反垄断法论文题目范文第1篇
摘要：充分而公正的市场竞争机制是市场经济健康发展的关键。行政垄断凭借行政权力分割市场，阻碍了全国统一、有序的竞争体系的形成，损害了竞争者和消费者的利益。鉴于行政垄断带来的极大危害，我们必须深刻认识并采取综合性的制度性策略，具体可通过完善市场运行法律以营造和谐竞争环境，完善现行《反垄断法》规定，进一步规范政府行为，并通过加强社会监督等方式来进行全面规制。
关键词：行政垄断；经济垄断；反垄断法：规制
文献标识码：A
市场经济要求市场在资源配置中起基础性作用，市场有着天然的调节功能，在没有人为干涉情况下能够实现资源的合理流动。但受传统计划经济的影响，市场在我国经济发展中还没有充分发挥它应有的作用，政府不当干预市场主体的行为时有发生，这突出表现在行政垄断上。行政垄断凭借行政权力分割市场，阻碍统一、有序的市场体系的形成。已经成为我国经济发展的严重障碍。尽管现行《反垄断法》第五章已对其相关表现有所规制，但不够全面且比较原则、抽象，有必要在系统分析其成因的基础上探讨相关规制的路径，完善规制的方法。
一、行政垄断的基础理论
(一)行政垄断的内涵
与经济垄断相对应的是，行政垄断不是市场经济自然发展的结果，而是行政机关或法律、法规授权的组织滥用行政权力，限制竞争的行为，或者说是指国家行政机关滥用行政权力而形成的经济领域的垄断。不论是基于我国市场经济转型还是源于市场本身具有自发性、盲目性等缺陷，政府干预微观经济的现象还普遍存在，这为地方政府与地方企业结成利益共同体限制竞争，或行业主管机关与该行业企业结成利益共同体限制竞争提供了“寻租”的空间，而行政垄断则是一种非理性的政府权力对合法竞争的不当干预。
行政垄断具有以下特征： 1．主体的特殊性。行政垄断的主体是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，主要是地方政府、政府职能部门及具有某些政府职能的行政性公司，而不包括中央政府，也不包括从事生产经营活动的企业。这是行政垄断与经济垄断的区别之一。因为是否实施行政垄断以及实施什么样的行政垄断等都是由行政机关决定的，所以行政垄断的主体是政府行政机关及其授权单位或者法律、法规授权的组织。因而笔者认为一些学者提出的“行政垄断的主体包括从事生产经营的企业”这一论点值得商榷。事实上，正如一些学者所指出的那样，“行政垄断的这一特征，意味着一旦因行政垄断发生诉讼，政府行政机关或其授权单位将首当其冲的成为被告”。
2．行政垄断是政府行政机关及其授权单位或法律、法规授权的组织滥用行政权力的行为。行政行为是构成行政垄断的前提，没有政府行政权力的介入就不能形成行政垄断。它具体包括两个方面的内容：首先，行政垄断是某些行政机关(主要是一些部委和地方政府及其职能部门)通过行政权力和行政行为的实施来实现的，因不是中央政府的行为而不具有国家意志性，这是行政垄断与国家垄断的根本区别。其次是行政垄断具有违法性，即行政垄断的实施者滥用其所掌握的行政权力实施了行政行为。所谓滥用不是依法对经济生活的适度干预，而是基于维护本地区、本部门的狭隘利益而不合理、不恰当地行使其权力，因而这些行为要么明显地与国家法律相抵触，要么形式上虽不违法但实质上违背了法律设置该行政权的目的，违背了法律的基本精神。当然，基于某些特殊利益的考虑而予以的禁止，如为了免疫或防止突发性疾病的传播而暂时性地禁止外地商品进入本地市场不应视为行政垄断。
3．行政垄断具有强制性和隐蔽性。行政垄断以行政权力为支撑，通过各种或明或暗的规章制度，借助行政权力的权威干预经济秩序。在实践中主要体现为相关主体在其主管范围或辖区内发布一些具有约束力的规定或命令及指示。由于其具有强制性，相关部门想法设法通过强化国家强制力的制裁，使一般的市场主体既不能无视行政垄断的存在，也不能抗拒或逃避行政垄断的强制力量。行政垄断的隐蔽性是指行政垄断实施主体在限制市场竞争时主要通过制定行业规章、命令、决定等文件的方式，而不是通过限制具体的经济组织的竞争来实现，其隐蔽性还表现在往往以管理和维护市场秩序的名义进行。正因为如此，行政垄断具有比经济垄断更大的破坏力，是目前制约我国市场经济健康发展的主要障碍。
(二)行政垄断的表现形式
行政垄断的表现形态多样，从我国目前实践来看，主要有以下几种：
1．地区垄断。它是指地方政府及其所属部门滥用行政权力，限制外地企业参与本地市场，或者本地企业参与外地市场竞争的行为。它多以政府命令、文件或通知的形式，设置贸易壁垒，禁止外地产品输入本地市场，或限制本地资源流向外地，限制地区间的竞争以保护本地区的利益。其在割断本地市场与外地市场联系的同时形成地方封锁，实质上形成一道由地方设置的，用以保护本地区落后企业免遭外来企业或商品冲击的屏障，将市场人为分割为区域市场，严重阻碍了国内统一大市场的形成。经济体制改革以来，随着各地利益的相对独立，地方之间、地方和中央之间的利益冲突日益明显，地方保护主义也随之产生和发展，与社会资源的市场化配置存在着严重的不协调。因此，其外延不仅包括对商品流通的限制，也包括对资金、技术、人员流动的限制。《反垄断法》第33条的所列事项即属于此种情形。
2．行业垄断。这种垄断可以是跨地区的，但不能是跨行业的，其多以集行政管理和生产经营于一体的企业形式出现。这些企业或企业集团一般通过行政手段自上而下组建起来，其不仅规模大且具有双重身份，既作为企业参与经济活动，又作为政府机构管理本行业，从而形成一个企业或企业集团垄断一个行业的局面。由于缺乏有效的市场监督机制，使得这些垄断企业在市场活动中极易滥用其地位实施垄断行为。
3．其它利用行政权力实施的垄断。具体包括官商垄断、强制联合限制竞争、行政强制交易及国家指定专营等。官商垄断源于官商不分，因行政机关举办或与行政机关有直接利害关系的企业凭借该行政机关给予的特权而形成了垄断。当然，随着国家近些年来严禁党政机关、党政干部经商等规定的实施，这种形式将渐趋消亡。强制联合限制竞争是指政府或有关部门强制本地或本部门的企业联合行动以排斥、限制或妨碍其他企业参与竞争的行为，表面上其与地区垄断和部门垄断有相似之处，但其主要有强制企业联合抵制的目的和行为。行政强制交易行为是指行政机关和法律、法规授权的组织滥用行政权力限定或者变相限定他人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。《反垄断法》第32条的规定即属于此种情形，有的学者将其归属为超经济强制交易行为。至于国家指定专营主要是基于国家整体利益，由国家以法律的形式明
确规定某种商品的生产完全由国家设立或指定机构专营，如铁路、邮政等公用事业及烟草、食盐等，随着市场经济的充分发展，国家指定专营的产品和项目将越来越少。
二、行政垄断的成因及其危害分析
(一)行政垄断的成因
传统的市场经济国家，其经济体制是从自由竞争经济自然发展而来的，垄断主要表现为经济垄断，极少存在行政垄断问题。而我国因受计划经济体制的影响，经济垄断的负面影响远不如行政垄断大，之所以形成这种格局有其深刻的原因。
1．体制上的缺陷和改革的不彻底是行政垄断产生的根本原因。我国有着行政干预经济的传统，建国后实行了30多年高度集权的计划经济体制，在这种体制下政府被赋予了强大的经济职能。国家习惯于用行政手段而不是市场机制来调控经济，这为行政垄断的产生提供了机制上的可能性。改革开放至今，我国虽已初步建立起社会主义市场经济体制，但由于长期政企不分，转轨过程中适应市场经济的机制还不健全，经济管理机关对相关经济行为的管理职责还不是很清晰，导致管理部门听任政企不分的垄断者自行其是；同时政府主导企业的陋习尚未发生根本改变，企业经营机制的转换和政府职能的转变还不到位，为行政权力的滥用造成可乘之机。加之现实生活中往往将政府官员的升迁与其在职期间的政绩紧密联系在一起，导致很多官员为在短期内显示自己的政绩而不惜采取拔苗助长的方法追求本地区、本部门的发展，加剧了行政垄断的泛滥。
2．多元利益驱动是产生行政垄断的内在动力。改革开放后，由于实行分税制改革，经济管理的条块分割，使地方政府和职能部门不得不重视自己的利益。而因本地、本行业发展的好坏直接影响到其收益的高低，这就使得政府必须关注企业的生产经营状况。一旦本地区、本行业的企业不占据竞争优势，他们就滥用行政手段，不惜通过行政命令等来干扰正常的市场竞争以达到相关目的，而这在当前考核地方和部门领导政绩尚未脱离GDP增长模式的情况下表现得尤为明显。从行政垄断的本质来分析，行政垄断是地方和部门狭隘利益的产物，如果不采取行之有效的方法加以遏制，保证政令畅通，将会导致更为复杂的垄断态势和行政混乱。
3．相关立法的不完善和执法的不彻底是行政垄断产生的客观原因。尽管我国已经颁布了《反垄断法》，其中第五章专章规制行政垄断行为，但现行立法的规定不够全面，相关规定比较抽象、原则，可操作性差，对行政垄断行为欠缺严格的处罚措施，易导致对行政垄断的制裁形同虚设。由于反垄断执法机构本身具有多元格局性，但在现有管理模式下，地方政府与工商行政管理机关、物价机关等职能部门之间具有的隶属关系、地方政府与地方司法机关之间在经费划拨等方面千丝万缕的关系，极易形成行政执法和司法裁判中的地方保护主义，导致“有法不依，执法不严”。而对行政垄断只能由实施该行为的上级政府责令其改正，监督机关却不能直接责令其撇消或处罚，这也在很大程度上导致了执法的不彻底。同时，法律并没有就行政垄断的规制机关进行具体设定，而是用一个抽象的“上级机关”来予以代替，不利于实际操作，而且下级机关领导通常由上级提名或任命的机制及现实生活中融洽上下级机关关系的存在，很难保证上级机关在行政垄断处置过程中的超脱与中立，如此，秉公处理也就无从谈起。
此外，审批制度的泛滥以及行政机关之间缺乏有效的制衡也是行政垄断产生的重要原因，在此不赘述。
(二)行政垄断的危害
各种形式的行政垄断产生了许多负效应，归纳起来主要体现在以下几个方面。
1．破坏了自由公平的市场竞争秩序，阻碍了全国统一、有序的竞争体系的形成。市场经济之所以能够具有配置资源的基础性作用，原因在于市场经济能够形成有效的竞争机制。市场发挥其有效配置资源的功能必须构建一个完整的市场体系，然而行政垄断却在破坏这一市场体系的形成。行政垄断消极地保护落后企业，为落后企业撑起行政的保护伞，阻挡外来的竞争者，使这些企业始终低效率运转。行政垄断的泛滥必然导致大大小小的条块势力，造成市场被人为地割裂。与此同时，这种公权的强制性力量会取代或阻碍市场对资源的合理有效配置，有损公平竞争和全国统一开放市场体系的形成。
2．加剧政企不分，滋生腐败，破坏社会风气。长期以来，政企不分是我国行政管理体制的首要弊端，政府既是“裁判员”又是“运动员”，企业成为政府的附属物。改革开放30多年来，我国制定了许多法规来推行政企分开，但效果都不理想，原因就在于政府利益与企业利益牢牢拴在一起。企业一旦依赖行政垄断来维系其发展，易使其不再把精力放在技术创新和科学管理上，以提高商品质量和生产效率来进行正当的竞争，而是将大量的人力、物力用于游说和行贿，借助行政机关的庇护和关照以维护企业低水平发展。行政垄断的实质是行政权力违背市场规律且对经济实施不当干预，这一实质决定了它必然会为经济体制转型时期存在的不当之风提供便利条件，所以行政垄断是滋生官商勾结、权钱交易的温床。同时，“经济人”假设的存在，使得行政机关工作人员在对经济活动进行干预时，会借助行政权力为地方或部门甚至为个人牟利，这种以权谋私风气的滋长，不仅损害了行政主体的权威性和廉洁形象，而且易产生“示范效应”使社会各界群起效仿，极大地败坏社会风气、腐蚀民众的健康心理，激化社会矛盾、违背社会主义本质，从而不利于社会的和谐与稳定。
3．限制竞争，损害了竞争者和消费者的利益。在市场经济的发展过程中，一些竞争行业本可由私人经营，但由于行政权力的影响，政府职能的转变不及时，使得政府权力尚未退出这些行业。如地区垄断剥夺了一般生产者、经营者的竞争机会，使他们的利益受损，导致市场被分割、竞争受阻碍，而凭借行政强制力所形成的行政垄断使部门和个人在非公平竞争的条件下获得高收入、高利润，不仅剥夺了其他经营者的合法利益，而且使消费者成为低劣商品的享用者。可以说，行政垄断的存在使竞争者无法开展公平竞争而迫使消费者不得不接受低劣却高昂的产品与服务。
三、对行政垄断规制的探讨
(一)现有规制措施之不足
基于行政垄断的危害，我国相继出台了一系列政策、法律、法规来予以规制，具体包括以下几个层面：政策层面主要体现为1980年国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》(《竞争十条》中的第三项和第六项，这是我国较早的关于反行政垄断的规范性文件)：法律层面主要体现为1993年实施的《反不正当竞争法》第6条、第7条，2000年实施的《招标投标法》第6条、第12条、第14条及第62条，2001年修订的《药品管理法》第69条、第70条、第95条，2004年实施的《行政许可法》第15条，而2007年8月30日通过的《反垄断法》用第8条及整个第5章较为
系统地对行政垄断规制作了规定，是我国目前对行政垄断规制最权威、最具体的法律文件；法规层面主要表现为1987年体改委和国家经委发布的《关于组建和发展企业集团的几点意见》，国家工商行政管理局于1993年发布的《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》等。
尽管已有不少规定涉及对行政垄断的规制，但现有法规体系存在着不完整、过于抽象而欠缺可操作性的现象：法律责任流于形式，制裁力度不够；缺乏专门的反行政垄断主管机关来有效制衡行政垄断；经营者、消费者的法律救济途径不足，救济力度有限，这实质上是对政府侵权行为的一种放任。
(二)对行政垄断规制的完善
鉴于行政垄断带来的巨大危害，我们必须深刻认识并采取有效的方法来进行规制。行政垄断形成的原因是复杂的，因而规制行政垄断的措施也应是多渠道的。
1．对行政垄断的综合规制。制度经济学者的观点表明，任何个人或组织集团在改革过程中都会充分利用自身的力量去谋求对自己最为有利的制度安排，如果新制度不符合或损害了他们的利益将招致他们的强烈反对。当反对的力量超过支持的力量时，该制度就不可能实现。对行政垄断实行规制就是这样的一种制度建设，它必然会遇到来自各方面利益集团的关注和争议，包括经济组织和政治组织。甚至可以从某种意义上讲，对行政垄断的规制本身并不仅仅是一个法律问题，它是中国改革进程中的一项综合性工程。笔者认为在规制措施中，首先应该反对单纯运用法律手段进行规制，而应深入地分析各种现实因素，综合运用包括经济、法律和行政手段等对其进行综合治理。在此，应加快政治体制和经济体制改革，一方面应转变对政府官员的考核机制，改变单纯以地方或部门绩效作为官员升迁的标准，而强调以社会和谐和人民的满意度来作为考核标准；另一方面继续推进政企分开的改革，强调企业的自主经营，消除政府对企业的过度干预，尤其要避免政府或相关职能部门为了狭隘利益而实施地方保护或部门保护，更要禁止地方政府或相关职能部门颁布保护狭隘利益的规定或命令。在时机成熟时，应该建立对地方立法或部门立法的审查制度，杜绝违宪的立法或违反上位立法的情形。其次，应让各种社会力量意识到行政垄断的危害并认真对待对其进行的规制，如此方能减少改革的成本，否则不仅不能有效地对其进行规制，而且还会带来不必要的混乱。 2．对行政垄断的具体规制。 (1)完善各类市场体系运行的法律，营造和谐的竞争环境。规制行政垄断是一项系统的工程，必须以完善社会主义市场运行机制为基础。市场有着天然的扩张能力，在没有人为设置障碍的情况下，能使资源在市场中自由流动，因此市场机制越完善，行政权力随意干预市场的可能性就越小。同时应该看到，市场经济一定程度上是法治经济，要求完善社会主义市场经济体制必须要有法律作保障，必须建立与之相适应的市场经济法律体系以规范经济活动，保障市场经济的有序运行和健康发展。在此，一方面应大力推进各类市场的建设，并以法律的强制力来保障这些成果，充分发挥市场的作用，减少行政权力不当干预，加快淡化资金流动地方化的立法进程，推动劳动力市场自由流动的配套立法，同时对跨地区和跨部门的市场给予充分的保护，不让地域和部门之间的“藩篱”和“围墙”卷土重来。另一方面。要通过深化国有企业改革，建立多元的市场竞争主体以形成和谐的竞争环境，解决我国目前存在的市场主体不平等问题，这不仅要促使所有的企业不断改善经营管理、降低成本并提高产品的品质，而且要引导企业进行公平的竞争，从而使消费者和整个社会都受益。
(2)完善反垄断法律制度，有效规制行政垄断。《反垄断法》第五章对行政垄断的规制无疑起着基础性作用，但相关规定存在过于原则、没有专门的反行政垄断机关、追惩机制不具备有效的威慑力等。因此，应在以下几个方面进行完善：首先，有必要在立法中对行政垄断的内涵做出界定，同时应该将行政垄断的情形具体化，将现有法律没有涵盖的内容纳人规制范畴。其次，应该建立专门的反行政垄断机关，以防止规制行政垄断过程中上下级机关之间千丝万缕的裙带关系或隶属关系。具体可以由国务院反垄断委员会进行规制，同时可以借鉴中国人民银行管理设置经验，建立大区级的反垄断委员会，并根据需要在省级或一些大城市设立派出机构，同时赋予其准立法权、调查权、行政强制权、处罚权等，以有效地隔离行政垄断规制中的地方保护主义等，促进各地市场的统一。再次，建立严格的法律责任制度，加大对行政垄断的处罚力度。长期以来，行政垄断之所以屡禁不止，原因之一便是法律责任不明确，而依《反垄断法》第51条的规定，实施行政垄断的法律后果只是“由上级机关责令其改正：对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”，这与行政垄断所带来的严重危害性不相称。由于行政行为多由政府官员做出，果不对行为的后果规定严格的责任就易导致权力的滥用，只有建立起严格的责任承担制度，才会触动行政机关及其工作人员的“神经”：同时，既然行政垄断是一种滥用权力限制竞争的行为，那么不仅应该规定严格的行政责任、明确对消费者和经营者的民事责任，而且应该设置刑事制裁，具体不妨借鉴美国和日本在刑法典中规定“垄断罪”来惩处严重的行政垄断行为的做法。在此，要区分组织责任和个人责任，明确组织和主要责任人员的具体责任，不能因为单位承担责任就忽视对个人责任的追究。
(3)规范政府行为，强调依法行政，加强社会监督。在此，首先要明确中央政府和地方政府之间的利益关系，用法律的方式明确政府机构的职能与地位，以法的力量制约行政权力的过度使用，缩小行政机关不合理干预经济的空间。需要注意的是，在市场经济条件下，政府在加强宏观调控的同时应逐步从竞争性经济领域中退出，让企业成为真正的市场主体，按照市场规律开展经营活动。其次，政府要充分利用宏观调控手段协调不同生产力发展水平的地区和行业之间的利益关系，调整产业不合理的矛盾。再次，完善行政内部监督机制。行政机关的职能与职责权限被确定后，还应完善行政内部监督机制，监督行政机关及其工作人员的行政行为，防止行政机关及其工作人员超越或滥用行政权力。最后，加强社会监督，将行政垄断纳入行政诉讼的受案范围，建立行政公益诉讼制度，扩大对行政垄断受害人的司法救济，如行政垄断行为侵害了消费者的利益，不管是实际的消费者还是潜在的消费者都可以自己的名义提起行政诉讼。这既为普通民众督促政府执法建立起了一条有效途径，也能够调动公众参与监督执法的积极性。
对行政垄断进行规制可谓任重道远，它涉及到社会生活的很多方面，单独采用某一种手段是很难彻底解决行政垄断所有问题的，需要深入分析各种现实因素，积极运用可利用的各种手段和方法，对之进行综合治理，才能更有效地维护我国市场经济的稳健发展。
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[责任编辑：任山庆 校对：叶慧娟]
反垄断法论文题目范文第2篇
摘要：如何从理论上认识可口可乐收购汇源事件，文章主要通过从背景，过程及双方动机（运用效率理论、市场势力理论以及战略管理理论），收购失败的效果分析，最终得出结论若成功二者则双赢，以及跨国收购需要主要的事项。
关键词：可口可乐收购汇源；产业链
背景分析：
一．我国软饮料行业背景分析：
1、软饮料业持续高速发展
与世界饮料加工业相比较,中国饮料工业起步较晚,饮料企业的总体规模偏小、数量较多,但发展速度很快。经过了20多年的发展,中国的饮料业已经呈现出多样化发展趋势。饮料的品种由单一的汽水发展成为包括碳酸饮料、果汁、菜汁、含乳饮料、植物蛋白饮料、固体饮料、瓶装饮用水、茶饮料在内的十大类,新产品层出不穷。
2、品牌竞争不断加剧
据统计,当今世界软饮料行业的供给增长已经超过世界经济增长可能带来的需求增加,竞争日益激烈。中国庞大的人口所蕴藏的巨大消费市场已成为国际饮料巨头们的抢夺的对象。近年来,一些新型饮料不断涌现,饮料产品的市场环境更加变幻莫测,品牌竞争不断加剧。
3 外资并购
我国饮料工业的迅猛发展不仅给世界饮料行业注入了活力,而且为国际饮料生产巨头提供了在中国内地市场发展的难得机遇。各大国际饮料生产巨头在制定全球发展战略时,几乎都把中国内地市场作为最重要的组成部分,甚至还单独制订了针对中国内地饮料市场的专项发展规划。国际饮料生产巨头通过横向并购进一步开拓了中国饮料市场,横向并购必已成为国际饮料生产巨头向中国内地市场直接投资的主要方式。
4、非碳酸饮料市场迅速扩大
在中国饮料工业发展初期,饮料的品种结构是以碳酸饮料为主。随着中国饮料市场日益国际化、消费者消费多样化,市场的主导已不再是碳酸饮料。瓶装饮用水、茶饮料、果汁饮料、功能型饮料在所有饮料中增长最快,已成为世界饮料市场发展的趋势, 由于非碳酸饮料市场发展空间大,利润丰厚,因而国内外众多企业都在争先恐后地杀入非碳酸行业。
二．可口可乐与汇源的背景
可口可乐简介：1886年美国人约翰。彭伯顿发明了可口可乐。至今“可口可乐”商标是世界上最为人熟知的商标，并在全世界近两百个国家和地区销售。可口可乐公司在中国的合资伙伴是中国轻工业总会及其联系机构、中国粮油进出口公司、中国国际投资公司、嘉里集团和太古公司，共同建立了二十七家装瓶厂，可口可乐中国至今已在中国投资达11亿美元，员工15000人。可口可乐已连续七年被评为中国市场最受欢迎的饮料。
汇源简介：北京汇源饮料食品集团有限公司于1992年创立于山东省，1994年将总部迁至北京市顺义区，1998年开始向全国发展。近12年来，在全国各地建立了24处现代化工厂,形成了220多万吨年设计生产能力。建立了270个销售公司和500多个中心专卖店，形成了覆盖全国的营销网络。
三．从金融危机背景下进行分析
金融危机对美国乃至世界影响很大，必然也使可口可乐公司面临了新一轮的危机，危机影响了整个美国的消费状况，从可口可乐公司的财务报告中其年度净利润涨幅有所减少可以看出来，企业的利润受到了威胁。促使可口可乐另辟西径，看到中国这一海外市场，同时大家对于营养饮料的青睐亦使可口可乐需要生产方向的转型或者说扩充。
过程及动机：
一．可口可乐收购汇源事件全过程回顾
09年03月18日：可口可乐收购汇源案未通过中国审查
09年01月06日：并购案反垄断审查进入第二阶段
08年12月05日：商务部首次表态已立案受理并购案
08年12月02日：双方公布进入审批阶段 商务部不作答
08年11月06日：商务部表示申请材料尚未达标 未立案
08年09月21日：汇源并购案引发封口门
08年09月19日：可口可乐称已将申请材料递交商务部
08年09月15日：并购听证会将开 牵手将递交替代方案
08年09月08日：国内企业欲联名上书反对收购案
08年09月03日：可口可乐24亿美元收购汇源全部股份
但最终以商务3大理由否决：1首先是集中完成后可口可乐公司可能利用其在碳酸软饮料市场的支配地位，搭售、捆绑销售果汁饮料，或者设定其他排他性的交易条件，集中限制果汁饮料市场竞争，导致消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品。2由于既有品牌对市场进入的限制作用，潜在竞争难以消除该等限制竞争效果。3挤压了国内中小型果汁企业生存空间，给中国果汁饮料市场竞争格局造成不良影响.
商务部的理由简而言之即可口可乐收购汇源可能造成垄断。根据反垄断法，首先商务部对市场的界定有误，果汁饮料和碳酸饮料不可替代，是分属于2种市场的饮料，在《饮料通则》中指明：果汁饮料 fruit juice beverage，即在果汁（浆）或浓缩果汁（浆）中加入水、食糖和（或）甜味剂、酸味剂等调制而成的饮料，可加入柑桔类的囊胞（或其他水果经切细的果肉）等果粒。碳酸饮料（汽水）类carbonated beverages，在一定条件下充入二氧化碳气的饮料，不包括由发酵法自身产生的二氧化碳气的饮料。而反垄断法是定性于同一市场的，因此不构成反垄断的理由。其次，可口可乐收购汇源并未挤压国内中小型果汁企业生存空间，给中国果汁饮料市场竞争格局造成不良影响，仍然存在像美汁源，都乐等众多品牌，相反我觉得是一种更有效地竞争。最重要的一点，根据反垄断法，第一条 为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运作效率，维护消费者利益和社会公共利益，最近社会主义市场经济健康发展，制定本法。制定本法的初衷是为了保护消费者的利益，可口可乐收购汇源是造福于人的商业行为。
收购失败的原因还有一点，汇源的公关做的不到位，大部分民众认为汇源品牌等于汇源集团，认为收购之后就没有汇源企业了，民族情绪上升，有调查显示，在参与投票的四万余人中，对可口可乐收购汇源果汁持不赞同意见的比例高达82.3%，社会舆论的压力也间接对商务部造成了一定程度上的影响，同时由于朱新礼的疏忽，大意，认为收购一定能成功，最终导致了这一结果。
二．双方的战略意图：
汇源出售的原因：
一．梳理汇源业务不难发现，汇源诞生于朱新礼的农民情节，从一开始的做水果，到做果汁浓缩汁，再到果汁半成品，以及产成品，其产业链覆盖到整个果汁产业链的前端和后端。当果汁市场日渐形成之时，各大饮料巨头携巨额资金和管理能力纷纷进入这一利润颇高且成长性极佳的市场，于是汇源遭遇的就是果汁市场份额不断下降。果汁市场中的重要细分——低浓度果汁，市场上存在三股竞争力量：一支是台湾背景的企业统一和康师傅，以包装的创新和口味取胜；一支是包括汇源、娃哈哈等国内知名企业；还有一支是大的跨国公司如可口可乐、百事可乐等。
在果汁市场上要真正高效地覆盖到从原材料到市场终端的整个產业链条，对资金链和管理能力的要求很高，的确，朱新礼也勇敢地向媒体表示，汇源的摊子越大，战线越长，风险也越大，担心也越多。所以，摆在汇源面前的是收缩战线，卖掉产业链上的消费者终端环节，专注于其所擅长的利润率高的果汁上游链条。中国的水果世界产量最大，但浓缩液却高度依赖进口，行业发展瓶颈存在于上游。朱表示，跟农民打交道、控制原料、找基地等发展果汁上游的关键因素是其强项。他的农民情节致使他将全部希望放在上游领域的蓝图发展，为农民谋求更多的利益。
二．当初朱新礼决定把汇源果汁卖掉，179.2亿的高价格是一个因素，更重要的是汇源果汁的发展面临着瓶颈：产品的技术含量和特色不明显，缺乏独特的核心竞争力，缺乏强势的领导团队和充足的人才储备。这些问题在如今，同样存在于汇源内部。
三．汇源集团收购如果成功的话，不仅借助溢价出售旗下经营部门获利，还借此与美国可口可乐公司商定就果汁原料采购与配送方面进行合作，着力于实现借助“可口可乐”的全球物流配送体系，扩大果汁原料、成品果汁的生产规模和覆盖地域，全面融入全球饮料市场的战略目标，有成为跨国性的企业的可能。
可口可乐收购的原因：
（1）效率理论。当两个企业合并成一个组织时,可以在生产、管理和经营上实现协同收益。这种协同收益可以是分摊较大规模的固定成本,从而降低企业的单位平均成本。协同收益还可以来自规模经济和范围经济,横向并购后,企业可以选择能够降低单位成本的生产技术或组织结构,重新配置资源或共享互补资源,进而提高企业的创新能力和市场覆盖能力。因此,可口可乐收购汇源果汁在很大程度上实现了协同收益。
（2）市场势力理论。市场势力理论认为,优势企业可以通过并购减少市场上的竞争对手,提高市场占有率,增加对市场的控制能力,从而增加企业的市场势力,取得垄断或寡占的地位,攫取较高的利润。可口可乐收购汇源果汁,在很大程度上是瞄准了汇源果汁在中国的果汁市场较高的占有率,根据资料表明,汇源在中国有良好的消费者基础、较高的知名度以及良好的果汁原汁基地、分销渠道等,相较娃哈哈、农夫果园而言,汇源果汁为目前中国纯果汁市场占有率第一的企业,2007年,汇源果汁销售额达到26.56亿元,同比增长28.6%。2008年上半年,汇源饮料总产量54万吨,同比增长11.11%。截至2007年底,汇源的百分百果汁及中浓度果蔬汁销售量分别占国内市场总额的42.6%和39.6%。汇源曾预测,到2012年果蔬汁饮料增长将快过碳酸饮料市场。可口可乐收购汇源后可以弥补此前的“短板”,例如,“美汁源”是果汁饮料,而主要生产纯果汁的汇源产品正好可与其互补。
（3）战略管理理论分析。战略管理是一组管理决策和行动,它决定了组织的长期绩效。现代企业管理中,越来越多的企业重视战略计划的制定和实施。从战略管理角度来看,跨国并购不仅是为了获取即期的最大利润,而是从全球战略竞争角度,在充分考虑竞争对手的战略反应的情况下做出战略性投资决策。可以说,可口可乐收购汇源果汁在一定程度上是从战略产业链的角度出发的,因为自成立以来,汇源集团在全国各地创建了30多家现代化工厂,链结了400多万亩名特优水果、无公害水果、A级绿色水果生产基地和标准化示范果园;建立了遍布全国的营销服务网络,构建了一个庞大的水果产业化经营体系,目前,汇源已成为中国果汁行业第一品牌。因此,如果可口可乐收购汇源成功,势必可以提高其在华的市场竞争能力,而且汇源为可口可乐提供了强大的品牌效应和产业链体系,为其发展打下了坚实的基础。
（4）数据分析。根据可口可乐公司2009年第三季度财报，可口可乐第三财季净利润18.9亿美元，与上年同期持平。当季收入下滑4%，至80亿美元，但销量增长2%。仔细分析数据，可口可乐第三季度在欧洲市场下降2%，北美市场下降4%。这意味着，可口可乐在北美增长一直处于乏力的状态，是导致该公司做出了更加看重中国市场的决策——可口可乐预计未来新增长中有60%将来自中国、印度和其他新兴市场，只有15%将来自美国和欧洲等市场。为了打开中国市场就需要寻找一个代理商（品牌）或者说是合作伙伴，同时全球对于果汁饮料的需求日益增加，对于碳酸饮料的需求日益减少，在美国体现尤为突出，在中小学的自动售卖机中都见不到可乐类的饮料，相反在美国超市中超过2/3的果汁饮料，使可口可乐不得不进行产品结构的调整以迎合这一巨大的市场。可口可乐看到了行业的潜力，汇源在行业中的占有率，以及企业的品牌价值和商誉。
結论及效果分析：
一.效果分析：
对于汇源：
（1）直接效果：可口可乐收购汇源被否，后者股价全天暴跌42%。复牌暴跌，集合竞价时段下跌五成，股价拦腰斩断，开盘大跌51.93%，报3.99港元。此后一度急挫至3.88港元的盘中低点，随后震荡回升，股价全天跌42.17%至4.80港元。各界对汇源的股价都不看好。
（2）间接效果：出售被否后，由于资金链的中断，朱新礼正致力于再造汇源，一改在等待出售的6个月里加大上游基地投资，销售上处于守势的策略，撤回派往各基地的人员，实施进攻，主要精力转移到市场方面，推进果汁市场销售的战略调整。从收购9家分销商，在全国重新设立500家销售办事处，并招聘5000名退伍军人进行销售，到实施“果汁下乡”、推出“柠檬me”等战略。此外，汇源还不得不面对这半年来的一些负面效应：品牌形象重塑、产品升级、资金困境等。汇源将面临着比之前更加残酷的市场竞争和博弈，资本、人才与营销等核心难题，对并购前的汇源是瓶颈，对如今并购被否后的汇源来说，更是不小的挑战。
对于可口可乐：
失手汇源后，对可口可乐并没有什么影响，或者可以说是帮可口可乐赚了一笔，因为收购汇源的溢价程度太高了，成功则可口可乐大亏了一笔，汇源大赚一笔。毕竟汇源要想再以这么高的价格被收购似乎不太可能了。同时，可口可乐又进行了新一轮的战略布局：兴建工厂，强化分销系统，加强市场营销，并增强在本土的产品研发创新能力。09年11月26日，位于佛山三水的生产基地动工，投产后将成为可口可乐国内最大非碳酸饮料生产基地。加上此前的武汉和东莞两个非碳酸饮料生产基地，可口可乐已经在非碳酸饮料上投资约4亿美元，可口可乐在华的扩张速度日趋加快。
二．结论：此番收购若成功,对可口可乐来说是一次战略上的胜利,既得到了国内果汁第一品牌,又赢得了市场，成功实现了产品结构的转型,可谓一举三得。这对整个行业来说是有利的,通过合理的竞争，可以促进果汁市场的发展。对汇源来说亦是一次战略的胜利，发挥比较优势,实现分工效益，使产业链更加趋于有效。溢价的收入使朱新礼能够在其擅长的领域大展拳脚，大塚受惠的同时与促进了企业实现利润最大化，与跨国公司的合作对于汇源也是一次机遇，不仅会给汇源带来大量现金流,而且有助于企业更新装备,提高技术水平,使汇源更快地融入国际化的生产体系。但是最终这次收购以失败告终，往后的跨国收购只能引以为戒，更好的做好公关，明确收购的细节，才能促进收购快速、高效、健康的发展。
参考文献：
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[4] 庞守林、邱明、林光:企业并购管理[M].清华大学出版社,2008.
（作者单位：首都经济贸易大学工商管理学院）
反垄断法论文题目范文第3篇
摘 要：经营者集中一直都是反垄断法研究的一项重要问题，其对国家经济的影响也不都是消极不利的。反垄断法也能产生积极影响，对一些经营者集中豁免并不完全是错的。对经营者集中豁免制度的组建，既保障经营者的利益，又能够促进改善竞争环境，有助于推动新新经济的蓬勃兴起。
关键词：经营者集中；经营者集中豁免；反垄断法
作者简介：刘一男（1992-），男，汉，辽宁丹东人，2015级东北财经大学法学院，硕士在读，研究方向：经济法。
经营者集中是一把“双刃剑”。一方面，可以形成规模经济效益，增强中小型企业的竞争力；但另一方面，会带来反竞争的不良后果，使已经形成的良性市场结构破坏，给潜在的竞争对手和消费者带来不利影响。经营者集中豁免制度就是对本应该禁止的行为加以容忍。其实在市场经济里面最为基本的就是对立矛盾方面，也是促进垄断政策和禁止垄断政策的共同存在，来控制经营者集中时形成的垄断形态，对于集中过程会形成的规模效益加以考虑；又要适当的合理的对经营者集中加以允許，考虑过度集中会形成不公平的垄断，会对经济主体的选择带来限制从而产生分配不公的结果。
一、我国经营者集中豁免规定的现状及主要问题
（一）我国经营者集中豁免规定形式
关于经营者集中豁免，是在我国的《反垄断法》第二十八条规定了的，意思是经营者都具有排除和限制竞争形态，国家的反垄断执法机构就会作出禁止经营者集中决策。如果经营者完全证明（集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或者符合社会公共利益发展，国家反垄断执法机构会作出对经营者集中不予禁止或支持的决策。
（二）国家对经营者集中豁免规定有以下几点
关于经营者集中的豁免的规定，主要存在的这样的问题：第一，立法略为简单，不够健全。我国反垄断立法上对于经营者集中豁免仅在《反垄断法》第二十八条做了一个简单的概括性规定，没有形成完整体系。这往往在适用法律解决相关问题时无法达到预期的效果。
第二，规定没有明确具体情形，与其他国家相比，我国关于豁免的规定没有明确的列举。对于经营者集中豁免的事由，仅有概括笼统的规定，使得不确定性常出现在实际适用中，没有判断规则的具体标准，更没有案例参考。
第三，“公共利益”的界定不够明确，没有有关的司法解释或规定加以参考。针对经营者集中审查时提及的“公共利益”，目前国家法律缺乏明确的规定案例，造成机关对经营者集中案件的审查没有相应的法律参照，实施机关判断难以分辨，影响司法的公正与正义。
二、经营者集中豁免规定的制定
（一）怎样组建经营者集中豁免的法律规定
我国反垄断立法上对于经营者集中豁免仅在《反垄断法》第二十八条做了一个简单的概括性规定，没有形成完整体系。我认为，应对不同的集中情况加以不同豁免类型的规定，做到理论与个案实际相结合，我还建议根据不同的行业和情况，发布与我国《反垄断法》相关的法规与规章，形成一个完整的规范体系。这样反垄断机关在处理案件时可以此判断是否违法，从而形成有效竞争，确保权益受到保护，使其达到良性竞争的效果。
（二）细化经营者集中豁免的规定
对于经营者集中豁免，我国相关的法律也就仅在《反垄断法》第二十八条中做了一个概括性笼统的表述，我认为有必要将豁免的情形一一举例详细说明，加以细化。在什么情况下产生的积极影响大于其产生的消极影响。因此，在未来的立法中应将经营者集中的具体情形列举出来。从各国对经营者集中豁免的法律规定来看，效率抗辩都是加以判断必不可少的标准。在我看来，细化豁免规定，可以将破产企业抗辩参与市场来改善市场竞争的形式，从而形成一个完善的列举式规定。
（三）对“公共利益\"的界定加以明确
“公共利益”是一个比较含糊不确定的概念，如果不加以明确的界定，会在执法过程中感到很不方便。第一是对“公共利益”加以明确分界；第二是将何种情形符合“公共利益”加以细化并列举出来；第三是增加条款详细规定。随着不断发展变化的社会形态，对于符合“公共利益”的情形也会不断的改变和调整，为了防止有关机关在面对新的情况不知如何处理，避免无法可依的情况出现，可以增加一个兜底条款以备不时之需。
三、结论
经营者为了增加竞争力，获得更多收益的集中形成将成为我国市场经济发展必然的最终。经营者集中虽然对竞争带来消极影响的一面，其次也会带来积极的一面。这种积极消极共存使得有关机关对于经营者集中的管理必须要做到严格和容忍相结合。对于经营者集中控制必须要把握好“度\"，更好的发挥其给市场经济带来积极影响。总而言之，建立一个完善的经营者集中豁免制度并不是一朝一夕就能顺利完成的，要从实际出发，深入讨论研究，符合我国国情。真正实现经营者集中豁免制度的规范化、体系化，才能有效的推动市场经济的蓬勃稳定前进。
[ 参 考 文 献 ]
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反垄断法论文题目范文第4篇
1 分形诊断法
1.1 分形理论
分形理论是美国数学家曼德尔布曼特1975年提出的。分形体系内任何一个相对独立的部分, 在一定程度上都是整体的再现和缩影。分形最重要原理是自相似性, 即局部与整体是相似的。自相似性思想可以追溯到遥远的古代。古代哲学中, “一沙一世界, 一花一天国;袖里有乾坤, 壶中有日月”之说, 《黄帝内经》中有“五脏六腑之津液尽上渗于目”, “耳者, 宗脉之所聚也”。这些都与分形思想相一致。
1.2 分形诊断法
分形诊断法根据“任何一个相对独立的部分, 在一定程度上都是整体的再现和缩影”这一理论结合中西医临床实践推测出:通过对人体某一部位体征变化的观测可以诊断另一部位或人体整体的疾病。
2 分形诊断法相关理论
2.1 整体观念
整体观念作为中医学的指导思想, 贯穿于中医学的各个方面。中医学强调人体自身是一个有机联系的整体, 强调人体与自然是一个有机联系的整体。在研究人体的生理病理和疾病的预防治疗时, 从人体自身的脏腑组织, 人体与自然界的普遍联系和相互影响出发, 综合考虑影响疾病治疗和维持人体健康的各种因素, 从而形成了中医学独特的理论体系和相对完整的治疗方法体系。
2.2 全息生物学
张颖清教授的全息生物学核心思想是, 生物体每一个相对独立的部分中包含有整体的全部信息。生物体的任一相对独立的部分的每一点的化学组成相对于这一部分的其他位点, 都和整体上这点所对应的部位的化学组成相似程度较大。这些点在这一相对独立的部分的分布规律与其所对应的部位在整体的分布规律相同。
3 分形诊断法相关诊断方法
3.1 脉诊
脉诊是祖国医学四诊中的重要组成部分。中医学认为心主血脉, 由于心脏推动血液在脉管内运行, 使脉管产生搏动, 于是形成了脉搏。此处应该注意的是, 血液在脉管中运行, 除了心脏的搏动外, 还必须要有肺、脾、肝、肾的配合。肺朝百脉, 全身的血脉, 都汇聚于肺、肺主气, 通过肺气的舒布, 血液才能布散全身。脾主统血, 血液在脉管内循行而不至于溢出脉外, 必须靠脾气的统摄。肝主藏血, 肝可以调畅气机和调节血量的大小。肾主藏精, 精可以化生为气, 是人体阳气的根本。同时精还能化生为血, 是生成血液的物质基础之一。因此, 脉象的形成, 与脏腑气血有密切的相关。
3.2 面诊
《黄帝内经》提出了局部对应整体的思想, 认为五脏六腑和身形肢节, 在颜面上都有各自特定的映射区域。如《灵枢·五色》指出:“庭者, 首面也;阙上者, 咽喉也;阙中者, 肺也;下极者, 心也…”《黄帝内经》还提出了局部对应五脏的思想, 认为五脏有疾之征象, 即可映射在颜面之相应区域。颜面的不同区域分属于五脏:左颊属肝, 右颊属肺, 额属心, 颐属肾, 鼻属肝。
3.3 舌诊
舌诊, 亦称察舌诊病。它是通过对舌体的形态、舌质、舌苔、舌下脉络等的观察, 从而了解内脏病变的部位和性质, 为辩证施治提供依据。《舌鉴辩证》一书记录了“全舌分经图”, 主张“舌根主肾命大肠;舌中左主胃、右主脾;舌前面中间属肺, 舌尖主心、心包络、小肠、膀胱;舌边左主肝、右主胆。舌尖统应上焦, 舌中应中焦, 舌根应下焦”。
3.4 耳诊
耳诊, 即耳廓诊断。传统耳诊是通过观察耳廓部位的形态变化、阳性反应物的变化来诊断疾病之所在, 为临床辨证施治提供依据的诊断方法。祖国医学理论和现代医学实验表明:当人体组织器官发生病理改变时, 病变组织所发出的病理信息, 就会通过脏腑经络和神经体液等途径映射到体表的相应部位。耳廓是迄今发现的、能够映射内脏病理信息的、诸多区域中对应性最明显的体表器官, 也是疾病信息反应最敏感的器官之一。
3.5 手诊
手诊是研究和利用反应在人的指掌上不同部位的信息特征进行疾病的诊查、预测、保健和康复治疗的一门综合应用科学。通过手的望诊, 可以简单、直观地观察人体的大部分健康情况。
3.6 第二掌骨测诊法
张颖清教授的第二掌骨测诊法是通过按揉区第二掌骨侧患者出现压痛反应, 进而诊断该区对应部位的疾病。如头穴对应头、眼、耳、鼻、口、牙;颈穴对应颈、甲状腺、咽、气管上段、食道上段;上肢穴对应肩、上肢、肘、手、腕、气管中段、食道中段;肺心穴对应肺、心、胸、乳腺、气管下段、支气管、食道下段、背;肝穴对应肝、胆;胃穴对应胃、脾、胰;十二指肠穴对应十二指肠、结肠右曲;肾穴对应肾、大肠、小肠;腰穴对应腰、脐周、大肠、小肠;下腹穴对应下腹、子宫、膀胱、直肠、阑尾、卵巢、睾丸、阴道、尿道、肛门、骶;腿穴对应腿、膝;足穴对应足、踝。
3.7 尺肤诊
尺肤诊法是一种通过诊察尺部皮肤的各种变化, 以判断内在的脏腑病变的一种诊断方法。《内经》将前臂看做人体的缩影, 其大致划分是:前臂远心端为上, 对应胸喉等上部器官;近心端为下, 对应少腹、腰、股、膝、胫、足等部位;前臂掌侧为内, 对应身体前面和胸腹部位;前臂手背侧为外, 对应身体腰背部。
3.8 甲诊
中医甲诊, 观察患者的爪甲色泽, 来辨别病位及患者体质。指甲与脏腑关系:大拇指甲对应全身, 食指甲对应大脑、心脏, 中指甲对应胃、肝、胆、胰、脾、肠道, 无名指甲对应胸部、肺、纵膈、心内膜, 小指甲对应肾脏、腰部、男性生殖系统。
3.9 眼诊
中医目诊, 通过观察病人眼睛的神气、色泽、形态和眼球血脉等变化来辨析病人的发病部位、判断疾病的病因病性和推测疾病的预后吉凶的诊断方法。《黄帝内经》记述了目与脏腑、经络、精、神、气血的关系, 认为目与五脏六腑皆有联系。五轮学说是把目部由外向内的胞睑、两眦、白睛、黑睛、瞳神等五个部分, 分别命名为肉轮、血轮、气轮、风轮、水轮, 总称为五轮。五轮分属于五脏, 即肉轮属脾, 血轮属心, 气轮属肺, 风轮属肝, 水轮属肾, 以此表明目的的解剖部位及其与五脏的生理、病理联系。八廓学说将目分成8个区域, 各属一定的脏腑。通过辨析这8个不同区域的病变信息, 可以推测病在何脏何腑。虹膜诊断, 是一种借助检查虹膜和瞳孔的某些变化来确定人体脏器的病理状态和损伤位置的方法。19世纪末, 皮泽利在他的研究成果《用眼作诊断的探讨引论》中, 具体提出了虹膜上有30～40个区域与肢体和内脏有对应关系。20世纪初, 维迪尔又进行了大量研究, 把原来30多个对应点发展成160个点, 他还绘制出韦加虹膜分区图。
3.1 0 鼻诊
鼻诊是通过观察鼻的色泽、形态变化以及呼吸时的动态改变来诊断疾病。《石室秘录》记载, 两目之间为明堂, 属心部;明堂下面, 鼻的中端为肝部;肝部两侧为胆部;鼻尖为脾部;鼻翼为胃部;两颧上方为肾部;肾部上方为大肠部;肝胆位下, 鼻的两侧为小肠部;肺部上为咽喉。
3.1 1 唇诊
唇诊, 是以观察唇所分属各部位的色泽, 以及唇的形态变化, 来判断相应肺腑的生理、病理变化, 以预测疾病的方法。唇部脏腑对应位置:乾, 属肺、大肠;坎, 属肾、膀胱;艮, 属上焦、膈上;震, 肝胆区;巽, 属中焦;离, 属心、小肠;坤, 属脾、胃;兑, 属下焦。
3.1 2 背腧穴
背腧穴是足太阳膀胱经在背部分布的腧穴, 腧穴是经气输注于背部的腧穴, 并与人体内脏相互对应联系。张景岳谓:“五脏居于腹中, 其脉气俱出于背之足太阳经, 是为五脏之俞”。因此, 腧穴是联系内外的枢纽, 是反映人体内脏生理、病理变化的窗户。
3.1 3 脐诊
脐诊, 将脐按八卦分布, 配属人体各部脏腑, 根据其不同的变化来诊察人体各部位脏腑的疾病。先天八卦主要配属人体外在的各部。如头、额、目、手、足、腹、耳、口。后天八卦主要配属五脏六腑。如心、脾、肺、大肠、肾、胃、肝、胆。
分形诊断法认为通过对人体某一部位体征变化的观测可以诊断另一部位或人体整体的疾病。上述的中医整体观念和全息生物律在理论上支持分形诊断法, 中医整体观念强调人体自身是一个有机联系的整体, 强调人体与自然是一个有机联系的整体。张颖清的全息生物学核心思想是, 生物体每一个相对独立的部分中包含有整体的全部信息。上述的13种临床诊断法均是在人体的某一部位如眼、舌、手、耳、脐等部位进行体征观测, 进而诊断另一部位或人体整体的疾病。分形诊断法以一定的科学知识和经验事实为基础, 具有一定的猜测性的科学假说, 只有被实践检验和证明之后, 分形诊断法才能发展成理论, 为人民健康服务。
摘要：目的 探讨分形诊断法科学假说。方法 相关理论探讨和相关临床实践探讨。结果 通过对相关理论探讨和相关临床实践探讨, 初步验证“通过对人体某一部位体征变化的观测可以诊断另一部位或人体整体的疾病”分形诊断法科学假说。结论 分形诊断法以一定的科学知识和经验事实为基础, 具有一定的猜测性的科学假说, 只有被实践检验和证明之后, 分形诊断法才能发展成理论。
关键词：分形诊断法,全息生物学,整体观念
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反垄断法论文题目范文第5篇
司法是反垄断法有效运行的关键，而普通的民事诉讼制度很难满足特殊的反垄断民事诉讼实践的需要。我国反垄断司法效率不高、制度运行不畅的实践也表明，现行司法制度对反垄断民事诉讼已经构成了严峻挑战，变革反垄断民事诉讼制度势在必行。为了进一步推进我国反垄断民事诉讼，必须以消费者利益为变革导向，赋予间接购买者、消费者组织、检察机关原告资格，建立反垄断集团诉讼制度，明确反垄断公共实施与反垄断民事诉讼交叉关系的处理规则，降低证明标准、减轻原告举证负担及建设高素质司法人员队伍。
[关键词]反垄断；民事诉讼；反垄断法
蒋岩波（１９６６—），男，博士，江西财经大学法学院教授，主要从事竞争法研究；喻玲（１９７７—），女，江西财经大学法学院副教授，华东政法大学博士研究生，主要从事竞争法研究。（江西南昌 ３３００１３）
本文系国家社会科学基金项目“反垄断司法制度研究”（项目编号：０９ＢＦＸ０４７）的阶段性成果之一。
我国反垄断法实施两年多来，人民法院总共受理反垄断诉讼案件１１例，其中行政诉讼１例，民事诉讼１０例。反垄断诉讼呈现出以下特征：（１）立案案件数量不多、已决案件数量较少；（２）诉讼形式主要是民事诉讼、类型比较单一；（３）案件判决结果多为被告胜诉，尚未出现真正支持消费者诉讼请求的案件；（４）案件诉讼请求多为停止违法行为，消费者提起的损害赔偿请求都是象征性的；（５）案件多集中在《反垄断法》刚生效不久的２００８年和２００９年，到２０１０年基本上没有个人或者企业再提起反垄断诉讼。即便是在２０１０年备受关注的“３Ｑ大战”①中，尽管两者“你告我来我告你”，但是其诉讼理由多为侵犯名誉权、不公平竞争；而消费者对其的诉讼理由则多为侵犯隐私权、消费者选择权②。两者都未涉及反垄断诉讼。总之，反垄断民事诉讼呈现司法效率不高、制度运行不畅特征。现行司法制度对反垄断诉讼实践，尤其是反垄断民事诉讼实践已经构成严峻挑战，变革反垄断司法制度势在必行。
一、我国反垄断民事诉讼制度面临的挑战：程序规则的比较与反思
在上述人民法院受理的１０起民事诉讼案件中，有７起关于滥用市场支配地位，２起关于行政垄断，１起关于垄断协议，其结果要么是不予受理、要么是驳回起诉、要么是和解后撤诉，[１]目前尚未出现原告真正胜诉的案件。通过对这１０起案件所涉问题进行深度分析，我们认为，现行司法制度对反垄断民事诉讼构成的主要挑战包括：
(一)诉讼主体资格的不周全
这是指间接购买者、消费者组织诉讼主体资格不明确，提起诉讼有师出无名之嫌。（１）间接购买者。受传统侵权行为理论的影响，不是侵权行为的直接受害者很难有侵权之诉原告资格。垄断行为所造成的损害具有显著的“涟漪效应”，即其危害后果不但直接作用于同一层次（水平层次）的多个、多种相对人，而且像涟漪一样向不同层次（纵向层次）传递，常常殃及到人数众多、处于分销链下游的普通消费者。[２]因此，将原告资格赋予虽非案件间接利害关系人，但身为所有垄断行为后果的最后承担者，也的确是因为垄断行为遭受实际损失的间接购买者（常常是消费者），不仅已经成为美国超过３５个州的共同选择，[３]也成为大多数国家共同的制度选择。然而，无论是根据我国《民事诉讼法》第１０８条，还是根据《反垄断法》第５０条的规定，间接购买者的原告资格多处于不清晰的状况。间接购买者诉讼师出无名的现状，既造成反垄断司法“先天不足”，也破坏了反垄断法的威慑效果。（２）消费者组织。各国消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体，他们往往承载着“就损害消费者合法权益的行为，支持受损害的消费者提起诉讼”的职能。日本在２００８年还成立了专门的“消费者组织诉讼制度组委会”，以更好地完成其“消费者组织代替消费者进行诉讼”的职能。欧共体法院在１９９４年通过判例的形式亦肯定了消费者组织在反垄断诉讼中的原告资格。欧洲消费者组织（ＢＥＵＣ）在１９９２年要求欧共体委员会（ＥＣ）调查欧洲汽车销售商达成的共同抵制销售日本汽车的反竞争协议，认为该协议虽有利于欧洲汽车生产商，却不利于欧洲的消费者。ＥＣ认为ＢＥＵＣ的请求权不符合欧盟的利益，从而拒绝展开调查。ＢＥＵＣ向欧共体法院提出了申诉。欧共体法院指出，ＢＥＵＣ的请求权有利于维护消费者利益，符合欧洲的整体利益，ＥＣ应当予以调查。[４]
(二)反垄断公共实施与反垄断民事诉讼交叉关系处理规则不清
反垄断公共实施与反垄断民事诉讼是一个问题的两个方面，两者既相互补充，亦相互冲突。这些冲突在司法实践中主要表现为反垄断民事诉讼的提起是否需以行政执法作为前置程序。对于私人诉讼而言是否当以执法机构对某一些行为是否违法为前提条件，各国做法不一。国际竞争网络（ＩＣＮ）在一项调查中收到的来自１３个国家③的有效问卷显示，尽管各国做法不尽相同，但是没有一个国家规定竞争主管机关对正在进行的私人诉讼案件有停止调查的义务。其中：有４个国家的法律规定，反垄断主管机关（或竞争法庭）认定违法行为是提出赔偿请求的先决条件；有１个国家对此没有明确回答，也没有对此问题处理的惯例模式。该问卷调查涉及的其他８个国家并无此规定，其中有１个国家规定，如果有不同的诉讼在同时进行的话，民事法院必须停止这些诉讼直至竞争主管机关的决定确定为止；有１个国家规定的受理相关案件的民事法院，必须向上诉法院而不是竞争主管机关也不是竞争法院，递交一份初步裁决（ｐｒｅｌｉｍｉｎａｒｙ ｒｕｌｉｎｇ）申请。目前，国内反垄断民事诉讼是否需要以反垄断执法机关的行政认定为前提在立法中尚存冲突，在理论界也有争议。该冲突表现为，我国《反垄断法》第５３条规定，对反垄断执法机构依据《反垄断法》作出的关于经营者集中以外的决定不服的，当事人可以选择是否行政复议，而我国《行政复议法》第１４条规定，对具体行政行为不服的应当先申请行政复议。碰到关于垄断协议或者滥用市场支配地位的反垄断案件，究竟应不应该复议前置，我国没有定论。有些专家认为，《反垄断法》第３８条规定，执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查，对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报，但并未说明可以直接向法院起诉。因此，只有在反垄断执法机构对垄断行为进行审查、作出决定以后，当事人才能根据反垄断执法机构的结论对垄断行为人提起民事诉讼。而另外一些专家则认为，上述观点对恰当地认定垄断行为和相关纠纷的解决或许具有积极意义，但却与现代法治的要求不符，我国应当允许垄断行为的利害关系人直接向法院提起民事诉讼、寻求救济。[５]
(三)证明制度规定不科学
反垄断案件的证据获取艰难是各国执法机构公认的事实。对于民事诉讼的私人主体而言，一方面，由于取证方式的匮乏，其自身往往很难获取诉讼所需相关证据；另一方面，如果无特别的法律规定，即便是执法机构所掌握的证据，也很难为提起民事诉讼的私人主体所利用。为减轻原告的举证负担，很多国家建立起一系列相通的规则来鼓励原告通过私人实施的方式维护自身权益。这包括两点：（１）降低证明标准。大多数国家，如澳大利亚、加拿大、塞浦路斯、爱尔兰、马耳他、斯洛伐克共和国、南非、英国、美国等，对反垄断民事诉讼原告所主张的事实适用优势证明（较高程度的盖然性，ｂａｌａｎｃｅ ｏｆ ｐｒｏｂａｂｉｌｉｔｙ）标准，而不是一般案件中所适用的高度盖然性（ｈｉｇｈ ｄｅ-ｇｒｅｅ ｏｆ ｐｒｏｂａｂｉｌｉｔｙ）标准。即只要负有举证责任的一方能够证明其主张的事实存在的可能性大于不存在，那么其证明责任就履行完毕。[６]而在我国，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第７３条规定，对该问题则适用高度盖然性标准。（２）课以执法机构提供证据的义务。许多国家的法院有权要求执法机构交出其掌握的证据；还有少数国家甚至规定执法机构有义务为民事诉讼原告提供必要的行政协助，以减轻原告的举证负担。根据《规定》第１７条规定，该协助义务的主体限于人民法院，可供使用的证据，则限于申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料，当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料三个方面。该制度尚未虑及反垄断民事诉讼中原告常常不仅是因为客观原因，而是因为缺乏对垄断行为限制及其分析过程的一般性了解等主观因素，而不能自行收集证据的特殊状况。加之，在举证责任上，反垄断民事诉讼遵循“谁主张，谁举证”的一般原则，现行反垄断民事诉讼的证明制度总体缺乏科学性。
(四)案件归类的不周延性
最高人民法院在《民事案件案由规定》（法发〔２００８〕１１号）中将垄断纠纷归类于第五部分知识产权纠纷。不可否认的是，确有一些垄断行为会涉及知识产权，尤其是知识产权滥用的行为，因而在当前反垄断诉讼案件数量不多的情况下由知识产权庭审理反垄断案件本无可厚非，但是，需要强调指出的是，垄断行为并非必然涉及知识产权。将垄断纠纷简单地划归知识产权类管辖并作为知识产权下的三级案由目录，确有大题小作之嫌。
(五)反垄断司法机构的现状不足以应对反垄断案件的挑战
反垄断司法机构包括法院和检察院。目前，两机构在反垄断方面都存在不足：（１）法院内部分工不清。在民事、行政法庭分立的情况下，当“行民交叉”之时，法院内部出现分工不清的问题。（２）检察机关行使反垄断公诉权存在障碍。在公法私法化和私法公法化不断演进的今天，公共利益的重要性与现实状况的严峻性正被逐步认识，允许公共力量适当介入私法领域已经势在必行。[７]但是，在我国，作为可以介入私法领域的主要公共力量——检察机关，其职权活动明显以刑事诉讼为中心。检察机关作为国家利益与社会公益的代表单独提起民事诉讼和行政诉讼尚无相应法律规定。（３）现行司法人员的选拔机制不能够满足反垄断司法实践的需求。根据《法官法》与《检察官法》的规定，我国对司法人员的选拔主要是通过国家司法考试来完成的。司法人员队伍中具备经济学专业背景的不多，而对反垄断立法理念和反垄断专业问题有精准理解的更是少之又少。缺乏反垄断专业知识的普通法官、检察官难以胜任反垄断诉讼的裁判、检察工作。这也是造成各地将垄断纠纷拒之门外或者悬而不决的现象的重要原因之一，我国反垄断司法呈现“盛名之下，其实难符”的局面也就见怪不怪了。
二、我国反垄断民事诉讼制度变革的基本价值：以消费者利益为导向
要推动反垄断民事诉讼变革首先必须解决观念问题。只有扫清了思想上的障碍，转变了观念，才能够事半功倍。芝加哥学派取代哈佛学派在官方经济学中占据主导地位后，经济效率似乎成为美国反垄断法的基本价值目标，波斯纳法官甚至宣称：“效率是反托拉斯的终极目标，竞争只是一个中间目标，只不过这个中间目标常常离终极目标足够的近，使得法院不必看得更远。”[８]（Ｐ３２）但是，在对相关经济学概念、竞争立法历史、近年来的判例法研究的基础上，有学者指出：“芝加哥学派将反托拉斯政策建立在反托拉斯的目标是促进经济效率的基础上。这个基础是有瑕疵的（ｆｌａｗｅｄ）。反托拉斯法的终极目标是保护消费者。”[９]从法律历史来看，反垄断法的鼻祖《谢尔曼法》的产生是为了抵抗在资本主义由自由竞争逐渐走向垄断阶段中产生的托拉斯、价格协定、联合抵制等严重损害了消费者利益的行为。因此，“反托拉斯法有且只有一个目标，即保护与增进消费者福利”，[１０]对消费者利益的强调，也是其他国家（地区）立法的共同选择。如《经济合作组织竞争法的基本框架》规定：“竞争法的基本目的是改善经济效能，以使消费者享受较低的价格、更多的选择和更好的产品质量。”２００９年修订的《加拿大竞争法》第１条强调要为消费者提供竞争性价格和商品选择。２００４年修订的《芬兰竞争法》第１条则强调，在适用该法时，应对消费者的利益给予特别关注。类似的规定也出现在日本、韩国、南非、新加坡等国家的竞争法中。可以说，对消费者利益的保护，不仅是美国反托拉斯法的主线，而且是多样化的各国反垄断法立法宗旨的契合点。[１１]在反垄断的实践中，在进行对可能导致消费者福利与社会整体福利相冲突的行为裁决之时，例如对一个可能提高价格但是减少生产成本的并购案件裁决之时，至今未有一个法院作出了保护经济效率，而不顾消费者利益的选择。[１２]
我国《反垄断法》第１条中出现了多元化的价值目标。学者们认为，多元化的价值目标可能会稀释（ｄｉｌｕｔｉｎｇ）法律的价值导向并危害（ｊｅｏｐａｒｄｉｚｉｎｇ）法律的实施。如果为解决该立法困境的出路在于在多元化的价值目标中进行选择的话，那么保护消费者利益应该是我国《反垄断法》不言自明的选择。因为我国《反垄断法》不仅在第１条明确要求将消费者利益作为其保护的基本法益之一，而且在其他条文中勾勒了《反垄断法》保护消费者利益，“使其免受剥夺其竞争利益、利用市场力量将其福利转移至一些企业的行为伤害”[１３]的基本内容：（１）对于国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业而言，其不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益（第７条）。（２）对垄断协议豁免而言，经营者必须证明“所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”（第１５条）。（３）对经营者集中而言，在审查之时必须考虑经营者集中对消费者的影响（第２７条）。
三、我国反垄断民事诉讼制度变革的四大举措
为应对挑战，处理好反垄断案件，维护《反垄断法》的权威，在确定好我国反垄断诉讼的基本价值以及提高司法人员的专业素质之后，我们可在以下四个方面作出适应性的制度安排：
（一）清晰界定原告资格
如何确定民事诉讼当事人，对于高效率地实现民事权利救济和民事诉讼目的有非常重要的意义。第一，赋予间接购买者以原告资格。在过去，赋予间接购买者原告资格的最大制度障碍来自传统的“与争议有直接利害关系的人是民事诉讼的当事人”的当事人适格理论。随着公法、私法的交融，公共利益诉讼的出现，司法解决纠纷的功能不断扩大，进入诉讼程序请求裁判确认的利益日趋多样化，当事人适格理论在实践中被扩张、司法所保护的利益范围逐渐扩大已经是不争的事实。使消费者明确对垄断行为有提起民事诉讼并要求赔偿的权利，这样的制度设计有其正当性。第二，赋予消费者组织原告资格。消费者权益保护协会是依法成立的、保护消费者合法权益的社会团体。为确保受损害的消费者能够获得其应有的救济，赋予消费者组织代替消费者进行诉讼的原告资格不失为一条保护消费者利益的路径。第三，赋予检察机关原告资格。赋予检察机关反垄断公益诉权，既符合法律和宪法的精神，也符合世界反垄断司法的趋势。在各国为社会正义而战的斗争中，公益诉讼毋庸置疑发挥了重要作用，已经成为各国反垄断民事诉讼的必要内容之一。在我国，将这一权力赋予检察机关具有权力来源上的合法性。因为我国《宪法》第１２９条规定：“中国人民共和国检察院是国家的法律监督机关”，《民事诉讼法》第１５条规定：“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受害的单位或者个人向人民法院起诉”，《人民检察院组织法》第４条规定，人民检察院通过行使检察权，“保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产”。
（二）建立反垄断集团诉讼制度
鉴于个人进行诉讼代价太大、成本太高，且为消解法院对于赋予间接购买者反垄断原告资格会造成过多个人起诉、法院无法应对之担忧，我国可以借鉴美国的做法，引入集团诉讼制度。为了平衡反垄断公共实施与私人实施的关系，以确保最有威慑力的效果，集团诉讼的机制应建立在以下基础上：（１）集团诉讼是强制性的；（２）实施许可（ｅｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔ ｌｉｃｅｎｓｅ）最初全部赋予反垄断执法机构；（３）对私人主体实施许可的分配应该通过竞价的方式完成（先向法院缴纳押金）；（４）允许反垄断执法机构回赎（ｂｕｙ－ｂａｃｋ）该实施许可。[１３]该制度在建设过程中，还应建立“合格集团”审查规则、和解司法审查制度、胜诉酬金制度[１４]等。
（三）明确反垄断公共实施与反垄断民事诉讼交叉关系的处理规则
为保护消费者的利益，允许间接购买者直接向法院提起民事诉讼、寻求救济是大多数国家的共同选择。但是，赋予间接购买者直接起诉权绝对不是解决反垄断公共实施与反垄断民事诉讼交叉关系的全部处理规则，行政前置的逐渐被否定，并不意味着行政执法机构的调查和裁决结果，在法院的反垄断民事案件的审理中，不具备重要性。事实上，强调法院与反垄断执法机构之间的协调与合作，尤其是执法机构应该以“法庭之友”（ａｍｉｃｕｓ ｃｕｒｉａｅ）的身份参与到反垄断民事诉讼中来，既是一些反垄断执法机构的职责，也成为法院与反垄断执法机构之间合作的主要方式。如美国联邦贸易委员会常常就案件争议的焦点所在向法院递交法庭之友报告，以提供相关信息、让法官了解案件争议所在、协助诉讼的执行。德国规定，应法院要求，联邦卡特尔局需在所有卡特尔案件中递交所有的总结、记录、命令以及决定；联邦卡特尔局的工作人员应在诉讼程序中扮演一个积极的角色。近年来，在我国各级法院审理案件的过程中，一方邀请或双方当事人分别邀请法律专家举行“专家论证会”，或向法院提交“专家法律意见书”的现象逐渐增多。尽管“专家法律意见书”与“法庭之友陈述”有形似之处，但是由于“专家法律意见书”存在有偿性、单方性、失范性等弊端，有违程序正义理念，故建议，在借鉴“法庭之友”制度合理内核的基础上，总结我国司法实践中已经试点的专家咨询制度，建立新型的、专门的反垄断专家咨询制度，以便节省诉讼资源、提高审判效率、更好地为公正司法服务。其内容应包括：专家咨询委员会的人员组成、工作原则、咨询效力、工作内容、工作方式、办事机构、保密制度、回避制度等。其中，咨询意见的公示制度尤其关键。
（四）减轻原告举证负担
减轻原告举证负担的首选方式是，降低证明标准。其具体做法是在未来制定的《反垄断民事诉讼若干规定》中，明确对原告主张的事实适用较高程度的盖然性标准，借鉴大多数国家的做法降低证据门槛，将情况证据(ｃｉｒｃｕｍｓｔａｎｔｉａｌ ｅｖｉ-ｄｅｎｃｅ)（也称间接证据、旁证，指案件发生时周围的事物所构成的证据）吸入反垄断民事诉讼案件可以接受的证据范围，在缺乏直接证据的情形下，可以借助企业在市场上的种种迹象推定（ｐｒｅｓｕｍｅ）卡特尔的存在，不寻常的平行变动亦可成为证明卡特尔存在的表面证据（ｐｒｉｍａ－ｆａｃｉｅ－ｅｖｉｄｅｎｃｅ），[１５]并建立相应的间接证据使用的规则。以卡特尔的合意证明为例：（１）进行证明的不是案件主要的待证事实，而是其他与待证事实密切联系的，有助于了解待证事实的“周边情况”；（２）必须根据这些情况，根据推理推导出主要待证事实的存在；（３）推理必须有确定证据，且这些“周边情况”必须能够重要、明显、一致地指向特定事实，甚至能够“唯一合理”地解释卡特尔合意的存在；（４）采用间接证据的一方，仍须证明间接事实的存在，并有义务说明该事实的含义，以说明这些“周边情况”能唯一合理地解释卡特尔合意的存在。其次，应该明确授予法院可以要求执法机构开示其掌握的证据，甚至有权要求执法机构为民事诉讼原告提供必要的行政协助，以增强反垄断案件的确定性、透明性。最后，鉴于反垄断案件的证据往往处于垄断行为人控制之下，证据离被告近而离原告远，我国可以将反垄断侵权案件列为特殊侵权案件，适用“举证责任倒置”的原则。
注释：
①“３Ｑ大战”是指腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司（共简称“腾讯公司”）与北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司和北京三际无限网络科技有限公司之间的纠纷。２０１０年１１月，北京市朝阳区人民法院已正式受理腾讯公司诉后者涉嫌不正当竞争案。
②如江西南昌市东湖区人民法院受理的唐伟诉腾讯公司案中，其诉讼理由是被告侵犯了消费者的选择权及公平交易权。
③这１３国包括：澳大利亚、比利时、巴西、加拿大、塞浦路斯、匈牙利、日本、马耳他、墨西哥、波兰、西班牙、南非和美国。
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【责任编辑：叶萍】
反垄断法论文题目范文第6篇
摘要:反垄断执法弹性很大,在反垄断执法过程中强调相对人利益保护对于防止执法权滥用、协调利益关系以及维护商业秩序稳定极为必要。规范反垄断执法自由裁量权和保障相对人的程序权利是保护反垄断执法相对人利益的基本路径。我国应当遵循这一基本路径,明确反垄断执法裁量范围,建立反垄断执法裁量标准体系,完善反垄断执法的司法监督机制,构建确保相对人有效参与的陈述、抗辩和申诉制度,完善反垄断执法协商和解制度,从而有效保护反垄断执法相对人的利益。
关键词:反垄断执法;自由裁量权;利益保护
反垄断执法是各国反垄断法实施的关键一环,反垄断执法是否适当,不仅关系到反垄断法基本目标的实现,也极大影响着相关当事人的利益。例如,2009年3月18日,商务部发布决定禁止可口可乐公司收购中国汇源果汁集团有限公司,在香港上市的汇源果汁股票(01886.HK)在该决定发布后的第二天重挫42.17%,大跌至4.8港币,而依可口可乐公司申报的合并计划,收购价超过12港币。又如,2011年11月9日,中央电视台午间新闻播出了国家发改委正在调查中国电信和中国联通涉嫌宽带接入领域垄断的消息,中国电信和中国联通股票午盘一度急速下跌。反垄断执法对相关主体特别是相对人利益的巨大影响由此可见一斑,反垄断执法过程中相对人的利益保护问题则是反垄断实践中应予关注的重要问题。
一、反垄断执法相对人利益保护的必要性
在反垄断执法过程中,反垄断执法相对人的利益受到了执法活动的巨大影响。在各国普遍强调反垄断执法有效性和加强反垄断执法的背景下,加强反垄断执法相对人的利益保护极为必要。
(一)彰显法治精神,防止执法滥权恣意
公共权力在国家和社会管理中发挥着重要作用。然而,权力的存在和运行总是伴随着滥用和恣意,诚如孟德斯鸠所言:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。”因此,对权力进行制约和规范极为必要。制约权力并保障公众权利是现代法治精神的重要体现,也是人类社会进步的重要标志。各国已经确立了依法行政、保护人权、越权无效、比例原则、信赖保护、正当法律程序等许多法律原则,这些原则的基本目的就在于有效制约和规范权力,从而保护相对人乃至社会公众的权利和利益。
反垄断执法权是公共权力的重要组成部分,其运行理应遵循那些业已确立的基本法律原则。由于垄断表现形式与后果极为复杂,反垄断法律条文又比较原则,不确定性强,这使得反垄断执法权的范围和边界往往较为模糊,反垄断执法机构拥有比普通执法机构更大的自由裁量权。在这种背景下,防止反垄断执法的滥权和恣意显得格外重要。强调反垄断执法相对人的利益保护,使相对人的权利能够有效抗衡执法机构的权力,这既是现代法治精神在反垄断执法领域的体现,也是防止反垄断执法滥权和恣意的重要方式。
(二)有效协调反垄断执法中的利益关系
反垄断法也不例外。在反垄断执法过程中,反垄断执法机构、相对人以及有关主体所代表的各种利益要进行博弈、协调和平衡。反垄断执法机构是反垄断执法过程中公共利益的代表者,但是,反垄断执法机构所代表的可能并不仅仅是公共利益,还可能有其自身利益等其他利益。不过,由于相对人与反垄断执法机构在资源、能力、手段等方面相比都处于弱势,其维护自身利益的能力较弱,相对人利益容易在反垄断执法过程中受到侵害。为了改变这一局面,必须重视反垄断执法过程中相对人的利益保护,赋予相对人更充分的利益保护手段,使反垄断执法中的各种利益得到有效的协调,这对于保证反垄断执法的有效性以及反垄断法基本目标的实现具有重要意义。在我国,权利意识较为淡薄,权利保护制度并不完善,国家和社会生活的诸多领域都体现出明显的权力主导甚至是权力“专横”的特点。在这种国情背景下,强调反垄断执法相对人的利益保护并有效协调反垄断执法中的利益关系具有特殊的意义。
(三)维护商业秩序稳定,遏制过度干预
稳定而合理的商业秩序是一个行业乃至整个社会经济长期、持续和健康发展的重要基础。尽管各国国情不同,具体经济制度存在差别,但奉行市场经济原则却是目前世界主要国家构建和维护商业秩序的共同要求。奉行市场经济原则意味着市场机制在资源配置和经济调节方面发挥基础性作用,意味着市场主体具有独立自主的地位,其利益得到充分保护,还意味着市场规则是市场行为的基本准则,市场行为后果具有可预期性。如果市场主体的利益无法得到有效保护,其财产、利益容易被限制、剥夺,或者市场主体的行为经常被干预,后果充满不确定性,那么,这样的商业秩序是不稳定的,也是不合理的,市场机制也就无法有效发挥作用。反垄断执法对垄断的约束和控制有利于弥补市场缺陷和维护竞争秩序,有利于构建和维护合理的商业秩序。但是,如果反垄断执法中出现权力滥用、随意执法、腐败等情形,将损害竞争秩序和商业秩序,并侵害相关当事人的利益。反垄断执法可以弥补市场缺陷,但不能代替市场规则,因此,合理把握执法尺度和干预边界极为重要。而切实保护相对人利益则是维护稳定、合理的商业秩序的基本内涵,也是遏制反垄断执法机构过度干预市场的重要措施。
二、反垄断执法相对人利益保护的路径选择
在反垄断执法过程中,反垄断执法机构拥有广泛的执法权和巨大的自由裁量权,并在执法程序中占据主动的地位。而反垄断执法相对人则处于弱势地位,其利益容易受到侵害。因此,规范权力和保护权利应当成为反垄断执法相对人利益保护的基本路径。具体而言,在反垄断执法过程中,应当有效规范和约束反垄断执法权特别是执法自由裁量权,促进反垄断执法的合法性、公平性和合理性,防止反垄断执法机构滥用自由裁量权侵害相对人的利益。与此同时,应当充分保障反垄断执法相对人的程序参与权利,改变反垄断执法相对人在反垄断执法程序中的被动地位。
(一)规范反垄断执法自由裁量权
反垄断执法的基本任务在于通过垄断案件的调查和处理,有效规制各种垄断,从而维护自由、公平的竞争秩序。为了确保反垄断执法的有效性,各国通常赋予反垄断执法机构以调查权、处罚权等广泛的执法权。垄断形式众多,后果复杂,要对各种垄断的规制标准和处理方式作出明确而具体的规定在立法技术上几乎是不可能的,因此,作为反垄断执法依据的反垄断法律条文通常非常原则,甚至含糊不清。反垄断法的这一特点使反垄断执法具有很大的弹性,反垄断执法机构拥有巨大的自由裁量权。在反垄断执法过程中,反垄断执法机构有权根据经济发展状况、案件实际情况以及自身对反垄断法律条文的理解灵活把握执法标准和尺度,并使反垄断法律条文在案件调查处理过程中得以具体化、明确化。有的学者指出,反垄断法规则具有不确定性,这种不确定性因素在个案中必须被克服,而专门的竞争管理机构的执行活动则是克服这种不确定性的主要途径之一。因此,赋予反垄断执法机构以自由裁量权是实现反垄断执法弹性的必然要求,也是解决反垄断法律规则现实适应性的基本途径。
在反垄断执法过程中,反垄断执法机构拥有自由裁量权是必要的,但是,许多问题也因此而产生。由于反垄断法律条文对执法过程中的诸多事宜缺乏明确规定,这给反垄断执法滥权和恣意提供了可能,也使反垄断执法相对人的利益容易遭受侵害。德国学者毛雷尔指出:“一旦行政机关享有裁量空间和判断余地,它就享有‘最后决定’的权利。”反垄断执法机构的这种“最后决定”的权力使其在执法中拥有了主动性、灵活性和权威性,但是,企业等相对人的利益则因此处于不确定的状态,其对执法活动是否开展、如何开展以及结果如何,缺乏合理的可预见性。如果反垄断执法机构随意执法或者滥用执法权,就可能严重侵害相对人的利益。为了有效保护反垄断执法相对人的利益,反垄断执法中的自由裁量权应予规范。
(二)保障反垄断执法相对人的程序参与权利
由于垄断规制非常复杂,反垄断执法过程有时比较漫长,从立案调查到作出处理决定可能需要数月甚至数年的时间。就企业等相对人而言,影响其利益的不仅仅是反垄断执法机构的最终决定,而是整个执法活动。因此,反垄断执法相对人的程序权利不应当仅限于在反垄断执法机构作出决定后对该决定提起诉讼以寻求司法救济,而是应当在整个反垄断执法过程中得到体现、尊重和保护。反垄断执法机构在执法过程中应当贯彻正当法律程序原则,充分保护相对人的程序权利。企业等反垄断执法相对人不应当仅仅是反垄断执法活动的被动接受者,还应能够主动参与程序。保障反垄断执法相对人的程序参与符合反垄断执法的专业性要求,有利于相对人监督反垄断执法,防止权力滥用。
第一,相对人的程序参与符合反垄断执法的专业性要求。垄断行为的调查、分析、判断和处理是专业技术性非常强的工作。为了适应反垄断执法的专业性要求,各国反垄断执法机构大多由法学、经济学专业人士组成。例如,美国司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会都拥有为数众多的律师和一定数量的经济学家,这为反垄断执法机构进行专业的法律和经济分析提供了重要保障。但是,反垄断执法所面临的专业性问题并不只是法律问题和经济分析问题,还包括大量的技术问题。如果反垄断执法机构无法很好地了解相关行业的经济发展规律和技术特点,将很难作出准确的法律,判断和富有成效的经济分析。而相对人对所处行业最为熟悉,也最了解相关行业的经济技术特点,相对人参与执法程序可以为反垄断执法机构提供大量的第一手资料。尽管相对人出于自身利益考虑,其提供的信息、资料以及观点可能并不完全客观、全面,但是,相对人的参与无疑会增加信息供给,有助于反垄断执法机构对案件作出全面客观的分析和判断。
第二,相对人的程序参与有利于相对人监督反垄断执法,防止权力滥用。相对人充分参与反垄断执法程序可以使相对人在反垄断执法的各个阶段表达自己的意见和利益诉求,并通过各种程序措施维护自身利益。这可以使反垄断执法相对人在整个反垄断执法过程中有效抗衡反垄断执法权,监督反垄断执法自由裁量权的运用,防止权力滥用或者随意执法对其利益的侵害。就反垄断执法机构而言,相对人的意见表达和监督可以使其更加充分地了解相对人的利益诉求,避免执法中的主观臆断和片面,保证反垄断执法的合法性、合理性和有效性,从而降低侵害反垄断执法相对人利益的可能性。
三、反垄断执法相对人利益保护具体制度的建构
反垄断执法相对人的利益保护是一项复杂的系统工程,涉及立法、执法、司法等各个方面。有效保护反垄断执法相对人的利益必须建立和完善相关的具体制度,这些制度的核心是规范反垄断执法自由裁量权以及充分保护相对人的程序参与权利。我国实施反垄断法的时间尚短,建立和完善相关具体制度显得尤为迫切。
(一)细化立法规定。明确反垄断执法的裁量范围
反垄断执法极具弹性,反垄断执法机构在是否立案、调查手段的采取、垄断事实的认定、行为违法性的判断、处罚措施的运用等各个环节都存在裁量空间。但是,反垄断执法机构所拥有的自由裁量权并非漫无边际,否则,执法中的滥权和恣意就不可避免。而明确裁量范围就是要确定反垄断执法机构自由裁量权的边界。
反垄断执法机构的自由裁量权源于法律的规定,其裁量范围也应由法律加以明确。明确裁量范围主要是要界定可自由裁量的事项、裁量权的具体归属机构、裁量权限的大小。我国《反垄断法》对反垄断执法机构的自由裁量范围作出了基本规定,例如,授权反垄断执法机构认定法律明确列举以外的其他垄断行为(如第13条第1款第6项、第14条第1款第3项),又如,规定反垄断执法机构在实施行政处罚时的自由裁量权限(如第46条第l款)。不过,《反垄断法》关于反垄断执法裁量范围的规定还不够明确,有必要继续完善。第一,进一步界定可裁量事项。具体、明确的可裁量事项可以使反垄断执法机构的自由裁量权边界更加清晰,但《反垄断法》的有关规定还不够具体、明确。以《反垄断法》第17条第1款第7项规定为例,该条款规定国务院反垄断执法机构有权认定法律列举以外的其他滥用市场支配地位行为。但是,由于《反垄断法》并未对滥用市场支配地位进行明确界定,所谓“其他”滥用行为就非常含糊,反垄断执法机构的可裁量事项并不明确。笔者认为,相关条款通过一些限定性描述(如经营者无正当理由妨碍或排除其他经营者参与竞争或者在商业交易中实施不合理条件)可以使反垄断执法机构可认定的滥用行为范围更加明确和清晰。第二,确定特定自由裁量权的机构归属。《反垄断法》并未明确规定反垄断执法的具体机构,而是概括表述为“国务院反垄断执法机构”。根据国务院的有关规定,国家工商行政管理总局、商务部、国家发展和改革委员会作为国务院反垄断执法机构享有执法权。但是,国务院反垄断执法机构之间的权力界限并不完全清晰。例如,如果同业经营者之间达成的垄断协议既包含价格固定又包括销售区域划分,依据现有规定,无法确定由国家工商行政管理总局还是国家发展和改革委员会行使执法权。此外,《反垄断法》并未涉及反垄断执法机构与其他监管机构(如银监会、保监会)在反垄断事务方面的权力划分。反垄断执法权机构归属不明的现状将导致某些事项的自由裁量权归属模糊不清,我国《反垄断法》有必要对反垄断执法权及相关自由裁量权的机构归属作出明确的规定。第三,明确和细化自由裁量权限。《反垄断法》应当对反垄断执法机构是否拥有特定事项的最终裁决权以及执法裁量行为应当受到何种程度的司法监督作出明确规定。此外,《反垄断法》还可以对反垄断执法机构的行政处罚裁量权限予以进一步细化。
(二)建立反垄断执法裁量标准体系
在反垄断执法过程中,反垄断执法机构有权依法确定裁量标准并将其应用于具体案件的处理。确定裁量标准是反垄断执法机构自由裁量权的重要内容,但是,裁量标准的确定不是随意的,它应当符合反垄断法的基本精神并与执法所处的经济社会环境相适应。统一、公平、合理、具体、公开是反垄断执法裁量标准确定的基本要求。
随着各国反垄断实践的深入发展,反垄断执法机构积累了丰富的执法经验,裁量标准呈现出了指标化、明细化、体系化的趋势。近20年来,美国、欧共体(欧盟)等国家和地区的反垄断执法机构出台了大量的执法指南、准则。例如,美国司法部和联邦贸易委员会联合发布了《横向合并指南》、《竞争者之间协作行为的反托拉斯指南》,欧共体(欧盟)委员会发布了《关于横向合作协议适用欧共体条约第81条的指南》、《关于在卡特尔案件中免除罚款和减少罚款的通告》,等等。这些指南、准则详细阐述了反垄断执法机构对法律条文的把握原则、对待具体垄断的基本态度、相关行为的分析框架和处理方案,其中,确定明确、具体的裁量标准是其基本内容。以经营者集中审查为例,自1982年以后,美国司法部和联邦贸易委员会在合并指南中引入了赫芬达尔赫希曼指数(HHI),这使极具弹性的合并审查中出现了数值化的衡量指标。尽管HHI只是其中一个衡量因素,但是,由于这一指标的可测性强,可以为参与合并的企业提供更好的行为指引,企业合并反垄断审查结果的可预期性大大增强。又如在卡特尔规制执法领域,美欧早期宽恕政策(leniency policy)中的裁量标准都较为含糊,抑制了卡特尔当事人寻求宽恕待遇的动机,效果并不十分理想。在积累经验教训的基础上,美欧反垄断执法机构细化了宽恕条件,明确了宽恕待遇,裁量标准越来越清晰、具体,宽恕申请后果的可预期性大大增强。这激发了卡特尔参与者提出宽恕申请的热情,宽恕申请案件数量迅速增加,成效明显,宽恕政策在美欧已经成为“破获卡特尔违法行为的最有效的工具”。
我国反垄断执法机构在《反垄断法》实施以后公布了一批规章,如《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》、《经营者集中审查办法》、《反价格垄断规定》等。这些规章较为详细地规定了执法准则与裁量标准,使《反垄断法》的适应性、可操作性大大增强。不过,相关裁量标准还不够明确、具体,需要在实践中继续完善。例如,《反垄断法》第15条规定了垄断协议免于适用禁止性规定的若干情形,但是,既有的规章鲜有涉及,裁量标准并未明确,这意味着具体垄断协议在何种情况下可以免于适用禁止性规定而合法存在并不确定。又如,在宽恕政策领域,《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第12条规定:“对第一个主动报告所达成垄断协议的有关情况、提供重要证据并全面主动配合调查的经营者,免除处罚。对主动向工商行政管理机关报告所达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的其他经营者,酌情减轻处罚。”这一规定比《反垄断法》第46条的相关规定更为明确,但是,裁量标准依然不够清晰,如“有关情况”是什么并不明确。另外,尽管该规定第11条对“重要证据”进行了描述,但比较原则,不够具体。因此,目前的宽恕条件还不够具体、确定,而第二个以后申请宽恕的经营者可以获得何种宽恕待遇在既有的规章中也没有得到明确。国外反垄断实践表明,具体、确定、透明是宽恕政策的基本要求,设计合理的宽恕待遇、宽恕条件和宽恕程序是宽恕政策有效性的基础。因此,进一步明确裁量标准和完善宽恕政策极为必要。
厘定裁量标准对于规范反垄断执法自由裁量权意义重大,但是,由于垄断规制和反垄断执法的复杂性,裁量标准不可能固定不变,也不可能没有任何弹性。如果裁量标准过细,过于僵化,则可能限制反垄断执法机构的能动作用,削弱反垄断法律规则的现实适应性,也将难以收到良好的执法效果。正如有的学者所指出的:“尽管规则细化具有良好的出发点,实践中也确能对自由裁量权的规范行使起到极大的促进作用,但作为一种控制方式的规则细化仍然有自身局限性,过度使用就容易使其弊端显露出来。”因此,合理厘定裁量标准和细化规则与保持反垄断执法的弹性之间应当保持适当的“度”,二者应当协调一致。
(三)完善反垄断执法的司法监督机制
反垄断执法自由裁量权的运用事关相对人利益保护和反垄断法目标的实现,因此,对自由裁量权的运用过程进行监督显得极为必要。监督执法裁量的主体和方式是多种多样的,包括国家立法机关监督、司法机关监督、行政机关监督、社会监督等。不过,能够采取具有法律效力的监督措施的主要是国家机关,这是本文着重要探讨的。与一般执法裁量监督相比,对反垄断执法裁量进行监督有其一定的特殊性。由于反垄断执法专业性很强,而且各国反垄断法大多强调反垄断执法机构及其业务活动的独立性,各国立法机关对反垄断执法及其裁量运作过程的监督一般限于宏观政策层面而非具体业务层面,反垄断执法机构以外的行政机关所实施的监督也非常有限。因此,就外部监督而言,对反垄断执法裁量过程进行监督的主要是司法监督,监督主体是法院。
法院在反垄断执法裁量监督和相对人利益保护方面扮演着关键的角色。反垄断执法自由裁量权的运用对相关当事人利益影响巨大,各国法律均确认当事人具有寻求司法救济的权利。一旦当事人就反垄断执法机构的裁量行为和具体决定提起诉讼,相关裁量行为和决定就置于司法审查之下,法院通过审判权的行使确认执法行为或者纠正违法行为,从而监督反垄断执法自由裁量权的运用并保护相对人的利益。为了使法院更好地发挥作用,各国反垄断法对执法裁量的司法审查作出了一些针对性较强的规定,例如,确定承担司法审查职能的法院级别(如美国联邦上诉法院审理针对美国联邦贸易委员会裁决提起诉讼的案件),或确定具体案件的专属管辖(如日本东京高等法院对有关公正交易委员会诉讼案件的管辖权),或在法院内部成立专门法庭(如德国联邦普通法院和州高等法院设立卡特尔庭),等等。我国《反垄断法》仅在第53条原则规定当事人可对反垄断执法机构的相关决定依法提起行政诉讼,但未对有关司法审查事项作出专门规定。依现行有关行政诉讼的规定,针对反垄断执法机构决定所提起的行政诉讼应由有关地区的中级人民法院作为第一审法院。考虑到垄断案件行政诉讼的专业性特点,笔者认为,我国应当考虑在条件成熟时在相关法院内设立专门的审判庭审理与垄断有关的行政案件与民事案件。
(四)构建确保相对人有效参与的陈述、抗辩和申诉制度
公开、透明的反垄断执法程序是相对人了解和参与反垄断执法过程的基本条件。在反垄断执法过程中,除了个别反垄断执法环节(如隐蔽卡特尔案件的立案调查)不宜公开外,所有执法环节以及相关程序应当对相对人公开。在反垄断执法过程中,虽然有关执法程序由反垄断执法机构启动和主导,但是,反垄断执法机构却不能无视相对人的利益而为所欲为。相对人作为重要的程序参与者拥有一系列程序权利,有权陈述意见、进行举证、提出抗辩和进行申诉。这些程序权利使相对人能够基于自身利益抗衡反垄断执法机构的执法权,监督反垄断执法自由裁量权的运用,防止执法滥权、恣意。
从反垄断实践看,反垄断执法程序受到了各国的高度重视。各国通常在反垄断法典中明确反垄断执法的基本程序,如德国《反限制竞争法》第三编“程序”对执法和诉讼程序问题作出了规定。与此同时,反垄断执法机构往往根据各国法律的基本规定出台更为具体的程序规则,如日本公正交易委员会公布的《审查及审判规则》对反垄断执法中的案件审查和审判程序作出了详细的规定。这些公开、透明的反垄断执法程序规则为反垄断执法相对人了解和参与执法程序奠定了坚实的基础。从执法程序制度的具体内容来看,美国、德国、日本等国都强调了对反垄断执法相对人陈述、抗辩和申诉权利的保护,这使反垄断执法相对人能够真正参与反垄断执法程序。特别值得一提的是,美国联邦贸易委员会、日本公正交易委员会等执法机构在执法过程中会任命独立的行政审判官或裁判官听取相对人陈述和抗辩并作出裁决,这种程序吸收了司法审判程序的某些特点,使反垄断执法机构在执法过程中能够更加充分地听取相对人意见和抗辩,从而有利于反垄断执法机构作出合理的决定。
在我国,《反垄断法》第六章“对涉嫌垄断行为的调查”规定了垄断案件调查处理的一般程序,第四章“经营者集中”对集中控制的程序规则作出了规定。国务院反垄断执法机构公布了《反价格垄断行政执法程序规定》等一系列执法程序规章。以相关法律和规章的规定为基础,我国的反垄断执法程序制度初步确立,相关程序规定为反垄断执法相对人了解和参与执法程序提供了必要条件。但是,反垄断执法程序制度显然无法一蹴而就,它必须经历一个逐步发展完善的过程。我国反垄断执法的某些具体程序(如宽恕申请程序)还不够明确、具体,企业等相关当事人还无法充分了解和参与反垄断执法程序。就反垄断执法相对人的程序权利而言,我国《反垄断法》第43条原则规定了相对人陈述意见的权利,但该法第42条同时规定了相对人应当配合执法调查的义务。仅从反垄断法律条文数量和表述来看,反垄断执法相对人的程序权利还没有在法律中得到充分体现。我国反垄断执法机构在《反垄断法》实施后出台的程序性规章对相对人权利的规定比较原则,对相对人的陈述、抗辩和申诉权利也只作笼统规定。为了更好地保障相对人的程序参与权利,我国应当尽快细化程序规则,完善相对人陈述、抗辩和申诉制度。
(五)完善反垄断执法协商和解制度
由于许多垄断案件非常复杂,垄断事实的调查、行为性质的判断以及违法行为的处理需要经历漫长而艰难的一个过程。为了提高反垄断执法效率,减轻冗长的反垄断执法程序给执法机构、相对人带来的负担,许多国家确立了反垄断执法协商和解制度。在美国,司法部反托拉斯局根据案件的不同性质开展刑事调查或民事调查。在民事调查方面,反托拉斯局和当事人通常会通过协商达成和解。研究结果显示:“那些导致了诉讼的反托拉斯民事调查,大多都以合意判决(consent decrees)形式终结。”对于反托拉斯局而言,企业履行合意判决的行为消除了反竞争行为的不利后果,反垄断执法的基本目的得以实现;对于相对人而言,尽管合意判决有法律约束力,但私人反垄断诉讼案件不能以合意判决作为认定其行为违法的初步证据,这大大降低了企业的法律风险。因此,对于反垄断执法机构和相对人双方而言,合意判决都是可接受的问题解决方式。在协商和解制度下,反垄断执法相对人的参与程度更高,相对人可以与反垄断执法机构在相对平等的基础上展开沟通、交流、对抗、妥协,从而达成和解协议。协商和解制度不同于普通执法程序中的行政机构主导模式,实际上是在执法程序中导人了契约精神。尽管这一制度被质疑是否损害法律正义,但由于其有助于提高执法效率,已经被许多国家的反垄断执法机构所采纳。
我国《反垄断法》第45条借鉴国外执法协商和解制度确立了经营者承诺制度,《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》等行政规章对承诺制度的具体实施作出了规定。但是,我国经营者承诺制度在适用范围、监督等方面的规定不够明确,可操作性不强。笔者认为,我国的经营者承诺制度可以从以下几个方面继续完善:第一,限定承诺制度的适用范围。承诺制度虽然有利于提高执法效率,但也存在局限性。在实施承诺制度的场合,反垄断执法机构并未对有关行为作出准确的法律判断,也未对涉嫌违法行为实施法律规定的惩罚措施,这有可能使违法行为不能得到适当的惩罚,从而损害法律的公正性。为了维护法律的公正性和实现反垄断法的目标,承诺制度不应适用于所有行为特别是那些性质严重的反竞争行为。我国《反垄断法》虽未限定承诺制度的适用范围,但反垄断执法机构在实施中应当有所限制。对于那些违法性质明显、事实清楚的行为(如已经实施的价格卡特尔),承诺制度应当不能适用。第二,建立承诺制度的监督程序。在承诺制度实施过程中,经营者承诺以及反垄断执法机构作出中止调查或终止调查的决定是双方协商和解的结果。但是,垄断案件的调查处理却往往事关包括公共利益在内的多方利益,为了防止背离法律目的的“暗箱操作”等情形的出现,承诺制度应当包含监督程序。有的学者指出:“在以和解程序处置垄断案件的同时,必须防止对公共利益的‘私相授受’,并对相关主体的利益维护提供制度保障,以实现主体间的利益平衡。”在美国,司法部反托拉斯局与相对人的合意判决是在法院监督下进行的,并有相应的公开程序。由于我国的执法和司法体制不同于美国,由法院来监督承诺制度的实施并不现实。但是,承诺制度的实施必须以一定形式公开并接受利益相关方和社会公众的监督应当是完善我国承诺制度的基本要求。第三,明确承诺制度的具体操作规则。例如,规定承诺的时限,明确承诺是否可以变更,规定经营者与反垄断执法机构之间是否可以就承诺事项进行磋商,等等。
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