力;如果被代理人不追认，那么合同对被代理人就不发生效力。可见，被代理人对于无权代理人代订的合同是否追认，对相对人有重大的利害关系。

因此，为保护善意相对人的利益，法律赋予相对人催告权和撤销权。《合同法》第48条第2款规定，“相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”依此规定，无权代理合同的相对人有权催告被代理人作出追认的表示，被代理人经催告后追认的，必须在1个月内作出表示，否则就视为被代理人拒绝，即行使否认权。而无权代理合同的善意相对人有撤销权，在合同被追认前可以通知的方式撤销合同，但在合同被追认后，就不能撤销合同;至于恶意相对人则不享有撤销权，即使在合同未被追认前，也不能撤销合同。

此外，《合同法》第49条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这里所规定的就是表见代理合同的效力。依此规定，表见代理的代理人虽然也没有代理权，但表见代理不同于狭义的无权代理。

构成表见代理合同必须具备以下条件：(1)行为人没有代理权而以被代理人的名义订立合同。表见代理属于广义无权代理的一种，只有在行为人无代理权的情况下，才会发生表见代理。(2)相对人有正当理由相信行为人有代理权。即客观上有足以使第三人相信行为人有代理权的事实，如行为人持有曾是被代理人签发的授权书、被代理人的介绍信，有被代理人盖章的空白合同书。是否具备此条件是表见代理与狭义无权代理的根本区别。(3)表见代理人与相对人订立的合同具备生效要件。(4)相对人善意且不存在过错。善意是指相对人不知代理人无代理权;无过错是指相对人对于不知代理人无代理权已尽了交易上必要的注意。

(三)无权处分合同

所谓无权处分，是指行为人没有处分权，却以自己的名义实施的对他人财产的法律上的处分行为。 无权处分合同的构成要件是：(1)无权处分人实施了处分他人财产的行为。处分权与所有权一般是一致的，但也并非完全一致。如破产人对破产财团的全部财产，虽有所有权但无处分权;共有人虽享有所有权，但未经其他共有人同意擅自处分共有财产，也构成无权处分。而夫妻婚后所得财产是共同共有财产，各共有人平等地享有权利和承担义务，因此对共有财产的处分，一般必须征得全体共有人的同意，否则单独以共有人之一的名义为处分行为，属于无权处分。例外的是，根据法律规定或共有人之间的协议由某个共有人代表或代理全体共有人处分共有财产的，不是无权处分。(2)处分人以自己的名义实施处分行为。如果不是以自己的名义，而是以所有权人的名义实施处分行为，就构成无权代理。

《合同法》第51条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”依此规定，无权处分合同只有在经过权利人追认或无处分权的人在订立合同后取得处分权的，才有效;如果权利人拒绝追认且无处分权的人在订立合同后也未取得处分权，无权处分合同无效。因此，无权处分合同也属于效力待定的合同。根据《合同法》第51条的规定，无权处分合同在合同成立后，经权利人追认或无处分权的人取得处分权的，相对人可以依该合同取得所处分的财产;否则，相对人不能取得所处分的财产。

四、无效合同

是指欠缺合同的生效要件，虽已成立，却不能依当事人意思发生法律效力的合同。无效合同自合同成立时起就不具有法律效力，即无效合同自始无效。根据《合同法》第52条的规定，无效合同的种类主要包括以下几种：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段而订立的损害国家利益的合同 以欺诈手段订立合同应具备以下要件：(1)一方当事人有欺诈的故意。包括直接故意如将过期药品撤换标签出售，及间接故意如不能确定商品的功能而向消费者鼓吹商品具有某种功能。(2)一方当事人有欺诈的行为。一般包括告知对方虚假情况或者向对方隐瞒真实情况。而沉默是否能构成欺诈?能。但沉默这种不作为构成欺诈的，需要欺诈人负有告知对方真实情况的义务，如《消费者权益保护法》、《产品质量法》规定的如实陈述产品质量的义务。(3)对方当事人因受欺诈而陷入了错误认识。一方面，如果对方当事人并未形成错误认识，而是明知真实情况，也不构成欺诈，如果因此而订立了合同，就可能构成双方的恶意串通;另一方面，如果当事人并不是因为受欺诈而有错误认识的，也不构成欺诈，而可能构成重大误解。(4)受欺诈方基于自己的错误认识而作出了意思表示。因为如果当事人未作出订立合同的意思表示，合同就不成立，更谈不上合同的效力问题。

以胁迫手段订立合同应具备以下要件：(1)一方当事人有胁迫的故意。(2)一方当事人有胁迫的行为。胁迫行为的表现多种多样，可以口头形式直接表达，也可以发生的某种较小损害作出警示，但无论是哪种表现形式，胁迫行为都是非法的。(3)对方当事人因胁迫行为而产生恐惧。衡量对方当事人是否产生了恐惧，不能以胁迫内容中所产生的损害的大小为要件，也不能以一般人在当时情况下是否产生恐惧为标准，而应当综合受胁迫的特定人和特定状况来考虑。(4)对方当事人因恐惧而作出了违背真实意思的表示，并签订了合同。

应注意的是，这类无效合同的关键在于损害了国家利益，而不在于以欺诈或胁迫手段订立合同。因为

19 无论是欺诈还是胁迫，都产生了当事人没有正确表达自己真实意思的结果，在本质上都应允许当事人予以撤销，而不是直接导致合同无效，事实上合同法也明确规定因欺诈或胁迫订立的合同属于可撤销的合同;但如果这种合同同时损害了国家利益，就是无效合同。在实践中，当事人用欺诈和胁迫的方式订立合同侵占国家财产、损害国家利益时，具体负责人往往事不关己、漠不关心或者害怕承担责任而一错再错，所以为了保护国家财产、维护国家利益，有必要将这类合同纳入无效合同的范围，由国家强制干预它的效力。

(二)恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同

根据合同的相对性，合同本来只对当事人的权利义务关系作出约定，但如果合同当事人恶意串通，以合同方式损害国家、集体或第三人利益，那么合同就不仅仅是当事人的事情了，国家就必须对它进行干涉，将这类合同纳入无效合同的范围，以保护国家、集体或第三人的利益。

这类无效合同具有以下特点：(1)多方当事人具有主观上的恶意。如果一方当事人不知道且不应当知道订立的合同将会损害国家、集体或第三人利益，就不构成恶意串通，而可能构成欺诈。(2)多方当事人客观上存在串通行为。这不仅包括积极的串通，还包括默示的串通即心照不宣，如一方提出建议，他方根据此建议共同筹划签订合同，或一方提出详细的合同文本，他方明知合同具有损害国家、集体或第三人利益的内容，却表示接受而不反对。(3)合同履行的结果会损害国家、集体或第三人利益。这种损害是合同履行的结果，但不一定是合同当事人订立合同的目的。

应注意的是，恶意串通的合同是否必须为谋取私利呢?一般情况下，当事人恶意串通订立合同多半是为了自己获得非法利益，同时损害国家、集体或第三人利益，但为谋取私利并不是构成此类合同无效的要件。即使恶意串通合同的当事人没有为自己获利的目的，结果也不可能使自己获利(即所谓的“损人不利己”)，但由于损害了国家、集体或第三人利益，仍然属于无效合同。

(三)以合法形式掩盖非法目的的合同

以合法形式掩盖非法目的的行为属于伪装的民事行为，而以合法形式掩盖非法目的的合同属于隐匿合同的一种。在这类合同中，不仅当事人表达出来的意思表示与真实意思表示不一致，而且他所要达到的真实目的是违法的，即当事人表达出来的意思表示是合法的形式，而他的真实意思表示却是非法目的的内容。

正确界定这类合同，不仅应从当事人行为的外在形式下剥离出他的真实目的，而且还应正确确认真实目的的合法性。例如，某企业在申请破产之前，将企业财产低价销售、设置担保、赠与他人，在外在形式上，企业从事的是合同的买卖、担保和赠与行为，但它从事这些行为的目的却不是正常的买卖、担保和赠与行为的目的，而是企图不正常地减少破产财产的范围，损害债权人的利益。

事实上，在实践中当事人以一个合同形式掩盖另一个合同形式，使合同的表现形式和真实目的相分离的状况并不少见，但只要两者都不违反法律的强制性规定，也没有损害他人的合法利益，而只对当事人的利益关系产生影响，就不构成以合法形式掩盖非法目的，法律也没有必要对它进行限制。例如，甲在农村有一座住宅，后来甲调到城里工作，就想将空闲的住宅出租，而他的堂弟乙也想租赁这座住宅，甲乙就商定了租赁条件，但又怕外人耻笑他们兄弟计较金钱，关系不和，于是就对外宣称甲将住宅借给乙使用，分文不收，但实际上甲乙仍按事先达成的租赁合同履行。这样甲乙之间表面上是借用关系，但实际上是租赁关系，虽然以借用关系掩盖了租赁关系，但无论租赁还是借用都是合法的，所以不构成以合法形式掩盖非法目的，当合同发生争议时，就应按被掩盖的合同定性处理。

(四)损害社会公共利益的合同

违反社会公序良俗和社会公共利益的合同无效，这已经成为世界各国立法的普遍原则。我国合同法不仅在合同效力中规定损害社会公共利益的合同无效，而且在总则中也作了一般性规定，即在总则中确定了公序良俗原则这一基本原则。

例如，赌博行为违反了社会公德和善良风俗，属于一种非法的射幸行为，是无效的民事法律行为，而因赌博所生的债务，即使立了借据，但因为借款的基础不存在，即当事人之间订立的契约没有合法的依据和基础，所以赢家没有请求输家给付赌债的权利，输家也没有清偿赌债的义务。

应注意的是，这条规定与其他规定在内容上发生竞合时应当如何适用，如赌博、卖淫等行为是我国法律即《治安管理处罚条例》明文禁止的，属于违反法律强制性规定的行为，但它们同时也违背了善良风俗，损害了社会公共利益。产生这种现象往往是立法将道德规范上升为法律规范的结果，也正是法律是最低要求的道德的体现。从理论上说，如果已经有明文的法律法规，那么就应当优先适用有明确规定的条款，因为这条规定具有一般条款的性质，有明确规定的条款则属于法律的特别规定，而特别条款是优于一般(普通)条款的。当然，从法律后果上看，无论适用有明确规定的法律法规还是适用内容宽泛的一般性条款，法律后果一般都是相同的，所以区分的意义不是很大。

此外，还应当看到，公序良俗原则是一个极富社会依托性的原则。随着社会的变迁，一个国家、民族的道德标准也在不断发生改变，如同性恋、安乐死正开始被社会所接受，因赌博行为而生的债务在有的国家也并非当然无效，而是一种自然债务。我国目前正处在社会的转型期，个性的解放和传统道德观念的重构很有可能会引发新的道德价值标准。在这种情况下，法律和法官的自由裁量权的如何取舍，对于法律的社会引导作用，以及在今后的立法中如何将道德规范上升为法律规范都有着重要意义。

(五)违反法律、行政法规的强行性规定的合同

从广义上说，所有违反法律规定的合同都是无效的，所有无效的合同也都是违法的。这条规定是对无效合同列举的保底性规定，囊括了所有内容、形式违反法律、行政法规强制性规定的合同。它的意义在于明确一切不符合法律、行政法规强制性规定的合同不具有法律效力，尽管合同法没有一一把它们列举出来，

20 但也可以适用这条规定来确认它们的效力。

注意：违法的合同无效并不是泛指所有违反规范性文件的合同都无效。从违反的规范性文件的制定部门和类别上看，《合同法》司法解释第4条明确规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”

违反法律、行政法规的强行性规定订立合同的当事人在主观上大都具有故意，即明知自己订立的合同违法，但如果当事人在订立合同时并不知道自己订立的合同违法，这种合同仍然还是属于无效合同，原因就在于防止当事人以不知道法律法规的规定为理由而规避法律责任。

当然，如果当事人不知道法律法规的规定是因为在订约时法律法规还未颁布实施，那就另当别论了。新颁行的法律法规一般没有溯及既往的效力，但如果适用订约时的法律法规无效，而适用新法有效的合同，如何确定效力呢?对此，《合同法》司法解释第3条规定，“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法有效的，则适用合同法。”

五、可撤销的合同

(一)概念及特征

又叫可撤销、可变更合同，是指因意思表示有瑕疵，有撤销权的当事人可以对其予以撤销或变更的合同。可撤销合同也不具备合同生效要件，但它在外观上是符合合同生效要件的，只是不符合意思表示真实这一要求，而意思表示是否真实，外人是不可能清楚的，只有当事人才清楚。

因此，可撤销合同不同于无效合同，它具有以下特征：(1)是因当事人的意思表示有瑕疵而不能当然有效，但它在外观上是符合生效要件的，与社会公共利益、国家利益及第三人利益无关;(2)只有有撤销权的当事人有权主张无效或变更，其他任何人不能主张合同无效，法院或仲裁机构也不能依职权主动确认合同无效;(3)在合同成立后、被撤销前是有效的，只有在撤销权人行使撤销权后，才因被撤销而溯及到成立时起无效;(4)可依撤销权予以撤销也可予以变更，但在变更的情况下合同仍然有效，对于可撤销合同，民法通则及合同法都规定为可撤销或者可变更的合同。

(二)原因(种类)

1、重大误解

误解是指订约当事人所表示出来的意思与真实意思不一致，而这种不一致是表意人作出意思表示时所不知道或误认的。误解作为可撤销的原因，是法律为误解人提供救济机会的表现，但误解一般是由于误解人自己的过失造成的，对方当事人一般没有责任。既然如此，对误解人的保护就应是有限度的，不能不管误解的程度一律允许误解人撤销合同，所以并非全部误解都可取得撤销合同的效果，只有在性质上是重大的误解，即对合同的主要条款发生误解并造成较大损失时，才能构成撤销合同的理由。重大误解一般有以下几种情况：

(1)对合同性质的误解。

(2)对对方当事人的误解。在信托、委托、保管、信贷等以信用为基础的合同中，在赠与、无偿借贷等以感情及特殊关系为基础的合同中，在演出、加工承揽等以特定人的技能为基础的合同中，对当事人的误解就构成了重大误解。

(3)对合同标的物的误解，包括标的物的品种、质量、规格、数量等的误解。

(4)对合同其他方面的误解。如果严重影响到订约人的权利义务，也可视为重大误解。

2、显失公平

是指一方当事人利用自己的优势或者利用另一方没有经验、轻率，致使双方的合同权利义务明显违反了公平、等价有偿原则。注意：显失公平在发生时间上，必须是订立合同时，民法通则虽然对此没有限定，但合同法却明确规定为“在订立合同时显失公平的”才是可撤销合同;在适用条件上，必须是有偿合同，特别是双务合同，而无偿合同因不存在对价问题，自然也就不存在显失公平的问题。

显失公平的合同，应具备以下要件：

(1)一方具有利用自己的优势或者利用另一方没有经验、轻率而与对方订立显失公平合同的故意。双方在订约能力和地位上处于不相等的地位，且一方有利用这种差异而与对方订立显失公平合同的故意，这是造成合同权利义务明显不公平的主要原因，同时也使对方在订立合同时未能真正地表达意思，所以法律对这种情况予以相应的补救，使受害方可以在一定时间内撤销或变更合同。

(2)合同的权利义务对双方极为不公平。对于显失公平合同的判断主要在于结果上的不公平，但在操作上，具体标准的掌握却缺乏统一性，比较困难;并且在司法实践中，对显失公平合同所给予的救济，往往被用来作为对合同当事人权利义务进行随意干涉的理由。因此，对显失公平合同的认定应从严掌握。

3、欺诈、胁迫

因欺诈、胁迫而订立的损害国家利益的合同，是无效合同，除此之外，并没有损害国家利益，而只损害了集体或第三人利益的，都可纳入可撤销合同的范畴。

4、乘人之危

是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背真实意愿的意思表示。根据《合同法》第54条的规定，这类合同不像民法通则那样规定为是无效民事行为，而是纳入到可撤销合同的范畴。

乘人之危的合同，应具备以下要件：

21 (1)一方乘对方处于危难处境或紧迫需要。一般来说，如果危难和紧迫的情况并不十分严重，受害人可有较多的选择余地，那么行为人利用这种情况而与受害人订约，就不是乘人之危。

(2)受害方明知对方在利用自己处于危难和紧迫的情势，但为了需要仍然订立了合同。即受害方被迫接受明显不公平的条件，作出不真实的意思表示。

(3)不法行为人所取得的利益超出了法律允许的限度。乘人之危的合同在结果上要求，不法行为人取得了不正当利益，而受害方受到了不正当的利益损失，而且通常还应是双方利益极不均衡的结果。所以在这种情况下订立的合同，如果并未在结果上造成受害方利益上的重大明显损失，就不是乘人之危。

(三)撤销权和变更权的行使

1、行使方式

根据《合同法》第54条的规定，撤销权人应当向法院或者仲裁机关主张撤销权的行使，那么撤销权人是否可以直接向对方提出请求撤销或变更合同呢?一般认为，既然合同法对此没有明确规定，那么原则上就应允许撤销权人向对方主张行使撤销权或变更权，不一定必须通过诉讼的方式。如果对方未表示异议的，就可直接发生撤销合同的后果;但如果对撤销合同发生争议，就必须提起诉讼或仲裁，要求法院或仲裁机关予以裁决。

此外，撤销权的行使应当在撤销权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内，超过期限的，撤销权消灭。即撤销权的行使期限是一年时间，而且不得中止、中断，也不得延长，是除斥期间。而对于变更权，合同法没有时间上的限制，但作为撤销权的替代权利，它应当与撤销权同时存在、同时消灭，即应适用有关撤销权行使期限的规定。

2、顺位

撤销权人既可以撤销合同，也可以变更合同，存在撤销权与变更权的选择问题，而这一般由撤销权人自由选择，他人不得干涉。《合同法》第54条第3款规定，“当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”可见，撤销权与变更权在顺序上，合同法规定以变更权优先。

但在对方没有过错即因重大误解时，就应考虑对方当事人的意见。即撤销权人主张撤销合同而对方要求变更合同，或者撤销权人主张变更合同而对方要求撤销合同时，应如何处理?在这种情况下，既然对方没有过错，那么听任撤销权人自由决定撤销还是变更合同，显然对无过错方完全不公平，因此在不损害对方当事人利益的情况下，可以考虑对方的要求，由法院作出撤销或者变更合同的裁决。

3、消灭

(1)撤销权因在法定期限内未行使而消灭。

(2)撤销权人明确表示或者以自己的行为表示放弃撤销权。

六、合同被确认无效或被撤销的后果

合同被确认无效或被撤销后，只是不发生当事人所预期的法律效力，即不发生合同履行的效力，但并非不产生任何法律后果。《合同法》第58条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

(一)返还财产

合同被确认无效或被撤销后，合同一方当事人因该合同所取得的另一方当事人的财产就失去了法律依据，因此应当将财产返还给对方当事人，对方当事人也有权要求返还。这是为了消除无效或被撤销的合同所造成的影响，恢复到签订合同之前的财产权利状态。

返还财产分为单方返还和双方返还。但返还财产只适用于合同已履行的情况，合同尚未履行或财产尚未交付的就不适用，因此，适用返还财产是以占有财产为前提的，不论是否有过错，只要依据无效或被撤销的合同占有了对方的财产就应予以返还。

注意：有的一方当事人虽然取得了对方当事人的财产，但由于某种原因，如当事人恶意串通损害国家利益的，取得的财产应收归国有，而不适用返还财产给对方当事人，当然，收归国有的应当有法律的明文规定。

此外，财产在不能返还或者没有必要返还时，应当折价以金钱予以补偿。折价补偿的原因有以下几种：一是事实上不能返还财产;二是法律上不能返还财产;三是没有必要返还财产。至于如何折价的问题，在不损害第三人利益的前提下，原则上首先应尊重当事人的意见，由当事人达成折价的协议，达不成协议的，应由有关机关按照国家规定或者市场价格，公平合理地折算财产的价值。

(二)赔偿损失

根据合同法的规定，因为一方或者双方的过错导致合同无效或被撤销，并因此造成对方损失的，应承担赔偿责任。这种赔偿责任也应符合损害赔偿的一般构成要件，而具体损失的确定可参照违约责任的规定处理。如果双方对损害都有过错的，可相互请求赔偿，但在具体操作中可相互折抵。

第五章 合同的履行

教学目的与要求：

通过本章的学习，了解合同履行的含义、原则、具体规则和履行抗辩权;掌握合同履行对履行主体、履行标的、履行地点、履行期限和履行方式的要求;理解双务合同中的同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权三项制度。

22 教学重难点：

合同履行的原则、双务合同中的同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。 教学时数： 4个学时。

教学步骤和内容：

合同的履行是生效合同所必然发生的法律行为,是实现合同利益的根本措施，也是合同关系消灭的正常原因，因此合同的履行是整个合同制度的核心内容。《合同法》第四章共用了17个条文对合同的履行作了系统全面的规定。

一、原则

(一)一般原则

《合同法》第60条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”虽然不同类型的合同有不同的特点，但此条规定了合同履行的一般原则中的两项原则。

1、全面履行原则

即按照约定全面履行原则，又叫适当履行原则或正确履行原则，是指合同当事人应在适当的时间，适当的地点，以适当的方式，按照合同中约定的数量和质量，履行合同中约定的义务。

这项原则包括三个方面的具体内容：一是履行主体适当，即当事人一般应亲自履行合同，不能由第三人代为履行，但当事人另有约定的除外;二是标的适当，即当事人交付的标的物、提供的工作成果、提供的劳动应符合合同约定或交易惯例;三是履行方式和地点适当，即当事人应按合同约定的数量、质量、品种等全面履行，不得部分履行而部分不履行，如在买卖合同中，双方当事人约定卖方向买方交付100吨钢材，如果卖方只向买方交付了500吨钢材，就要承担违约责任。

2、诚实信用原则

是指合同当事人应根据诚实信用原则，履行合同约定之外的附随义务。附随义务是基于诚实信用原则而产生的一项合同义务，虽然当事人在合同中可能没有约定此义务，但任何合同的当事人在履行时都必须遵守。

合同法规定的附随义务包括：(1)通知义务，如一方因客观情况必须变更合同或因不可抗力致使合同不能履行时，都应及时通知对方当事人;(2)协助义务，是指当事人在履行合同过程中要互相合作，像对待自己的事务一样对待对方的事务，不仅要严格履行自己的合同义务，而且要配合对方履行义务，这项义务主要是针对债权人而言的，但又是有利于合同双方当事人的;(3)保密义务，如在劳动合同中，工程技术人员不能泄露公司开发的新产品的秘密，这项义务在技术合同中显得尤为突出;(4)提供必要的条件，这项义务与协助义务密切联系，如在出卖名画过程中，卖方应采取妥善的保护、包装措施，使买方安全携带，再如卖方送货上门时，买方应本着方便卸货及仓储的原则，提供场地设施;(5)防止损失扩大，是指在合同履行过程中当事人遭受损失的，双方在有条件的情况下都有采取积极措施防止损失扩大的义务，而不管这种损失的造成是否与自己有关。

3、经济合理原则

是指合同当事人履行合同应讲求经济效益，付出最小的成本而取得最佳的合同利益。这项原则在合同法中有很多体现，如《合同法》第119条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”

4、情事变更原则

是指在合同有效成立以后，非因双方当事人的过错而发生情事变更，致使继续履行合同显失公平，因此根据诚实信用原则，当事人可以请求变更或解除合同。

这项原则的产生根据是诚实信用原则，它是诚实信用原则在合同法中的运用。例如，在甲乙签订一份分期交货的设备买卖合同后，由于制作设备的主要原材料市场价格暴涨，超过签约时的价格近4倍，如果仍按原合同履行，卖方就将承受近90万元的损失，因此根据情事变更原则，本案应修改合同，将设备价格适当提高，或者解除合同。

适用情事变更原则应符合以下几个条件：

(1)具有情事变更的客观事实。情事泛指作为法律行为成立基础或环境的一切客观事实;变更是指情事在客观上发生了异常变动。而情事变更不仅包括交易和经济情况的变化，也包括非经济事实的变化。

(2)情事变更发生在合同成立生效以后，履行终止以前。一方面，如果情事变更发生在合同订立时，就应认为当事人已认识到发生的事实，而当事人仍以对自己不利的已变更的情事作为合同的内容，就表明当事人自愿承担风险，所以事后也就没有保护的必要;另一方面，如果在合同履行完毕后才发生情事变更，由于此时合同关系已经消灭，所以不适用情事变更原则。

(3)情事变更非当事人所能预见。如果当事人在订约时能够预见，就表明他承担了事件发生的风险，因此不适用情事变更原则;如果当事人对情事变更事实上没有预见，但根据诚实信用原则应当可以预见，那么仍然不能主张情事变更。

(4)情事变更不可归责于双方当事人。即双方当事人对于情事变更没有过错。而不可归责于当事人的

23 事由可分为不可抗力、意外事件和其他事件三种。

(5)因情事变更而使原合同的履行显失公平。情事变更发生后通常造成当事人之间的利益失衡，如果继续履行合同，就会对当事人明显有失公平，违反了诚实信用原则和公平原则。这里必须把握好“度”，即情事变更必须造成当事人之间的利益极不均衡，如果对当事人之间的利益影响轻微，就不能适用这项原则。

从效力上看，情事变更原则主要体现在以下两个方面：

(1)变更合同，从而使原合同在公平基础上得以履行。主要表现为增减履行标的的数额，运用此方法时，必须解决好增减的限度问题，这就需要确定合理的标准来准确评估双方的价值比例关系，消除显失公平现象;同时还应避免使一方当事人免受损害的同时，另一方当事人却承担了不必要的经济负担。此外，还有延期或分期履行、拒绝先为履行、变更标的物等方法。

(2)解除合同，彻底消除显失公平现象。如果采用变更的方式不足以消除显失公平的后果，或者一方当事人认为合同的变更有悖于订约目的，那么就只有通过解除合同的方式来消除显失公平的后果。

(二)约定不明合同的履行原则

约定不明合同的存在，势必给当事人履行合同造成困难，但为了鼓励交易、节约交易成本，应当尽量予以补充，并使合同具有可履行性。

根据《合同法》第61条、第62条的规定，约定不明合同的履行原则有：

1、当事人协议补充原则

根据《合同法》第61条的规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充。”因此，这项原则是指当事人对没有约定或者约定不明确的合同内容通过协商的办法订立补充协议，使合同具体化和明确化，并与原合同共同构成一份完整的合同。

2、按照合同有关条款或交易习惯确定原则

约定不明合同在履行中形成纠纷时，首先应适用当事人协议补充原则;其次，当不能达成补充协议时，应按《合同法》第61条后段规定的“按照合同有关条款或者交易习惯确定”的原则进行。其中，按照合同有关条款确定是指结合合同的其他方面内容加以确定，使合同具体化和明确化，因为合同是一个整体，当事人就某一具体条款作了明确规定，而在其他条款中涉及这一问题时，就可以按照该条款加以确定;按照交易习惯确定是指按照人们在同样的交易中通常采用的合同内容加以确定，使合同具体化和明确化，因为无论在国内交易中还是在国际交易中，都已形成了许多交易习惯，而这些交易习惯可以用来补充当事人合同的内容。

3、法定补充原则

当事人就有关合同内容约定不明确，在适用当事人协议补充原则、按照合同有关条款或交易习惯确定原则仍不能确定时，就应适用法定补充原则。法定补充原则又叫合同的补缺规则，是指法律规定的，适用于主要条款欠缺或合同条款约定不明确、但并不影响效力的合同，以弥补当事人所欠缺或未明确表示的意思，使合同内容合理、确定，便于履行的法律条款。法定补充原则是在长期经济活动中形成的法律原则，也是对商业惯例和经济活动一般准则的确认。

《合同法》第62条规定，“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(1)质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。(2)价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。(3)履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。(4)履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但应当给对方必要的准备时间。(5)履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。(6)履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”此即法定补充原则的法律依据。

(三)执行政府定价或指导价合同的履行原则

买卖标的的价格通常按照市场调节价格由当事人约定，但在执行政府定价或指导价的合同中，当事人就必须按照政府定价或指导价确定价格，而不能另外约定价格;而且合同在履行过程中，遇到政府定价或指导价作调整时，合同履行的总原则就是：保护按约履行合同的一方，惩罚违约方。根据《合同法》第63条的规定，具体包括三个方面：

1、双方当事人均按期履行合同的，在履行中遇到政府定价或指导价作调整时，应按交付时的政府定价或指导价计价，即按新价格执行：交付货物时，货物提价的，按已提高的价格执行;降价的，按已降低的价格执行。例如，甲公司与某石油公司签订购油合同，在签订合同时，90#汽油的政府指导价是1800元/吨，而在合同履行期内，如果汽油价格上涨到2500元/吨，那么就应按交付时的2500元/吨计价;如果价格下降到1500元/吨，那么就应按交付时的1500元/吨计价。

2、当事人逾期交付标的物的，标的物的政府定价或指导价提高时，按原定的价格即原价格执行;价格降低时，按已降低的价格即新价格执行。例如，签订合同时90#汽油的价格是1800元/吨，而在合同履行期内，石油公司因无货可供而导致逾期交货，如果汽油价格上涨到2500元/吨，那么仍应按1800元/吨计价;如果价格下降到1500元/吨，那么就应按1500元/吨计价。

3、当事人逾期提取标的物或逾期付款的，标的物的政府定价或指导价提高时，按已提高的价格即新价格执行;价格降低时，按原定的价格即原价格执行。例如，签订合同时90#汽油的价格是1800元/吨，而在合同履行期内，甲公司因未提货而导致逾期提货，如果汽油价格上涨到2500元/吨，那么就应按2500元/吨计

24 价;如果价格下降到1500元/吨，那么仍应按1800元/吨计价。

(四)涉及第三人合同的履行原则

涉及第三人合同又叫涉他合同，是指当事人约定，向第三人履行债务或者由第三人向债权人履行债务的合同。《合同法》第64条、第65条对此作了规定。

(五)债务人提前履行债务或部分履行债务的处理原则

1、债务人提前履行债务的处理原则

在履行期限届满以前，因债务人履行或者债权人要求履行而会使相对人失去的利益，叫做期限利益。《合同法》第71条规定，“债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。”

债权人可以拒绝债务人提前履行债务，是指在债权人享有期限利益的情况下，为了使自己的期限利益不受损害，债权人可以拒绝债务人提前履行债务;提前履行不损害债权人利益，是指在债权人不享有期限利益的情况下，债务人提前履行不损害债权人的利益;而增加的费用如果由债权人自己承担，那么实际上就是损害了债权人的期限利益，所以应由债务人承担，如甲乙订立购买水泥的买卖合同，约定乙在某日将水泥送到甲租用的库房内，而乙却提前3天送货，导致甲多支付了库房租金，这部分多付的租金就是增加的费用。

2、债务人部分履行债务的处理原则

债权人因债务人履行合同以后所得到的积极利益，叫做履行利益。《合同法》第72条规定，“债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。”

部分履行的构成要件是：(1)部分履行是在履行期限内的履行，如果在履行期限之前履行就是提前履行，在履行期限之后履行就是迟延履行;(2)可以部分履行的合同标的物是可分的，如买卖合同的标的物是100套西服，西服按套数可以分成不同部分，而不影响性质和作用;(3)部分履行有两种情况：一是债务人在履行期限内将应当一次履行的债务采用分批履行的办法而全部履行，二是债务人虽然没有分批履行但履行标的物的数量不够。

对于债务人部分履行债务，债权人可以拒绝，因为部分履行债务往往会使债权人的合同目的不能真正实现;当然，如果部分履行不损害债权人利益，那么债权人就应当接受，这里的“利益”是指债权人的履行利益;而增加的费用应由债务人承担，因为增加费用的产生与债务人的部分履行行为之间具有因果关系。

二、双务合同履行中的抗辩权

是指双务合同的一方当事人在法定条件下对抗另一方当事人的请求权，拒绝履行债务的权利。这是一项行之有效的保障双务合同债务履行的法律制度，对摆脱我国经济流转中不良债权的长期困扰，有很重要的现实意义。

根据《合同法》第66条、第67条、第68条的规定，双务合同履行中的抗辩权包括：同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。当事人可以根据对方违约的不同情形，选择适用不同的抗辩权，以维护自己的合法权益。

(一)同时履行抗辩权

1、概念和性质

又叫不履行抗辩权，是指双务合同的一方当事人在对方未为对待给付时，可以拒绝自己的给付的权利。这是根据《合同法》第66条的规定，“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”这里的同时履行是指合同没有约定，法律也没有规定，根据交易习惯也不能确定双务合同的哪一方当事人有先履行义务时，双方当事人应当同时履行合同义务。

这里应注意的是，同时履行抗辩权在性质上属于停止的(即权利义务处于暂停状态)或延期的抗辩权，而不是否定的或永久的抗辩权;而同时履行抗辩权的法律根据是双务合同的牵连性，即在双务合同中，给付与对待给付具有不可分离的关系;此外，同时履行抗辩权的法理基础是诚实信用原则。

2、适用条件(构成要件)

(1)必须发生在互为给付的同一双务有偿合同中。首先，双方当事人应当因同一合同互负债务，在履行上存在关联性，像单务合同如借用合同、无偿保管合同因为没有互为给付的关系，就不发生同时履行抗辩权的问题;其次，当事人互负的债务应基于同一双务合同，如甲向乙购买10吨钢铁，同时甲又卖给乙20吨面粉，那么甲就不能以乙未交钢铁为由拒交面粉;此外，互负的两项债务间应有对价关系，如当事人约定的定金条款是主合同的从债务，与主债务间没有对价关系，一方当事人就不能以对方不支付定金作为抗辩理由不履行主债务。

(2)合同必须要求当事人同时履行。在双务合同中，双方当事人的履行，按法律规定或当事人约定或交易习惯，大多是有先后顺序的。许多双务合同都对履行顺序作出约定，如雇佣合同的当事人约定雇员先提供一定的劳务，然后雇主再支付劳务费，即雇员履行在先、雇主履行在后;在法律没有规定、合同又没有约定的情况下，履行顺序可依交易习惯确立，如同样是运输合同，乘飞机、火车是先购票、后乘坐，但乘出租车却是先坐车、后付款，而不同时期的交易习惯也不相同，如我国改革开放前到饭馆吃饭是先开票交款、后吃饭，但现在基本上都是先吃饭、后交钱;当事人对履行顺序没有约定或者约定不明确，依交易

25 习惯也不能确定的，当事人就应当同时履行合同。同时履行抗辩权是指没有先后顺序之分，应当在合理期间内互为履行，这个期间很短，但也不是指分秒不差的同时履行，如“一手交钱、一手交货“的交易是同时履行，但也很难保证分秒不差。

(3)双方债务必须均已届清偿期。同时履行抗辩权这一制度的目的在于使双务合同的双方债务能够同时履行。但合同却常常有非同时履行的情形，即一方当事人有先履行给付的义务，而对方所负债务却尚未到期，那么有先给付义务的一方当事人就没有主张同时履行抗辩的权利，而是享有不安抗辩权。

(4)对方当事人必须未履行债务或未提出履行债务。只有在对方当事人未履行债务时，才可以行使同时履行抗辩权，拒绝自己履行债务;此外，在对方当事人未适当履行债务时，也可以行使同时履行抗辩权，拒绝对方当事人相应的履行要求。而当对方当事人履行了自己的债务时，同时履行抗辩权就消灭了。

(5)对方当事人的对待给付必须是可能履行的。如果对方当事人所负的债务已丧失了履行的可能性，那么双方债务同时履行的目的也就不可能实现，此时就应解除合同，而不发生同时履行抗辩权的问题。

3、适用范围

《合同法》第66条对此没有具体规定。学理上认为，同时履行抗辩权适用于买卖、互易、租赁、承揽、有偿委托、保险、雇佣等双务合同。至于合伙合同能否适用同时履行抗辩权，一般认为，二人合伙可以适用，因为在二人合伙中就相互出资而言，具有对价性;而三人以上的合伙不能适用，如4人各出资10万元经营出版社，假如甲能够以乙未出资为由拒绝自己出资，共同事业就难以进行。

此外，以下情况也可以行使同时履行抗辩权：一是可分之债;二是连带之债;三是为第三人利益订立的合同;四是原债务转化的损害赔偿之债;五是相互之间的返还义务;六是债权让与和债务转移。

4、举证责任和效力

一方当事人行使同时履行抗辩权时，不负证明对方当事人未履行合同义务的举证责任，而对方当事人如果主张自己已履行了合同义务，就应负举证责任;但如果行使同时履行抗辩权的一方当事人主张对方当事人部分履行或履行不适当，就应负举证责任。

同时履行抗辩权的效力，在于使一方当事人在对方当事人未及时履行义务时，可以暂时也不履行自己的义务，但这并不能消灭对方当事人的请求，也不能消灭自己所负的债务;而当对方当事人提出履行时，同时履行抗辩权的效力就终止了，当事人必须履行自己的合同义务。

(二)先履行抗辩权

1、概念和性质

又叫后履行抗辩权或先违约抗辩权，是指在双务合同中，约定有先后履行顺序的，负有先履行义务的一方当事人未依照合同约定履行债务，后履行义务的一方当事人可以依据对方的不履行行为，拒绝对方当事人请求履行的抗辩权。这是根据《合同法》第67条的规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”这里应注意的是，先履行抗辩权在性质上也属于停止的或延期的抗辩权，而不是否定的或永久的抗辩权。

2、适用条件

(1)当事人必须基于同一双务合同互负债务。此与同时履行抗辩权一样。

(2)当事人履行必须有先后顺序。即不是同时履行，而是一方在先，一方在后，这是与同时履行抗辩权的最大区别。而先后顺序也是按法律规定或当事人约定或交易习惯确定的。只有先履行一方不履行或不适当履行时，后履行一方才享有先履行抗辩权，可见，先履行抗辩权的主体不是双方当事人，而是负有后履行义务的一方当事人，负有先履行义务的一方当事人不享有这种抗辩权。

(3)先履行一方必须不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。这是前提条件。先履行抗辩权的行使实质上是对先履行一方违约的抗辩，是在不终止合同效力的前提下，后履行一方为了保护自己的利益而采取的有利措施，既可以防止自己在履行后合法权益受到损害，又可以降低成本。如在合同中约定“先交货、后付款”或“先付款、后交货”，都可以行使先履行抗辩权。

(4)先履行一方应当先履行的债务必须是可能履行的。如果先履行一方的债务已经不可能被履行了，那么后履行一方行使先履行抗辩权就失去了意义。

3、适用情形

(1)先履行一方不履行债务，已到履行时间时，后履行一方就有不履行债务的权利。如房屋租赁合同中约定，先使用房屋，后交付租金，那么如果出租人不交付房屋，承租人就有权拒付租金。

(2)先履行一方履行债务完全不符合约定，实际构成不履行，已到履行时间时，后履行一方就有不履行债务的权利。如甲乙双方在买卖合同中约定，甲于6月5日交红塔山香烟30件，计款120000元，乙在6月15日将款付清，如果甲在6月5日交付了假红塔山香烟30件，那么甲实为不履行合同，乙就可以行使先履行抗辩权，拒绝付款。

(3)先履行一方履行债务部分符合约定，构成部分不履行，已到履行时间时，后履行一方就有部分不履行相应债务的权利。如上例中，如果甲在6月5日交付红塔山香烟20件，还有10件未交付，那么乙应支付20件的烟款，而对尚欠的10件享有先履行抗辩权。

4、效力

先履行抗辩权的效力，在于阻止对方当事人请求权的行使;而当对方当事人完全履行了合同债务时，先履行抗辩权就消灭了，当事人必须履行自己的合同债务。如果当事人行使先履行抗辩权致使合同迟延履

26 行的，责任由对方当事人承担。

(三)不安抗辩权

1、概念

又叫保证履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方当事人有确切证据证明另一方当事人丧失履行债务能力时，有中止合同履行的权利。这是根据《合同法》第68条的规定，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)经营状况严重恶化;(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;(3)丧失商业信誉;(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”

2、适用条件

(1)必须基于同一双务合同且具有对价关系的互负债务。(同前，略)

(2)必须是负有先履行义务的一方当事人才有权行使不安抗辩权。这点与先履行抗辩权正好相反。不安抗辩权是负有先履行义务的一方当事人，在对方当事人有不能为对待给付的现实危险时，暂时中止自己给付的行为，这是为了维护先履行义务当事人的合法权益。

(3)先履行义务的一方当事人必须有确切证据证明对方当事人有不能对待给付的现实危险。如果合同有效成立后，后履行一方的财产状况恶化，且双方当事人在订立合同时并不能知道，导致后履行一方履行能力丧失或者其他情况，以致不能保证合同的履行，那么先履行一方有权行使不安抗辩权。

(4)后履行一方未提供适当担保。如果后履行一方提供适当担保，先履行一方的债权就不会受到损害，那么就不能行使不安抗辩权。

3、适用情形

(1)后履行一方经营状况严重恶化。这种情况并不是当事人恶意造成的，而是在经营中力所不能及，或者经营不善而造成经营状况严重恶化的后果。此时后履行一方很有可能无力清偿债务，因此先履行一方可以行使不安抗辩权。

(2)后履行一方转移财产、抽逃资金，以逃避债务。这种行为的恶意是十分明显的。此时先履行一方如果仍按合同约定先履行给付义务，就有可能使自己的债权不能实现，造成自己的损失，因此先履行一方可以行使不安抗辩权。

(3)后履行一方严重丧失商业信誉。商业信誉是商家的生命，也是其经济能力的具体表现，是履约能力的具体体现。严重丧失商业信誉的商家，它的履约能力必然受到影响，构成先期履约危险，因此先履行一方可以行使不安抗辩权。

(4)后履行一方有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。即只要后履行一方表现出丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，先履行一方就可以行使不安抗辩权。这是一条弹性规定，扩大了不安抗辩权的适用范围，以适应市场经济发展的需要。

4、行使不安抗辩权当事人的附随义务

《合同法》为了兼顾合同双方当事人的利益受到公平保护，在赋予先履行一方享有不安抗辩权的同时，又为他规定了两项附随义务：

(1)通知义务。即主张不安抗辩权的先履行一方应当及时通知对方，因为不安抗辩权的行使只取决于权利人一方的意思，而无须征得对方的同意。这是为了避免对方因为不知道先履行一方中止履行的情形而蒙受损失，也是为了对方在获得通知后采取对应措施，及时提供充分担保，以消灭不安抗辩权。

(2)举证义务。为了防止滥用不安抗辩权，主张不安抗辩权的先履行一方应当举出对方有法定的不能履行债务或者有不能履行债务可能的某一情形存在的确切证据，这是他的义不容辞的义务：有确切证据的，不安抗辩权主张成立;没有确切证据的，不安抗辩权主张不能成立，并构成违约。

5、效力

《合同法》第69条规定，“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”此条规定了行使不安抗辩权的法律效力。

(1)暂时中止履行合同债务。不安抗辩权在性质上也是一种延期抗辩权，因为中止履行合同债务只是暂时中止履行或延期履行，而并不是终止或消灭合同债务。因此，如果后履行一方提供了适当担保或作了对待履行，不安抗辩权就消灭了，当事人就应当恢复履行自己的债务。

(2)解除合同。即终止或消灭合同关系或合同之债。这就是说，主张不安抗辩权的先履行一方，在对方未在合理期限内恢复履行能力并且提供适当担保的情形下，就有权解除合同，消灭对方的请求权。此时，不安抗辩权就从延期抗辩权变成了永久抗辩权。

第六章 合同的保全

教学目的与要求：

通过本章的学习，了解合同保全的概念和特征;理解债权人的代位权的概念和债权人的撤销权的概念;掌握债权人的代位权的构成要件;掌握债权人的撤销权的构成要件及法律效果。

教学重难点：

代位权的构成要件、撤销权的构成要件。 教学时数：

27 2个学时。

教学步骤和内容：

一、债权人的代位权

在现实经济生活中，大量三角债的存在困扰了经济发展，也给债权人造成了损害。如乙欠甲的钱，丙又欠乙的钱，此时甲发现乙虽然没有钱还，但丙有钱，那么甲能不能到法院直接起诉丙，要丙偿还债务呢?根据过去的法律规定，甲与丙之间没有直接的合同关系，甲无权起诉丙，这显然对债权人甲的利益保护不周。但根据《合同法》第73条有关债权人代位权的规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。”又应如何认定呢?

(一)概念和特征

债权人代位权(简称代位权，因为民法上的代位权还包括其他代位权，而这里专指债权人代位权)，是指在债务人行使债权时发生懈怠而对债权人造成损害的，债权人以自己的名义代债务人行使其债权的权利。它具有以下特征：

(1)代位权是债权人代替债务人向次债务人(根据合同法司法解释的规定，次债务人即债务人的债务人，而此前更多的是把债务人的债务人叫做第三人)主张权利。根据合同相对性原理，债权债务关系只能约束债权人和债务人，债权人只能向债务人主张债权，不能对债务人以外的第三人主张债权。而债权人代位权就赋予债权人对次债务人主张债权的权利。因此，代位权体现了债权的对外效力。

(2)代位权是一种法定的权利。既然是一种权利，就意味着债权人既可以行使代位权，也可以不行使代位权。但代位权是由法律直接规定的权利，不需要由当事人特别约定。

(3)代位权是债权人以自己的名义行使债权人的权利。代位权是债权人所享有的权利，必须以债权人的名义行使，因此它与代理人的代理权不同。

(4)代位权是通过债权人向法院请求的方式行使的。即只能通过诉讼的请求方式来行使代位权，通过起诉来请求法院保全债权。

(二)构成要件

在理解构成要件时，应注意“保护债权人的债权”和“保护债务人的经济自由”，即维护交易安全与尊重债务人的意思自由这两种价值目标之间的平衡。

1、债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系 这是首要条件。《合同法司法解释》第11条第1项明确规定“债权人对债务人的债权合法”，这里的“合法”是显而易见的合法，而不是经过法院审判后的最终定性。因此，如果债权人对债务人不享有合法债权，如赌博债权、买卖婚姻之债，因合同被认定无效、被撤销或已过诉讼时效，债权人就不能行使代位权。但如果合同的无效或被撤销是由于债务人的过错造成的，那么债权人对债务人享有返还请求权、赔偿请求权时，债权人仍能行使代位权。而同样道理也适用于债务人对次债务人的债权上。

2、债务人怠于行使其到期债权且给债权人造成损害 这是实质要件。《合同法司法解释》第13条对此作了规定，“合同法第73条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”

可见，债务人只有以诉讼或仲裁的方式向次债务人主张权利，才不构成“怠于行使”，而仅仅以私力救济方式主张权利，如直接向次债务人或其代理人主张权利，甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理，都属于“怠于行使”，否则，债务人和次债务人之间很容易通谋举证证明债务人已向次债务人主张权利，以对抗债权人的代位权，从而使代位权制度形同虚设。

此外，如果将对债权人造成的损害作为具体条件，要求债权人举证证明自己的债权受到了具体的实质性损害，就对债权人很不利，因此规定只要债务人未履行对债权人的债务，债权人的债权未能实现，就可视为债权人的债权受到了损害。

3、债务人的债权已到期 这是《合同法司法解释》第11条第3项的规定。只有债务人的债权已到期，债权人才能代债务人而行使，否则就会侵害次债务人的合法权益。因为如果债务人的债权尚未到期，债务人就不能对次债务人行使请求权，那么债权人也就不能对次债务人行使代位权。

4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权

这是《合同法司法解释》第11条第4项的规定，而第12条又进一步规定，“合同法第73条第1款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”这是对《合同法》第73条第1款的部分重申和具体化，是对代位权客体要件的规定。它意味着作为代位权客体的权利，不但仅仅限于债务人对次债务人所享有的债权，而且还必须是非专属于债务人自身的债权。

(三)行使和效力

债权人代位权的行使，注意：

(1)债权人必须以自己的名义行使代位权。当债务人有多个债权人时，各债权人在符合法律规定的情

28 况下都可以行使代位权，但如果其中某一债权人已经就这项债权行使了代位权，那么其他债权人就不能再就这项债权行使代位权。

(2)代位权应当通过诉讼形式行使。

(3)代位权行使的范围应当以债权人的债权为限。债权人行使代位权的请求数额一般不能超过债务人所负债务额的范围，也不能超过次债务人对债务人所负债务额的范围。对于超过部分，法院不会予以支持。

(4)次债务人对债务人的抗辩权可以向债权人主张。债权人行使代位权，实际上是行使债务人对次债务人的权利，因此，在代位权诉讼中，债权人是原告，次债务人是被告，而次债务人对债务人的一般抗辩事由，都可以直接向债权人主张。但债务人处于什么样的诉讼地位呢?《合同法司法解释》第16条规定，“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”这就明确了债务人的诉讼地位是第三人。债务人的加入有助于法院查明案件事实，因为债务人是债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的法律关系的联结枢纽，对于查证这两个法律关系的事实和代位权诉讼能否成立，都具有重要意义，所以法院可以将他追加为第三人。

(5)《合同法》第73条规定，“债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《合同法司法解释》第19条规定，“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人承担，从实现的债权中优先支付。”但这两条规定实际上并不矛盾。

债权人代位权的行使，其效力涉及到以下三个方面： (1)对债权人的效力。《合同法司法解释》第20条规定，“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”可见，债权人有权直接受领通过代位权诉讼所取得的财产。

(2)对债务人的效力。首先，债务人不能就其被债权人代位行使的权利作出处分，否则代位权根本不能得到行使，债权更得不到保障，如债权人行使代位权后，债务人又将债权让与第三债务人，债权人就可以对第三债务人主张让与行为无效。其次，如果债务人未参加代位权诉讼，判决的效力就只及于诉讼当事人即债权人与次债务人，因此当债权人败诉时，债务人就可另行对次债务人起诉;如果债务人参加诉讼，判决的效力也就及于债务人，但当债权人胜诉时，债务人不能基于判决要求次债务人执行。

(3)对次债务人的效力。债务人对次债务人的权利，无论是自己行使还是由债权人代位行使，次债务人的法律地位及其利益都不受影响。因此，凡是次债务人可以对抗债务人的一切抗辩如同时履行的抗辩，都可以用来对抗债权人。但这种抗辩权一般以代位权行使之前所产生的为限。

二、债权人的撤销权

(一)概念和法律性质

又叫废罢诉权，是指债务人放弃其到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为的权利。这是根据《合同法》第74条的规定，“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人承担。”

撤销权是一种法定权利，不需要当事人进行约定。但撤销权是附随于债权的权利，债权转让时它当然随之转让，债权消灭时它也归于消灭，没有债权，撤销权也就成了无本之木。

撤销权与代位权都是法定权利，都属于债的保全的内容，并且都必须附随于债权而存在，但两者又有区别：代位权针对的是债务人不行使债权的消极行为，通过行使代位权旨在保持债务人的财产;而撤销权针对的是债务人不当处分财产的积极行为，通过行使撤销权旨在恢复债务人的财产。

而债权人撤销权也不同于可撤销合同中的撤销权：可撤销合同中的撤销权是受害人请求撤销与相对人之间的合同关系的权利，是针对意思表示不真实的合同而设定的;债权人撤销权却是债权人请求撤销债务人与第三人之间的民事行为的权利，并不是针对意思表示不真实的合同而设定的。当然，在撤销权的行使使已经产生的民事行为溯及既往地消灭方面，两者又是一致的。

(二)构成要件

1、 债权人对债务人存在有效的债权

这是前提和基础，与债权人代位权的要求相同。但应注意，同代位权不同的是，撤销权中债权人的债权不一定到期，债权人在任何时候发现债务人实施了可以被撤销的行为，都可以请求撤销。

2、债务人实施了一定的处分财产的行为

《合同法》第74条将可以撤销的债务人处分财产的行为限定在以下范围：债务人放弃债权的行为，债务人无偿或以明显不合理的低价转让财产的行为。这里应注意：第一，能够成为撤销权标的的一般只能是法律行为(即法律上的处分行为)，并且是有效的法律行为，如果是事实行为(即事实上的处分行为)或无效的民事行为，就不适用撤销权，因为事实行为无从撤销，而无效的民事行为无须撤销;第二，撤销权的标的行为，一般仅限于债务人的债权行为。

3、债务人的行为有害于债权

这是撤销权构成的一个重要判断标准。否则，即使债务人实施减少其财产的处分行为，但其资力雄厚，足以清偿全部债权，债权人就不能行使撤销权。债务人的行为是否有害于债权，可从以下两方面判断：(1)

29 损害的具体状态。这种损害，不但包括实际造成损害如使正在实际履行中的债务受到损害，而且包括可能造成损害如使即将履行的债务可能发生困难。(2)损害的判断标准。债务人的所有财产都是其履行债务的担保，债务人用于偿还债务的财产可能是多种多样的，不限于某一种财产，但只有在其处分行为损害到其履行债务的能力时，才会导致对债权人的损害。因此对于如何认定是否会损害债权就要确定一个标准，而根据“谁主张、谁举证”的原则，债权人撤销权构成要件的存在应由债权人举证，但为了便于债权人举证，以支付不能作为认定标准比较可取。

4、债务人与第三人进行有偿转让行为都具有恶意

根据《合同法》第74条的规定，被撤销的标的行为可分为无偿行为和有偿行为。在债务人放弃到期债权或无偿转让财产的行为中，只要对债权人造成损害，债权人就可以行使撤销权，至于债务人和第三人是否具有主观恶意就没有限定。而在“债务人以明显不合理的低价转让财产”的情况下，《合同法》第74条虽然未对债务人的主观状态作出要求，但债务人自身的低价转让财产的行为，就足以表明他主观上存在恶意;而且债权人要能行使撤销权，还必须是“受让人知道该情形”，即受让人知道“债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害”的情形，这也足以表明受让人主观上存在恶意，而不是善意。

5、债权人行使撤销权应以其债权为限

即只要行使撤销权的结果能够使债权人的债权得以保全，使债权人的债权完全实现，债权人就不能再对债务人其他处分财产的行为行使撤销权。如债务人从事了多项处分财产的行为，涉及标的价值100万元，而债权人对债务人享有的债权仅为50万元，那么债权人只应请求撤销债务人从事的处分50万元财产的行为。

6、撤销权应在法定期间内行使 《合同法》第75条规定，“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”这里规定了两类期限：一是关于1年的规定，从债权人知道或应当知道撤销事由之日算起，这属于诉讼时效的规定，可适用时效的中止、中断、延长的规定;二是关于5年的规定，从债务人的行为发生之日算起，而不管债务人是否知道撤销事由的存在，这属于除斥期间的规定，不适用时效的中止、中断、延长的规定。

(三)行使和效力

撤销权的行使必须是由债权人以自己的名义通过诉讼方式请求人民法院撤销债务人不当处分财产的行为。注意：(1)撤销权诉讼的原告是享有撤销权的债权人。根据《合同法司法解释》第25条的规定，撤销权人为两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理，也可以单独审理。(2)债权人行使债权的相对人是债务人和第三人，这就涉及到如何确立债务人和第三人的诉讼地位的问题。根据《合同法司法解释》第24条的规定，债权人依照《合同法》第74条的规定提起撤销权诉讼时，只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加受益人或者受让人为第三人。可见在撤销权诉讼中，债务人是被告，受益人或受让人是第三人。

而对债务人而言，不当处分财产的行为被撤销后，就从行为发生时起失去效力;对受益人而言，行为被撤销后，应返还其财产和收益，原物无法返还的，应折价赔偿，有偿受让的，受让人有向债务人请求返还对价的权利;对其他债权人而言，可根据合同要求债务人清偿债务，而债务人恢复财产后，这些财产就成为债务人所有债权的共同担保，所有债权人应平等受偿。

此外，由于撤销权诉讼是因为债务人实施危害债权人利益的行为而引起的，所以债权人因提起撤销权诉讼而发生的律师代理费、差旅费、通讯费、文印费等必要费用，应由债务人承担;如果第三人(即受益人和受让人)也存在过错，就应适当分担这些费用，具体分担比例由法院根据第三人的过错大小确定。

第七章 合同的变更和转让

教学目的与要求：

通过本章的学习，了解合同变更的概念和合同转让的概念与特征;理解合同转让的原因和种类;掌握合同变更的条件和法律效力;掌握合同权利转让的要件和法律效力;掌握合同义务转让的条件和法律效力;掌握合同权利义务概括转让的法律效力。

教学重难点：

合同变更的条件、债权让与对于债务人的效力、免责的债务承担。 教学时数： 2个学时。

教学步骤和内容：

一、 合同的变更

(一)概念及类型

合同的变更有广义与狭义之分。广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同主体的变更。前者是指当事人不变，合同的权利义务予以改变的现象。后者是指合同关系保持同一性，仅改换债权人或债务人的现象。不论是改换债权人，还是改换债务人，都发生合同权利义务的移转，移转给新的债权人或者债务人，因此合同主体的变更实际上是合同权利义务的转让。这里仅讨论合同内容的变更。

合同的变更，从原因与程序上着眼，在我国法上有以下类型：

30 (1)基于法律的直接 规定变更合同，如债务人违约致使合同不能履行，履行合同的债务变为损害赔偿债务;

(2)在合同因重大误解而成立的情况下，有权人可诉请变更或撤销合同，法院裁决变更合同; (3)在情事变更使合同履行显失公平的情况下当事人诉请变更合同，法院依职权裁决变更合同; (4)当事人各方协商同意变更合同; (5)形成权人行使形成权使合同变更。

(二)条件

1、原已存在着合同关系。

合同的变更，是改变原合同关系，没有原合同关系就没有变更的对象，所以，合同的变更离不开原已存在着合同关系这一条件。

2、合同内容发生变化。

合同的变更采取狭义说，不包括合同主体的变更，仅指合同内容的变更，因此合同内容发生变化是合同变更不可或缺的条件。合同内容的变更包括：(1)标的变更;(2)标的物数量的增减;(3)标的物品质的改变;(4)价款或酬金的增减;(5)履行期限的变更;(6)履行地点的改变;(7)履行方式的改变;(8) 结算方式的改变;(9)所附条件的增添或除去;(10)单纯债权变为选择债权;(11)担保的设 定或消失;(12)违约金的变更;(13)利息的变化。

3、合同的变更须依当事人协议或依法律直接规定及法院裁决，有时依形成权人的意思表示。

基于法律的直接规定而变更合同，法律效果可直接发生，不以法院的裁决或当事人协议为必经程序。合同的变更须经法院裁决程序的，在我国法上，一是意思表示不真实的合同，如因重大误解而成立的合同，不论是撤销还是变更，均须经过法院裁决;是适用情事变更原则，无论是解除合同还是变更合同，均须法院裁决。合同的变更基于形成权人单方意思表示的，例如选择权人行使选择权，使合同变更。除此以外的合同变更，一律由当事人各方协商一致，达不成协议便不发生合同变更的法律效力。

4、须遵守法律要求的方式。

对合同的变更法律要求采取一定方式，须遵守此种要求。基于情事变更原则变更合同，变更意思表示不真实的合同，须经法院裁决的方式。当事人协议变更合同，有时需要采有书面形式，有时则无此要求。债务人违约而变更合同一般不强求特定方式。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

(三)效力

合同的变更，以原合同关系的存在为前提，变更部分不超出原合同关系之外，原合同关系有对价关系的仍保有同时履行抗辩;原合同债权所有的利益与瑕疵仍继续存在，只是在增加债务人负担的情况下，非经保证人或物上保证人同意，保证不生效力;物的担保不及于扩张的债权价值额。合同的变更原则上向将来发生效力，未变更的权利义务继续有效，已经履行的债务不因合同的变更而失去法律根据。合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。至于何种类型的合同变更与损害赔偿并存，应视具体情况而定。例如，基于情事变更原则而变更合同，不存在损害赔偿;因重大误解而成立的合同予以变更，在相对人遭受损失的情况下，误解人应赔偿相对人的损失。

二、合同的转让

合同的转让，实际上是合同权利义务的转让，是指合同当事人一方依法将合同权利、义务全部或部分地转让给第三人。它包括合同权利的转让、合同义务的转让和合同权利义务的概括转让。

(一)合同权利的转让

1、概念

是指不改变合同的内容，合同债权人将其权利转让给第三人享有。它可分为合同权利的部分转让和合同权利的全部转让。这里专门讨论合同权利的全部转让。

2、原因

(1)依法律规定而转让。 (2)依法律行为而转让。合同权利的转让大多基于合同，通过转让合同转让合同权利，叫做债权让与。

3、债权让与合同的条件

(1)必须存在有效的债权。债权让与合同需要让与人拥有有效的债权，具有处分该债权的权限。 (2)被让与的债权必须具有可让与性。三类债权不得转让：根据合同性质不得让与的债权、按照当事人约定不得转让的债权、依照法律规定不得转让的债权。

(3)让与人和受让人必须就债权的转让意思表示一致。

4、债权让与合同的效力 (1)债权让与合同的生效

债权让与合同一经生效，债权就移转给受让人，不存在有体物买卖那样的有形的履行行为，除非法律另有规定或者当事人另有约定。

(2)债权让与合同的生效在让与人和受让人之间产生的效果

第一，法律地位的取代;第二，从权利随之移转;第三，让与人应将债权证明文件全部交付受让人，并告知受让人行使合同权利所必要的一切情况。

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5、债权让与对于债务人的效力 《合同法》第80条第1款规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”该通知的时间不得晚于债务履行的时间，否则，债权让与对债务人不发生效力。《合同法》第80条第2款规定，“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”

例外情况：(1)证券化债权让与不以通知债务人为要件。(2)特殊债权的移转必须办理登记手续，如电话使用权的过户。(3)当事人之间特别约定债权不得让与的，债权人欲让与债权，必须征得债务人的同意。

(二)合同义务的转让

1、概念

是指在不改变合同内容的前提下，债务人将债务全部或部分地移转给第三人承担的现象。该第三人叫做承担人。

能够引起债务承担的原因，有的直接基于法律规定，有的基于单方法律行为，有的依第三人与债权人之间或者第三人与债务人之间订立债务承担的合同。

债务承担合同成立并生效，债务就发生转让的效果，不需要履行行为。

债务承担的性质，通说认为是债务人的特定的承受，即第三人对原债务的承受而非新债务的承担。因此，对原债务的判决，对承担人也发生效力;从属于原债务的特定债务，如利息，也随原债务的移转而移转于承担人。债务承担可分为免责的债务承担和并存的债务承担。

2、免责的债务承担 (1)概念

是指第三人取代债务人的地位而承担全部债务，使债务人脱离合同关系。 (2)类型

第一，第三人与债权人订立债务承担合同。第三人与债权人订立债务承担合同时，债务于债务承担合同成立时移转于该第三人。该第三人成为债务人，原债务人则脱离合同关系，不再向债权人承担债务。

第二，第三人与债务人订立债务承担合同。第三人与债务人订立的债务承担合同，自债务人与第三人达成关于移转债务于第三人的合意时成立。

(3)条件

第一，必须有有效的债务存在。就本不存在的债务订立债务承担合同，不发生债务承担的效力。 第二，被移转的债务必须具有可移转性。以下债务不具有可移转性，但其程度有所不同，对于债务承担合同效力的影响也有差异：性质上不可移转的债务;当事人特别约定不可移转的债务;强制性法律规范规定不得转让的债务。

第三，必须有以债务承担为内容的合同。债务承担合同中必须具有明确的移转债务于第三人的内容。 第四，债务承担必须经债权人同意。这是最主要的条件。为保护债权人的利益不受债务人与第三人之间的债务承担合同的影响，合同法规定以债权人同意为债务承担合同生效的要件。债务人与第三人如要使债权人同意债务承担，自须提供第三人的资力、信用等证明，以供债权人选择。按照法律、行政法规的规定，合同义务的转让应当办理批准、登记等手续的，尚应办妥这些手续。

(4)效力

第一，承担人成为债务人;第二，抗辩权随之移转;第三，从债务一并随之移转。

3、并存的债务承担

又叫债务加入，是指债务人并不脱离合同关系，而由第三人与债务人共同承担债务。并存的债务承担成立后，债务人与第三人成为连带债务人。

(三)合同权利义务的概括移转

1、概念

是指原合同当事人一方将其合同权利义务一并移转给第三人，由第三人概括地继受这些权利义务的法律现象。

合同权利义务的概括移转，可以是基于当事人之间的法律行为而产生的，被称为意定概括移转;也可以是基于法律的规定而产生的，被称为法定概括移转。

合同权利义务的概括移转，可以是合同权利义务全部由出让人移转至承受人，即全部移转;也可以是合同权利义务的一部分由出让人移转至承受人，即一部移转。

2、类型

(1)合同承受。又叫合同承担，是指合同关系一方当事人将其合同上的权利和义务全部地移转给该第三人，由其在移转范围内承受自己在合同上的地位，享受合同权利并负担合同义务。

(2)企业的合并与分立。《合同法》第90条规定，“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”

3、效力

根据《合同法》第89条的规定，涉及合同权利转让的部分可准用债权让与的有关规定，涉及合同义务移转的部分则可准用债务承担的有关规定。债权让与和债务承担产生的法律效力，如从权利或从债务的一并移转，抗辩权的随之移转等，也同样适用于合同的概括移转。

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第八章 合同的解除

教学目的与要求：

通过本章的学习，了解合同解除的概念;合同解除与相关制度的异同;理解合同解除的法律效力;掌握合同解除的条件和程序。

教学重难点：

合同一般法定解除的条件、合同解除的法律后果。 教学时数： 2个学时。

教学步骤和内容：

一、概念和类型

是指在合同有效成立后，当具备法律规定的合同解除条件时，因一方当事人的意思表示或者双方当事人的协议，使合同关系归于消灭的行为。合同解除具有以下法律性质：

1、合同解除以有效成立的合同为标的

我国合同法设置解除制度的目的，是为了解决如下矛盾：合同有效成立之后，由于主客观情况的变化，使合同履行成为不必要或者不可能，如果再让合同继续发生法律效力，约束当事人双方，不但对其中一方甚至双方有害无益，而且有时会妨碍市场经济的顺利发展;只有允许有关当事人解除合同，或者赋予法院适用情事变更原则的权力，才会使局面改观。由此可见，合同的解除制度是要解决有效成立的合同提前消灭的问题。

2、合同解除必须具备解除的条件

合同一经有效成立，就具有法律效力，当事人双方都必须严格遵守，适当履行，不得擅自变更或解除，这是我国法律所规定的重要原则。只是在主客观情况发生变化使合同履行成为不必要或不可能的情况下，合同继续存在已失去积极意义，将造成不适当的结果，才允许解除合同。这不仅是解除制度存在的依据，也表明合同解除必须具备一定的条件。否则，便是违约，不发生解除的法律效果，而产生违约责任。我国法律对合同解除的条件作了比较详尽的规定，表明了对合同解除的允许与限制。《合同法》第94条规定了适用一切合同的解除条件，学说称为一般法定解除条件。该法第148条和第219条规定了仅仅适用于特别合同(如买卖、租赁诸合同)的解除条件，学说称为特别的法定解除条件。合同法使解除的条件更科学，如已承认违约造成合同不能履行为一般的法定解除条件，已全面承认约定解除等。

3、合同解除原则上必须有解除行为

解除的条件不过为合同解除的前提，由于我国法律并未采取当然解除主义，因此当解除的条件具备时，合同并不必然解除，欲使它解除，一般还需要解除行为。解除行为是当事人的行为，当事人是解除行为的主体。不过，适用情事变更原则时的解除则由法院根据具体情 况而裁决的，不需要解除行为。解除行为有两种类型，一是当事人双方协同意，一是解除权人一方发生解除的意思表示。

4、解除的效果是使合同关系消灭

合同解除的法律效果是使合同关系消灭。但其消灭是溯及既往，还是仅向将来发生?各国的立法不尽相同。在我国，解除的效力如何，法律尚无直接规定，有人认为解除无溯及力。实际上研究这个问题，固然不能忽视解除有溯及力较好，而有些合同的解除无溯及力更适当。如果这种观点是正确的话，解除就与无效、撤销不同，因为无效、撤销一律有溯及力。解除也与附解除条件不同，因为解除条件成就，附解除条件的民事法律行为只向将来消灭。

在合同法中，解除与有些制度似是而非，需要加以区分，在区分中进一步认识解除的法律性质：

1、解除与终止

终止，在大陆法系通常称为告知，与解除有密切关系，并且有共同点。在我国，解除与终止的关系如何呢?就现行法的规定看，终止概念的含义不尽一致：有时与合同消灭同义，这种意义上的终止便成为解除的上位概念;有时为解除的一种类型;有时则是与解除并列的概念。这种状况应予改变。经过实践检验证明，把终止作为解除的一种类型，把这种意义的终止直接称为解除，不再用终止，与法人终止、委托终止等一致起来，效果更佳。合同法将终止作为与合同消灭相同的概念使用，而把德国法所称的终止直接叫做解除。

2、解除与撤销

解除和撤销虽然都是合同消灭的制度，但两者并不相同：其一，从适用范围来看，撤销的适用范围比较广泛，不仅适用于欠缺有效要件的合同领域，而且适用于有瑕疵的意思表示及民事行为场合;而解除仅仅适用于有效成立的合同提前消灭的情况。其二，从引起两者的原因来看，撤销的原因由法律直接规定，而解除的原因既有法律规定的，如不可抗力造成合同不能履行;也有当事人约定的，如在买卖合同中约定，在将来买方转产时产生解除权。其三，从发生的效力看，撤销都有溯及力，《民法通则》第59条第2款规定，被撤销的民事行为从行为开始起无效;而解除则往往无溯及力，只有在当事人有特别约定或法律有特别规定及违约解除非继续性合同时，才有溯及力。

3、解除与附解除条件

在附条件的民事法律行为中，有所谓解除条件。解除条件成就时，民事法律行为消灭。 就此看来，解

33 除与它有共性。但二者更有差异：其一，解除条件原则上可以附加于一切民事法律行为及意思表示，并不限于合同;但合同解除则只适用于合同领域。其二，在民事法律行为中附解除条件，目的是为了限制民事法律行为的效力，满足当事人特定的需要，为此当事人以意思表示对民事法律行为加一附款;合同解除不是合同的附款，并且往往不是基于当事人的约定，而主要是基于法律规定。其三，解除条件成就，附解除条件的民事法律行为当然且自动地消灭，无须当事人再有什么意思表示;在合同解除的情况下仅仅具有解除的条件还不能使合同消灭，必须有解除行为才能使合同实际解除。其四，解除条件成就，附解除条件的民事法律行为一般是向将来失去效力;合同解除则既有向将来发生效力的，也有溯及到合同成立当初的。

合同解除包括两大类：

1、单方解除和协议解除。单方解除是指当事人在解除条件具备、解除权发生时，就可以行使解除权解除合同;而协议解除不以解除权的存在为条件，只要双方当事人达成合意，就可以解除合同，这是当事人合同自由的体现。

2、法定解除和约定解除。法定解除是指解除条件由法律直接规定，当事人在具备条件时解除合同;而约定解除是指当事人在合同中约定一定条件具备时，解除权发生，进而当事人解除合同。《合同法》第93条规定，“当事人可以约定解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”

二、一般法定解除的条件

《合同法》第94条规定了适用一切合同的解除条件，即一般法定解除条件：

(一)因不可抗力导致的合同解除

因不可抗力导致合同解除时，除必须存在不可抗力外，还必须具备因不可抗力致使不能实现合同目的的要件。合同目的主要是指双方当事人订立合同的经济目的，即通过合同这种法律手段所要实现的各自的经济利益。当不可抗力的出现使订立合同的目的落空时，任何一方当事人都有权解除合同。

(二)因拒绝履行导致的合同解除

拒绝履行在英美法上叫预期违约、先期违约，是指合同一方在规定的履行时间到来前毁弃合同。合同法借鉴英美法的经验，规定了拒绝履行的两种表现形态：

1、一方明确表示不履行。即债务人能够履行债务而违法地作出不履行的意思表示，这是违约的一种形态。它应具备以下要件：(1)有合法的债务存在，而且这种债务必须是可能履行的，即债务人能为履行而不为;(2)债务人有明确的拒绝履行的表示，即是明示的而不是默示的;(3)债务人违法地表示不履行债务，如果债务人有正当的拒绝权，如拒绝履行诉讼时效完成的债务，就不属于违约意义上的拒绝履行。

2、以自己的行为表明不履行。即一方当事人通过自己的行为，让对方当事人有确切的证据预见到，其在履行期限届满时将不履行或者不能履行合同的主要义务。例如，出卖人通过订立买卖合同将某一特定物转让给甲后，又与乙订立买卖合同将同一标的物再次转让，这里出卖人虽然没有明确通知甲不履行合同义务，但他却以自己的行为表明不会履行与甲订立的合同。

(三)因迟延履行且经催告导致的合同解除

根据债权人是否必须经过催告才能解除合同，可将迟延履行导致的合同解除分为两种：一是非定期行为迟延履行的合同解除，二是定期行为迟延履行的合同解除。而两者最主要的区别就在于时间对于合同重要性的不同。

非定期行为是指合同约定的履行期限对债权人的利益没有根本影响，债务人的迟延履行不会立即导致债权人的主要合同利益落空的行为。这里应注意，如果仅仅是合同从义务或附随义务的迟延履行，就允许解除合同，那么未免对迟延人不公平，也会损害正常的交易秩序，因此，只有迟延履行的是合同的主要义务才可能导致合同解除的后果。此外，由于解除权的行使会使合同效力溯及既往地归于消灭，而且迟延履行往往并不会导致合同利益严重或完全丧失，通过由债务人承担损害赔偿的违约责任就可维护交易公平，所以如果规定一旦迟延履行，债权人就有权解除合同，这就会阻碍商品的畅通流转，因此对非定期行为的迟延履行，债权人必须进行催告，给予债务人第二次机会，额外合理期限届满时仍不履行的，才可解除合同，这从社会公益和当事人利益的平衡上来看比较适宜。

定期行为是指合同约定的履行期限对当事人有至关重要的意义，一旦债务人迟延履行，债权人的重要合同利益就会立即落空的行为。对定期行为的迟延履行，允许对方径直解除合同，而不需要经过催告。如春节期间商店为方便群众过节而订购的年货，如果节后才到货，就已毫无意义，势必会造成商店的合同利益落空。但对于定期行为，合同法没有明文规定，因此在司法实践中应把握好适度，在确定迟延是否严重时，应考虑迟延的时间长短以及因迟延履行给受害人造成的实际损失等问题。但不同的合同，迟延时间的绝对长短对受害人的影响又是不一样的，甚至差别很大，像有时一方当事人迟延一天就足以使对方的合同目的落空，而有时一方当事人迟延三个月可能对对方的影响还很轻微。如甲乙二人于某年12月23日商定乙必须在12月24日晚9点以前将一批圣诞节礼物运抵商店，结果乙在12月25日10点才将这批货物运抵商店，这里虽然乙的迟延履行期仅仅是一天，但由于合同标的的特殊性以及与特定时间的特定关联性，乙的迟延履行就足以使甲的合同目的(赶在圣诞节最后一天热销圣诞礼物)落空，所以甲有权解除合同。

(四)因其他违约导致的合同解除

违约的形式有很多，包括迟延履行债务，交付的标的物不符合合同规定的质量要求，不按约定的地点履行等。但一方当事人有违约行为并不必然导致另一方享有解除权，只有在一方违约致使不能实现合同目的时，另一方才享有解除权。

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(五)因法律规定的其他情形导致的合同解除

除以上四种情形外，如果法律另有规定的，当事人可根据法律规定单方解除合同。如《合同法》第148条规定，“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。”

三、程序

具备解除条件只发生解除权，并不当然发生解除的效力，因为享有解除权的一方当事人要想使合同解除，还必须经过一定的程序。合同解除的程序有三种：

(一)协议解除的程序

协议解除取决于双方一致的解除合同的意思表示，不需要有解除权的存在。而双方意思一致的达成一般也要经过要约、承诺两个阶段，当双方协商一致时，合同就被依法解除了。但当事人也可另行约定合同失效的时间。此外，在合同必须经有关部门批准的情况下，有关部门批准解除的日期就是合同解除的日期。

(二)行使解除权的程序

解除权是当事人以单方的意思使合同失效的权利，按其性质来说，不需要经过对方当事人的同意。《合同法》第96条对行使解除权的程序作了规定：

1、通知对方。当事人约定一方解除合同的条件的，在解除合同的条件成就时，解除权人如果选择解除合同，应通知对方当事人;发生法定情形而使当事人享有解除权的，解除权人如果选择解除合同，同样也应通知对方当事人。在这两种情况下，合同从通知到达对方当事人时起解除。

2、对解除合同存在异议的，可请求法定机构解决。当事人一方解除合同的通知到达对方后，对方不同意解除合同的，可向法院起诉或依据仲裁协议向仲裁机构提出申请，请求确认解除合同的效力。对于这些有效裁定，当事人必须执行。

3、法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记手续的，应遵守特别程序的规定。如《中外合资经营企业法》规定，“合营企业如发生严重亏损、一方不履行合同和章程规定的义务、不可抗力等，经合营各方协商同意，报请审查批准机关批准，并向国家工商行政管理主管部门登记，可终止合同。不依法报请批准，或者未依法办理登记的，不发生解除合同的效力。”

此外，在因不可抗力致使合同不能履行而发生解除权的场合，双方当事人都享有解除权;在因一方违约而发生解除权的场合，对方当事人享有解除权;在依合同约定而发生解除权的场合，解除权的归属应根据当事人的约定来确定。

(三)法院裁定的程序

在适用情事变更原则解除合同的情况下，当事人应向法院提出解除合同的请求，由法院根据案件的具体情况和情事变更原则的法律要件来裁决。

四、解除权的消灭

《合同法》第95条规定了解除权的消灭。应注意：

(一)法律对某种典型合同解除权的行使期限有明确规定，或者当事人在订约时或事后对解除权的行使期限进行了明确约定的，如果解除权人在此法定或约定期限内不行使权利，解除权就消灭了。

(二)在法律没有规定，当事人也没有约定解除权行使期限的情况下，义务人可主动出击，为权利人解除权的行使确定一定的合理期限，并催告解除权人在此期限内行使权利，如果期限届满解除权人仍未通知合同解除，解除权就消灭了。

(三)解除权行使的期限，无论是法定期限还是约定期限，在性质上都属于除斥期间。但就像法定解除权和约定解除权可同时并存一样，在有法律规定的解除期限时，当事人之间仍可通过约定解除权行使的期限来改变法定解除期限，因为从合同自由原则出发，应当承认这些约定的效力。

五、法律后果

《合同法》第97条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”此条规定了合同解除的法律后果，涉及五个方面的问题：

(一)合同解除有无溯及力

这是一个复杂的问题，立法不宜作出一刀切的规定，并且最好将是否溯及既往的选择权留给合同当事人，这样更有利于保护合同当事人特别是非违约方的利益。在这一点上，我国《合同法》第97条的规定可堪称典范，它授权合同当事人可根据履行情况和合同性质选择是否溯及既往。而所谓根据履行情况和合同性质，一般认为是依合同履行是否具有连续性而有所区别。

1、继续性合同的解除原则上无溯及力。继续性合同是指合同的履行在一定的持续时间内完成，而不是一时或一次完成的合同，如租赁合同、仓储合同、保管合同、承揽合同、委托合同以及持续供应合同等。因为在租赁合同、仓储合同、保管合同、承揽合同中，已经被享用了的标的物的效益或已经提供的劳务或已经物化的技能都无法返还，即不能恢复原状，而在委托合同中，如果合同的解除溯及成立之时，就会给善意第三人造成损害，因此，这些合同的解除都不应具有溯及力。同理，如果一方在接受履行后，已将标的物转移给第三人，合同的解除也不应发生溯及力，以免损害第三人利益。

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2、非继续性合同的解除原则上有溯及力。非继续性合同是指履行为一次性行为的合同。这类合同被解除时已进行的给付能够返还给给付人，能够恢复原状，即这类合同的解除应有溯及力，这样才能保护非违约方的利益并制裁违约方。这是因为：第一，如果非违约方已作出履行，那么违约解除有溯及力，将使他取回已作出的履行，这对他显然是有利的。第二，如果违约方已作出履行，那么非违约方可采取拒绝履行的办法保护自己的利益，如交付有瑕疵，非违约方可拒绝接受。如果违约方已作出履行，但履行不适当，对非违约方而言，只有将这些履行返还给违约方才对他最有利，因为如果不能返还，非违约方就只能接受有瑕疵的标的物并向对方支付相应价款，这显然对他不利。第三，如果双方都已作出履行，而一方违约造成合同目的不能实现，那么双方继续保留相互的履行也没有多大意义，因此应各自返还所接受的履行，这对双方也不会有害。

(二)合同解除与恢复原状

恢复原状是合同解除具有溯及力的体现，只发生在合同已部分履行或全部履行的场合。注意：恢复原状时请求对方返还标的物的权利是所有物的返还请求权。

(三)尚未履行的债务免除与不当得利返还

合同解除无溯及力时，解除前所进行的给付仍有法律依据，只是从合同解除时起还未履行的债务消灭。此时可适用不当得利制度，让受领人将他多得的利益按不当得利规则加以返还。

(四)合同解除与实际履行

实际履行要求当事人依合同规定的标的作出履行，而不能以违约金、赔偿金等方式代替合同的履行。两者关系十分密切，都可作为违约后的补救措施，所以在一般情况下，应允许非违约方在实际履行与解除合同之间作出选择。这里应注意：如果合同解除不具有溯及力，一方当事人行使解除权后，并不影响他有权要求对方采取其他补救措施，以减少已作出履行部分的损失。

(五)合同解除与损害赔偿

我国法律规定合同解除与债务不履行的损害赔偿可以并存。如《民法通则》第115条规定，“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”而《合同法》第97条继续了这一规定，明确规定在合同解除后，当事人有权要求赔偿损失。但当解除合同与损害赔偿并存时，赔偿范围如何确定呢?一般认为，损害赔偿除包括因不履行合同义务所导致的损害外，还包括合同解除后因恢复原状而发生的损害赔偿;此外，管理、维修标的物所产生的费用或准备履行而支付的费用，都属于非违约方经济利益的损失，这些费用是当事人信赖合同能够成立并能得到履行而产生的，所以也应列入损害赔偿的范围。

第九章 合同权利义务的终止

教学目的与要求：

通过本章的学习，了解合同权利义务终止的概念;抵销、提存、免除和混同的概念和特点;理解合同权利义务终止的各种原因;理解合同权利义务终止后的义务及违反它所产生的责任;掌握抵销、提存、免除和混同的条件和效力。

教学重难点：

清偿、抵销、提存。 教学时数： 2个学时。

教学步骤和内容：

一、清偿

是指债务人按照合同约定向债权人履行义务，实现债的目的的行为。从债务人方面说，清偿也就是按照约定全面正确地履行自己的债务，合同履行的结果就是清偿债务，债权实现。可见，清偿与履行的意义相同，只是履行是从债的效力方面反映，而清偿是从债的消灭方面反映。

代物清偿是指债权人受领他种给付以代替原定给付而使合同关系消灭的现象。它必须符合以下条件：

1、必须有债务存在，而不论原合同标的如何。不仅如此，无因管理、不当得利和侵权行为所产生的债务也可代物清偿。

2、必须以他种给付代替原定给付。

3、必须有当事人之间的合意。

4、必须清偿受领人现实地受领他种给付。它的效力表现在：

1、合同关系消灭。

2、债权的从权利也随之消灭。注意：对于代物清偿给付的物体或权利，清偿人应承担瑕疵担保责任。

清偿抵充是指债务人对同一债权人负担数宗同种类债务，而债务人的履行不足以清偿全部债务时，决定该履行抵充某宗或某几宗债务的现象。因为在数宗债务中，可能附利息，也可能不附利息;可能附担保，也可能不附担保;可能附期限，也可能不附期限。所以，清偿人所提出的给付不足以清偿全部债务时，究竟用以抵充哪一宗债务，在当事人之间有相当的利害关系，因此有必要确立抵充的规则。清偿抵充的方法有三种：约定抵充、指定抵充、法定抵充。

清偿的主体包括清偿人与清偿受领人。清偿人是清偿债务的人，即履行义务的人。债务人当然是清偿人，但债务人的代理人以及第三人也可以是清偿人。而第三人是清偿人的就属于第三人代为清偿。

第三人代为清偿必须符合以下条件：

1、合同性质适宜第三人清偿。首先，合同债务不是不作为债务或不具有转让性的债务;其次，合同当事人之间没有禁止第三人清偿的特别约定。

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2、第三人的给付行为必须达到债的清偿的目的。第三人代为清偿需要符合债的本旨，并按法律规定或当事人约定的时间、地点、方式进行;第三人代为清偿虽不以债务人或债权人的同意为前提，但债权人必须未拒绝其清偿，或未因债务人异议而拒绝其清偿。根据第三人与债务人的关系可分为两种情形：一是与债务人之间有利害关系的第三人的清偿，如保证人、连带债务人的清偿;二是与债务人之间无利害关系的第三人的清偿，这要求债务人没有异议且债权人未拒绝。

3、第三人必须具有为债务人清偿的意思。像在债务承担的情形下，承担人是为自己的债务清偿，缺乏为债务人清偿的意思，就不构成第三人清偿。

综上，符合以上条件的第三人清偿属于适当主体的清偿，债权人与债务人之间的债权债务因清偿而消灭。

二、免除

是指债权人抛弃债权，从而全部或部分终止合同权利义务的意思表示。《合同法》第105条规定，“债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。”可见，债务免除是债权人的单方行为，债权人向债务人作出免除债务的意思表示就可发生免除的效力。当然，双方也可依合意免除债务。

债务免除是无因行为、无偿行为、不要式行为。这就是说，债务免除依债权人表示免除的意思表示发生效力，而不管原因如何;债务免除不以债权人取得相应的对价为条件;债务免除的意思表示无须特定形式，口头形式或书面形式均可。

债务免除的成立必须具备以下条件：

1、免除的意思表示应向债务人作出，从该意思表示到达债务人时起生效，债权人向第三人而不是向债务人或其代理人作出免除的意思表示的，不发生免除的效力;

2、债权人必须有处分能力，对于法律禁止抛弃的债权，债权人免除债务的意思表示无效;

3、不应损害第三人利益，免除债务会损害第三人利益的，债权人不能免除。综上，免除符合以上条件的，债务人的债务就因免除而在免除的范围内消灭。

三、抵销

是指双方当事人互负债务时，各以其债权充当债务的清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。在抵销中，主张抵销的债务人的债权叫做主动债权或动方债权;被抵销的权利即债权人的债权叫做被动债权或受方债权。抵销的意义主要在于：一方面方便当事人，即通过抵销双方不必向对方履行债务，这样就可减少当事人的履行负担，节省交易成本;另一方面抵销还有担保作用。

抵销可分为合意抵销和法定抵销。合意抵销是指依双方当事人的合意所作的抵销。《合同法》第100条规定，“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致的，也可以抵销。”可见，合意抵销是由当事人约定的，其条件和效力取决于当事人的约定。法定抵销是指在具备法律规定的条件时，依一方当事人的意思表示所作的抵销。当事人依一方的意思表示而使双方的债权按同等数额消灭的权利也就是抵销权。通常所说的抵销一般就是指法定抵销。

《合同法》第99条规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”可见，法定抵销应当符合以下要件：

1、双方当事人必须互负债务互享债权。即双方分别是两个债中的债权人与债务人，在一债中的债务人恰好是另一债中的债权人。

2、双方互负债务必须标的物的种类、品质相同。即给付是同一种类，如同样是给付货币。

3、双方债权必须均届清偿期。债权未到期而作抵销，无异于强制债务人提前清偿，这是不合理的，所以合同法规定一般双方债权均已届期时才可抵销。但如果主张抵销的债权人的债权已到期，而对方的债权未到期，那么此时抵销对对方有利，实质上是主张抵销的债权人放弃了期限利益，所以也应允许抵销。

4、双方的债务必须都是可抵销的债务。即依债的性质或法律规定或当事人约定不能抵销的债权债务，不能相互抵销。而禁止强制执行的债务、因故意侵权行为而发生的债务、约定应向第三人给付的债务、非经清偿不能实现合同目的的债务等，都是法律规定或依其性质不可抵销的债务。

四、混同

是指债权债务同归一人，致使债的关系消灭的事实。混同的原因有两种：一是概括承受，这是主要原因，即一方当事人概括承受另一方的债权债务，如企业合并使合并前的两个企业之间的债权债务关系，因同归于一个企业而消灭;二是特定承受，即因债权让与或者债务承担而承受权利或义务，如债务人从债权人处受让债权，债权债务就因同归于一人而发生混同。

五、提存

提存是指债务人于债务已届履行期时，将无法给付的标的物提交给提存机关，以消灭合同债务的行为。关于提存的性质，有不同的观点。我们认为，提存虽然发生在提存人与提存机关之间，但提存关系的建立是为债权人利益的，因此，提存人与提存机关之间的关系具有为第三人利益合同的性质;而由于提存后，提存标的物就归债权人所有，提存机关仅仅是为债权人保管标的物，因此，债权人与提存机关之间的关系具有保管合同的性质。

37 提存必须具备以下条件：

1、提存主体合格。提存涉及三方当事人，即提存人、提存机关和提存受领人。其中，提存人是债务人或其代理人、使用人，他必须具备相应的行为能力;在我国，提存机关主要是指公证机关，还包括公安机关、法院、银行等;提存受领人是债权人或者能进行受领的第三人。

2、提存的合同之债有效且已届履行期。无效债权不能履行，当然也不能提存;而合同债务虽然有效，但未届履行期时，债务人也不能提存，否则就属于提前履行，构成违约。

3、有合法的提存原因。提存的目的在于消灭合同权利义务关系，是以向提存机关交付标的物来代替向债权人的履行，因此，只有有合法原因才可提存，而不能由债务人任意提存。根据《合同法》第101条的规定，有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以依法办理提存：

(1)债权人无正当理由拒绝受领。在债务人履行不适当的情况下，债权人拒绝受领有正当理由，债务人就不能提存。

(2)债权人下落不明。债权人下落不明，包括债权人地址不清或不详，债务人通过正常途径无法得知，从而无法向债权人履行的情形。如果债权人虽然下落不明，但债务人仍可履行债务的，如债务人可向债权人的代理人或第三人履行，那么债务人就不能提存。

(3)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人。

(4)法律规定的其他情形。除以上原因外，凡法律规定其他可以提存的情形的，当事人提存的，就是有合法的提存原因。如当事人在合同中约定以提存方式给付的，债务人也可提存。

4、提存客体适当。提存客体也就是提存标的物，是提存人交付提存机关保管的物。提存物原则上是债务人应给付的物并应适于提存。根据《合同法》第101条第2款的规定，标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。

提存必须按法定程序进行：先由提存人提出提存申请，提存机关在收到提存申请后，根据申请人的申请审查是否受理提存，经审查认为符合提存条件的，提存机关作出予以提存的决定，验收提存物并登记存档，指定提存人将提存物交有关的保管人保管，制作提存证书并交给提存人，此外，提存机关应按规定将提存的事实通知提存受领人，通知无法送达的，应公告送达。

提存发生以下效力：

1、在债务人与债权人之间。债权债务因提存而消灭，债务人不再负清偿责任，提存物的所有权转归债权人。《合同法》第103条规定，“标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。”《合同法》第102条规定，“标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。”

2、在提存人与提存机关之间。提存机关负有妥善保管提存物的义务，提存人可以凭法院的判决、裁定或者提存之债已经清偿的公证证明，取回提存物。提存受领人以书面形式向提存机关表示抛弃提存物的，提存人可以取回提存物，但应负担提存费用。

3、在提存机关与提存受领人之间。根据《合同法》第104条的规定，债权人可随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或提供担保前，提存部门根据债务人的要求应拒绝其领取提存物。债权人应在规定的期间内领取提存物。根据《合同法》第104条第2款的规定，债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。

第十章 违约责任

教学目的与要求：

通过本章的学习，了解违约责任的概念和特征;理解违约的形态及其责任;掌握违约责任的构成要件;掌握实际履行的构成要件;理解损害赔偿的概念和特征;掌握损害赔偿的完全赔偿原则及其限制规则。

教学重难点：

违约责任的构成要件、违约行为的分类违约责任的承担形式。 教学时数： 4个学时。

教学步骤和内容：

一、概念及特征

又叫违反合同的民事责任，是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任;或者更确切一点地说，是指合同当事人不按合同的约定或者法律的规定履行义务所应承受的法律后果。因为合同当事人除了应全面履行合同约定的义务外，还应遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯，履行通知、协助、保密等法定义务，否则就同不履行合同约定义务一样，也要承担民事责任。违约责任具有以下法律特征：

1、违约责任是一种财产责任，是民事责任的一种形式。违约责任是一种具有经济内容的责任，当合同一方当事人不履行或者不完全履行合同义务时，就应以经济利益为内容的违约责任加以补救。而民事责任根据违反义务的性质不同，可分为违约责任和侵权责任，可见违约责任不仅是合同法的核心内容，也是民事责任制度的重要组成部分。

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2、违约责任具有相对性。是指违约责任只能在特定的当事人之间产生，不涉及合同关系以外的人。因为违约责任是合同违约方向对方当事人承担的民事责任，而不是向第三人所负的法律责任，第三人也不负违约责任。

3、违约责任具有任意性。是指合同当事人可以在法律法规规定的范围内，对一方的违约责任做出事先安排，如可事先约定违约金的数额或幅度，可事先确定损害赔偿的数额或计算方法。同时，为了保障合同当事人设定的违约责任的公正合理，对不符合法律法规规定的违约责任，将会被宣告无效或被撤销。

4、违约责任是合同当事人不履行债务时产生的民事责任。违约责任虽是民事责任的一种形式，但它是合同当事人不履行债务所产生的责任，这是它不同于其他民事责任的重要特征。

5、违约责任具有补偿性和制裁性双重属性。法律确定违约责任的重要目的之一是弥补或补偿因违约方的违约行为所造成额损害后果，补偿受害人的损失，因此违约责任具有补偿性，这一般通过支付违约金、赔偿金和其他方式来体现，使受害人的实际损失得到全部补偿或部分补偿。同时，在合同当事人有过错时，违约责任还体现了对责任人的制裁性，这一般通过支付相当于实际损失数额的赔偿金或高于或等于实际损失数额的违约金来体现，还可以通过强制实际履行、同时支付违约金或赔偿金来体现。

二、构成要件

(一)一般构成要件

即违约当事人承担任何违约责任都必须具备的要件。

1、违约行为

《合同法》第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这里的“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”就是违约行为，所以违约责任的基本构成要件是有违约行为。

(1)概念和特点

违约行为是指合同当事人不履行或者不适当履行合同义务的客观事实。违约行为的发生以合同关系存在为前提。违约行为是构成违约责任的首要条件。无违约行为即无违约责任。违约行为的特点在于：其一，违约行为的行为人是合同当事人，这是由合同相对性规则决定的。其二，违约行为违反了合同义务。合同义务主要通过当事人之间的约定，具有任意性。对约定义务的违反构成违约行为。但是，对于合同没有明确约定，但是根据诚实信用原则产生的附随义务的违反，也可能构成违约行为。其三，与合同义务相对应的是合同债权，对合同义务的违反必然导致对合同债权的侵害。

(2)形态

违约行为形态，是根据违约行为违反合同义务的性质、特点，对违约行为所作的分类。一般而言，违约行为可以分为不履行和不适当履行两大类。所谓不履行，是指当事人根本没有履行合同义务，包括拒绝履行和根本违约。不适当履行，是指当事人虽有履行合同义务的行为，但履行的内容不符合法律的规定或者合同的约定。不适当履行包括质的不当(瑕疵履行和加害给付)、量的不当即部分履行、履行方法不当、履行地点不当和履行时间不当(提前履行和迟延履行)等。就违约行为发生的时间而言，违约行为可以分为预期违约和实际违约。预期违约，是指在合同有效成立履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。实际违约，是指合同履行期限届满后发生的违约。

2、不存在法定和约定的免责事由

仅有违约行为这一积极要件还不足以构成违约责任，违约责任的构成还需要具备另一消极要件，即不存在法定和约定的免责事由。《合同法》第117条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”这里的“不可抗力”就是法定的免责事由。除法定的免责事由外，当事人如果约定有免责事由，那么免责事由发生时，当事人也可以不承担违约责任，当然，当事人免责的前提条件是当事人约定免责事由的条款本身是有效的。

(二)特殊构成要件

除一般构成要件外，与违约责任的各种具体形式相适应，每种责任方式又都有自己的构成要件，相互之间并不等同。如违约金责任的构成要件是：违约行为，过错;实际履行的构成要件是：违约行为，过错，当事人一方请求违约方继续履行，违约方能够继续履行;赔偿损失的构成要件是：违约行为，当事人一方有损失，违约行为与损害结果之间具有因果关系，过错。

三、违约行为

违约行为是违约责任的基本构成要件，没有违约行为，也就没有违约责任。

(一)特征

1、从主体上看，违约行为人是合同关系中的当事人，即主体具有特定性。这一特点是由合同相对性理论决定的。根据合同相对性理论，只有合同当事人才有权向对方提出履行请求或承担某种义务，第三人如果实施了侵害债权的行为，虽然也发生不履行合同的后果，但第三人承担的是侵权责任而不是违约责任。

2、从前提上看，违约行为是以有效的合同关系的存在为前提的。没有有效的合同关系，就没有合同义务，也就不存在当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的问题。所以，只有有效的合同关系的存在，才有违约行为的存在和可能。

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3、从性质上看，违约行为就是违反了合同义务。这些义务主要包括：(1)当事人在合同中约定的义务;(2)法律规定的义务;(3)依据诚实信用原则而产生的其他义务，如注意义务、告知义务、照顾义务、忠实义务、说明义务等。

4、从后果上看，违约行为导致了对合同债权的侵害。债权是一种相对权，它的实现有赖于债务人切实、积极地履行合同义务，而违约行为导致债权人的债权无法实现或无法完全实现。

(二)分类

根据违约行为发生的时间，违约行为总体上可分为预期违约和实际违约;而实际违约又可分为不履行(包括根本违约和拒绝履行)、不符合约定的履行和其他违反合同义务的行为;而不符合约定的履行又可分为迟延履行、质量有瑕疵的履行、不完全履行(包括部分履行、履行地点不当的履行和履行方法不当的履行)。

1、预期违约 (1)概念

又叫先期违约、事先违约、提前违约、预期毁约，是指当事人一方在合同规定的履行期到来之前，明示或者默示其将不履行合同，由此在当事人之间发生一定的权利义务关系的一项合同法律制度。

预期违约制度源于英美法。这项制度的确立可以使双方当事人的实际损失降低到较低限度，并有利于保护守约方的利益，使守约方能及时解除合同，另订其他补救合同，以实现其所期望的经济利益，符合法律的公平原则。所以，不但美国的《统一商法典》明确规定了预期违约制度，而且1980年《联合国国际货物销售合同公约》也规定了预期违约制度。而我国《合同法》吸收和借鉴了英美法中的预期违约制度，在第108条作出了规定，“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”理论界和实务界都一致认可这条规定确立了预期违约制度。

预期违约行为发生在合同依法成立以后、履行期到来之前，因此它具有以下基本特点：①预期违约行为表现为未来不履行义务，而不表现为现实地违反义务。②预期违约行为侵害的是期待债权，而不是现实的债权。由于合同规定了履行期，那么在履行期到来前，债权人就不能请求债务人提前履行债务，以提前实现自己的债权。③预期违约在补救方式上也不同于实际违约。在明示毁约中，由于合同尚未到履行期，所以债权人为了争取对方继续履行合同，可以不顾对方的毁约表示，而等履行期到来后要求对方继续履行。如果对方仍不履行，那么预期违约就已转化为实际违约，此时债权人可采取实际违约的补救方式。

(2)种类及构成要件

①明示毁约。是指当事人一方明确表示不履行合同义务。构成要件：

第一，毁约方必须向对方作出不履行债务的明确表示。表示的方式既可以是口头的，也可以是书面的，在性质上是一种将不履行合同义务的意思通知。表示的内容既可以是直接拒绝履行合同义务，如通知其不打算履行，也可以是以其他借口拒绝履行合同义务，如主张合同不成立、无效，以此为借口不履行。

第二，毁约方必须是在合同履行期到来以前，作出拒绝履行义务的表示。如果在履行期到来后才提出毁约，就构成实际违约。而且，毁约方所作的意思表示必须明确包括将要毁约的内容，而不能仅仅是表示履行的困难和不愿意履行。

第三，毁约方必须表示不履行合同的主要义务。毁约方拒绝履行应当对对方从合同履行中获得的利益有重大影响，导致其合同目的的落空。如果仅仅是拒绝履行合同的部分内容，并且不妨碍债权人追求的根本目的，就不能构成预期违约。

第四，明示毁约必须无正当理由。如果提出毁约有正当理由，就不能构成明示毁约。所谓正当理由，包括：债务人享有法定的解除权;债务人因合同具有显失公平的原因而享有撤销权;合同关系自始不存在、条件不成熟;因不可抗力致使合同不能履行;合同本身具有无效因素等。

②默示毁约。是指当事人一方以自己的行为表明不履行合同义务。构成要件：

第一，一方预见另一方在履行期到来时，将不履行或不能履行合同。一方之所以作出如此预见，是因为另一方自己的行为产生的，如经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务，丧失商业信誉等。

第二，一方的预见有确切的证据。一方预见另一方在履行期到来时不会或不能履约，毕竟只是一种主观臆断，为了平衡双方当事人的利益，一方必须借助一定的证据来说明自己判断的恰当性。

第三，被要求提供履行担保的一方不能在合理期间内提供充分的担保。在一方预见到另一方将不履行或不能履行合同后，必须向对方提出提供履行担保的要求，并且只有在另一方在合理期间内未提供担保后，才能构成默示毁约。

(3)违约责任

既然预期违约行为是一种违约行为，那么实施这种行为的债务人就应承担不履行合同的违约责任，而这种违约责任与其他不履行合同的违约责任并没有不同，只是请求权发生时间提前了，即对方可以在履行期届满前请求承担违约责任。

2、实际违约 (1)不履行

是指在合同履行期届满时，合同当事人完全不履行自己的合同义务。分为： ①根本违约

是指当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为，致使不能实现合同目的。构成要件：第一，违约的后果使另一方蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待的利益。第二，违约方预知，而

40 且一个通常的人处于相同情况下也预知会发生根本违约的结果。如果违约方或者通常的人在此情况下不能预见到违约行为的严重后果，就不构成根本违约，即采用主客观相结合的方式确定根本违约。我国合同法也采用了根本违约制度，但未使用预见性理论来规定根本违约的构成，而是规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为，致使不能实现合同目的的”就构成根本违约。

②拒绝履行

又叫履行拒绝、给付拒绝，是指履行期届满时，债务人无正当理由表示不履行合同义务的行为。构成要件：第一，必须有合法的债务存在。如果是对方误认为有而实际并不存在的债务，或者合同被确认为无效或被撤销，债务人在对方提出履行请求时予以拒绝，就不构成拒绝履行。第二，必须有拒绝履行的意思表示。明示或默示均可。第三，拒绝履行的意思表示必须在履行期到来后作出。如果是在履行期到来前作出，就是预期违约。第四，拒绝履行必须无正当理由。如果债务人因同时履行抗辩权，或因债务不到期、合同规定的条件尚未成就等而拒绝履行，就是有正当理由，而不能构成拒绝履行。

(2)不符合约定的履行 ①迟延履行

是指债务人无正当理由，在合同规定的履行期届满时，仍未履行合同债务。合同中未约定履行期限的，在债权人提出履行催告后仍未履行债务，就是迟延履行。构成要件：第一，必须有有效的债务存在。第二，必须是债务人违反了履行期限的规定。履行期限是判断是否迟延的标准，超过了履行期限债务人履行债务的，就是迟延履行。第三，履行必须是可能的。否则，就是给付不能，没有产生迟延履行的余地。第四，履行期届满，债务人没有履行债务。如果履行了部分债务，可能构成部分履行、部分迟延。第五，必须非因不可抗力所致。

②质量有瑕疵的履行

又叫不适当履行，是指债务人所作的履行不符合合同规定的质量标准，甚至因交付的产品有缺陷而造成他人人身、财产的损害。构成要件：第一，债务人作出了履行，只是履行不适当。这是与不履行及迟延履行的重要区别。第二，履行质量不符合约定。不适当履行并非数量不足或履行方法不适当，而主要指履行质量不符合约定。第三，不适当履行无正当理由。如果因科学技术的原因使产品有缺陷，出卖人对此做了声明，就不能认为是不适当履行。

③不完全履行

又叫不完全给付，是指债务人虽然以完全给付的意思为给付，但给付不符合债务本旨。构成要件：第一，必须有给付。否则，就是给付不能或给付迟延，而不完全履行是部分给付。第二，必须不是合同约定的给付。如履行地点、方法不当。第三，不完全履行的原因可归责于债务人。不完全履行包括：a.部分履行。如交付的标的物在数量上不足，还有部分未交付。b.履行地点不当。如在合同履行中擅自变更履行地点。c.履行方法不当。如本应一次履行完却分期或分批履行。

(3)其他违反合同义务的行为

主要是指违反法定的通知、协助、保密等义务的行为。如《担保法》第49条第1款规定，“抵押人转让已办理抵押登记的抵押物，而未告知抵押权人或受让人的，其转让行为无效。”

四、违约责任的承担形式

可分为：继续履行、采取补救措施、赔偿损失、违约金、定金等形式。

(一)继续履行

1、概念及特征

又叫实际履行、强制实际履行、特定履行，是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，另一方当事人可要求其在合同履行期届满后继续按照原合同所约定的主要条件继续完成合同义务的行为。它具有以下特征：

(1)继续履行是承担违约责任的形式之一。继续履行是在当事人未能按照合同约定履行义务时，由法律强制其继续履行义务，因此属于责任的范畴。但它是一种独立的违约责任形式，不需要以其他违约责任是否能够适用为前提条件。

(2)继续履行的内容是强制违约方交付按照合同约定本应交付的标的。合同的正常履行固然是常态，但不履行或不完全履行合同的现象也在所难免，此时强制实际履行即继续履行就不失为一项补充或延伸。

(3)继续履行可以与违约金、赔偿损失、定金罚则并用，但不能与解除合同并用。解除合同导致合同关系不复存在，债务人也不再负履行义务，因此解除合同与继续履行是完全对立的补救方法，两者不能并用。

2、金钱债务违约的继续履行

金钱债务又叫货币债务。当事人未履行金钱债务的违约行为，即未支付价款或报酬的行为，包括完全未支付价款或报酬和不完全支付价款或报酬两方面。《合同法》第109条规定，“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”这里既包括了完全不履行，也包括了不完全履行，即无论是完全不履行，还是不完全履行，违约方都应承担支付相应价款或报酬的义务，守约方都有要求违约方支付相应价款或报酬的权利。

3、非金钱债务违约的继续履行

非金钱债务如提供货物、提供劳务、完成工作，不同于金钱债务，其债务标的往往更具有特定性和不

41 可替代性，所以非金钱债务的履行更加强调实际履行原则。当事人未履行非金钱债务的违约行为，包括不履行非金钱债务和履行非金钱债务不符合约定，通常守约方都可以请求违约方实际履行。

4、对非金钱债务违约的继续履行的限制

根据《合同法》第110条的规定，对于非金钱债务的违约，有下列情形之一的，权利人不能再向债务人提出继续履行的请求：

(1)法律上或者事实上不能履行。如果因违约方的违约使合同丧失了履行可能性，如标的物灭失且又是特定物，那么强制债务人履行义务也是不可能的。

(2)债务的标的不适于强制履行或者费用过高。如果债务的标的不适于强制履行，如强制某演员演出、强制劳动，非违约方就不能请求强制履行;而如果强制履行的费用过高，在经济上导致不合理，非违约方也不能请求强制履行。

(3)债权人在合理期限内未要求继续履行。对于合理期限法律没有明文规定，可根据标的物的性质和商业习惯而定。对于标的物是季节性商品的，债权人应在一个较短时间内及时提出请求，对于标的物是非季节性商品的，债权人可在一个稍长时间内及时提出请求，但不能违反法律规定的期限。

(二)采取补救措施

主要适用于质量不符合约定的情况。根据《合同法》第111条的规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任，即可以合理选择法律推定的责任形式，具体包括：

1、修理。必须在有修理的可能并且债权人需要的情况下，主要适用于买卖合同、承揽合同等。

2、更换。必须在没有修理的可能，或修理费用过高或时间过长的情况下，多适用于买卖合同。

3、重作。是指在基本建设工程承包合同、承揽合同中，由债务人重新做工作成果。

4、退货。退货就意味着解除合同，只有在卖方提供的标的物质量瑕疵致使不能实现合同目的，买方才可选择退货。

5、减少价款或者报酬。

(三)赔偿损失

1、概念及特征

是指合同当事人由于不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成财产上的损失时，由违约方以其财产赔偿对方所蒙受的财产损失的一种违约责任形式。这是世界各国所一致认可的也是最重要的一种违约救济方法，是违约责任中的一种重要形式。《合同法》第112条规定了赔偿损失适用的场合，即：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第113条规定了赔偿损失的方法，此外，在第119条、第120条和第121条也有相关规定。违约赔偿损失具有以下特征：

(1)是合同违约方违反合同义务所产生的责任形式。违约赔偿损失的前提是当事人之间存在有效的合同关系，并且违约方违反了合同约定的义务。

(2)具有补偿性。违约赔偿损失是强制违约方给非违约方所受损失的一种补偿，一般是以违约所造成的损失为标准，这与定金责任、违约金责任等违约责任有所区别。

(3)具有一定的随意性。《合同法》允许合同当事人事先对违约赔偿损失的计算方法予以约定，或者直接约定违约方付给非违约方一定数额的金钱，体现了合同自由的原则。

(4)以赔偿非违约方受到的实际全部损失为原则。合同当事人一方违约，对方会遭到财产损失和可得利益的损失，这些损失都应当得到补偿。

注意：与其他责任形式的关系：

(1)与实际履行。实际履行是实现合同目的的有效方式，而损害赔偿不能使合同目的实现，只是为当事人因此而遭受的损失提供补偿。实际履行与赔偿损失可以并用。

(2)与解除合同。《合同法》第115条规定，“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”可见，解除合同与损害赔偿可以并用。

(3)与修理、重作、更换。修理、重作、更换实际上是对瑕疵给付的补正，修理、重作、更换后，守约方仍有损失的，违约方还应承担损害赔偿责任。

2、种类

(1)约定赔偿损失和法定赔偿损失。约定赔偿损失是指在合同当事人订立合同时预先约定一方违约时损失赔偿额的计算方法。在这种情况下，合同当事人一方违约造成损失的，其赔偿数额的计算方法不是基于法律规定，而是按照合同当事人的约定。法定赔偿损失是指合同当事人一方违约后给非违约方造成损失，根据法律规定承担赔偿损失的责任。如《合同法》第113条第2款规定，经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

(2)信赖利益与期待利益。信赖利益如基于土地买卖合同，买方在调查卖方的土地所有权上支付了费用，或者错过与他人订立其他合同的机会。期待利益如急待原材料投入生产，但未及时提供，导致不能获得利润。

(3)直接损失和间接损失。关于这两者的划分标准存在着争议，而一般采用的标准是根据损害与违约行为之间的直接和间接因果关系来区分。如果损害是由违约行为直接引起的，并没有介入其他因素，那么就是直接损害;如果损害并不是因为违约行为直接引起的，而是介入了其他因素，那么就是间接损失。

3、原则

42 (1)完全赔偿原则。是指因违约方的违约行为使受害人遭受的全部损失，都应由违约方负赔偿责任。即违约方不仅应赔偿对方因其违约而引起的现实财产的减少，而是应赔偿对方因合同履行而得到的履行利益。这是对受害人利益实行全面的、充分的保护的有效措施。从公平和等价交换原则看，由于违约方的违约而使受害人遭受损害，违约方也应以自己的财产赔偿全部损害。当然，这种赔偿应限制在法律规定的合理范围内。

根据《合同法》第113条的规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。这里的损失仅指财产损失。也就是说，违约方不仅应赔偿受害人遭受的全部实际损失，还应赔偿可得利益损失，即包括合同履行后可以获得的利益损失。

实际损失是现存的损失，可以说是“看得见，摸得着”的损失，一般也不会产生争议。关键是要掌握可得利益。可得利益是合同履行后债权人可以实现或者取得的收益，它具有以下特点：①未来性。可得利益不是现实的利益，而是一种未来的利益，它必须是经过合同违约方履行后才能获得的利益。②期待性。可得利益是当事人订立合同时可以预见的利益，可得利益的损失也是合同当事人能够预见到的损失。③一定的现实性。尽管可得利益并非订立合同时就可实际享有的利益，但这种利益并不是臆想的，如果合同违约方不违约，是非违约方可以得到的利益。

(2)合理预见原则。完全赔偿原则是对非违约方的有力保护，但从民法的基本原则出发，应将这种损害赔偿限制在合理的范围内。《合同法》第113条规定，“赔偿损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这就是合理预见原则，又叫可预见性规定，主要包括以下内容：①预见的主体是违约方;②预见的时间是合同订立时;③预见的内容是违反合同可能造成的财产损失的范围;④判断违约方能否预见的标准采用主观和客观相结合的标准，即通常以同类型的社会一般人的预见能力为标准。

(3)减轻损害原则。也叫采取适当措施避免损失扩大原则，是指在一方违约并造成损害后，受害人必须采取合理措施以防止损害的扩大，否则，受害人应对扩大部分的损害负责，违约方此时也有权请求从损害赔偿金额中扣除本可避免的损害部分。也就是将减轻损害作为受害人的一项义务看待，并以此限制违约方的赔偿责任。《合同法》第119条也作出了明确规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大支出的合理费用，由违约方承担。”减轻损害原则的构成要件是：①损害的发生由违约方所致，受害人对此没有过错;②受害人未采取合理措施防止损害扩大;③受害人的不当行为造成损害扩大。

(4)损益相抵原则。又叫损益同销，是指受害人基于损害发生的同一原因而获得利益时，应将所受利益从所受损害中扣除，以确定损害赔偿范围。这是确定赔偿责任范围的重要规则。根据这一规则，违约既使受害人遭受了损害，又使受害人获得了利益时，法院应责令违约方赔偿受害人全部损害与受害人所得利益的差额，这是净损失、真实损失，但并不是减轻违约方本应承担的责任。

我国《民法通则》和《合同法》都没有规定损益相抵原则，但基于诚实信用原则和公平原则，应承认此原则。具体地说，违约损害赔偿地目的是补偿受害人所遭受的损失，并非使受害人反而因此而受益。由于同一违约行为既遭受损失，又获得利益，如不将利益予以扣除，就等于让受害人因违约行为而受益，这是违反违约损害赔偿的本意和目的的。因此，必须采取损益相抵原则。

损益相抵原则的构成要件：①违约损害赔偿之债已经成立。这是前提条件。即只有构成违约损害赔偿之债时，才有必要确定损害赔偿范围，而损益相抵恰恰是限制损害赔偿范围的因素。②违约行为造成了损害和收益。即损害和收益是同一违约行为的不同结果。

(5)责任相抵原则。是指按照债权人与债务人各自应负的责任确定责任范围。《合同法》第120条规定，“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”这就是责任相抵原则。同时应明确，在我国合同法理论上，责任相抵是一种形象的说法，不是指当事人的责任抵销，是在确定各自应负的责任基础上确定赔偿责任。

责任相抵原则的构成要件：①当事人双方都违反合同。即适用前提是双方当事人都存在违约行为。这是客观要件，只要客观上具有违约行为，而不管主观上是否存在过错。②双方各自承担相应的责任。在当事人双方都违约的情况下，其各自承担与其违约行为相对应的违约责任，不能相互替代。

(6)经营欺诈惩罚性赔偿原则。针对交易中各种严重的欺诈行为，特别是出售假冒伪劣商品产生的欺诈行为的严重存在，《消费者权益保护法》第49条明确规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的数额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。”这就在法律上确立了经营欺诈惩罚性损害赔偿制度。

经营欺诈惩罚性赔偿原则的构成要件：①经营者提供商品、服务有欺诈行为的存在。常见的有：直接出售假冒商品的行为;故意短斤少两的行为;消费加工承揽中偷工减料、偷换原材料的行为;在修理服务中偷换零件、虚列修理项目、增报修理费的行为等。②消费者受到损害。首先，要有消费者受到损害的事实发生;其次，受损害者只能是消费者。③消费者要求经营者承担惩罚性赔偿责任。

(四)违约金

1、概念及特征

是指不履行或者不完全履行合同义务的违约方按照合同约定，支付给非违约方一定数量的金钱。它具有以下特征：

(1)违约金是由合同当事人约定的。根据合同自由原则，违约金应根据合同当事人的意愿协商确定，

43 当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。

(2)违约金的数额是由当事人预先确定的。违约金必须在签订合同时或在履行合同义务前先予确定，当违约方出现不履行或不完全履行合同时，非违约方可以按照合同双方对违约金的约定得到补偿。

(3)违约金条款是否适用，取决于合同当事人是否违约。当合同一方当事人违约时，违约金条款才能适用;合同当事人没有违约行为，违约金条款就不能适用。此外，违约金条款适用还必须符合法定的生效条件，如果主合同无效、被撤销或不成立，违约金条款就不能生效。

注意：与其他责任形式的关系：

(1)与损害赔偿：可以并用。违约金可视为约定的损害赔偿，如果违约金不足以弥补损害，那么当事人仍可以请求赔偿，这是完全赔偿原则所要求的。违约金的适用不以发生损害为必要条件。

(2)与实际履行。实际履行原则旨在实现当事人订立合同的目的，当事人不可以承担违约金来拒绝实际履行。《合同法》第114条规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金，还应当履行债务。

(3)与解除合同。解除合同与承担违约金责任不存在冲突，当一方已有违约行为时，即使合同被解除，也应承担违约金责任。

2、分类

(1)约定违约金和法定违约金。由合同双方当事人在合同中约定的违约金，属于约定违约金。《合同法》第114条第1款明确规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。而直接由法律规定的违约金，属于法定违约金。合同法没有规定法定违约金，只规定了约定违约金。

(2)惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚性违约金是由合同约定或法律规定由违约方支付一笔金钱，作为对违约行为的惩戒。而赔偿性违约金是合同双方预先估计的损害赔偿总额。从《合同法》第114条的规定来看，违约金既有赔偿性违约金的性质，又有惩罚性违约金的性质，具体归哪一类，要根据个案情况来确定：如果违约未给对方造成损害，那么此时违约金为惩罚性;如果违约给对方造成损害，那么此时违约金为赔偿性。

3、对违约金责任的限制。为了体现公平、诚实信用的原则，合同法对违约金责任作了必要的限制。《合同法》第114条第2款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”但当事人不能主动调整违约金的数额。

(五)定金

是指合同当事人为了确保合同的履行，由一方预先给付另一方一定数额的金钱或其他物品。《合同法》第115条规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”

同约定违约金一样，约定定金具有从合同的性质。根据《担保法》第91条的规定，定金的数额不得超过合同标的额的20%。

《合同法》第116条规定，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”可见，在一般情况下，定金与违约金不能并用;但同违约金一样，定金的适用不以损害的发生为前提，适用定金条款后，如果当事人的损失数额超过定金数额，当事人仍可以要求赔偿损失;此外，定金是违约定金，而不是解约定金，因此当事人不能以适用定金条款为由拒绝实际履行，但如果约定的是解约定金，那么当事人就可以抛弃定金或双倍偿还定金而解除合同，不再承担实际履行责任。

五、违约责任的免责事由

 免责事由，又称免责条件，是指法律规定或者合同中约定的当事人对其不履行或者不适当履行合同义务免于承担违约责任的条件。通常包括不可抗力、受害人过错和免责条款。

(一)不可抗力

所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。其含义有三： 第一，不可抗力仅指客观情况，即独立于个体之外的事件，不包括单个民事主体的行为，从而排除了将第三人行为导致违约作为抗辩事由的可能。第二，不可抗力具有不可预见性，即合同当事人以现有的技术水平、经验无法预知。第三，不可抗力具有不可避免和不可克服性。不可避免，是指不可抗力及其损害后果的发生具有必然性，而且当事人虽尽最大努力仍不能加以避免;不可克服，是指不可抗力及其损害后果发生后，当事人虽尽最大努力仍不能加以克服，因而无法履行或者适当履行合同义务。不可抗力的影响大小、范围各异，故免除违约责任的范围应有所不同。换言之，部分或者全部免责受限于不可抗力对当事人履行合同义务的影响程度。而且，不可抗力作为免责事由以其发生于合同履行期间为条件，如果不可抗力发生于一方当事人迟延履行后，迟延履行当事人不得以不可抗力作为免责事由，否则无异于鼓励当事人怠于履行合同义务。

(二)受害人的过错

受害人过错，是指受害人对违约行为或者违约损害后果的发生或者扩大存在过错。将受害人的过错作为抗辩事由体现了法律对当事人过错的谴责和非难。违约责任虽然实行严格责任，但是受害人的过错可以成为违约方全部或者部分免除责任的依据。如在约定检验期间的买卖合同中，买受人就标的物数量或者质量不符合约定的情形怠于通知出卖人，出卖人不承担违约责任。

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(三)免责条款

免责条款，是指合同当事人约定的排除或者限制其将来可能发生的违约责任的条款。一方当事人基于他方所应承担的民事责任而享有的权利属于民事权利，民法实行意思自治原则，民事主体可以依法放弃民事权利，免除他人的民事义务、民事责任。因此，当事人在订立合同时，可以约定免责条款，并奉行合同自由原则。只要具有免责条款规定的情形，当事人纵然有违约行为，也不承担违约责任。但是，合同中的免除造成对方人身伤害、因故意或者重大过失 造成对方财产损失的违约责任的免责条款无效，当事人对此类损害仍应当承担赔偿责任。

第十一章 转移财产的合同

(包括买卖合同、供用电、水、气、热力合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同)

教学目的和要求：

通过本章节的学习，使学生了解并掌握买卖合同的概念、特征、效力，了解特种买卖合同的一般特征;掌握赠与合同的特征及效力;了解供用电、水、气、热力合同的特征、效力;了解借款合同的效力;掌握租赁合同和融资租赁合同的概念、特征、效力，并能够在实践中加以运用。

教学重难点：

买卖合同的内容和效力、赠与合同的特征及效力。 教学时数： 6个学时。

教学步骤和内容：

一、 买卖合同

(一)概念和特征

买卖合同，是出卖人交付标的物并转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。其中，依约定应交付标的物并转移标的物所有权的一方称为出卖人，应支付价款的一方称为买受人。出卖人应当是买卖合同标的物的所有权人或其他有处分权人。

买卖合同具有以下法律特征：

1、买卖合同是双务合同

买卖合同的双方当事人在享有合同权利的同时，都负担相应的合同义务，其中，出卖人负有交付标的物并转移其所有权于买受人的义务，买受人负有向出卖人支付价款的义务，因此，买卖合同是典型的双务合同。

2、买卖合同是有偿合同

买卖合同中，出卖人所负担的交付标的物并转移其所有权于买受人的义务，与买受人所负担的支付价款的义务，互为对价，因此，买卖合同是典型的有偿合同。

3、买卖合同是诺成合同

除法律另有规定或当事人另有约定外，买卖合同自双方当事人意思表示一致之时起成立，并不以一方当事人标的物的交付或合同义务的履行作为合同的成立要件，因此，买卖合同为诺成合同。

4、买卖合同为不要式合同

除非法律或行政法规另有规定，买卖合同不需要采用特定的形式，因此，买卖合同为不要式合同。

(二)内容

买卖合同的内容主要由当事人约定，除了标的、数量和质量、价款、履行期限、履行地点、履行方式、违约责任、解决争议的方法等条款以外，买卖合同的当事人还可就包装方式、检验标准和方法、结算方式以及合同使用的文字及其效力等内容进行约定。

1、标的

标的是买卖合同双方当事人权利义务指向的对象。买卖合同不规定标的，就会失去目的，失去意义，因此，标的是买卖合同的必要条款。标的条款必须清楚地写明标的物的名称，标的物若为法律和行政法规禁止转让的物品，则买卖合同无效，若为法律和行政法规限制转让的物品，合同应在办理相关审批手续后方可完全生效。

2、质量和数量

标的物的质量和数量是确定买卖合同标的物的具体条件，其中标的物的数量还是合同的必要条款。标的物的质量需订得详细具体，标的物的数量要确切，应选择双方共同接受的计量单位，确定双方认可的计量方法，同时应允许规定合理的磅差或尾差。

3、履行期限、地点和方式

履行期限直接关系到买卖合同义务完成的时间，涉及到当事人的期限利益，也是确定违约与否的因素之一，十分重要。履行期限可以规定为即时履行，也可以规定为定时履行，还可以规定为一定期限内履行。如果是分期履行，还应写明每期的准确时间。履行地点是确定验收地点的依据，是确定运输费用由谁负担、风险由谁承受的依据;有时是确定标的物所有权是否转移、何时转移的依据;还是确定诉讼管辖的依据之一;对于涉外买卖合同纠纷，它是确定法律适用的一项依据。因而它十分重要，应在合同中写明。履行方

45 式，例如是一次交付还是分批交付，是交付实物还是交付提取标的物的单证，是铁路运输还是空运、水运等，同样事关当事人的物质利益，因此，履行方式应在合同中写明。

4、价款

价款是买受人取得标的物所应支付的代价，它通常指标的物本身的价款，但因商业上的大宗买卖一般是异地交货，便产生了运费、保险费、装卸费、报关费等一系列额外费用。这些费用由谁支付，需在买卖合同的价款条款中写明。

5、违约责任

违约责任是促使当事人履行债务，使非违约方免受或少受损失的法律措施， 合同对此应予明确规定。例如对违约致损的计算方法、赔偿范围等予以明确规定，对于将来及时地解决违约问题意义重大。当然，违约责任是法律责任，即使买卖合同中没有违约责任条款，只要未依法或依约免除，违约方就应承担责任。

6、包装方式

包装对货物起保护和装潢作用。在某些情况下，包装还能反映货物的质量。因此，在买卖合同中应明确约定包装的方式，包括包装材料、装潢，包装物的交付，包装费用承担等内容。产品包装应当按照国家标准或专业(部)标准执行;没有上述标准的，可按承运、托运双方商定并在合同中写明的标准进行包装。有特殊要求或采用包装代用品的，应征得运输部门的同意，并在合同中明确规定。产品包装时必须附有装箱清单。除国家规定由买受人提供的以外，包装物由出卖人提供，运输包装上的标记由出卖人印刷。可以多次使用的包装物，应按有关主管部门制定的包装物回收办法执行;没有规定的，由买卖双方商定包装物回收协议，作为买卖合同的附件。除国家另有规定者外，包装费用由出卖人负担，不得向买受人另外收取。如果买受人有特殊要求的，双方应在合同中约定，其包装费超过原定标准的，超过部分由买受人负担;其包装费低于原定标准的，相应降低产品价格。

7、检验标准和方法

合同应对检验标准、检验期限、凭封单检验还是凭现状检验，以及对标的物质量和数量提出异议和答复的期限作出明确规定。

8、结算方式

结算方式是指出卖人向买受人交付标的物后，买受人向出卖人支付标的物价款、运杂费和其他费用的方式。买卖合同的结算方式应遵守中国人民银行关于结算办法的规定，除法律或者行政法规另有规定的以外，必须用人民币计算和支付。同时，除国家允许使用现金履行义务的以外，必须通过银行转账或者票据结算，当事人对结算方式应当明确约定。用托收承付方式的，合同中应明确是验单付款或验货付款。为便于结算，合同中应注明双方当事人的开户银行、账户名称、账号和结算单位。

9、合同使用的文字及其效力

合同使用的文字及其效力，是涉外买卖合同及跨民族买卖合同的重要条款。在这类合同中双方当事人应就合同所使用的文字作出明确约定，当事人应当使用约定的文字订立合同。

(三)效力

买卖合同的效力是指生效买卖合同所具有的法律约束力。它既包括买卖合同的对外效力，即排除他人干涉和侵害的效力，又包括买卖合同的对内效力。我们着重介绍买卖合同的对内效力。买卖合同的对内效力主要体现为合同当事人所享有的权利和所负担的义务，由于买卖合 同是典型的双务有偿合同，一方当事人所负担的合同义务是对方当事人所享有的合同权利， 所以买卖合同的对内效力可以通过双方当事人所负担的合同义务来体现。

1、出卖人的合同义务

(1)交付标的物，并转移标的物的所有权于买受人。

该项义务是出卖人的主合同义务，它由两个方面的内容组成：其一为交付标的物;其二为转移标的物的所有权于买受人。

A、交付标的物。

买卖合同中，出卖人应将买卖合同的标的物交付给买受人。

出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。当事人对标的物的质量标准没有约定或约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定;仍不能确定的，出卖人交付标的物，应当具有同种物的通常标准或者为了实现合同目的该物应当具有的特定标准。出卖人交付的标的物不符合质量标准的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，也不能达成补充协议或者按照合同有关条款以及交易习惯仍不能确定的，受损害方根据标的物的性质以及损失的大小，可以合理选择请求修理、更换、重作、减价或者退货。质量不符合约定，造成其他损失的，受损方可以请求赔偿损失。出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付，但应当在交付前通知买受人。出卖人提前交付标的物的，应取得买受人的同意，否则买受人有权拒收。当事人未约定标的物的交付期限或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定;仍不能确定的，可以随时交付，但应当给买受人必要的准备时间。出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人未约定交付地点或者约定不明确，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定;仍不能确定的，适用下列规定：

a、标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人;b、标的物不需要运

46 输的，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物;不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。出卖人应当按照约定的数量交付标的物。出卖人多交标的物的，买受人可以接受或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照原合同的价格支付价款;出卖人少交标的物的，除不损害买受人利益的以外，买受人可以拒绝接收。买受人拒绝接收标的物的，应当及时通知出卖人。买受人怠于通知的，应当承担因此产生的损害赔偿责任。但出卖人交付的标的物数量在合理的磅差或尾差之内的，应为交付的数量符合约定的准。合同中约定分批交付的，出卖人应按照约定的批量分批交付。出卖人未按照约定的时间和数量交付的，应就每一次的不适当交付负违约责任。出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定;仍不能确定的，应当按照通用的方式包装，没有通用方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式。

B、转移标的物的所有权于买受人。

取得标的物的所有权是买受人的主要交易目的，因此，将标的物的所有权转移给买受人，是出卖人的一项主要义务。移转标的物的所有权，是在移转标的物占有的基础上，实现标的物所有权的转移，使买受人获得标的物所有权。依《合同法》第133条的规定，标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这表明标的物所有权的转移方法，可以有所不同。

就动产而言，除法律有特别规定的以外，所有权依交付而移转。但当事人可以约定出卖人先行交付标的物，在买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权仍归出卖人所有，以担保买受人合同义务的履行，这就是所谓的所有权保留制度。所有权保留作为一种新型的担保制度，在交易实践中，经常与分期付款买卖结合在一起。在保留所有权的分期付款买卖中，买受人在条件成就前，享有所有权的期待权，该项权利为物权化的债权或效力扩张的债权;出卖人基于其所保留的所有权享有取回权。该制度以微观上的利益均衡、交易安全为宗旨，以权利拥有和利益享用相分离的权利分化理论为构思主题，以设定标的物所有权移转的前提条件为特征，精巧地实现了买受人对标的物的提前享用，有效消除了出卖人滞后收取价金的交易风险，从而以制度设计的内在合理性为契机，在各个国家和地区得到了广泛应用。《合同法》对所有权保留制度的肯认，必将推动我国信贷消费的发展。

不动产和法律有特别规定的动产(如车辆、船舶、航空器等)，所有权的转移须依法办理所有权的转移登记。出卖人就交付的标的物，除非法律另有规定，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。但在买卖合同订立时，买受人知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不负担该项义务。买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以在出卖人未提供适当担保时，行使合同履行的抗辩权，中止支付相应的价款。依据《合同法》的规定，出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权并不随同标的物的所有权一并移转于买受人。

(2)交付有关单证和资料。

出卖人还应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。该项义务系属出卖人在买卖合同中所负担的从合同义务，该项义务辅助主合同义务，实现买受人的交易目的。除负担前述主合同义务和从合同义务外，出卖人还应遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的，负担通知、协助、保密等附随义务以及相应的不真正义务等法定义务。

2、买受人的义务 (1)支付价款。

支付价款是买受人的主要义务。买受人支付价款应按照合同约定的数额 、地点、时间为之。 A、价款数额的确定。

价款数额一般由单价与总价构成，总价为单价乘以标的物的数量。当事人在合同中约定的单价与总价不一致，而当事人又不能证明总价为折扣价的，原则上应按单价来计算总价。当事人对价款的确定，须遵守国家的物价法规，否则其约定无效。买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。如仍不能确定，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。详言之，当事人在合同中约定执行政府定价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行;价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行;价格下降时，按照原价格执行。

B、价款的支付时间。

价款的支付时间，可以由双方当事人约定。买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，按照同时履行的原则，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。价款支付迟延时，买受人不但有义务继续支付价款，而且还有责任支付迟延利息。买受人在出卖人违约的情况下，有拒绝支付价款、请求减少价款、请求返还价款的权利。如出卖人交付的标的物有重大瑕疵以致难以使用时，买受人有权拒绝接受交付，并有权拒 绝支付价款。如出卖人交付的标的物虽有瑕疵但买受人同意接受，买受人可以请求减少价款。标的物在交付后部分或全部被第三人追索，买受人不但有权解除合同、请求损害赔偿，而 且有权要求返还全部或部分价款。

C、价款的支付地点。

47 价款的支付地点可由双方当事人约定。买受人应当按照约定的地点支付价款。对支付地点没有约定或者约定不明确，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定;仍不能确定的，买受人应当在出卖人的营业地支付，但约定支付价款以交付标的物或者交付提取标的物的单证为条件的，在交付标的物或者提取标的物单证的所在地支付。

D、价款的支付方式。

价款的支付方式，可由当事人约定，但当事人关于支付方式的约定，不得违反国家关于现金管理的规定。

(2)受领标的物。

买受人有依照合同约定或者交易惯例受领标的物的义务，对于出卖人不按合同约定条件交付的标的物，例如多交付、提前交付、交付的标的物有瑕疵等，买受人有权拒绝接受。

(3)及时检验出卖人交付的标的物。

买受人收到标的物时，有及时检验义务。当事人约定检验期间的，买受人应当在约定期间内，将标的物的数量或质量不符合约定的情形通知出卖人，买受人怠于通知的，视为标的物的数量或质量符合约定。当事人没有约定期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物数量或质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物数量或质量 符合约定;但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该2年的规定。出卖人知道或应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前款规定的通知时间的限制。该项义务属买受人所负担的不真正义务。该项义务的违反不发生违约责任的承担，但由此造 成的损失由买受人自己负担。

(4)暂时保管及应急处置拒绝受领的标的物。

在特定情况下，买受人对于出卖人所交付的标的物，虽可作出拒绝接受的意思表示，但有暂时保管并应急处置标的物的义务。这一点各个国家和地区的立法一般都有规定。买受人拒绝接受时的保管义务是有条件的：

a、必须是异地交付，货物到达交付地点时，买受人发现标的物的品质瑕疵而作出拒绝接受的意思表示; b、出卖人在标的物接受交付的地点没有代理人，即标的物在法律上已处于无人管理的状态;

c、一般物品由买受人暂时保管，但出卖人接到买受人的拒绝接受通知时应立即以自己的费用将标的物提回或作其他处置，并支付买受人的保管费用;

d、对于不易保管的易变质物品如水果、蔬菜等，买受人可以紧急变卖，但变卖所得在扣除变卖费用后需退回出卖人。买受人在拒绝接受交付时为出卖人保管及紧急变卖标的物的行为必须是基于善良的动机，不得扩大出卖人的损失。出卖人也不能 因买受人上述情况下的保管或紧急变卖行为而免除责任。该项义务与买受人在特定情形下所负担的通知义务等同，属买受人所应负担的附随义务。

(四)风险负担与利益承受

1、买卖合同中的风险负担

是指买卖合同的标的物由于不可归责于买卖合同双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失。风险负担是指该损失应由谁来承担。

当今各个国家和地区就此问题有两种不同的立法例：一为所有权人主义，即认为风险应由所有人承担，因之风险应随所有权的转移而转移。《法国民法典》以及《英国货物买卖法》为其代表。二为交付主义，即认为风险应自交付时起从出卖人转移给买受人。《德国民法典 》以及《美国统一商法典》为其代表。我国《合同法》就买卖合同中的风险负担设有明文，第142条规定：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人负担，交付之后由买受人负担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。明显采交付主义作为一般规则。其中所谓法律另有规定或当事人另有约定主要包括两种情况：一是在交付前标的物风险即由买受人负担;二是交付后的一段时间内标的物的风险仍由出卖人负担。如果当事人双方约定或者法律规定标的物的所有权非自交付时起转移：如买卖合同的双方当事人采所有权保留制度作为合同履行的担保，或法律明文规定需要经过登记或办理相关手续方发生标的物所有权移转的情形，未明确标的物风险转移时间，风险如何负担?我们认为，仍采交付主义。风险负担的交付主义在具体应用时，应注意以下几个问题：

第一，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

第二，当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

第三，出卖人未按照约定交付提取标的物单证以外的有关单证和资料，但已交付了标的物或提取标的物的单证的，仍发生风险负担的转移。

第四，因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

第五，出卖人按照约定或者法律的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的， 标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。

第六，因标的物质量不符合要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。

2、买卖合同中的利益承受

48 利益承受是指标的物于买卖合同订立后所生的孳息的归属。标的物于合同订立后所生孳息的归属与风险的负担是密切相联的，二者遵循同一原则。因此在利益承受上，也采交付主义作为一般规则，即标的物在交付前产生的孳息，归出卖人所有;标的物交付后产生的孳息，由买受人承受。合同另有约定的，依其约定。

(五)终止

买卖合同得基于合同终止的一般规则而终止，但也有特殊性。这些特殊性表现在：

1、因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。

2、标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。

3、出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或交付不符合约定，致使不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除。出卖人不交付其中一批标的物或交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及其他各批标的物解除。出卖人已经就其中一批标的物解除，该批标的物与其他各批标的 物相互依存的，买受人可以就已经交付和未交付的各批标的物解除。

(六)特种买卖合同

在我国《合同法》上，特种买卖合同包括分期付款买卖合同、样品买卖合同、试用买卖合同、招标投标买卖合同和拍卖合同等。

1、分期付款买卖合同

分期付款买卖是一种特殊的买卖形式，是买受人将其应付的总价款按照一定期限分批向出卖人支付的买卖。分期付款买卖在我国常常用于房屋及高档消费品的买卖。由于买受人的分期支付影响了出卖人的资金周转，故分期付款的总价款可略高于一次性付款的价款。在分期付款买卖中，为保护买受人的利益，只有当买受人未支付到期价款的金额达到全部价款1/5的，出卖人方可要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。因为分期付款买卖中，出卖人须先交付标的物，买受人于受领标的物后分若干次付款，出卖人有收不到价款的风险。因此在交易实践中，当事人双方就分期付款买卖常有以下特别约定：

(1)所有权保留的特约。即在分期付款买卖合同中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的特定条件(通常是价款的一部或全部清偿)成就之前，出卖人仍保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权转移给买受人。

(2)解除合同的损害赔偿金额的特约。即当事人双方关于解除合同时一方应向另一方支付的赔偿金额的约定。解除合同时，当事人双方应将其从对方取得的财产返还给对方，有过错的一方并应赔偿对方的损失。分期付款买卖在因买受人一方的原因而由出卖人解除合同时，为保护出卖人的利益，在分期付款买卖中当事人经常有关于出卖人于解除合同时得扣留其已受领的价款或请求买受人支付一定金额的约定。这种约定如过于苛刻则对买受人不利。为了维系公平和保护买受人的利益，各个国家和地区的法律常要对关于出卖人解除合同时出卖人得扣留价款或请求支付价款的约定作一定限制。一般说来，因买受人一方的原因由出卖人解除合 同时，出卖人向买受人请求支付或扣留的金额，不得超过相当于该标的物的通常使用费的金额。如标的物有毁损时，则应再加上相当的损害赔偿金额。如当事人约定的出卖人于解除合同时得扣留的价款或请求支付的金额超过上述限度，则其超过部分的约定无效。

2、样品买卖合同

样品买卖，又称货样买卖，是指当事人双方约定一定的样品，出卖人交付的标的物应与样品具有相同品质的买卖。所谓样品，又称货样，是指当事人选定的用以决定标的物品质的货物。由于样品买卖是在普通买卖关系中附加了出卖人的一项“须按样品的品质标准交付标的物”的担保，因此，样品买卖除适用普通买卖的规定外，还产生下列效力：

(1)当事人应当封存样品，并且可以对样品质量予以说明。出卖人交付的标的物应当与样品及其说明的质量相同。

(2)凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。

3、试用买卖合同

试用买卖合同，是指当事人双方约定，于合同成立时，出卖人将标的物交付买受人试验或检验，并以买受人在约定期限内对标的物的认可为生效要件的买卖合同。这种买卖常见于某些新产品的推销销售领域。试用买卖合同作为一种特种买卖合同，与一般买卖合同相比，具有以下特征：

(1)试用买卖合同约定由买受人试验或检验标的物。

(2)试用买卖合同是以买受人对标的物的认可为生效条件的买卖合同。试用买卖合同的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定;如仍不能确定，由出卖人确定。买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，卖受人对是否购买标的物未作表示的，视为同意购买。

买受人全部或一部支付价款，或就标的物为试验、检验以外的行为时，如将该物转卖或转租的，虽未明确作出认可的意思表示，也应视为认可。在试用期间内买受人作出不认可的意思表示，或未作出认可的

49 意思表示，也没有前述情形的，为买受人不认可，该买卖合同不生效力。因此买受人负返还标的物的义务。因可归责于买受人的事由，造成标的物毁损、灭失时，买受人负赔偿责任。

4、招标投标买卖合同

所谓招标投标买卖合同，是指由招标人向数人或公众发出招标通知或招标公告，在诸多投标中选择自己最满意的投标人并与之订立买卖合同的方式。招标投标买卖一般分为以下几个阶段：

(1)招标阶段

所谓招标，是指招标人采取招标通知或招标公告的形式，向不特定的数人或公众发出的投标邀请。关于招标的性质，两大法系均认为招标属于要约邀请而不是要约，所不同的是英 美法认为招标虽属于要约邀请，但并非无法律意义，招标内容发出后，在法律上对承、发包方均有约束力。我国学者一般认为，招标的法律性质为要约邀请，其目的是邀请投标人投标 ，即发出要约。但是，如果招标人在招标公告中已明确表示将与报价最优者订立合同，这一招标行为则已具有要约的性质。

(2)投标阶段

所谓投标是指投标人(出标人)按照招标文件的要求，在规定的期间内向招标人提出报价的行为。拟投标人必须在招标通知或招标公告规定的期限内，到指定地点索取招标文件，按该文件的规定和要求编制好有关文件、资料，做好参加投标的各项工作。投标书制好并密封后按规定的方法、地点、期限投入标箱。投标的法律性质为要约，在投标人投标以后必须有招标人的承诺，合同才能成立。

(3)开标、验标阶段

开标是指招标人在召开的投标人会议上，当众启封标书，公开标书内容的行为。验标是验证标书的效力，对不具备投标资格的标书、不符合招标文件规定的标书以及超过截止日期送达的标书，招标人可宣布其无效。

(4)评标、定标阶段

招标人对有效标书进行评审，选择自己满意的投标人，决定其中标。该定标若是对投标的完全接受，就是承诺。

(5)签订合同

中标人在接到中标通知后，在指定的期间与地点同招标人签订合同书。签订合同是对业已成立的合同关系的确认。

5、拍卖合同

拍卖有广义、狭义之分。广义的拍卖是指竞争买卖，即众多欲订约的人通过竞争与出卖人订立合同，购买物品，它包括狭义的拍卖和投标拍卖两种情况。其中，狭义的拍卖，是指对物品的拍卖，即以公开竞价的方法，将标的物的所有权转移给最高应价者的买卖方式。广义的 拍卖泛指以竞争方式的缔约，包括拍卖和招标，这里仅就狭义的拍卖进行阐述。拍卖一般须经如下程序：

(1)拍卖的表示

是指拍卖人发出的对标的物进行拍卖的意思表示，它包括拍卖公告和拍卖师在拍卖开始时所作的拍卖表示。

(2)应买的表示

是指参加竞买的竞买人发出的购买的意思表示。在拍卖时，是由参加购买的应买人竞争，由出价最高者购买。参加竞争的应买人为竞买人，其提出的价格即为应价。竞 买人一经应价，不得撤回，当其他竞买人有更高应价时，其应价即丧失约束力。在一般情况下，拍卖的表示属于要约邀请，竞买人的应价为要约，竞买人应受其约束，但在其他人有更高应价时，其应价即丧失效力。而在拍卖人说明拍卖标的无保留价时，拍卖的表示即属于要约，竞买人的应价为承诺;竞买人一经应价买卖合同即告成立，但以无其他竞买人的更高应价为生效条件，即：无其他竞买人的更高应价时条件成就，合同生效;有其他竞买人的更 高应价时，条件不成就，合同失去效力。根据《拍卖法》第22条的规定，拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动，并且不得委托他人代为竞买;该法第30条规定，委托人不得参与竞买，也不得委托他人代为竞买。拍卖人、委托人违反这一规定参与竞买的，其买卖的效力如何确定，对此有不同的观点。有的认为，拍卖人及其工作人员、委托人参与竞买的，其买卖应为无效。有的认为，拍卖人参与竞买的，经委托人的承认而生效力。根据我国《拍卖法》第62条、64条的规定，在发生上述情况时，工商行政管理部门应给予拍卖人或委托人以行政处罚，其买卖属违反法律强制性规范的情形，应为无效。

(3)卖定的表示

拍卖以拍卖人拍板或依其他惯用的方法，为卖定的表示。拍卖人作出卖定的表示，则买卖成交，竞争买卖结束。《拍卖法》第51条规定：“竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。”因此，拍卖人关于卖定的表示应属于承诺，但须以规定的方式公开表示。经拍卖人确认的出最高应价的竞买人即为买受人。拍卖经拍板成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。签署成交确认书并不是订立合同，而是对经拍卖成立的买卖合同的一种确认。

二、供用电、水、气、热力合同

(一)概念和特征

供用电、水、气、热力合同，是指一方提供电、水、气、热力供另一方利用，另一方利用这些资源并支付报酬的合同。供用电、水、气、热力合同属移转财产所有权合同的一种，买卖合同关于移转财产所有

宪法学理论范文第2篇

（550025 贵州民族大学 贵州 贵阳）

摘 要：我国刑事庭审逐步向当事人主义转变，在庭审过程中控辩双方的对抗性亦逐步增强，为了确保刑事诉讼证明的真实性和正当性，我国亟待完善有关的刑事证据规则，设立证据准入程序，树立起证据必须具有证据能力的观念，以此来指导司法实践、保障司法公正、提高司法效率。

关键词：证据；证据能力；刑事证据规则

一、刑事证据规则的概念与分类

我国立法对证据规则无明确规定，证据规则的定义多见诸于学者的理论研究中。主要有：①从诉讼程序上，有学者将证据规则划定为与证据有关的程序性规则，认为“证据规则是指在收集证据、采用证据、核实证据、运用证据时必须遵守的一系列准则，”②从证据制度上看，有学者将证据规则等同于证据法或将诉讼中和证据有关的事项都视为证据规则，认为“证据规则是指在诉讼中取证、举证、质证、认证活动的法律规范”。③从法庭审判的角度，有学者将证据规则归纳为规范证据能力和证明力的规则，认为证据规则是指“以规范何种证据可以在法庭上出示 、各种证据证明力大小、证明责任的分配等内容的法律规范的总称”。

证据规则就是指在收集证据、采用证据、核实证据、运用证据时必须遵循的一系列准则。

主要分为刑事证据能力规则和刑事证明行为规则。首先刑事证据能力的规则包括：相关性规则、传闻证据规则、非法证据排除规则、最佳证据规则、意见证据规则等。其次，证明行为规则是指在诉讼过程中各方在制作、调查收集、审查判断、举证质证证据的时候必须遵循的行为准则。当然，根据诉讼阶段的不同，我们可以将刑事证据规则分为取证规则、采证规则、查证规则和定案规则。

具体来讲，我国目前的刑事证据规则主要包含以下几项内容：

第一，非法证据排除规则。是指除非法律另有规定，法庭不得采纳非法证据作为定案的根据。《刑事诉讼法》第五十条：“严禁刑讯逼供和以威胁、利诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”第五十四条：“收集物证、书证不符合法定程序，应当予以补正或作出合理解释；不能补正或作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”

第二、原始证据优先规则。是指某种形式的证据比其他形式的证据有更高的证明价值，应被优先采纳。最高法对刑诉法的解释第五十三条规定：“收集调取的书证应该是原件，只有在取得原件确有困难的时，才可以是副本或者复印件。收集、调取的物证应当是原物，只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。

第三、相关性规则。此规则要求进入诉讼程序的证据材料必须与案件事实有实质性联系。《刑事诉讼法》第一百一十八条规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”。

第四、补强证据规则。是指由于特定证据类型虚假的可能性比较大，法律规定此类证据不得单独作为认定案件事实的依据，只有在其他证据与其相互印证时，才能认定案件事实。我国刑事诉讼中，不能单独作为认定案件事实依据的，主要是犯罪嫌疑人的供述。

二、我国刑事证据规则的现状及存在的问题

在我国，刑事证据规则缺乏专门性、系统性的论述。部分学者对“证据规则”概念的理解上存在分歧。在立法体例上，证据制度的一般规定多在诉讼法中，证据法规范和诉讼法规范混同而没有独立的存在形式。

我国现行刑事证据规则存在的问题主要是：首先，我国刑事证据规则在来源上种类少、相对分散，无法形成体系。我国的刑事证据规则主要来源于《中华人民共和国刑事诉讼法》、《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》和最髙人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》中。其次，就具体内容而言，我国刑事诉讼立法和相关司法解释对刑事证据规则的规定过于简单，不具有实际操作性，致使其没有很好的发挥适用效果。再次，我国刑事诉讼立法和相关司法解释对证据规则的规定，并未对进入庭审的证据材料进行必要的限制。最后，我国的刑事证据规则有大陆法系证据规则的特点，但另一方面，在立法上，我国证据规则的规定也缺少完备性和明确性，缺少理论上将证据规则予以归纳、整合的传统。

三、完善我国刑事证据规则的建议

进一步完善刑事证据规则是我国完善社会主义法制体系的需要，也是刑事司法实践活动中需要解决的问题。我们应立足于刑事诉讼经验，借鉴国外刑事证据立法的先进经验，建立一套具有中国特色的证据规则体系。

第一，充分尊重证据运用的规律及“控辩型”诉讼要求的证据规则。国外经过长期理论探索和实践经验所认可的证据规则的内容反映了对抗制诉讼的要求。在一定程度上和一定意义上可以为我们借鉴，从而提髙审判效率，降低诉讼成本。

第二，国外先进的刑事证据规则与我国刑事诉讼制度自身的特点及其运用条件、运用环境相结合。对引进的先进刑事证据规则作出既反映诉讼规律又符合我国实际情况的界定，然后才能将其运用到我国的司法实践活动中去，避免在借鉴国外刑事证据规则时出现预期效果与实际效用适得其反的局面。

第三，刑事证据规则的确立有相应的法律依据。在司法实践活动中被认可，在法学理论上能够成立的也可以被确定为刑事证据规则。我国是实行成文法、制定法的国家，不承认判例的法律效力也不承认法官的造法功能，基于“两高”案例指导制度所发布的指导性案例也只具有参考、指导的行政约束力。如果主要的刑事证据规则在法律上没有法律依据其实施效力就会大打折扣。

第四，完善相關配套机制。确立新的刑事诉讼证明标准、控辩平衡的诉讼制度，严格明确非法证据举证责任、关键证人和侦查人员出庭作证制度。

四、结语

对刑事证据规则的适用，尤其是对证据证明能力、证明力的消极限制规定是否合理和完善，都反映了一个国家刑事诉讼制度的发展现状、民主法制化的进度、以及对人权保障的重视程度。并且刑事证据规则相关内容的立法水平，会直接反映和影响整个国家的立法水平。我国依法治国的战略和法治国家建构已经愈加成为清晰的治国理政方向。尽快完善我国刑事证据规则，加快建立中国特色证据能力制度，不仅是法律内在逻辑的要求，也是依法治国的需要。

参考文献：

[1]蔡壤铭.刑事诉讼法论.台湾五南图书出版公司.1999年版，第209页

[2]赵光南.建立我国刑事证据规则体系的构想.郑州大学，2003

作者简介：

张俊（1988～），山东济宁人，贵州民族大学研究生在读。研究方向：法律硕士（法学）。

宪法学理论范文第3篇

摘要：通过对林业生物灾害理论研究文献统计分析表明，在年度分布方面，林业生物灾害研究文献发表数量逐年递增，2008年～2014年发表研究文献数量出现一个高峰期，最高年份为2014年；在作者与机构分布方面，发表4篇以上的作者研究文献数占总数的12.33%，主要机构研究文献数占总数的20.64%；在被引频次方面，梁军、张星耀和张国庆等学者研究文献被引频次较高；主要作者在林业生物灾害的灾害学理论研究以及宏观管理方面，做出了较为深入的研究。

关键词：林业；生物灾害；管理；生态论；文献

1 我国林业生物灾害发生概况

林业生物灾害管理，就是将灾害学、管理学理论和生态健康理念引入林业有害生物防治，运用复杂系统的生态论方法，对林业有害生物灾害实施科学管理。

根据国家统计局统计数据表明，近年来，我国年均林业生物灾害发生面积在1100万平方公里以上，是造林面积的160倍以上，其中2007年林业生物灾害发生面积是造林面积的309.6倍，如表1所示。

开展林业生物灾害管理论研究，探讨林业生物灾害管理方式方法，可以对我国林业生物灾害实行科学的管理，减少林业生物灾害对我国森林的危害，为我国生态文明建设保驾护航。

开展林业生物灾害管理文献统计分析研究，可以对林业生物灾害理论研究成果进行总结，促进林业生物灾害理论研究成果交流、利用，从而推进林业生物灾害理论研究向更深、更广层次发展，并对其他行业生物灾害乃至灾害学理论的发展有着一定的促进作用，丰富了生物灾害学和灾害学学科内容。

2 数据来源与分析方法

通过对中国知网知识资源总库进行检索，检索条件为：

（主题=林业有害生物 并且 主题=生物灾害）或者（题名=林业有害生物 并且 题名=生物灾害）或者（主题=森林病虫害 并且 主题=生物灾害）或者（题名=森林病虫害 并且 题名=生物灾害）或者（主题=生物灾害管理 或者 题名=生物灾害管理）或者（关键词=林业有害生物 并且 关键词=生物灾害）或者（关键词=森林病虫害 并且 关键词=生物灾害）或者（关键词=生物灾害管理）（精确匹配），专辑导航：全部；数据库：文献跨库检索。

对1979年～2018年中国知网知识资源总库所有文件进行检索，检索得到文献总数为373 篇。

3 年度发文量分析

分析表明，1991年开始有灾害管理理论引入病虫害防治（植物保护）研究，林业生物灾害研究文献发表数量逐年递增，1991年～2017年年均发表文献13.67篇，从2008年～2014年发表研究文献数量出现一个高峰期，最高年份为2014年，发表文献数量为49篇，如图1所示。

4 作者与机构分布分析（表2）

统计表明，张国庆、曲涛、骆有庆、郭瑞、于海英、李宁、才玉石、柴守权、刘萍9位学者在1991年～2017年间，共发表了46篇林业生物灾害研究论文，占发文总量12.33%，其中张国庆、曲涛、骆有庆、郭瑞、于海英共发表了30篇，占文献总数的8.04%。

国家林业局森林病虫害防治总站、北京林业大学、安徽省潜山县林业局、东北林业大学、中南林业科技大学、华南农业大学共发表林业生物灾害研究文献77篇，占文献总数的20.64%，其中国家林业局森林病虫害防治总站发表研究文献25篇，北京林业大学发表研究文献22篇，占文献总数的12.60%。

5 被引情况分析

被引排名前10主要是林业生物灾害研究文献，如表3所示。

表3数据表明，单篇文献梁军、张星耀的《森林有害生物生态控制》《森林有害生物的生态控制技术与措施》和张国庆的《生物灾害管理理论研究与生物灾害精确管理》被引频次较高，分别为75次、74次和66次。

6 讨论

文献统计分析表明，在当前林业生物灾害研究文献中，张国庆将复杂系统生态论理念与方法引入到生物灾害学中，在《生物灾害学》中，运用灾害学中的风险分析與风险管理、应急管理等理论，提出了生物灾害的精确管理、健康管理、PDCS管理（Plan，Do，Check，Study）、灾因链与防治关键期分析、灾因管理、GCSP管理（分级管理Graded management、分类管理Classification management、分区管理Subarea management、分期管理Phased management）、生物灾害时间管理与空间管理等理论，并将之应用于林业生物灾害管理，对林业有害生物实施精细化监测、精细化预报、精细化（防治作业）设计、精细化（防治作业）施工、精细化（防治作业）监理。梁军、张星耀等则将生态控制理论引入林业生物灾害管理，对林业生物灾害实施持续控制。宋玉双、骆有庆、闫峻、才玉石等则从宏观层面，提出了林业生物灾害防控策略。

参考文献

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作者简介：王杏兰，大专学历，工程师，研究方向：林业生产技术。

宪法学理论范文第4篇

摘要：2008年9月12日南京审计学院发布了《南京审计学院关于修订（制定）本科专业人才培养方案的指导意见》，开始了南京审计学院新一轮人才培养方案的修订工作。法学专业参考了国内许多大学法学院的人才培养方案，充分研究了国外法学院课程开设的基本情况，在征求和参考南大、南师大、河海等高校专家意见基础上，形成了南京审计学院特色的人才培养方案。

关键词：人才培养；通识教育；专业教育；实践教学

一、法学专业的人才培养目标

人才培养方案的制定首先必须确定人才培养目标；根据人才培养目标才能制定具体的课堂教学和实践教学计划。“首先，人才培养目标规定本专业毕业生所应具备的基本知识和基本技能；其次，人才培养目标应当明确所培养人才的毕业服务方向；再次，人才培养目标应当明确所培养人才的类型，是培养应用型人才、理论型人才还是复合型人才。”一所高校，一个专业的生存和发展首先是它能培养出社会所需要的人才。

根据1998年教育部关于《普通高等学校本科专业目录和专业介绍》，我国法学专业的任务是“培养系统掌握法学知识，熟悉我国法律和党的相关政策，能在国家机关、企事业单位和社会团体、特别是在立法机关、行政机关、检察机关、审判机关、仲裁机构和法律服务机构从事法律专业工作的高级专门人才。”这一人才培养目标出台在十年之前，从我国现阶段的社会发展水平以及我国政府提出的依法治国建设社会主义法治国家的目标来看，法学教育承担起既要为法律职业部门培养后备人才，又要为全社会各层面培养不同层次的法律人才的重任。本科毕业之后进入各级国家机关成为高级专门人才的为数并不多，法学学科自身的特性和社会对法律人才的需求决定了法学本科及其以下学历教育的培养目标。而要达到高素质的法律人才的标准，如前所述，非法学的学历教育能独自完成。

在充分论证的基础上，结合统一司法考试关口前移的现实情况，我们将南京审计学院法学专业的人才培养目标定位为：“本专业培养适应社会主义市场经济和法治国家建设需要，德、智、体、美全面发展，系统掌握法学知识和具有应用能力的人才。学生应系统掌握国家现行法律法规知识，以通过国家统一司法考试为目标，掌握相关专业的基本理论和基础知识，熟悉处理专业实务的相关理论和实践。学生应具有坚实的法学理论基础，有较强的实践能力，富有创新精神。毕业后能较熟练地应用有关法律知识和法律规定办理各类法律事务，解决各类法律纠纷，并具有从事法学研究工作的能力和素质。”总体而言，南京审计学院法学专业以培养合格的法律人为目的。一个法律人基本构成有三个要素：一是要系统掌握法学专业知识；二是要具备良好的法律职业素养；三是要有扎实的法律基本技能。在校期间除了知识的传授外，更加重要的是能力的培养和创新精神的培育，经济社会的发展对人才的需求是多种多样的，南京审计学院法学本科教育确立多样化理念，从市场需求的多样化出发，根据学校的类型、层次、办学传统与条件等实际情况，确定人才培养目标和模式，满足社会不同需求主体的不同需要，努力避免“千人一面，千校一面”问题再现。

二、法学专业所在学科和国内外相同及近似专业的发展现状

建国60年特别是改革开放30年以来，法学学科和法学教育的发展日新月异。“从1977年开始恢复招生时的223人，截至2006年底，设立法学本科专业的高等院校已达603所，在校的法律专业本科生接近30万人。有法学硕士学位授予权的高等院校和科研机构达333所，有法学博士学位授予权的高等院校和科研机构29个，有13个法学教育机构设有法学博士后科研流动站。”目前，全国普通高等学校法学专任教师总数为5万多人，2007年毕业本科生7.39万人，招收研究生1.88万人，在校生4.90万人，毕业生1.45万人。法学类博士点增加到39个，共招收博士生1300人，在校生4278人，毕业生860人。在学科建设方面，2007年教育部批准法学一级学科国家重点学科3个，法学二级学科国家重点学科11个。在人才培养方面，实施了一系列质量工程建设，围绕专业、课程、实验实践教学、师资队伍、教学评估以及对口西部高校六个关键环节进行建设，为法学教育全方位改革和发展提供全方位的支持。

西方社会的法律教育历史悠久，正规的、学院式的法律教育和训练早在古罗马时代就有文字记述了。使法学教育成为真正大学教育的努力首先反应在开创于11世纪晚期和12世纪欧洲最早的以意大利波伦亚大学的法学教育为代表的大学中。近现代以来西方各国的法学教育取得了更进一步的发展，尤其是以美国的法学教育发展为典型。进入20世纪以来，美国的法学院由有了进一步的发展。值得一提的是美国大学法律教育提倡建立多元化的教学氛围，注重将国际学生与本土学生的融合，在同一课堂学习的过程中，可以相互学习各自国家的法律文化背景，而这种在“国际性”环境下不同的法律思想和价值的磨合，有助于学生在比较学习中形成自己对真正法律价值的追求。

三、法学专业人才培养方案设计的基本思路

为了使培养方案的制订符合党的教育方针和人才培养目标，正确处理好通才教育与专业教育、科学教育与人文教育的关系，该校根据以下指导思想和基本思路制定和修改法学专业培养方案：一是坚持知识、能力、素质协调发展和综合提高；二是改变课程以学科为中心的知识分割、简单拼凑的状况，从人才培养的全局观点出发，处理好各教学环节之间的关系，进行整体优化；三是坚持以学生为本，尊重学生；四是坚持先基础后理论，循序渐进；五是课程体系设计应具有前瞻性，体现终身教育的理念。另外，要坚持在教学计划坚持理论联系实际的原则，加强学生应用能力的培养。理论联系实际的能力集中表现为反映客观事物的正确、全面、深刻程度和应用知识解决问题的速度和质量，在社会主义市场经济体制下，毕业生就业范围和职业变动性加大，因而以传授知识为主的教育已不能满足现代社会发展的需要，取而代之的应是传授知识与能力培养相结合的教育，教育不仅只是单纯地传授知识和信息的途径，还必须重视培养学生独立思考的能力和创新能力，为此，在制定教学计划时应注意贯彻理论联系实际的原则，注重学生实际能力的培养，考虑如何增强学生应用能力的环节和措施。法学专业学生的专业技能主要包括法律思维与推理能力、理解和解释法律的能力、分析和运用证据的能力、撰写法律文书的能力。这些技能对于学生毕业后走向社会，成为社会所需的人才将起到十分重要的作用。长期以来，我国的法学教育重视理论知识的传授，轻视实践能力的培养，以致培养出来的学生受到用人单位的抱怨。这就要求我们在制定《法学专业人才培养方案》时，重视学生专业技能培养方面的课程开设；在理论课的教学中，重视司法实践，达到理论与实践统一；保证充足专业实践时间。只有这样，学生的专业技能的培养才不至于流于形式。同时，随着近几年我国社会经济的迅速发展和司法体制改革的加快，社会对法律人才的需求急剧增加，而司法系统所需的法律专业人才却极其有限。因此法科毕业生不应只局限于去司法部门工作，必须随着形势的发展向更广阔的领域扩展。其人才的知识结构也不能仅仅局限于懂得一些基本的法律知识和国内的基本法律，而应该成为既精通法律，又懂经济、管理、外语和计算机等多学科的复合型人才。南京审计学院财经类院校有着经济和管理类学科的资源优势，其所开办的法学专业在坚持大法学的基础上，应以培养经济法律人才为自己的专业特色，以迅速适应市场经济对经济法律复合型人才的需要。

四、法学专业人才培养方案的创新及预期效果

综上可知，2009级法学专业的人才培养方案从以下方面进行了创新并取得如下预期效果：

（一）坚持素质教育和职业教育相结合

法学教育应当是以素质教育和职业教育相结合，法学教育应当宽口径、厚基础，注意理论联系实际，提高学生分析问题解决问题的能力，法律推理能力和职业道德素养。双向选择的就业方式，使学生的就业面更为广阔，几乎涵盖了各级各类对该专业人才有需求的机关、团体及企业事业单位。因此，以就业为导向，切实培养学生的职业素养，无疑成为提高学生在就业市场上核心竞争力的关键所在。法学院坚持素质教育与职业技能教育相结合，有助于培养复合型、应用性专门人才。

（二）注重密切和司法考试的关系

统一司法考试是我国法律职业的准入条件和标准，是衡量法律职业人才的重要尺度。它对我国各类法律人才的教育培养将起着较重要的导向性作用，对我国高校法学教育也将产生深层次的影响。2008年起国家决定法科学生在大四期间可以报名参加司法考试，该制度的实行不仅在司法改革领域，而且在法学教育领域都打开了突破口。南京审计学院创造性地针对三年级学生复习司法考试和参加研究生入学考试开设若干门专题研究类课程，既是关注就业对法学人才培养目标的影响，也是适当考虑统一司法考试的变化适时调整培养计划和培养目标，合理、科学的配置课程，提高学生对司法考试的适应性和竞争力。

（三）合理进行课程设置，适当压缩学分

该校认真梳理了每门课程的具体内容，根据课程内容合理进行设置。对于法律专业课，不要盲目地增加或削减，而要根据课程内容本身具体设置，对于主干课程，不仅不能削弱，还予以加强。对于那些实质性内容不多，相关性又较强的课程，则应进行适当合并，扩大课程名称的外延，充实课程内容，减少课程门数。坚持因校制宜，设置合理而稳定的法律专业课。各校的教师结构不同，学术传统不同，具体的培养目标也别，因此课程的具体设置和安排，要求整齐划一、统一行动，既是不实际，也是不科学的。只能根据各校的具体情况和办学特色设置合理、稳定的法律专业课。另外，开出门类众多的高质量的选修课，以体现强基础，重素质的特点，尽可能地发挥学生学习的主动性和特长，使教学计划更好满足社会对法学专业本科人才的需要、学生的个人志趣和因材施教的要求。

（四）重点修改实践教学方案

法学属于应用性很强的学科，实践教学是法学人才培养的基本途径和有机组成部分，它既可以检阅、修正和巩固已有的专业知识和理论体系，又有利于使学生得到法律操作与思维能力的真实训练，有利于学生理论联系实际能力的培养，有助于培养学生的竞争能力和团队精神，因而也是法律专门人才培养的最有效的手段。法学教育致力于培养服务于民主法制建设和经济社会发展的法律专门人才，就是要培养具有比较完整的法学专业知识和理论体系、法律专业思维、法律职业伦理和法律应用能力的专门人才。显然，法学专业实践教学为法学专门人才培养所必需。在经济法律复合型人才培养方案中，该校单独制订了实践教学方案，对实践教学的指导思想、基本原则以及每一种具体实践教学的目的要求、主要步骤、考核等都做了明确的规定，使其具有更强的操作性和执行性。近年来，南京审计学院在法学专业的实践教学中进行了积极的探索，加大了实践教学的力度，取得了较好的成绩，使学生的法律专业应用能力得到了很大的提高。具体来说，将原专业模拟实习的内容和民事诉讼法、刑事诉讼法和案例研究类课程结合，增设实验类课程，使学生将理论和实践有机结合，一定程度避免了原专业模拟实习流于形式的弊端。同时增设了法学辩论和法律诊所的新实践教学形式，进一步加强实践能力的培养，为学生就业打下良好基础。

参考文献：

1、刘晓霞.试论我国法学本科人才培养目标的再定位[J].甘肃政法成人教育学院学报,2008(1).

2、吴爱辉,程卡.法学创新人才培养模式初探[J].西南民族大学学报,2006(10).

3、张庆昌.社会变迁背景下的中国法学教育[D].西南政法大学,2008.

4、徐显明.中国法学教育状况(2007)[M].中国政法大学出版社,2009.

（作者单位：南京审计学院法学院）

宪法学理论范文第5篇

〔摘要〕 环保组织提起公益诉讼是传统民事诉讼适格原告理论扩张的必然结果。我国的环境公益诉讼制度是在公共信托理论、环境权理论、代际平衡理论和正当程序理论等法学理论的指导下建立起来的，由环保组织提起公益诉讼符合法律的公正价值、效益价值和秩序价值的要求。目前，我们应进一步完善环保组织提起公益诉讼的制度建设，使其价值最大化，进而实现与法治社会价值的相互统一。

〔关键词〕 环保组织；环境公益诉讼；理论基础；价值功能

〔

目前，随着我国经济社会的转型发展，环境资源与生态环境也在发生着很大变化，各种各样的环境问题日益凸显，其对人们的身心健康也会造成不同程度的损害。在此背景下，人们逐渐警醒，开始重视自己的环境权益，并且随着环保意识的不断增强，人们进一步认识到环境公益诉讼对维护自己的环境权益的重大理论意义和实践意义。由此，环境公益诉讼这种强有力的救济手段逐渐进入了公众的视线。

由于传统的民事诉讼与环境公益诉讼的不同，所以，在研究环境公益诉讼时若运用传统民事诉讼的相关理论就会陷入困境。虽然，现行《民事诉讼法》及其司法解释、《环境保护法》等都考虑到了上述问题，在突破传统民事诉讼适格原告理论的基础上，从不同维度对公益诉讼的具体运作进行了规范，同时也明确了符合条件的公益性环保组织的原告资格，但从司法运行的情况来看，环保组织提起公益诉讼还存在诸多问题，也未充分发挥其应有的价值。由于环境公益诉讼在一定层面上突破了起诉主体与起诉事由之间应当具有法律上利害关系的诉讼法原则，因此，有适当修正传统私益诉讼的有关规则以适应公益诉讼的需要 〔1 〕。

《环境保护法》第58条的规定，相比于《民事诉讼法》第55条的规定，尽管在一定程度上缩小了适格原告的范围，限制了对环保组织作为公益诉讼主体作用的发挥，但是，环保组织在环境民事公益诉讼中享有实体上的请求权与程序上的诉讼实施权，这是其本身固有、独立的权利 〔2 〕。环保组织作为公益诉讼的原告不但有其丰富的内涵和深刻的社会意义，而且还蕴含着公正价值、效益价值和秩序价值等法律所要求的价值理念。目前，我们应进一步完善环保组织提起环境公益诉讼的相关程序，使其价值最大化，最终实现与法治社会价值的相互统一。

一、环保组织提起公益诉讼是传统民事诉讼适格原告理论扩张的必然结果

环境公益诉讼是公益诉讼的一种类型，因此，要明确环境公益诉讼的内涵特质，首先必须对公益诉讼的含义进行界定。公益诉讼是指由国家机关、公民、法人或社会组织为维护客观的法律秩序或抽象的公共利益而提起的，以损害国家、集体或不特定多数人利益的侵权行为为对象，旨在制止与自己权利或法律上利益无关事项的侵权行为并追究侵权人相应法律责任的一项特殊诉讼活动。公益诉讼不同于旨在维护私人主体利益的私益诉讼，如果将以保护个体私益为目的的原告适格规则适用于我国环境公益诉讼，则必然会陷入“水土不服”的困境 〔3 〕。不特定群体的基本权利受到损害是公益诉讼所要解决的主要问题，但是由于受到公益诉讼当事人自身能力的限制，且双方当事人的诉讼实力往往相差悬殊，因而，实践中，更多的是不能以自己的名义起诉或以自己的名义起诉将面临诸多困难。

生态环境具有鲜明的公益性，它应当由每一个处于其中的人平等地享有，但在现实中常会出现以下情形：企业以环境污染为代价获得了高额的收益，但生态环境被破坏的巨大成本却由普通民众承担。这样既不能保证利用环境资源上的公平与正义，也与法的价值追求相违背。在这样的背景下，环境问题逐渐引起了人们的重视，在学术界，人们对环境公益诉讼作为一种旨在维护不特定多数人的环境公共利益的特殊诉讼的关注程度也越来越高。我国学者在界定环境公益诉讼时，大都主张将“主观上为了自己、客观上为环境公益”的诉讼排除在环境公益诉讼范畴之外。目前有三种具有代表性的环境公益诉讼的定义 ：其一，环境公益诉讼是指环保组织为了保护公共环境利益，制止危害环境的行为，针对污染环境或者破坏生态的企业提起的诉讼 〔4 〕。其二，环境公益诉讼是指任何行政机关或其他公共权力机构、法人或者其他社会组织及个人的行为使环境遭受侵害或侵害之虞时，任何公民、法人、公众团体或国家机关为维护环境公共利益而向法院提起诉讼的制度 〔5 〕。其三，环境公益诉讼就是原告并非出于自身利益的损害，而是以环境公共利益可能受到侵害为目的，以环境资源开发利用行为者或者许可开发利用环境与资源的政府机关为被告，向法院提请的请求判决停止开发利用或者宣布行政许可无效的诉讼 〔6 〕。关于环境公益诉讼的三种定义，都从独到的专业性角度阐释了其内涵及性质。然而，笔者认为，其界定还存在一定的缺陷：第一种定义的局限性在于没有突出环境公益诉讼原告资格的多元化，但是其明确了环境公益诉讼的内涵与外延，同时还列举了环境公益诉讼的典型被诉对象。第二种定义具有相当的合理性，其在强调环境公益诉讼的目的是保护环境公共利益的同时，还排除了原告与案件之间的利害关系。第三种定义虽然明确了环境公益诉讼的被诉对象以及环境公益诉讼的目的，但却没有将其他环境公益诉讼的被诉对象纳入环境公益诉讼的范围，例如非开发利用行为者以及行政机关以外的其他机关组织对环境公益造成损害的行为。

环境公益诉讼与普通民事公益诉讼有本质上的不同，其内涵和外延远远超过了传统的民事诉讼范围，是公益诉讼中很特殊的一种类型。在众多学者研究成果的基础之上，笔者综合了以上观点，认为环境公益诉讼是指任何公民、法人、公众团体和国家机关，以环境公共利益的维护为目的，旨在制止即将损害或可能损害环境公共利益的行为并追究行为人的法律责任，进而向人民法院提起的诉讼。具体应理解为：首先，环境公益诉讼作为现代型诉讼的一种，必须突破传统民事诉讼适格原告理论，扩张环境公益诉讼的原告范围，进而更好地维护环境公共利益。其次，环境公益诉讼中涉及公共利益或者具备公共因素是其最鲜明的特点。最后，环境公益诉讼具有预防环境侵权行为发生的作用。另外，判决效力的广泛性能够对环境侵权行为起到威慑作用。

环保组织的发起人乃至其成员，都是基于共同的环保理念和环保愿望聚集在一起的，因此，环保组织不以盈利为目的，不同于一般的营利性组织。同时环保组织不具有行政权力，其提供的相关服务具有公益性特点，故又不同于国家机关和事业单位。环保组织提起公益诉讼是指由具有公益性和非营利性的环保组织作为原告，以即将损害或者有损害环境公共利益之虞时的侵权行为为被诉对象，旨在制止该损害行为并追究行为人的法律责任进而向法院提起的诉讼。从目前的形势看来，由公益性环保组织作为原告提起公益诉讼是传统民事诉讼适格原告理论扩张的必然结果。

二、环保组织提起公益诉讼的理论支撑

法学理论指导司法实践。我国的环境公益诉讼制度是在公共信托理论、环境权理论、代际平衡理论和正当程序理论等法学理论指导下建立起来的。环保组织提起环境公益诉讼只有依托正确的理论基础，才能更好地维护环境公共利益，发挥其应有的功能价值。

（一）公共信托理论

从价值属性来讲，环境资源的经济价值属于私益属性，而生态价值属于公益属性，公共信托理论恰好在公益与私益的协调基础上建立起了一种可运行的机制。将环境资源视为信托财产的前提是要运用公共信托理论来指导环境公益诉讼。民众为了使自己的环境利益得到更好的保护，可将环境资源作为一种信托财产交给国家，由国家代为管理。根据公共信托理论，此时的国家作为信托财产的受托人有义务平等地对待每一位委托人，进而保护其信赖利益。当国家未尽到善良管理人的义务或者不能够履行受托人义务而致使信托财产受损时，任何人或组织都有权利以即将损害或可能损害环境公共利益的行为为被诉对象，向法院提起环境公益诉讼来保护信托财产。但是在实践操作中，环境公益诉讼的被告多为行政机关或企业，而原告往往只是公民个人，原被告双方之间诉讼实力的差距不利于公共信托理论所倡导的平等权利的实现。因此，若由具有专业知识和一定资金来源的公益性环保组织来提起环境公益诉讼，就可以有效地解决环境公益诉讼双方当事人诉讼实力不均衡的问题，确保环境公益诉讼的双方在相对平等的基础上进行诉讼活动，保障各自权利的顺利实现。因此，根据公共信托理论，公益性环保组织提起环境公益诉讼是实现公众环境权益的有效途径。

（二）环境权理论

环境权是民众提起环境公益诉讼的根基。环境权是二十世纪六七十年代世界性环境危机和环境保护运动的产物。美国密执安大学的萨克斯教授就提出了“环境公共财产论”和“环境公共委托论”两种理论，其旨在解决由国家承担环境保护义务这一问题。 随后，有学者以上述两种理论为基础，首次提出了环境权理论，并主张将环境权界定为公民的一项基本权利，力求国家从法律的层面予以保护，当作为公共信托财产的环境资源遭受破坏或可能遭受破坏时，公民、法人、国家机关和社会团体都有权利通过提起诉讼的方式向法院寻求救济。

基于环境权理论，公益性环保组织作为原告提起环境公益诉讼是一种必然趋势。第一，公民可以通过环境公益诉讼来维护自己的环境权；第二，环保组织可以被视为公民的自然延伸 〔7 〕。由环保组织依据环境权理论来提起环境公益诉讼，表明了环境权作为一项公民的基本权利，是人人都平等地、无差别地应该享有的，体现了法律所追求的公正价值。因此，在环境权理论的指导下，当公民的环境权利受到侵害时，公民就可以通过提起公益诉讼的方式来维权，同时还会有相应的救济程序作保障。

（三）代际平衡理论

“地球既是我们从祖先那里继承来的，又是我们从后代那里借来的”，这句话简明地阐释了代际平衡理论的含义。当衡量一个特定政策是否有利于未来发展进程以及是否有利于环境保护时，代际平衡理论为其附加了一个时间上的限制。代际平衡理论将所有有关政策得失的讨论都置于一个新的、要求功在当代更期待利在千秋的大背景下，它认为，地球环境具有整体性和公益性的特点。在代际平衡理论的指导下，当环境遭到破坏、危害到不特定多数人的利益时，当代人可以通过提起环境公益诉讼的方式来维护环境公益。环保组织以保护环境为己任，其所开展的各项活动都具有鲜明的公益性特点，由环保组织提起环境公益诉讼符合代际平衡的要求，保护了为各代人所共有的地球环境。就这一点来说，由环保组织提起环境公益诉讼利用了现有的司法资源，保护了当代的和未来的不特定多数人环境利益，用较小的成本获得了较大的收益。另外，在代际平衡理论中，我们对环境权的主体一视同仁，无论其是当代人还是后代人，都平等地享有环境权。故此，环保组织要继续发挥其整体性和公益性的优势，及时提起环境公益诉讼，与代际平衡理论形成良性互动，进而使得各代人的环境权益都得到稳定的保护。

（四）正当程序理论

在古罗马时期，“自然正义”的正当程序理论认为，正义的程序必须要符合正当程序要件。正当程序理论明确了法律所要遵循的法律原则，为构建和完善环境公益诉讼提供了理论指导。在环境公共利益受到侵害或可能受到侵害时，环保组织要保护环境提起环境公益诉讼，在此环节中环保组织期望通过公平与正义的程序达到维护环境公益的目的。在正当程序指导下建立起来的符合公正要求的程序，为环保组织提起环境公益诉讼目的的实现提供了保障。程序正义是实现目的正义的保障，所以，要想通过法律手段来保护环境利益就必须将正当的程序作为基础。以正当程序理论为依据建立的我国环境公益诉讼制度， 充分体现了法律的秩序价值。但是，目前我国的相关法律中关于环保组织提起环境公益诉讼的具体规则仍不够完善，阻碍了环保组织提起公益诉讼应有作用的充分发挥。因此，环保组织提起环境公益诉讼必须依据正当程序理论，方可发挥其保护环境权益的最大功效。

三、环保组织提起公益诉讼的价值功能

法的价值是法理学的基础。 法的价值是一个关系范畴，可以被定义为客观事物对主体需要的满足。法律通过自身的功能属性实现着主体的某种理想和愿望， 法本身就是价值的一种载体。由于客观事物的属性复杂且主体自身的需要多种多样，所以法的价值有不同的分类。笔者比较倾向将法的价值划分为目的性价值和工具性价值，这也是学术界的主流观点。我国环境公益诉讼的相关法律规定均表明了一种伦理道德所应有的基本价值追求，即环境公益诉讼的目的在于维护环境公共利益、平衡人类代内和代际间的环境权利，进而实现人类社会的健康发展。此类法律规定在实践中帮助法律主体满足其需求，其所带来的实际效果及所表征的价值即为法的目的性价值。而旨在保护环境的工具性价值具体体现为法的原则与基本理念。笔者认为，环保组织提起公益诉讼真正体现了法律所要求的公正价值、效益价值和秩序价值等基本价值。

（一）公正价值

公平与正义是法律亘古不变的价值追求，人类在制定法律时就赋予了其一定的价值使命。 任何一种法律制度，只要违背了公平与正义的价值都应该被废除。公平正义的诉讼程序是实现法的目的性价值和工具性价值的有效途径。

在实现社会公正、充分释放法律价值的过程中，诉讼的作用是不可替代的。诉讼凭借其在公正、高效地解决社会纠纷、维护社会秩序等方面的优势而取代了私力救济，进而成为解决矛盾纠纷的重要途径。随着当今社会的高度工业化，环境形势日益严峻， 由于环境是作为一种公共资源而存在的，其公共性使得它在遭到破坏时受到人们重视的程度较弱，这样的现状导致环境资源在有些地方得不到有效的保护。在现实生活中，公民因环境侵权行为而致使自己的环境利益受损的案例屡见不鲜，某些情况下法律没有有效地保护公民的环境权益，就可能意味着立法者或者司法者在某种程度上放任了环境侵权行为，这显然违背了法的公正价值。如果这种不公正日积月累，法律权威终究会受到质疑和挑战。公正的司法裁判制度意味着纠纷双方主体能够充分地、平等地向法院表达自己的诉求，并且会有助于法院作出公正的裁判，此时，法的价值就得到了最大限度的释放，法律也就满足了主体的需求，为最广大的人民带去了福祉。

让社会弱势群体接近司法进而救济自己的权利是环境公益诉讼的一个亮点 〔8 〕。但是在维护环境公益的过程中， 由于环境资源的公益性，即使是环境侵权行为已经发生，人们寻求法律救济的愿望仍然没有那么强烈，究其原因，一方面在于环境资源本身的公共性，另一方面在于环境侵权诉讼双方诉讼实力的差距。我国关于环境公益诉讼的法律规定，通过程序的倾斜性设置来保障当事人实质上的权利平等，解决纠纷主体因信息不对称、能力不均衡等原因而出现严重失衡的矛盾，放宽环境公益诉讼原告主体资格，特别是允许和鼓励环保组织作为原告提起诉讼就是其中一大优势。由于环保组织人员具备相关的专业知识，有一定的资金支持和诉讼实力，由其提起环境公益诉讼，能够有效地缩小诉讼双方由于举证能力和经济实力上的差距，进而增加了双方在诉讼过程中平等对抗的砝码。因此，由环保组织提起公益诉讼可以充分实现法律所竭力倡导的公平与正义的价值追求。

（二）效益价值

环境公益诉讼的效益价值属于程序效益理论的范畴。根据程序效益理论，单个诉讼程序和国家整体诉讼程序的效益都可以用程序效益这一概念来进行评价。程序效益所反映的是构建某一诉讼制度以及保障该制度有效运行所需要的成本与通过该程序所获得的收益之间的函数比例关系。就单个的诉讼程序来说，某一程序的效益价值在于指导当事人选择运用何种方式来解决纠纷、是否诉诸法律、选用何种程序、如何操作等，指导当事人作出合乎经济理性的选择。同时，效益价值的实现还需要人民法院在审理案件时注意节约司法资源并对某一判决可能产生的发生于未来的影响进行长远考虑。就国家的整体诉讼制度而言，程序的效益价值要求诉讼制度利用较少的经济成本维护尽可能广泛的主体的利益，追求经济效益的最大化。传统的民事诉讼理论认为，原告与侵权行为有直接的利害关系，环境公益诉讼所要保护的是不特定多数人的环境公共利益，而非私益诉讼中的私权利。如果继续沿用传统民事诉讼中的正当当事人理论，则会影响实现相关环境法律的目的性价值以及可能造成与环境法律的工具性价值要求相违背的后果，最终造成司法资源的浪费。但是，由作为环境侵权行为受害者的特定个人或多数人提起环境公益诉讼来维护环境权益往往很难得以实现，居于弱势地位的原告与被告在诉讼实力上相差悬殊，此时由公民个人提起环境公益诉讼要投入的诉讼成本较大，并且该成本远超过其所得到的诉讼利益。另外，公民个人在提起环境公益诉讼时还要面对给其生活带来困扰的、较长的诉讼周期，因此，在成本与收益严重失衡的情形下，寻求司法救济就不能通过以往的诉讼形式来实现了。

环境公益诉讼制度具有救济、威慑与预防功能。由于环境公益诉讼可将可能造成环境破坏的行为作为诉讼对象，如此从一开始就制止了一些可能发生的威胁到环境安全的行为。按照经济学中成本与收益的理论分析，消耗较少的司法成本维护较多的国家利益以及社会公共利益是环境公益诉讼在实现效益价值方面的特有品质。由于环保组织提起环境公益诉讼可以有效地利用司法资源，减少个人因采取诉讼的方式维护权益的成本，提高了诉讼的效率和收益，所以，由环保组织提起公益诉讼符合法的效益价值所提出的要求。

（三）秩序价值

秩序包括静态秩序与动态秩序，本文中笔者仅就动态秩序进行分析。我们可以将动态的秩序理解为事物在发展变化过程中表现出来的连续性、反复性和可预测性 〔9 〕。从动态秩序的角度分析法律规则，可得出如下结论：秩序的维持不仅意味着具有普遍性的相关法律规则的确立，同时也意味着该套规则在实际的运行过程中能够体现进程的连续性和事件的可预测性。

公正且规范的诉讼程序是维持秩序所不可或缺的。民事纠纷可以在公平正义的诉讼程序中得到和平的解决，进而确保真实地再现过往案件的法律事实。换言之，程序的价值对法律秩序的直接作用主要是通过一系列预先设立的正当程序还原原有的法律事实，并且在正当程序的指引下对双方当事人之间的纠纷进行有效的调解。因此，由环保组织作为原告提起公益诉讼，可以保障诉讼程序的连续性与可预测性等秩序价值的实现，进而可以充分维护不特定多数人的环境公共利益不受侵害。

《民事诉讼法》第55条首次对公益诉讼制度进行了明确规定，即 “法律规定的机关和有关组织”是民事公益诉讼的适格原告。其后的司法解释还设专章对公益诉讼中的具体事项作了进一步规范，但是，却仍未对环境公益诉讼的提起主体作进一步扩张与延伸。由于环境侵权行为具有牵涉面广和受害者不特定的特点，在案件受理后开庭前，允许可以提起诉讼的其他组织和机关申请参加诉讼，而法院应同时将该组织或机关列为共同原告。

环境公益诉讼是一个新兴事物，要想在我国司法实践中有序高效地开展就必须有与之相适应的具体的程序性规范。尽管目前我国学界在这方面的研究已较为成熟，立法机关也在相关理论的指导下，将环境公益诉讼的具体操作规范以法律的形式确定了下来。但不可否认的是，我国在环境公益诉讼方面的立法仍不够完善，存在诸如环境公益诉讼的起诉顺位和诉讼请求范围不明确的问题，给环保组织提起环境公益诉讼带来了一定的困扰，同时，其他一些具体诉讼规则的缺乏，也使得环境公益诉讼的整个过程缺乏连续性，其反复性和预测性也很难判断。因此，在实践中，应完善相关法律法规，使环保组织提起环境公益诉讼的秩序价值得到充分发挥，真正维护环境公共权益。

综上所述，由环保组织提起环境公益诉讼符合法律的公正价值、秩序价值和程序价值的要求，同时也体现了现代法治社会对法的价值的追求。尽管环境公益诉讼被视为解决环境危机的“银弹”，并被设想为能够填补市场失灵和政府失灵的缝隙 〔10 〕，然而，作为环境公益有力维护者的环保组织提起环境公益诉讼仍存在诸多困难， 如何使环保组织提起环境公益诉讼的价值最大化，使之与法治社会民主平等、公平正义的价值追求相统一，仍是一个亟待解决的问题。我们坚信，在环保组织提起公益诉讼所追求的法律价值同法治社会所倡导的价值相统一的前提下，环境公益能够得到有效保护，生态环境能够得到极大改善，全民环境意识将不断增强，人们将在环境优美、法治和谐的社会中安居乐业。

〔参 考 文 献〕

〔1〕王灿发.新《环境保护法》规范下环境公益诉讼制度的构建〔J〕.环境保护，2014（10）：35-39.

〔2〕高 琪.我国环境民事公益诉讼的原告适格限制——以德国利他团体诉讼制度为借鉴〔J〕.法学评论，2015（3）：143-153.

〔3〕陈 亮.环境公益诉讼背景下我国传统原告适格规则的反思与重构〔J〕.法律适用，2014（1）：82-86.

〔4〕别 涛.环境公益诉讼立法的新起点——《民诉法》修改之评析与《环保法》修改之建议〔J〕.法学评论，2013（1）：101-106.

〔5〕别 涛.环境公益诉讼〔M〕.北京：法律出版社，2007：23.

〔6〕汪 劲.中国环境公益诉讼：何时才能浮出水面？〔J〕.世界环境，2006（6）：18-21.

〔7〕张式军.环境公益诉讼制度辨析〔J〕.科技与法律，2010（4）：85-90.

〔8〕李 卓.公益诉讼与社会公正〔D〕.长春：吉林大学，2006.

〔9〕付子堂.法理学进阶〔M〕.北京：法律出版社，2006：87.

〔10〕曹明德.中美环境公益诉讼比较研究〔J〕.比较法研究，2015（4）：67-77.

责任编辑 李 雯