民办高等教育立法探讨论文范文第1篇
【摘 要】通过问卷和访谈调查，对四川省雅安市六县二区幼儿教师结构现状以及农村民办幼儿教师职后培训进行了研究，分析了雅安市农村民办幼儿教师职后培训在培训内容、形式以及评价考核方式上存在的问题，并提出相应的措施，以期促进雅安市农村民办幼儿教师专业知识结构的完善与专业水平的提高，从而提升雅安市农村学前教育质量。
【关 键 词】农村；民办幼儿教师；职后培训
一、问题提出
《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010年-2020年）》（以下简称《纲要》）强调采用多种途径加强幼儿教师队伍建设。完善学前教育师资培养培训体系。建立幼儿园园长和教师培训体系，满足幼儿教师多样化的学习和发展需求。创新培训模式，为有志于从事学前教育的非师范专业毕业生提供培训。三年内对1万名幼儿园园长和骨干教师进行国家级培训。各地五年内对幼儿园园长和教师进行一轮全员专业培训。随后，2011年《教育部、财政部关于实施幼儿教师国家级教师培训的通知》提出“教育部、财政部决定从2011年起，对中西部地区农村公办幼儿园（含部门、集体办幼儿园）和普惠性民办幼儿园园长、骨干教师、转岗教师进行培训。”“要重视新办幼儿园和民办幼儿园教师培训。”①2014年教育部部署了学前教育第二期三年行动计划。在这样的背景下，农村幼儿教师的培训受到了空前的重视。
联合国教科文组织曾在1956年《教育——财富蕴藏其中》一书中提出：“打破职前、在职教育各自为政、互相割裂的局面，通盘考虑教师的专业发展，保证教师一生都能受到连贯的、一致的教育。”强调职后培训和职前教育一体的重要性。对于农村民办幼儿教师而言，其职后培训不仅直接影响幼儿教师的专业化水平关系到当地学前教育质量的高低，也影响到国家整个学前教育发展。
2010年，教育部、国家发展改革委启动“中西部农村学前教育推进工程试点项目”，四川省是其中之一，而雅安市位于四川盆地西部，其学前教育的发展影响着项目目标的实现。据统计，截至2013年，雅安地区共有238所幼儿园，其中城区幼儿园45所，民办幼儿园41所，镇区103所，民办幼儿园93所，乡村幼儿园90所，民办幼儿园90所。雅安市乡镇民办幼儿园占雅安时幼儿园总数的76.9%。因此，调查农村民办幼儿教师职后培训现状，探讨农村民办幼儿教师职后培训有效策略，对于提高雅安市农村学前教育质量有着十分重要的意义。
二、调查对象和调查方法
为了了解农村民办幼儿园教师培训现状，主要采用访谈调查、问卷调查等研究方法展开相应的调查。这里的民办幼儿园指的是由国家机构以外的社会组织和个人承办的，主要利用非国家财政性经费，面向社会招收3～6岁幼儿的幼儿教育机构。其范围包括民营企业、民间团体以及个人举办的幼儿园，也包括少数国有企事业单位、民主党派、政府机构所属社会团体组织（如妇联、儿基会、共青团）占有部分产权的，但没有直接或间接利用国家财政性拨款创办的幼儿教育机构。②调查对象为相关教育局工作人员、民办幼儿园园长、民办幼儿园园长幼儿教师。随机选取雅安市六县二区60个民办幼儿园以及150位相关人员进行访谈调查（其中6名教育局相关工作人员，24名园长，120名幼儿教师），对教育局相关工作人员主要针对幼儿教师职后培训的重要性，幼儿教师之后培训从上而下的安排等问题进行深入访谈调查；对幼儿园园长和教师主要就职后培训机会，职后培训的内容，向120位幼儿教师进行问卷调查，回收109份。问卷主要涉及的内容包括民办幼儿园教师培训的基本认识、次数、主要内容、主要形式、培训的考核方式及培训需求等方面。
三、调查结果
（一）雅安市民办幼儿教师基本情况
雅安市现有民办幼儿园224所，其中农村民办幼儿园90所，民办幼儿教师344人。年龄分布情况：24岁以下101人，占民办幼儿教师29.3%，25～29岁110人占民办幼儿教师31.9%，30～39岁有94人，占民办幼儿教师27.3%；40～49岁有31人，占民办幼儿教师0.09%；50岁以上有8人，占民办幼儿教师0.02%。职称结构情况：在344名民办幼儿教师中小学教高级职称0人；小教一级2人；小教二级1人；无职称341人，占民办幼儿教师99%；学历结构分布情况：中专以下学历3人；中专（高中）学历148人，占民办幼儿教师43%；大专学历180人，占民办幼儿教师53%；本科及以上学历13人，占民办幼儿教师0.04%；在344名民办幼儿教师中，没有研究生学历。
（二）雅安市农村民办幼儿教师职后培训现状
1. 农村民办幼儿教师培训经费不足，培训机会较少，频率低。《民办教育促进法》提出：“民办学校的教育职工在业务培训、职务聘任、教龄和工龄计算、表彰奖励、社会活动等方面享有与公办学校教职工同等权利。”而事实上，农村民办幼儿教师培训经费问题师制约培训工作的重要因素，直接影响到培训功能的发挥。公办幼儿园培训经费主要来源于政府划拨，而民办幼儿园经费主要以办园者自筹和家长缴纳的保育、教育费用为主，由于农村民办幼儿园收费相对偏低，无法承担教师培训费用。在被调查的120名农村民办幼儿教师中，由于经费的问题，仅有63名参加过职后培训，没有参加过职后培训的民办幼儿教师占调查总数的48.5%。就参加过职后培训的农村民办幼儿教师参加次数来看，民办幼儿教师参加培训的频率较低，一年1～2次的人数最多，占52.4%，2～3次的占26.8%，3～4次12.9%，5～6次或更多的只占7.9%。据访谈调查得知，农村民办幼儿教师要参加培训必须自己承担经费，再加上教学任务重以及缺乏相关培训信息等因素，因此相对于公办幼儿教师职后培训机会较少。
2. 农村民办幼儿教师职后培训方式单一，内容缺乏针对。1991年中国教育百科全书编委会编《中国教育百科全书》认为职后培训是指就业以后以提高职业能力为目标的职业技术教育。培训方式以在职短训为主，兼有全脱产、半脱产（为期半年至1年）等形式。③据调查，农村民办幼儿教师职后培训方式主要是在职短训，没有幼儿教师参加过全脱产、半脱产培训，有20%的教师参加过远程网路培训，而且主要采用的是主讲人讲座的形式，很少设置情景让教师自主探究。在内容方面，《幼儿园教师专业标准》（简称《专业标准》）[2012]1号文件将幼儿教师职后培训的内容分为三个维度，即专业理念与师德、专业知识、专业能力，三个纬度又包括十四个方面的知识。据调查得知，民办幼儿教师职后培训内容主要存在两种极端：重实践轻理论或重理论轻实践。重实践的最注重的是与幼儿园一线教学实践相关的知识和能力，特别是幼儿园一日生活的组织与保育、游戏活动的支持和引导、教育活动的计划与实施等，而专业理念与师德方面以及相关专业理论知识往往被忽视，忽视了幼儿教师发展的可持续性。
3. 农村民办幼儿教师培训缺乏有效的质量监控体系，评价考核流于形式。农村民办教师培训缺乏有效的监督评估体系，致使培训在很大程度上流于形式，没有达到培训应有的效果。据调查，农村民办幼儿教师培训具有政策性，如依靠上级教育行政部门分配培训名额，幼儿园分派老师参加培训的目的是完成上级的任务，培训后也没有对参训回来的教师进行考核，缺乏相应的监督体系。而培训者对参培教师的考核主要是写一篇感想或者形式上组织老师讨论。参训幼儿教师培训完后获得一张参与培训的证书，考评的成绩也没有等级，成绩都相同。而参培教师能否将培训内容迁移到日常工作中很少收到关注。因此，影响培训的实效性。
四、农村民办幼儿教师职后培训有效性路径探索
从雅安市农村民办幼儿教师培训存在的问题分析看，提高培训的实效性是一项长期而艰巨的任务。从社会发展对学前教育的需求，提高农村学前教育质量的高度出发，探讨农村民办幼儿教师培训工作的实效性具有十分重要的意义。因此，不管是政府还是农村民办幼儿园园长及教师，都应该树立终身教育、终身学习的理念，提升教师专业化发展的重要性认识，提高对教师培训效果，全面推进教师的培训工作。
（一）设立专项经费，完善农村民办幼儿教师培训经费保障体系
加里·贝克尔认为，“教育和培训是人力资本最重要的投资”，④人力资本是指“凝聚在劳动者身上的知识、技能及其表现出来的能力，这种能力是生产增长的主要因素，是一种具有经济价值的资本”。⑤马歇尔也明确提出“用于人的教育的投资，是最有效的投资”，“在所有资本之中，最有价值的就是对人投资而形成的资本。”⑥教育投资是一个地区乃至一个国家教育发展的规模和速度最直接的影响因素。“如果政府从再分配的角度提供教育，参与人力资本投资，那么，将有助于提高公平程度与效率水平。政府的干预是维护教育公平、进而实现社会公平的基本手段。”⑦从一定意义上说，农村民办幼儿教师培训在学前教育改革和发展中发挥先导性作用，对于人力资本投资具有非常重要的价值。因此，设立专项经费是保障农村民办幼儿教师职后培训效果的先决条件，也是实现教育公平的基本手段。
教师继续教育是各级政府的共同职责，各地要建立和完善教师培训经费的保障机制，将教师培训经费纳入教育事业经费经常性支出渠道，确定教师培训经费按照教职工工资总额的一定比例予以保障。要坚持以各级政府投入为主，多渠道筹措经费的原则，确保投入。目前，“国培计划”的骨干教师培训以及农村幼儿教师转岗培训中公用经费的只能保障公办幼儿园骨干教师及部分民办幼儿园园长培训经费，不能解决农村民办幼儿教师培训经费短缺问题。为了促进农村幼儿教师专业化发展，须政府做出决策，从公用经费抽取一定比例用于民办幼儿教师培训的实际需求，这样可以从政策层面保障民办幼儿教师培训上的财政投入。
（二）改革培训方式，健全科学合理的多元培训模式
教师培训不是填鸭式的知识灌输，也不是专家独白式的讲座拼盘，而是一种专业化的学习共同体活动。其目的在于激发民办幼儿教师参与教育教育实践的主动性，促进教师之间的认识、互相交流，引领教师发展，促进幼儿教师专业化发展。“不同专业发展阶段教师的知识结构都有自身的优势与特殊性，使他们在个人专业发展需求上存在着较为明显的差异”。⑧因此，改革培训方式，健全、科学、合理、多元的培训模式有利于提高培训质量。
2012年，在全面实施“国培计划”的同时，教育部出台了《“国培计划”课程标准（试行）》。从教师专业发展要求出发，以培训项目为切入点，建构起针对三类幼儿教师的课程标准，示范性短期集中培训项目针对市级以上骨干教师专业发展需求，中西部置换脱产研修项目针对农村骨干教师专业发展需求，中西部置换脱产研究项目针对农村义务教育学校有良好发展潜力的中青年骨干教育的需求。目前，根据农村民办幼儿园的费短缺、教学任务繁重的现状，一方面可以利用当地资源，建立以当地公办幼儿园为资源中心，辐射当地就近农村幼儿园的教师培训网，对农村民办幼儿教师进行培训。同时，利用多样化的园本培训方式，如园本教研活动或课题研究。另一方面，可以利用远程网路资源。现代社会网路培训可以打破地域的限制，改变传统现场讲授模式，实现最优化的资源共享。农村民办幼儿教师可以灵活地安排自己的学习时间参与培训，可以解决因民办幼儿园费用短缺、教学任务繁重而不能外出参加培训的问题。
（三）遴选培训内容，构建优质的培训内容体系
培训内容是培训活动的载体。要加强幼儿教师职后培训的实效性，就必须遴选合适的培训内容，激发幼儿教师参培的积极性。以泰勒的课程编制原理指导，农村民办幼儿教师培训内容除了考虑社会的需求外，还要以教师教育相关理论为依据，并结合农村民办幼儿教师的需求。因此，农村民办幼儿教师职后培训内容的选择一方面要依据《幼儿园教师专业标准》《3-6岁儿童学习与发展指南》等对教师专业素养的要求，另一方面要考虑当地经济发展的需要，此外，还要就民办幼儿教师自身需要进行调查了解。综合以上几点，有针对性地选择培训内容，构建优质的培训内容体系，才能更有利于促进农村民办幼儿园教师职后培训的有效内化和迁移，提高培训实效性，促进民办幼儿教师专业化发展，提高农村学前教育质量。
（四）加强培训监控，建立有效的考核评价机制
建立农村幼儿教师职后培训管理机构和专职管理人员对职后培训加强追踪，进行培训监控。特别针对农村民办幼儿园进行监督，同时采取奖励政策，对培训实效性高的机构进行奖励。要监督培训机构深入到幼儿园教师群体进行调查，了解职后培训的效果以及幼儿教师新的培训需求，以调整培训方案。另外，对农村民办幼儿教师培训实施过程性评价和终结性评价相结合的方式，既要注重考察被培训者的学习过程，又要看被培训者的结果，这样才能对被培训者做出一个准确的评价结论，从而提高培训的实效性。
党的十八大提出：“办好学前教育”，十八届三中全会进一步要求“推进学前教育改革发展”，而今后中西部地区，特别是农村学前教育的改革和发展是重点。因此，提高农村民办幼儿教师职后培训的实效性具有十分重要的意义。
注释：
①2011年财政部教育部关于加大财政投入支持学前教育发展的通知.财教[2011]405号.
②蔡迎旗.改革开放以来我国民办幼儿教育的回顾与思考[J].学前教育研究，2003.（7-8）：71.
③中国教育百科全书编委会.中国教育百科全书[M].北京：海洋出版社，1991：8.
④加里·贝克尔.郭虹等译.人力资本理论[M].北京：中兴出版社，2007：2.
⑤李宝元.人力资本与经济发展——跨世纪中国经济发展及其战略选择的人本视角与考察[M].北京：北京师范大学出版社，2000：27.
⑥A·马歇尔.经济学原理（上卷）[M].上海：商务印书馆，1983：319，233.
⑦冯晓霞，蔡迎旗，严冷.世界幼教事业发展趋势：国家财政支持幼儿教育[J].学前教育研究，2007（5）：5.
⑧余新.教师培训的本质、功能和专业化走向[J].教育科学研究，2010（12）42.
民办高等教育立法探讨论文范文第2篇
导 论
2015年修改的立法法將地方立法权授予设区的市以来，学术界围绕着设区的市立法权的基本性质问题展开了多元的解读。在解读的过程中逐渐形成了一些差异化的观点。在本文中，笔者将这些观点归纳为派生论、专属论和辅助论三种。在逐一介绍这几种观点的核心内容之后，本文将检讨上述三种观点的主要问题。接下来，将结合当代中国政治制度的基本性质，提出一种从全权与限权的角度来理解当代中国立法体制的理论解释。在作者看来，这种新的解释不但有利于更好地理解中国立法体制的变迁模式，也有利于启发立法体制的改革与完善。
一、关于设区的市立法权性质的三种解读
笔者将第一种讨论设区的市立法权性质的观点称之为派生论。在派生论者们看来，无论从宪法地方组织法的规定还是国家立法机构关于修改地方组织法的说明来看，设区的市一级人大及其常委会并不具有省级人大及其常委会一样完整的地方立法权，其立法权是省级人大地方立法权所派生的。派生的根源在于，宪法赋予省级人大及其常委会地方立法权。设区的市一级人大及其常委会制定的地方性法规，在未经省级人大常委会批准之前，是没有生效的，其制定的地方性法规的效力，是由省级人大常委会赋予的[1]。简言之，在这种观点看来，之所以说设区的市人大及其常委会拥有的立法权是一种派生性权力，主要的理由有二：一是宪法没有直接授权；二是设区的市人大及其常委会的立法要经过省级人大常委会批准后才能生效。
而与此相反的是，另外一些论者则提出，设区的市人大及其常委会的立法权是一种专属立法权。在这种观点看来，立法法之所以在“城乡建设与管理”“环境保护”和“历史文化保护”这三个方面明文列举为设区的市行使立法权限的范围，是对设区的市的专属立法权的确认。虽然在中国的宪法和地方组织法中都找不到地方专属立法权的实际依据，但是依据法理和政府运作的实际经验，的确存在一定的事项范围，中央政府几乎不会干预[2]。 因此，无论是从立法法的规定还是实际立法的经验来看，专属立法权不但是值得追求的一种理想，而且已经是一种事实。
不过，另外一种观点则认为，虽然专属立法权理论是一种美好的图景，但是这一主张在我国的政治体制却难以付诸实施，因为法律上存在的立法权限重叠的既存事实，已经表明二者之间并不存在相互排斥的关系。在实践中更能引领这一关系处理的原则应该是辅助原则，即重叠权限先由设区的市来行使的原则具体展开。在立法法规定的设区的市可以行使的三个方面的立法权限内，应该首先发挥设区的市的能动性，只有在设区的市依靠自身能力无法解决的情况下，才由省级立法主体行使立法权[3]。 为了简便，我们可以将这种观点称之为辅助论。
上述三种观点虽然属于学理上的探讨，而且主要是针对设区的市的立法权性质而展开。但是上述争论引出的问题并不仅限于设区的市的立法权性质，而且还涉及所有地方立法权的性质。而要全面理解所有地方立法权的性质，又必须要将全国性立法权的性质一同放入，以在一种结构性视角下从整个立法体制中来理解地方立法权的性质。
二、对三种观点的反思与检讨
首先不难推导出的观点是，支撑派生论的两个基本论据而今已经明显不成立。2018年新修订的宪法第一百条明确规定：设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规，报本省、自治区人民代表大会常务委员会批准后施行。宪法的这一规定不但直接为设区的市人大及其常委会行使立法权提供了直接依据，而且将设区的市行使立法权的依据设定为“法律”而不是“地方性法规”，显然是在依据方面直接绕过了省级人大所制定的地方性法规。虽然宪法同时规定了设区的市制定的地方性法规要报省级人大常委会批准后施行，但是批准后施行显然不能作为立法权派生的依据，因为此前有关法律对较大的市立法权的行使也有同样的规定。但论者并没有将先前的较大的市的立法权设定为省级人大立法权的派生权力。按照这种逻辑推下去，改革开放之初的省级立法权和经济特区的立法权，是不是也属于国家立法权的派生？
正如辅助论指出的那样，在目前的宪法体制之下，中国立法体制中并不存在专属立法权存在的依据，而且在现实之中也难以成为指导原则。仅就法律条文的规定而言，2015年的立法法将“城乡建设与管理”“环境保护”和“历史文化保护”等列举为设区的市立法权行使的三个方面，并不意味着这是三个其他立法主体不能进入的领域。进而言之，专属立法权存在的前提是纵向的各级政府之间在事权上有明确的划分，进而通过立法权限的划分来加以保障。而根据宪法第三条的规定，中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。显然，只要有“统一领导”的存在，就不可能存在地方的专属权力，当然也就推不出地方人大及其常委会享有专属立法权。
而辅助论的问题则在于，实际上已经承认“专属立法权”一种理想的原则，只不过在目前纵向的各级政权之间事权高度重叠的情况下，以“辅助”原则作为权宜之计。一旦“专属立法权”不可能成为一种理想原则，则“辅助”原则也就成为无根之木。同时，辅助论在事实上设定的设区的市在某些领域的立法优先的原则，在现实之中也很难实现。这是因为，无论是全国还是省一级的立法机关欲就某一领域进行立法之际，并不将市级立法的优先作为前提。即使在2015年立法法列举的三个领域之内，实际上是全国和省一级立法主体先立法还是市一级先立法，在现实之中也存在着多种模式。
除了各自在理论和事实上难以自圆其说之外，上述三种观点的一个共同之处，都主要是通过与省级立法权的关系来探讨设区的市的立法权的性质。而从性质上讲，省级人大及其常委会的立法权，同样属于一种地方立法权。只有在将全国性立法权与地方立法权的关系纳入其中之后，才能更为全面地理解设区的市立法权的基本性质。同时，上述三种观点也都有一种共同的假设，即设区的市“本来”应该有独立的立法权，只是在特定的背景下，才引出了特殊的性质。
三、构建一种新的理论模式
在民主制下，不是人为法律而存在，而是法律为人而存在；在这里人的存在就是法律，而在国家制度的其他形式中，人却是法律规定的存在[4]。 基于人的自由优先于宪法和法律的原则，在早期的苏维埃实践中，作为一个全权机关的苏维埃，其主要的功能之一，就是要保证有可能把议会制的长处和直接民主制的长处结合起来，就是说把立法权和法律执行权结合于选举出的人民代表身上[5]。 在选举产生的人民代表来集体行使立法权和法律执行权的基本原则之下，作为全权机关的人民代表大会将人民的意志表达为宪法，宪法再具体规定立法权限的配置。显然，具体的立法体制的改变，就来自于体现人民意志的宪法的具体条文的设定。
在当代中国的政治实践中，1954年宪法第二十二条规定，全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关。1982年宪法第一百条则规定，省、直辖市和它们的常务委员会，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。2018年新修订的宪法第一百条明确规定：设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规，报本省、自治区人民代表大会常务委员会批準后施行。这一动态的过程，体现人民意志的宪法，可以随着时间的变化而不断地调整和重新配置立法权的分布。而在当代中国政治中的体现则是不断通过宪法直接授权而下放立法权。
但是，这种立法权的下放又并不是一种分权式下放，而是一种放权式下放。首先是因为，自1982年宪法开始，在下放立法权的同时宪法又规定，全国人大常委会有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。与此同时，全国人大常委会还负责解释宪法和监督宪法的实施。县级以上的地方各级人大常委会虽然有权撤销下一级人民代表大会不适当的决议，但是并不能撤销下一级地方人大及其常委会制定的地方性法规。
另外，根据国务院新闻办公室2014年发布的《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书的论述，宪法和香港基本法规定的特别行政区制度是国家对某些区域采取的特殊管理制度。在这一制度下，中央拥有对香港特别行政区的全面管治权，既包括中央直接行使的权力，也包括授权香港特别行政区依法实行高度自治。对于香港特别行政区的高度自治权，中央具有监督权力[6]。
改革开放以来宪法直接规定下放的立法权和宪法规定设立特别行政区的实践都表明，无论是在普通行政区还是特别行政区，地方立法主体行使的立法权都是一种受到限制的立法权。而与此相反的是，作为全国性代表机关的全国人民代表大会所行使的立法权，则是一种全权性的立法权。
因此，无论是从当代中国政治制度建立的理论基础还是实践脉络中都可以得出的结论是，在当代中国的立法体制下，全国人民代表大会所行使的是一种全权性的立法权，而地方立法主体所行使的则是一种限制性立法权。全国人民代表大会虽然在现实之中表现出的是不断下放立法权并授予某些区域高度自治的立法权，但是这些立法权都是一种受到限制的立法权。全国人民代表大会既可以直接依据宪法而撤销地方立法主体的立法，还在理论上可以调整甚至收回某些立法权。一些学者在现实之中表达的“统一领导、分级立法”的立法体制，同样可以看作是对这种立法体制的承认。
四、理论及实践意义
在规范意义上，将中国的立法体制在性质上界定为“全权与限权”，才能回应经典马克思主义关于人民自由优先于宪法和法律的基本原则，使得体现社会主义价值的立法体制的制度设计不会偏离基本的价值。只有依据这一原则，才能推导出体现人民意志的全国人民代表大会，必须要依据客观形势的变化和人民诉求的变化，适时调整国家的立法体制，在不同的立法主体之间以便于人民自由的实现为原则而科学合理地配置各级立法主体之间的权限关系。
在经验意义上，将中国的立法体制理解为“全权与限权”关系之后，会更有利于学术界超越传统的单一制与联邦制下的立法权限之争，基于当代中国政治制度的价值原则、制度结构和实践历程而理解当代中国立法体制的运行模式与变动趋势。这一视角可能会在理论上产生出的突破是，与传统的单一制和联邦制背景下的立法权配置模式不同的是，在没有地方自治这一基本制度背景之下，当代中国是如何在通过限制性立法主体的逐步培育而应对不断变化的社会与经济环境。
还需要强调的一点，除了基本的价值原则和历史遗产之外，当代中国政治制度之中还有两个重要的特点也决定了“全权与限权”模式共存的必然。第一个独特之处是，与其他纵向各级政权之间存在相对明晰的权限划分不同而在各级政权之间存在权限重叠的原因是，从全国人民代表大会到乡镇人民代表大会，都属于“国家”权力机关。由于各级代表议机构都具有“国家”属性，最高国家权力机关与其他各级权力机关之间的关系就不是一种纯粹的“国家”与“地方”的关系。换言之，改革开放以来全国人民代表大会通过修改宪法对地方各级人大授予立法权的行为，并不是一种简单的“中央”向“地方”授权的行为，而是一种最高“国家”权力机关向其他“国家”权力机关授权的行为。由此而形成的立法体制也就是一种全国性的“最高国家权力机关”与地方各级”国家”权力机关之间的“全权与限权”关系。第二个独特之处是，与世界上大多数国家将本国政府在纵向上区分为全国性、地区性和地方性政府不同的是，根据中国宪法的规定，省级以下的政府都是地方政府。由于不存在全国性政府、地区性政府和地方性政府明确区分，中国的中央之下的政府都是地方政府，而且是带有“国家”属性的地方政府。正是在这种大的制度结构之下，才有可能出现以“在中央统一领导下，充分发挥地方主动性、积极性原则”指导下的立法体制调整过程。
回到起点，在全国人大及其常委会与地方各级人大及其常委会之间的立法权限关系是一种“全权与限权”的关系的基础上，由于各级人大及其常委会行使的立法权都是一种地方“国家”权力机关所行使的立法权，上下级人大及其常委会之间在立法过程中就形成了两种工作关系。一是上下级立法主体之间并不是一种分权关系，而是一种立法范围由上而下逐步缩小的关系，越到下级，人大及其常委会立法领域所受到的限制领域就越多。正是在这个意义上，只有全国人大及其常委会才享有专属于国家最高层面的立法权，地方各级人大都不享有专属立法权而只享有宪法授予的限制性立法权。二是上下级人大及其常委会之间在理论上并不存在以分权为前提的专属和共享立法领域，在实际的立法工作中只存在上级人大常委会对下级人大及其常委会在立法过程中的工作指导和立法结果合法性审查与监督关系。
注释：
[1]王正斌：《〈立法法〉对设区的市一级地方立法制度的重大修改》，载《中国法律评论》2015年第2期。
[2]向力立：《地方立法发展的权限困境与出路试探》，载《政治与法律》2015年第1期。
[3]程庆栋：《论设区的市的立法权：权限范围与权力行使》，载《政治与法律》2015年第8期。肖迪明：《问题与对策：设区的市行使立法权探析》，载《地方立法研究》2017年第1期。
[4]马克思：《黑格尔法哲学批判》，人民出版社1963年版，第49、50页。
[5]【苏】雅罗斯拉夫斯基：《二十五年的苏维埃政权》（中文版），外国文书籍出版局1943年版，第6页。
[6]来源：《人民网》：http：//hm.people.com.cn/n/2014/0611/c42272-25131504.html，2018/10/12.
（作者单位：中山大学政治与公共事务管理学院、中山大学粤港澳发展研究院。本文系国家社科基金重点项目：人大代表选举制度改革的实证研究与理论解释〔17AZZ005〕）
民办高等教育立法探讨论文范文第3篇
摘 要：高校法律援助组织在正在制定的《法律援助法》中有望获得诉讼主体资格。但作为高校的下属组织之一，法律援助的管理体制却存在不足。本文分析完善高校法律援助管理体制的必要性，并陈述当前高等院校法律援助管理中的不足，最后提出可能的解决方案，为各高校的法律援助组织提供参考。
关键词：高校;法律援助;管理
1 完善高校法律援助管理体制的必要性
早在2003年，《法律援助条例》规定“国家支持和鼓励社会团体提供法律援助”。2015年《关于完善法律援助制度的意见》中指出，要“鼓励和支持人民团体、社会组织开展法律援助工作”“加大力度调配优秀律师、大学生志愿者等服务力量支持律师资源短缺地区法律援助工作”。2018年10月，第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议决定，将法律援助立法纳入全国人大常委会的立法规划。在法律援助体系中，高校法律援助是不可或缺的重要组成部分，其在区域法律服务、校内法律咨询中起着至关重要的作用。在《法律援助法》立法过程中，高校法律援助组织能否获得一定的诉讼主体资格，参与到诉讼案件代理活动中，一直是各方关注的焦点。高校法律援助组织想要获得诉讼主体资格，对外要有完整的服务体系、专业的法律团队，对内要有完善的管理体制、合理的运行流程。而只有内部的管理合理得当，对外才能表现出服务的优质性。因此，一个高效有序的管理体制是获得高校法律援助组织诉讼主体资格的基础。
但目前很多高校法律援助组织却存在诸多管理上的不足。许多高等院校的法律援助组织只是社团性质的组织、没有专业的法律援助機构指导活动、缺乏指导和管理的经验。种种问题导致很多高校法律援助组织对内组织形式松散、管理散漫;对外缺乏专业服务的能力，整个组织形同虚设。没有对内的规范管理，对外的法律服务也就无从谈起。因此，探讨目前高校法律援助机构管理存在的问题不仅有利于完善高校法律援助机构的管理方式，更好地为社会提供法律援助服务，也符合“完善法律援助制度”的大趋势，为《法律援助法》立法提供一定的参考。
2 高校法律援助组织的管理现状
2.1 法律援助组织性质不独立
正如我国司法权力与行政权力分离一样，法律援助组织应当独立于行政机构以外，以保证其有能力、有胆量帮助弱势群体向行政权威主张合法权益。但绝大多数高校法援组织由各高校自行设立，作为高校的内设机构，隶属于学校团委、教务处、学生工作处甚至作为二级学院学生会的学生社团组织。[1]法律援助组织一旦被定性为学生社团组织，就会受到诸多限制，如要求举行形式多样的社团活动、社团成员不能限制专业、将社团活动次数与社团补助经费挂钩、社团活动需要提前经过上级部门审批等。这些规定使法律援助组织不得不按照学校行政部门的要求，只活动而少援助，无法开展体现其职能的法律援助和法律咨询服务。大大降低了其独立性、权威性与专业性。法律援助组织在为学生争取权益时很容易因为其社团性质与下属关系而被轻视;学生与周围居民需要法律咨询时会寻求官方机构的帮助，增加基层司法机关负担的同时也架空了学校的法律援助组织。正是由于法律援助组织不具有独立性，使法律援助组织陷入了“专业服务—经费—开展活动”的取舍窘境中。
同时，高校法律援助组织的非独立地位，也是影响其成为诉讼主体的重要原因。《法律援助条例》第八条规定：国家支持和鼓励社会团体、事业单位等社会组织利用自身资源为经济困难的公民提供法律援助。该法条对非政府法律援助的主体进行了限定：提供法律援助的主体必须是社会团体及事业单位。社会团体是指为一定目的由一定人员组成的社会组织。它的成立需要制定章程、到有关机关登记，有的还须依法申请许可。高校法律援助组织属于高校下设团体，没有申请机关登记的资格，因此不属于社会团体范畴。另外，高校法律援助组织作为高校行政机关的下设机构、社团组织，主要由学生自主运行、自助管理，显然不属于事业单位范畴。因此，在遇到法律诉讼案件时，高校法援组织只能提供方案咨询，真正进行诉讼的还是律师。在一般情况下，律师代理诉讼案件费用高昂，并非在校大学生所能负担，而大学生往往又不符合“经济困难公民”的法律援助标准。这导致面对侵权行为时大学生出于“成本-收益”的考虑，不得不放弃维权。倘若高校法律援助组织具有独立的组织性质，则一方面能够为在校大学生提供诉讼代理业务，一方面又因其公益性而大大降低诉讼费用。这才真正做到了维护大学生的合法权益。
2.2 人员选用的专业化程度不高
法律援助不仅是法律咨询，还包括方案提供、争议调解、事后回访的一系列工作，具有高度的专业性、复杂性和完整性。但是目前高校法援组织管理体制中对于成员专业化程度没有相应的规定，办事流程不够规范，导致高校法援专业化程度较低。
高校法律援助组织成员主体为在校大学生，其中大一、大二的法学专业学生承担了主要的工作。低年级学生比高年级学生更有积极性，时间投入上也更加充裕。但他们在法律知识储备、法律条文运用和特殊问题解决上缺乏经验。低年级学生往往只知道解决问题的笼统办法，但对具体流程不了解，使法援组织很难提供贯彻始终的援助服务。而高年级本科生、在读硕博士则迫于学业、司法考试、科研、论文、实习等压力而很少参与到法援组织的援助服务中。
师资配备方面，高校法援组织往往请具有实践经验的律师兼职教师来担任指导教师。但律师兼职教师同时担负着律师业务、授课任务和学术研究的三重负担，再加上法律援助的指导工作，很难全面兼顾。而专职授课的教师更侧重于法学理论或某一具体方向的研究，面对生活中的各种问题难以提供最合适的解决方案。除此之外，目前教师对高校法律援助组织的指导大多是义务性的，对教师本身并无工资、职称上的利好，这使很多老师对于法律援助指导并不积极，很大程度上限制了高校法援组织的专业性。
2.3 档案管理欠缺
档案管理是对案件的收集、整理、保管、鉴定、统计和提供利用的活动。完善档案管理相关措施，有利于案件的搜集和回顾，对后续的案件追踪、回访，甚至对未来相似案件的处理有重大意义。从现实角度看，资料收集存档能够作为法律援助组织的工作成果，对未来经费划拨、人员选拔安排起到重要作用。但高校法律援助组织由于各种原因在档案管理方面十分欠缺。具体表现在以下方面：
首先，档案管理的意识淡薄。有的法律援助组织没有树立法律援助案件编纂档案的意识。面对咨询人，法援的成员只是口头上提供大致的意见参考，根本不进行案情记录，更不用说后续的情况追踪、回访等一系列应该具备的举措。这对法律援助服务的完整性是一种打击，也不利于法援组织内部工作的梳理总结。
其次，档案管理物质条件欠缺。很多高校法律援助组织名义上为“机构”“协会”，实际上并未配有专门的会议室或办公室，缺少档案存放的场所。档案被零散地放在各个成员手中，不利于集中管理。即使有统一的存放地，也只是简单地材料堆放，并无专业的档案保存夹。随着时间的推移，很多档案受潮受损，不再具有档案价值。
再次，法援机构内缺少档案管理的专员。[2]法援组织大部分都是法律方面的学生，没有专业的档案管理知识，又没有足够的资金聘请专门的档案管理员，导致立卷归档不规范，[3]档案资料的价值没能得到发挥，影响法律援助机构的工作效率。
2.4 各校法援组织缺乏联合与交流
目前，各高校法援组织之间缺乏定期的交流，各自为政，不利于提升高校法律援助的整体水平。各高校有自己的法律优势专业，其处理法律问题的经验得不到分享;当遇到疑难问题时，又因为缺乏一个可以共同探讨解决方案的平台而束手无策;年轻的法律援助组织因为不知如何开展工作而手足无措。各自独立的高校优势出不去、疑难提不出，本应当提供专业全面的法律援助变成选择性提供法律援助。这种选择性提供的法律援助甚至可能演化为高校法律援助组织的竞争，进而堵塞交流。高校法律援助组织本就因其非官方性而处于整个法律援助体系中较为弱势的地位，而各高校法援组织之间不联合不交流甚至彼此竞争将严重影响法律援助水准，难以提高社会认可度。
3 改善高校法援管理现状的可行方法
3.1 设立独立的法律援助机构
法律援助组织应当区别于学校党团组织、学生社团组织，专门提供法律宣传、法律咨询、法律援助，不成为任何机构的附庸。[3]对于法律援助机构的考评制度应作出适当调整，排除对“活动次数”“人员规模”等不合适的标准，使之不用为外界的表面压力所困扰。法律援助机构的独立设立有利于更加专注地提供法律服务，在面对学校对学生不公正现象时也有维护正义的勇气。
在具体确定其独立地位时，应积极寻求司法机关或政府相关部门的认可，避免高校行政对法律援助组织的束缚。根据《法律援助条例》第九条规定，应当从“社会团体”或“事业单位”两个角度争取独立的法律援助资格。例如，中国人民大学法律援助中心在成立时获得了北京市司法局的批准，不仅是独立的学生公益组织，还具有了诉讼代理资格。据不完全统计，人大法律援助中心2013—2014年累计共接受咨询2784人次，网上答疑763条，诉讼代理38次，维护当事人近30万元利益。又如，武汉大学社会弱者权利保护中心，通过在民政部门登记祖册成为中国第一家民间法律援助机构，成功代理了丁亚伟被退学案，获得广泛的社会认同。由此可见，独立的高校法律援助组织能够取得合法的诉讼主体资格，激发高校法援组织的活力，以更加积极的姿态投身法律维权的事业中。
3.2 改变法律援助人员选用模式
在法律援助领域，更应注重人才的专业化、职业化培养。[4]为提高高校法律援助的专业性，应当多吸收高年级大学生。高校可以将法律援助与大学生社会实践、实习学时相结合，鼓励高年级学生积极参与法律援助，让他们真正学以致用，培养社会责任意识和奉献精神。对于低年级学生，可以效仿律所实行师徒制。一名有实践经验的高年级学生或指导教师作为“师父”，低年级学生作为“徒弟”。师父负责主要的法律咨询工作，徒弟进行辅助工作。让低年级学生在实践中学习法律知识，贯彻“法律的生命在于实践”的训导。
对于指导高校法援开展工作的教师而言，首先要保证他们有充足的精力投入法律援助服務中。可以聘请专门的法律援助人员兼职来校做指导，或适当减轻在职教师的工作负担。将在法律援助机构指导工作与授课、科研工作同样列为法学教育工作范畴，减轻教师们多头兼顾的沉重负担;将高质量完成的法律援助案件与授课时长、科研成果同样列为考核、职称的评价标准，提高教师们指导法律援助的积极性。其次，完善高校法学教师参加法律援助的奖励机制，适当增加法律援助的有偿性。例如，可以按照受理案件的数量和案件复杂程度设置专门经费，办理案件越多，则获得的经费越高，以鼓励教师们参与到法律援助的指导工作当中。
3.3 建立完整的档案管理体制
对于高校法律援助机构而言，其受理的案件数量较少、复杂程度较低，因此单独开辟档案室存在一定的难度。但是法援组织可以与学校图书馆开展合作。例如，在图书馆法学相关书籍区域另外增设档案柜存放档案;请图书馆的教师们为法援学生开展档案管理讲座、培训等。借助校图书馆的力量，不仅培养了学生们档案管理意识，也有助于高校法律援助的专业化发展。随着信息技术的成熟，档案管理也可以向无纸化、网络化发展。利用腾讯云盘企业版、OneDrive、百度云盘等互联网储存技术将档案整理归档，将线上线下资料结合，可以大大提高信息检索效率、档案存放数量、档案保存的完整度。
3.4 建立高校法律援助联盟
为了改善各高校法援组织分散隔离的情况，可由省法律援助协会牵头将高校法律援助组织联合起来建立一个联盟。由专业法律援助机构牵头建立的高校法律援助联盟，能够为各高校提供丰富的法律服务指导，提高高校法律援助的专业性。各高校还可以联盟为平台定期举办交流会、汇报展等活动，交流各自处理案件、开展工作的经验。在联盟内举办模拟法庭、文书写作大赛、法律论坛，互相切磋，提高联盟各成员的法律实操能力。法律援助联盟还可以尝试与当地法院、司法所、公证处等法律相关机关联系，提供夏令营、下沉实践等活动，增强学生的实践体验，提高高校法律援助的整体影响力。当高校法律援助联盟规模和影响力逐渐扩大，联盟甚至可以和政府合作。通过政府向高校法律援助联盟购买法律服务的方式，将部分法律援助工作逐步转由高校法律援助联盟承担。[5]
关于高校法律联盟的建立，可以参考江苏高校法律援助联盟。它是目前全国唯一的全省性的、绝大多数高校法律援助组织加入的大学生法律援助联盟。江苏高校法律援助联盟由多位江苏高校法学教授、知名律师发起倡议，南京大学、南京师范大学、金陵科技学院为发起高校。自2015年成立以来，就“劳动争议”“妇女儿童权益维护”“民间借贷”等社会热点问题举办论坛，充分交流各高校法援联盟处理经验。同时，与南京市司法部门联合开展“本科生暑期司法夏令营”“法院导诉志愿者”等活动。设置高校主席轮值制，由各高校轮流承担联盟工作，鼓励各个高校打破空间的阻隔积极交流。2018年经江苏省司法厅批准，江苏省民政厅特准登记，江苏高校法律援助联盟变更为江苏恒爱法律援助与研究中心，专门从事法律援助理论研究和法律援助实务。江苏的高校法律援助联盟模式以当地知名高校为依托，以知名律师、教授为指导，与司法部门深度合作，真正形成了“交流—实践—服务”的良性合作机制。
4 结语
高校法律援助是法律援助中不可或缺的组成部分，在基层具有相当的影响力。若想争取高校法律援助组织的诉讼主体地位，首先要从根源的自身管理方式开始改变。正所谓“打铁还需自身硬”，只有各高校自己的法律援助组织管理恰当、结构合理、开放并蓄，才能更好地发挥高校法律援助的独特优势，为法治社会的建设贡献力量。
参考文献：
[1] 郭稳稳.高校法律援助工作探析[J].科技经济导刊，2019，27（26）：134-135.
[2] 王楠.法律援助案件档案管理问题与强化方式研究[J].才智，2019（19）：223.
[3] 胡勤志.我国高校法律援助制度探究[D].河北科技大学，2019.
[4] 张宝山.法律援助：有待立法规范[J].中国人大，2019（11）：18-19.
[5] 谢雄伟，华秋英.法律诊所教育的新发展研究——以社会管理创新为契机[J].中国法学教育研究，2014（02）：61-73.
作者简介：李让（1999—），男，江苏南京人，本科在读，研究方向：法学理论。
通讯作者：汪海燕（1978—），女，湖北恩施人，研究生，博士，讲师，研究方向：法经济分析。
民办高等教育立法探讨论文范文第4篇
摘要：自1601年，英国《济贫法》(旧)出台，为国民提供福利救济起始，到1834年新《济贫法》颁布，英国是公认的社会救济制度的发起者；然而，历史上第一部真正的社会保险立法却是诞生于德国的1883年《疾病社会保险法》，个中缘由，从19世纪中后期两国的经济、政治、思想理论和工人运动渊源四个方面进行探讨。
关键词：第二次工业革命；卑斯麦；讲坛社会主义；费边社；工人运动
1 经济方面
经济基础决定上层建筑，社会保障制度必然是经济发展的产物。19世纪第一次工业革命爆发，英国作为当时最大的最先进的工业国，经济实力在欧洲各国之中遥遥领先，而当时的德意志各邦国还处于分裂割据之中，到了1871年初，普鲁士国王威廉一世正式即位为德意志帝国皇帝，德国统一终于完成。德意志的统一为帝国的经济发展提供了巨大的动力，虽然德国是第一次工业革命的落后者，但是凭着其严谨务实的民族性格和强劲的钻研精神，重视高科技的研究与应用，德意志帝国一跃成为了第二次工业革命的领跑者。究其原因；
首先，普法战争的胜利不仅增强了民族团结和发展动力。更重要的是带来了实在的利益。法国给付的50亿法郎的战争赔款，割据了物产富饶、占据战略要冲的阿尔萨斯和洛林。洛林储藏丰富的铁矿和鲁尔储藏丰富的煤田矿结合起来，成为了当时德国发展重工业的最大基地；阿尔萨斯的钾盐矿，与德国中部的钾盐矿联合，成为了整个德国钾盐矿生产的巨头。其次，德国工业的高速发展。这一点除了归功于统一帝国的有利的经济政策之外，还要归功于英、法、美的影响，外国的技术发明、投资、商业和工业组织范例在德国的工业化中发挥了重要作用。
生铁产量是衡量钢铁工业发展的便利尺度，而在当时的重工业为主的经济体系中，无疑这也将会是一个十分重要的衡量标准。当时两国经济发展的比较，可以从表1看出。
从上面数据可以分析出，虽然，在1900之前，德国的生铁产量少于英国，这是有原因的，德国刚统一不久，而英国是在第一次工业革命中占尽优势，而且拥有大量的海外殖民地，而德国却没有能够参与到之前的殖民瓜分中去；但是纵向来看，很容易发现，德国生铁产量的增长率是远远超过英国的，而增长率所体现出来的经济优势是要远远大于产量基数的。20世纪初期，德国的生铁产量就已经超过英国了。此时，美国和德国已经成为了英国最大的竞争对手，老牌资本主义国家的垄断地位已经不保了。在这样的经济支持下德国先出台立法就不足为奇了。
2 政治因素
社会保障制度的建立既是为增进人民福利的措施，亦是统治阶级内部各个集团利益争斗的产物。同时，社会保障制度的建立为德意志帝国谋求世界霸权地位的目标稳定了国内局势。
(1)在德意志帝国建立初期，德国的阶级关系极为复杂，封建主义，资本主义，社会主义和宗教主义各种因素并存。代表着统治阶级的普鲁士容克和封建军阀继承了普鲁士官房主义和家长式统治制度的传统。强调国家至上和强权政治。为了进一步巩固新的政权，普鲁士容克和封建军阀勾结起来与兴起的自由资产阶级争斗、争夺工业无产者筹码；于是在利益争夺的调和下，统治阶级出台一系列的社会保障立法来平息内部的争夺。
(2)德意志帝国统一之后，经济的飞速发展，使得统治阶级看到了世界霸权的希望，1990年之后，德国的经济发展已经超过英国，成为了欧洲的头号强国，政治与经济的不平衡加剧，统治者迫切需要改变其国际形象，于是国内的稳定成为了首要的保障。19世纪80年代，英国早已走上了资本主义道路，国内实行资产阶级民主政治制度，保守党为执政党；在当时英国的统治阶级内部，有绝对优势。几乎不存在太多有力的利益争夺，必然导致社会相对稳定，立法自然会推迟。
3 思想理论渊源
在德国社会保障立法的理论渊源上，除了社会保障学者们工认的新历史学派的影响。这里不作赘说。另外还有天主教传统、普鲁士君主社会主义传统、普鲁士民间互助传统的影响；然而，英国有着德国无法相比的社会救济制度和传统，但直接影响英国立法的费边主义成立于1884年，1887年才制定出纲领，这比德国1873年成立的社会政策协会(亦即后来的新历史学派)晚了近10年。
15世纪初出现于普鲁士手工作坊和矿厂中的共济会和矿工联合会组织的疾病保险协会，以及其他行业中的丧葬互助组等，为工人提供援助，减少疾病等带来的损失。这渐渐演变成为一种传统，在以后的德意志工人阶层依然存在，发挥着重要作用。
4 社会因素
社会保险立法的最强大的动力来源于社会工人运动。无论统治阶级还是资产阶级，对工人运动的恐惧都是非常真实而深刻的。
然而，在德意志工人运动如火如荼的进行的时候，英国的工会还没有形成，工人阶级还在为工会的法律地位而斗争l在德国的社会主义工人党在德意志议会中拥有相当的议席时，后来领导英国工人运动的工党还没有成立。19世纪七八十年代，“无论是在意识形式方面还是在现实方面，工人组织的领导人依然依附于自由党”，工人阶级的独立性不强，这一点大大的制约了英国工人运动的发展。恩格斯说过：“一般来说，社会改革永远也不会以强者的软弱为前提，它们应当是而且也将是弱者的强大所引起的”，所以英国的社会运动不象德国那样高涨。德意志工人运动的发展与英国不同的是，在1869年北德意志联邦的法律规定中得到了工人们可以组织起来的法律权利，这亦是德国工人运动爆发的早，发展快，影响大的一个重要因素。
在面对工人运动和社会问题的解决上，英国政府举措消极滞后，而德国却显得积极主动，1881年11月17日，德皇威廉一世发表《黄金诏书》，宣称：“社会弊病的医治，一定不能仅仅依靠对社会民主党进行过火行为的镇压，而且要积极促进工人阶级的福利。”德国将社会保险立法看作是“一种消灭革命的投资”。当局的内在意识，决定了两国社会保障立法出台的先后。
社会保障制度建立为德意志帝国带来了稳定和繁荣。纷纷成为了各国效法的典范，德国在首先完成工业革命并有着悠久的社会救济传统的英国之前颁布立法。有其特定的社会历史、经济政治原因。如今，德国已经建成福利国家。而一百多年前的这一系列社会保障立法亦已成为了社会保障史上最重要，最辉煌的一笔。
民办高等教育立法探讨论文范文第5篇
[ 作者简介 ]
夏斯琼，女，安徽合肥人，中国矿业大学（北京）文法学院，本科在读，研究方向：法学。
[ 摘要 ]
移动互联网的广泛使用给人们的生活带来各种便利的同时也给信息网络传播权的保护带来巨大挑战。近年来，网络环境下有声读物、音乐作品、算法推算技术等领域侵害信息网络传播权的侵权行为层见叠出，伤害了著作权所有人的合法利益，扰乱网络社会秩序，阻碍相关行业的发展，损害市场经济。因此，如何对侵犯信息网络传播权的侵权行为进行法律认定显得尤为重要。
[ 关键词 ]
信息网络传播权;有声读物;音乐作品;算法推算技术
目前网络行业的飞速发展和信息网络传播技术的改变为侵害信息网络传播权侵权行为的认定带来许多新挑战。此时，如何妥当地处理各种技术条件给侵害信息网络传播权的侵权行为的认定带来的新难题就是本文要解决的问题。本文从信息网络传播权的权利内涵、构成要件分析、典型侵权行为的认定（包括有声读物、音乐作品、算法推算技术多个领域出现的侵犯信息网络传播权的侵权行为的认定）三大角度探讨信息网络传播权的适用空间、技术特殊性、面临的难题、法律依据以及完善建议。
1 信息网络传播权的权利内涵
《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）明确阐述了信息网络传播权是以有线或无线的方式向公众提供作品，使其能够在个人选定的时间与地点获得作品的一种权利。通过该定义我们能够明确的是只要求公民能够在自己选择的任意时间或场所获得作品即可，不要求公民获得作品的永久性复制件。根据《著作权法》规定，信息网络传播权的权利主体有著作权人、演员、录音摄像制造者这三类主体。实务中的通常做法是有提供行为就达成了侵害信息网络传播权的前提，否则不能构成侵害信息网络传播权。
提供行为指的是向公众提供作品的行为。这里的提供行为不要求公众已经实际获得涉案作品，只要求公众有获得作品的可能性即可。详细来说，提供行为指的是将作品“上传”至某一网络服务器中，使别人有机会看到和下载作品的可能性，这里的“浏览”和“下载”要做广义理解，包括在线阅读、软件运行等。最高人民法院给出的司法解释中，明确规定没有授权即实施此种提供行为符合侵害信息网络传播权的所有条件，依法需要承担责任。
2 侵害信息网络传播权侵权行为构成要件分析
2.1 主体构成要件分析
侵害信息网络传播权的侵权行为形态各异，因此在不同的侵权行为中，侵权行为人的认定方法也不同。在单独侵权中，侵权行为人包括网络服务提供者（即公众可查看侵权作品的网络平台）和网络内容提供者（即未经权利人授权上传侵权作品的网络使用者）;在共同侵权中则首先需要判断双方是否具有合作关系，若有则需进一步结合主客观构成要件分析和抗辩事由来分析是否为侵权行为人;在直接侵权中，如果某人没有信息网络传播权人的同意，进行受信息网络传播权专有权控制具有排他性的行为，那么该行为人为此时的侵权人;在教唆侵权中，如果某人有教唆侵犯信息网络传播权的故意且实际实施了教唆行为，该教唆行为与侵犯信息网络传播权的行为具有因果关系，那么该行为人为此时的侵权人;在帮助侵权中，如果某人客观上帮助了侵犯信息网络传播权的行为并存在主观过错，那么该行为人为此时的侵权人。
2.2 主观方面构成要件分析
就侵犯信息网络传播权的侵权行为的认定来说，主要困难在于侵权人主观方面的认定。学界认为信息网络传播权侵权行为的归责原则大体上可以分为三种：第一种是根据侵权行为发生的阶段，对于不同的阶段适用不同的归责原则。第二种是根据涉及的主体不同，不同的行为主体承担不同的责任，适用不同的归责原则。第三种是采取“一刀切”的方式，对所有侵犯信息网络传播权的案件都规定同一归责原则。在笔者看来，归责原则的确认应该分为网络服务提供者和网络内容提供者两类人群分别讨论，对网络服务提供者采纳过错原则，对网络内容提供者采纳无过错原则。
从网络服务提供者的角度来说，采纳过错原则却不采纳过错推定原则的原因是举证责任在被侵权方更为合适。具体分析如下：若举证责任在被侵权者方会有三大好处。第一，有利于提高主动保护自我知识产权的意识;第二，举证方式简单（网络截图等），效率更高;第三，绝大多数被侵权方都能达到法院予以受理案件的举证责任标准，即被侵权方的初步举证责任没有特别严格，更容易达到。若举证责任在网络服务提供者方会有二大坏处。第一，举证成本过高，效率低下;第二，如果出现多个被侵权方，网络服务提供者的举证责任大大增加，不利于社会经济的快速发展。
从网络服务提供者的角度来说，采纳过错原则却不采纳无过错原则的原因如下：第一，个人和网络服务提供者地位本身不平等，个人处于劣势地位。信息网络传播权是国家保护个人的体现，此时个人和信息网络服务者地位相当，达到一种平衡。假如采纳无过错原则，国家对个人的保护会过度，信息网络服务提供者会处于劣势地位，破坏原来立法所要达到的一种平衡状态。第二，侵权法中适用无过错原则的几种情况分别是环境污染、动物侵权、高度危险、产品责任、机动车责任、限制行为能力人和无行为能力人侵权、用人单位责任、提供劳务一方责任，上述责任由于其行为自身的危险性与结果的不可预知性都需要行为人承担高于一般水平的注意义务。其中的兜底条款“其他法律法规规定的行为”是为未来可能出现的、新的可能具有高度危险性的行为留下的自由裁量空间，我们认为信息网络服务提供者不必要承担如此高的注意义务，并且破坏信息网络传播权的行为也不属于其他具有高度危险性的行为，所以不适用无过错原则。综上，网络服务提供者适用过错原则既能很好地保护信息网络传播权达到立法的目的又不至于给信息网络服务提供者造成较大的负担，是一个最优的选择。
从网络内容提供者的角度来说，适用无过错原则的理由如下：任何自然人或组织没有专有权人的授权，擅自采取复制、发行等手段传播侵权作品无疑属于直接侵权，不管其目的是否具有商业性，作为理性自然人，没有特殊规定其行为必然直接侵害了专属于作者的絕对性权利。从一般理性角度看待，网络用户应知该作品并非自我创作且未获得原作者授权，即可以默认此时其侵权认定的主观方面是绝对故意的。所以，此时采纳无过错原则，意即只要发生侵权行为，不管行为人是否存在主观过错，假如其他侵权行为的构成要件均满足，即可认定为侵权。
2.3 客体构成要件分析
众所周知，信息网络传播权属于著作权，著作权的客体是作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》中规定作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力创作成果。由此可见，如果某一行为针对的是信息网络传播权所保护的具有独创性、可复制性的作品，那么就符合客体构成要件。
2.4 客观方面构成要件分析
对于侵权结果的认定，笔者认为侵犯信息网络传播权的行为所引发的结果有两种。一是给当事人造成非财产性权利的损害。此处非财产性权利指的是侵权人没有当事人的授权通过有线或无线媒介向社会大众提供属于当事人的作品，让公众可以在自己自由选择的时间或地点获得该作品。二是可能间接造成当事人的财产性权利的损害。比如当事人可能因为该侵权行为而损失的稿费、版权费等。在上述两种结果中，对于前者，我们只需集中精力证明当事人具有信息网络传播权并且这种权利遭到了侵权人的破坏即可。对于后者，我们除了证明侵犯信息网络传播权的侵权行为成立以外还需要有充分的证据证明当事人在没有侵权人的侵权行为的情况下会获得某些合法性财产，此时可采信的证据有著作权转让合同等。
3 典型的侵害信息网络传播权的侵权行为的认定
3.1 有声读物领域侵害信息网络传播权的侵权行为的认定
有声读物是指文字内容占全部内容的一半以上，采用磁带、光碟或单纯以数字文本等形式流入商品市场的录音商品。有声读物的版权性质应依据以下来认定：一是有声读物内容是否独创，二是著作权法是否保护该独创内容。只有当两点都具备时才构成“作品”，否则为录音制品。有声读物首先能够被认定为“作品”其次才可能侵害信息网络传播权。
按照《世界知识产权组织版权条约》第8条的规定，提供行为是指建立一个公众能够随时随地登录浏览的服务器。笔者认为应从侵权的构成要件出发，通过判定某一行为是否在主体、主观方面、客体、客观方面四个方面均满足侵权的构成要件要求来判断某一行为是否构成侵害信息网络传播权。从信息网络传播权的法律依据角度看，有声读物的权利主体应当是著作权人或录音录像制品权利人，符合主体要件;有声读物的传播行为将有声读物置于互联网环境之下，使公众可以获得，符合行为条件;公众可以在自己自由选择的时间和地点下载或阅读有声读物，符合结果要件。若行为人未经权利人允许而为之，伤害了权利人的合法权益，那么未经授权的有声读物网络传播行为应当被当然认定是侵害信息网络传播权的行为。
3.2 音乐作品领域侵害信息网络传播权的侵权行为的认定
音乐作品是指受《著作权法》保护的乐曲或者乐器和音乐人的歌声所组成的音乐作品。在版权灰色产业链已经形成的背景下，网络技术逐渐普及化，使音乐作品的复制、使用、传播更为简单，数字音乐的盗版现象屡见不鲜，逐渐猖獗。
音乐作品的内容不仅包括歌词还包括作曲，因此，当音乐作品领域出现某一行为仅仅侵犯音乐作品的歌词的信息网络传播权而不包括其作曲或者仅仅侵犯音乐作品的作曲的信息网络传播权而不包括其歌词的情形时，该如何认定该行为是否构成侵权呢？实际操作中各法院在该问题上观点统一，均认为权利人不能仅仅针对音乐作品的歌词部分或者作曲部分单独主张权利。但是因为没有相关法律法规明文规定这一问题，实际中对仅侵犯音乐作品的作曲部分的信息网络传播权的行为到底是否构成侵权有各种不同的看法。笔者认为是否仅仅针对某一音乐作品的全部或者部分内容并不会影响对某一行为是否侵权的认定结果，只影响侵权行为导致的后果的严重程度。否则《著作权法》的立法目的就无法实现。
如果权利人对涉案的音乐作品拥有的权利本身已经存在瑕疵，此时是否会影响对某一行为是否构成侵害信息网络传播权的认定结果？根据权利本身存在瑕疵的程度不同，将音乐作品分为内容违法和内容侵权两大类，内容违法指的是具有歌词的音乐作品的歌词内容不符合法律法规的强制性规定，学界对这类作品的创作人是否享有信息网络传播权存在较大争议。第一种说法是，因为法无明文规范即可为，所以即使是内容违法的音乐作品仍然属于法条中的“作品”范围，没有合法授权向公众传播内容非法的音乐就当然构成了侵害信息网络传播权;另一种说法则认为，既然音乐的内容已违法了，故音乐的创造人也就自然丧失了对该音乐内容的著作权，更不可能有信息网络传播权这一说法，从而也不造成对信息网络传播权的侵害。我支持第一种观点，理由是法无明文规定即可为，不能盲目对法条进行扩大解释，并且此种情况下受损的各种权益都有人为此承担责任。内容侵权，是指音乐创作者的创作活动中涉及抄袭等侵害他人知识产权的行动，从而导致创作者对该音乐所享有的权益出现瑕疵。在《著作权法》中，创作的根本是创新。尽管创作人对涉案艺术作品行使的权利存在瑕疵，但创作人在整个创作过程中所付出的专属于自己的时间、体力、智力和智慧具有唯一排他性，不管是从法律还是道德的角度来说，都理应受到社会的尊重和法律的保护。因此，即使内容侵权，创作人对涉案艺术作品仍然拥有信息网络传播权。也有学者认为内容是否侵权影响到了创作人对其作品是否具有完整的著作权进而影响到创作人对其作品是否具有信息网络传播权。我支持第一种说法，即不论内容是否侵权均不影响创作人的信息网络传播权，理由是：第一，从最大化地保护公民的信息网络传播权的角度来说，如此认定更能够扩大《著作权法》的规制范围，对现存的侵犯信息网络传播权的行为泛滥的问题能够更大程度地产生积极影响。第二，如果按照第二种说法，每一次对于是否侵犯信息网络传播权的认定都需要以判断权利人是否拥有完整的著作权为前提，会大大增加法院和法官的工作负担，降低执法效率，不符合现实情况。
3.3 算法推送技术领域侵害信息网络传播权的侵权行为的认定
算法推送技术通过人们日常的浏览记录等运用算法推理出网民可能喜欢的内容并推送给网民。算法的应用在有效提高了资讯分类搜索的有效性和用户黏性的同时，极有可能把涉及侵犯著作权的内容直接传播给网络使用者，并由此形成了间接侵权风险。人民网就曾报道包含今日头条在内的多个智能资讯平台尽管具备了精准的算法和国际领先的大数据捕获技术，却一再游走于司法的灰色地带。
算法推送技术在间接侵权的主观过错判断中，主要面临着这样的两个问题：一是算法推送技术是否可以看作与传统的人工推荐技术相比存在着应知的主观状态;二是算法推送技术是否代表了互联网服务提供者已经能够利用计算机技术手段对互联网上流动的个人信息进行审核，导致其需要对使用算法推送的互联网信息内容履行更加严格的注意义务。笔者认为，如果算法中没有起到过滤、推送侵权内容作用的指令，那么网络服务提供者就不具有法律上的主观错误。同时，肯定算法推送领域互联网服务供应商的信息管理能力，并不代表法律要相应增加对这些互联网服务供应商的注意义务。如果先适用新技术就注定要承担更高的注意义务会阻碍新技术的研发和相关产业的发展。
4 结语
信息互联网产业是新兴产业和现代知识经济的主要载体，推动信息互联网行业健康发展是落实国家创新发展战略的关键。怎样在新时期新科技的发展要求下，平衡好促进网络科技的发展和维护信息网络传播权二者的关系是当前仍要继续研究的课题，笔者非常希望能够早日实现在保护信息网络传播权的同时促进科学技术的发展。
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民办高等教育立法探讨论文范文第6篇
摘 要： 罚金刑的配置在传统刑法中往往采用必并制，这一传统在新近的《刑法修正案（九）》（草案）中得以承续。罚金刑存在的问题很多如执行难、空判等，而必并制方式则让这些症结越缠越深。要让这些问题释放，实现罚金刑执行难等杂糅问题的转角，需要合理改造必并制，用得并制对之调和。从定罪量刑角度看，适宜对于单位犯罪、三年以下有期徒刑者采取得并罚金制；从刑罚执行视域看，适宜采用“犯罪生活方式”、宣告犹豫等制度对罚金刑进行调适。
关键词： 并科罚金制；执行难；得并制；宣告犹豫制
作者简介： 赵 慧（1989-），女，西南政法大学2014级硕士研究生，研究方向：刑法学。
罚金刑从产生之日起就成为刑罚理论与实践的一个热点问题。其关注点主要是罚金刑的利弊及制度层面能否改进的问题。在我国，罚金刑的适用主要以并科制为主，而且并科罚金又呈现出适用范围不断扩大的趋势，主要体现于历次刑法的修改以及各个修正案中，《刑法修正案（九）（草案）》也毫不例外地印证了这一点。那么在并科罚金适用存在较多问题的状况下仍不断扩大其适用范围的立法意图何在，扩大的程度如何，在适用中还存在哪些问题，如何进行完善罚金刑等问题引发了进一步的思考。
一、 并科罚金制之现状梗概
（一）并科罚金型：得并制与必并制
秩者，常也；秩序，常度也。法的价值秩序的实现离不开社会的控制。罚金的秩序价值体现于社会秩序的矫正，这种矫正的运转在一定程度上是具有一致性、连续性的结构和模式。并科罚金制作为罚金刑的重要设计，不仅体现了罚金刑的结构特征，而且能有效地发挥其功效。
并科罚金制，是指在刑法分则条文中对某种犯罪或某种犯罪的特定情节同时规定自由刑和罚金刑两种刑罚方法，法院在刑罚具体裁量时可以或者必须将两者兼而科之。并科罚金制是罚金刑适用方式的立法模式之一，它可以分为得并制和必并制两种方式。得并制是指在刑法分则条文中对科处自由刑外是否并科罚金不作强制性规定，由法官依据案情决定适用与否。必并制是指在刑法分则条文中明确规定在判处自由刑或者其他刑罚时必须合并适用罚金刑，法官没有自由选择的权力。必并制又可以分为两种：自由刑与罚金的并科；自由刑以外的其他刑种与罚金的并科。当前，并科罚金制模式的研究主要侧重于自由刑与罚金的并科适用。
（二）现行刑法中罚金型鸟瞰：必并制是主流
罚金刑的广泛适用已经是现行刑法中的常见现象，罚金刑的适用以并科适用为主是其基本特点之一。据统计，我国刑罚中涉及罚金刑规定的160个罪名当中，除单位犯罪以外并科处以罚金刑的罪有120个，既可以并科也可以选科的有30余个，选处罚金刑的不足10个[1]。可以说，在自由刑的基础上并科适用罚金刑是立法逻辑的常态。而并科罚金适用又呈现出一种样式，即以必并制为主。从立法上看我国现行刑法及其修正案规定适用并科罚金制的罪名，除第二百九十三条寻衅滋事罪、第二百九十四条组织、领导、参加黑社会性质组织罪、第三百二十五条非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪采用了得并科方式，其他均采用必并制方式。从法条条文涉及的数量来看，规定并处罚金的条文共有137条，其中必并科罚金方式有134条，得并科方式仅有3条。必并科罚金制的条文数占据并科罚金制条文数的97%。另外，《刑法修正案（九）》（草案）在扩大并科罚金制的适用时也主要体现在必并制的适用，得并制方式只有一处规定。由此可以看出并处罚金制模式下必并制占有绝对的优势地位。
（三）并科罚金制的依存：刑罚功用抉择
我国现行刑法在不断地扩大并科罚金的适用范围，其中的理论依据为何？我们从刑罚价值、刑罚效果与刑罚目的三重维度进行探究。
首先，刑罚的有效性。在资源有限的空间，效益是一个公认的价值。施以重刑固然有很大的威慑力，但是我们应该认识到刑罚效益的实现不只是通过重刑得以实现，而且实践也告诉我们：如果刑罚过重，犯罪人有可能会不顾一切实施恶性犯罪。如此一来刑罚的价值也就不可能得到实现，相反是一种贬值。并科罚金制在立法中主要规定为剥夺自由的刑罚与罚金刑的同时使用，剥夺自由刑的犯罪又主要体现在侵害财产刑犯罪和侵害国家安全、侵害社会公共秩序犯罪等较重的犯罪。也就是说对于这类较重罪行或者重罪配置的是自由刑加并科罚金刑。立法较为重视罚金刑的适用说明其对该类犯罪的控制与预防较大的作用，同时也反映出罚金刑的有效性。
其次，刑罚的谦抑性。刑罚谦抑性又称刑罚经济原则，是指以最小的刑罚手段获得最大的刑罚效果。并科罚金制在有效预防犯罪，以较少资源最优化地发挥刑罚效用方面具有较强的价值功能。“刑罚对犯罪的防控同样存在一个边际效用递减的原理，刑罚量投入不足，固然不能把犯罪控制到最适宜的状态。”[2]并科罚金的适用正是刑罚量投入的一种表现。刑罚配置必须将预防归于报应要求的限度和范围，即要求配置刑罚的量必须严格控制于报应要求的限度的范围内，切不可为了所谓遏制犯罪的需要，而过分扩张刑罚，无限地增加刑罚量[3]。罚金刑作为附加刑的适用方式，在并科制下不仅体现了罪刑均衡的适度刑罚，也体现了罚金刑固有的刑罚属性。
最后，刑罚目的的实现。众所周知，刑罚配置的功能在于表达社会对违反刑法规范之行为的批判与谴责，同时又教育和预防他人犯罪。具体来说，一方面体现为对犯罪分子的违法行为的惩戒，限制其再犯；另一方面又以该惩罚形成某种威慑，从而达到警示大众的目的。探讨并科罚金制的目的就不得不对罚金的本质进行剖析。学者林山田认为罚金的本质是因剥夺金钱而带来的痛苦，但同时指出痛苦来源于因缴纳罚金致无法满足其物质享受的需要。在此意义上说，罚金并非单纯的财产刑，而是一种特殊形态的自由刑，一种享受物质生活的自由，故罚金也有剥夺他人自由的性质。在涉及贪利性犯罪中，罚金刑的并科适用就弥补了自由刑的不足，也使得“守住非法所得财产的想法”变得虚无。所以说刑罚功能的实现正是通过对犯罪人科处特定刑罚来实现的。
二、 现阶段并科罚金制适用之问题分析
（一）必并制独占鳌头，有悖于罪责自负原则
刑罚止于一身是刑罚的一项重要原则。该原则又称罪责自负原则，是指由犯罪人自己承担所犯之罪，刑罚只处罚犯罪之人，而对犯罪之人的亲戚、朋友等非犯罪人不予处罚。虽然我国刑法并未将其立法化，但是诸多刑法条文涵盖了这一原则。例如刑法中明确规定了刑罚适用的对象、犯罪主体的范围以及共同犯罪中刑事责任划分等等这些规定无一例外地契合了罪责自负原则精神。从犯罪学的角度看，犯罪是多种因素的结果，是行为人不健康人格与外在因素及关系结合的产物。因此控制犯罪不仅要优化外部环境更要矫正犯罪人自身。该原则旨在将刑罚客观、公正地施加于犯罪人，而尽量减少对无辜者利益和福利的苛责影响。同时，罪责自负也表明了一个人要为自己的行为负责，要承担自己行为的后果。对其惩罚即希望通过责任承担最终能使犯罪人真诚悔过或促使其良知的恢复，从而达到道德秩序与法律效果的统一。
依上述，罪责自负原则对于体现刑罚目的、预防犯罪有重要作用，故刑罚适用必须遵循这一原则，罚金刑也是如此。但是立法规定并科罚金制较多采用了必并科，也就是说针对某一犯罪配置自由刑的同时必须适用罚金刑，毫无选择余地。由此一来，犯罪人的亲属代为缴纳罚金现象涌现，尤其是“贫困犯”“未成年犯”的情形。对“贫困犯”处以必并罚金必然引起其亲属或者他人代为支付罚金，如此无疑对受刑人以外的他人的利益产生不利影响，也违背了刑罚的道义理念。
（二）罚金制必并有违刑罚适用规律
刑罚效果的实现离不开刑罚的执行，而执行的可能性直接影响到刑罚的效果。换言之，对某一犯罪判处刑罚必须预测其执行的可能性，否则刑罚无实际意义。我国刑法第二百六十四条规定盗窃罪适用必并科罚金制，也就是说只要犯盗窃罪就必须适用罚金刑，法官没有自由裁量的余地。并科罚金制适用的理论依据固然清晰，但是司法实践中对盗窃罪是否一律适用并科罚金，我们必须予以认真分析、理性思考。假如甲有一患病妻子急需做手术以维持生命，而甲无力支付费用，百般无奈之下实施了盗窃行为。依照法律规定法官在判处其有期徒刑的同时必定会处以罚金刑。此种情形下，甲本已无力支付医药费，刑罚又对其处以罚金，是否存有必要？是否有失公允？我们认为该案例中甲出于特殊原因而实施盗窃，即使不对其处以罚金刑也完全可以阻止其进行犯罪，毕竟“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。”[4]而且对其处以罚金刑在某种程度上缺乏执行的可能性，势必造成执行困难或者执行不能的问题或者说仅仅形式上的公平是不能发挥罚金刑的作用，故而刑罚目的难以实现。
中国政法大学曲新久教授认为，刑罚人性化表现出“国家在规定和运用刑罚是对犯罪及犯罪实施者的一种宽容态度。”就判处罚金而言，应该以犯罪情节为主，同时考虑犯罪人的经济状况。最高人民法院2000年12月19日施行的《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条规定：“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。”这一规定科学修正了罚金刑的适用原则，但是司法解释的法律位阶性使得审判机关的重视不足。另外从罚金的必并制来看这一原则也未得到很好的贯彻。
兼顾犯罪人刑事责任与支付能力不仅能体现罪刑相适应原则，又能满足刑罚个别化的要求，同时也是尊重犯罪人的表现方式。必并科的刑罚方式与其说达到了形式上的公正，倒不如理解为刑罚人性化的障碍。一般公正并非排斥个别公正，二者相辅相成，并且为公众所感知。正如学者指出，针对具体个案所进行的量刑所体现出来的公正，是司法上的公正而不是立法上的公正，是一种能够让人直接感受到的公正[5]。
（三）并处罚金制执行缺乏与自由刑之间的有效协调
财产刑执行难是一个世界性的问题。对于财产刑的执行情况，我国没有一个统一的、确切的、权威的数据。就罚金刑而言，其具体执行情况也不容乐观。具体而言，大部分法院不能执行的罚金数额占总数额的一半以上。例如，2007年1月至9月，广东省佛山市三水区人民法院执行局共（受理）收到罚金执行案件421件，执行标的额为2375.9万元，现结案249件，其中执结18件……实际执结标的额67.1万元[6]。执行率低不仅造成空判现象，不利于惩治和预防犯罪，也有损于法律权威的树立。现阶段罚金适用率逐年上升的情况下，其执行结果同样令人堪忧。
罚金作为附加刑的功能出现，一般是体现对犯罪人刑罚处罚的平衡作用。实践中往往存在两种误区：“一种认为主刑与附加刑是主从关系，附加刑是从属于主刑的从刑，量刑时应根据犯罪性质、情节等先定主刑，然后根据法律规定和行为人的犯罪特点、执行能力等确定附加刑。另一种做法是，过于强调附加刑的独立性。在有些案件量刑时先决定罚金的多少，后确定主刑的轻重和执行方式。”[6]我们说并科罚金制主要是基于对犯罪分子予以经济上的制裁从而进一步震慑犯罪分子，防止其再犯。适用并科罚金应该体现主刑重则罚金多、主刑轻则罚金少的原则，而该原则并未显示出罚金所具有的特殊作用，同时也容易混淆主刑与附加刑的刑罚功能。由此可以看出，罚金刑与自由刑之间的分离是二者作用未发挥至最大化的原因所在，故此，建立罚金与自由刑之间的协调机制尤为重要。
司法机关收缴罚金的制度与措施不力是造成执行难的重要原因之一，可以说是对有履行能力者的一种放纵。对判处罚金者除规定强制缴纳的措施外，还应该积极构建犯罪人自觉缴纳的引导机制。其核心内容表达为足额缴纳比比拖延缴纳或不缴纳有更大的利益，从而调动犯罪人缴纳罚金的自觉性与主动性。但是，基于司法的严肃性，每一种制度的构建必须有其合法合理的依据，并且符合法定的具体程序。
三、并科罚金制之完善进路
（一）正确分析必并科与得并科的利与弊
首先，犯罪在我国刑事法律体系下意味着严重危害社会的行为，而罚金刑的最低处罚数额又意味着其不表现为刑罚轻缓化趋势。罚金的功能侧重于对较重犯罪行为的再抑制，尤其是必并科罚金的适用。据此，并科罚金制契合了刑罚的报应要求和预防犯罪的需要。正如边沁所言：“如果刑罚具有某种与罪行类似或者相似的特性，即与罪行有共同属性，那么就极易加深记忆，给人留下强烈印象。”由此可知，必并科罚金制对于贪利性犯罪有着较强的特殊预防作用。与此同时，必并科罚金制对社会大众的威慑、教育作用也体现了其能够满足社会一般预防的要求。但是，必并科罚金制的机械性弊端也是我们所不能忽视的。
其次，并科罚金制的立法取向在于充分惩罚犯罪又恰如其分地实现刑罪的等价报应。得并科罚金制的灵活性在于是否适用由法官依据一定的条件进行判断，而适用与否都不违背罪刑适应原则。其优点还在于坚持自由刑为主的基础上，又注意罚金的执行力，所以更能发挥罚金的实际效果，从而也能恰当地实现刑罚之功效。但是同样也可能导致以受罚能力而非行为危害性来决定刑罚方式这种本末倒置的情形。
最后，综观我国罚金刑适用的特殊界域以及对必并科罚金制与得并科罚金的利弊审视，对于贪利性犯罪，如生产、销售伪劣产品罪、集资诈骗罪和走私、贩卖、运输、制造毒品罪等等以牟取经济利益为目的，侵犯国家、集体和个人利益，严重破坏社会正常管理秩序和经济秩序的行为处以必并科罚金。对于尚未造成严重后果又构成犯罪的行为及一些不符合必并科罚金刑的行为适用得并科罚金制，以期发挥得并科罚金的刑罚价值。但是界定得并科罚金适用的条件以及如何适用仍需进一步研究。
（二）并科罚金制适用的法条补足
《刑法修正案（九）（草案）》关于罚金制的调整主要涉及对具体情节增加适用以及新增条文适用罚金，更多的规定必并科罚金方式。唯一一处得并科罚金规定即，将刑法第一百二十条修改为：“组织、领导恐怖活动组织的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。”结合上文论述，笔者认为可以适当地采用得并科罚金制，故建议对并科罚金制进行微调。
第一，适用根据完善。立法中对于如何适用自由刑有明确的法律依据，但是对于罚金的适用仅有“并处罚金”之模糊规定。边沁讲过：“对犯罪原因的深入研究表明，人不犯某一罪行，是因为有完全不同的原因，而不是畏惧刑罚，这些强有力的基本原因并非立法者的威吓所具备的。”因此，当犯罪者实施的行为应当予以刑事处遇时必须有明确的处罚依据，从而使得刑罚的社会防卫机能有效发挥。对于并处罚金的刑罚配置同样需要设置一个明确的适用依据。
立法逻辑上，罚金刑的适用以犯罪人有可罚之财产为前提，所以针对侵犯人身权利、民主权利的犯罪除必须适用罚金才能达到惩戒作用的采用必并科方式，否则适用得并科罚金制。在此，得并科罚金适用的标准不妨规定为满足下列条件：（1）自由刑与并科罚金才能更好地达到预防某种犯罪的目的；（2）罚金刑并非制止该罪的充分必要条件；（3）犯罪人因某种原因会导致执行不能或有失公允；（4）犯罪性质、情节及危害程度的定罪与犯罪人经济收入、财产状况及家庭负担的量刑因素均纳入考量范围。只有剖析犯罪人与罚金刑的关系，才能正确、科学地选用罚金制。
第二，适用主体调整。单位犯罪对单位判处罚金的，并且规定对直接负责的主管人员和其他直接责任人员并处罚金的建议将必并科罚金制改为得并科罚金制。我国刑法第三十一条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”对于单位犯罪，我国刑罚一般采用双罚制原则。该原则的意义在于使单位犯罪主体与具体实施犯罪或对犯罪有重要作用之人共同对单位犯罪负责，从而达到预防单位犯罪的目的。但是，单位犯罪的刑事责任应该是单位的整体责任而并非单位内部人员的个别责任。因此对单位判处罚金的只能以单位的财产支付。法律规定“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”一般也以自由刑为主，所以以自由刑的基础对其采用得并制方式并不违背双罚原则的精神，另外，扩大适用得并科罚金刑的适用与《刑法》第二百条“单位犯本节之罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金”之规定相一致。
第三，适用刑期配套。就本次《刑法修正案（九）》（草案）来说，建议将判处“三年以下有期徒刑及管制、拘役”又并科适用罚金的刑事处遇改为得并科的罚金刑。因为自由刑与罚金刑的配置是建立在对刑罚性质和刑罚量的评判基础上以及对刑罚执行力度及效果的综合考量上进行的。将必并科改为得并科能够避免自由刑与罚金在必并科处理的总量上整体过重的倾向。而且得并科方式与惩罚与教育相结合方针更为贴切，也符合刑罚轻缓化的发展方向。
（三）罚金刑程序性改进：犯罪生活方式与宣告犹豫制度
1.犯罪生活方式：刑罚个别化的彰显
借鉴别国的有益经验不失为一种很好的方式。在此主张以“犯罪生活方式”为原则来作为并处罚金处遇的依据。“犯罪生活方式”是英国《犯罪收益法》引进的一个重要概念，它通过对被告人犯罪行为的性质和特点的分析判断该人对犯罪经济效益的依赖性，并且将刑事没收的范围扩大到被告人可能享用的一切非法收益，无论它是否与现行的刑事诉讼中的定罪有关[7]。类比该原则，并处罚金的适用要考虑被告人对经济效益的依赖性。同时，一项立法不能完全照搬他国经验而忽视本国国情，所以对经济依赖性进行认定时又要认真分析犯罪行为的社会危害性程度、犯罪人人格、刑事环境等等诸多因素。比如初犯、偶犯的行为在并科罚金制方式下更应该优先使用得并科方式。引入“犯罪生活方式”这一原则是判断犯罪应否适用罚金刑的前提依据和应有之义，在此基础上对各种因素进行的综合考量才是确切选用必并制还是得并制或者其他方式的有机平衡，唯有这样才能达到预设之目的。
2.宣告犹豫制度：一种合理的考验
贝卡里亚指出：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行——刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”由此可以看出，刑罚目的的实现并不只依靠严酷的刑罚，或者说在采用多种手段足以达到刑罚之目的时就不必再采用更为严厉的刑罚方式。
宣告犹豫制度，是指审判机关经过审判确定行为人的行为构成犯罪，在判处自由刑时应当并处罚金刑，但是暂不宣告其适用罚金，而在一定期间内由有关机关予以考核。在考核期间要有严格的程序作为保证，如若考验期内没有发现不宜适用罚金之情形就宣告自由刑与罚金的并科处罚，否则就单独适用自由刑。由此可能产生“同罪不同罚”的问题，对于它的处理我们纸张可以通过执行中的刑罚易科来实现公平。所以，在《刑法修正案（九）》（草案）中并科罚金制扩大适用范围的规定如若采用宣告犹豫制度实际上表现了量刑运行规律的内容，也有利于追求刑法规范体系下的量刑公正。
3.完善罚金的监督机制及规范减免程序
从世界范围来看，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，罚金刑的适用都或多或少地出现执行不力的状况。原因分为两类：其一，执行机关执行不力，缺乏监督制约机制；其二，被执行人确有难以缴纳之情形。对此解决方案主要为建立完备的监督制约体系以及规范罚金刑的减免程序。
完备的监督制约体系离不开行刑时效的发挥，增设行刑时效不仅是刑罚及时性的要求也是实现刑罚效果、维护刑罚严肃性的要求。所以我国刑法在第四章第八节时效中应该专门规定罚金刑的行刑时效。对于罚金刑不及时追诉的应该由有关机关予以批评指正，并及时追诉。另外，对罚金的用途、去向也应该有监督机制进行约束从而消除被处罚者的对罚金使用的疑虑。罚金的减免程序是指对判处罚金的犯罪分子符合以下条件的予以减少或者免除的适用过程。适用的条件为：（1）前提条件：确实遭遇不能抗拒的灾祸。“遭遇不能抗拒的灾祸”是指遭受火灾、水灾、地震等灾祸以及重病、伤残等情形。（2）本质条件：因以上情形造成罪犯难以缴纳罚金。即，虽然有上述情形，但不影响罪犯缴纳罚金的，不能予以减免。（3）法定条件：减免必须由法院裁决[8]。对上述条件的严格规定是罚金减免程序启动的有效控制，也是具体操作程序的应有之义。
四、 结语
世界范围内罚金刑适用范围的另一趋势也是不容忽视的，以英国为例，16年来（1993-2009）英国的英格兰地区及威尔士地区的罚金总适用率，从1993年的76.6%下降到2009年的67.3%，下降9.3%，下降幅度达12.1%。除此之外，美国、加拿大等国的罚金适用率也呈明显的下降趋势[9]。综合分析来看，罚金适用率的趋势是下降的，所以说一味的提倡扩大其适用范围并非与罚金发展的趋势一致。
“没有人会抛开社会差异去观察法律体系。这种差别待遇是无所不在的。”[10]我国罚金刑的适用固然与国外做法存有异议，但这也成为我们进行探索的原因所在。事实上，我国对于罚金刑的集中研究在20世纪80年代中期就已经开始，其中主要研究三个方面：是否应该扩大罚金刑的适用范围；扩大的方式；罚金制度研究。应当指出当前罚金刑适用的研究仍在不断地深入。我国罚金刑的适用有着极其本土化的思想，特别是必并科方式的强化。如何让罚金刑与我国刑罚体系、刑罚目标高度契合需要我们的研究更为具体、细致。
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