劳动合同范文第1篇
劳动合同期满解除合同
经济补偿金
计算方法
1，法律规定的“不必支付经济补偿金”的情形：
若雇主在合同期满时，对雇员提出续约，且续约的条件不低于原劳动合同，则根据《劳动合同法》的规定不必支付经济补偿金——即不存在法定必须支付经济补偿金的法定情形。
2，若本案不属于上述情形，则适用《劳动合同法》第46条第5项规定：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项(即合同期满解除劳动合同情形)规定终止固定期限劳动合同的”。应当在合同到期后，向雇员支付经济补偿金。
3，经济补偿金的计算方式：
根据《劳动合同法》47条的规定：
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
本案中，雇主与雇员签订了15个月的固定期限劳动合同，经济补偿金应按照该雇员月平均工资x 1.5计算，即一个半月的工资。
月平均工资指的是每个月该雇员实际领取的工资，包括奖金、津贴、补贴、加班费等，不仅限于合同约定的基本工资。
劳动合同范文第2篇
摘 要：劳动规章制度是企业内部重要的规范文件。在实践中，企业劳动规章制度存在的主要问题在于缺乏劳动者意思的表达，即协商性缺失问题。因此，如何有效地规定用人单位内部的规章制度，确保其合法性与合理性，对构建和谐劳资关系和合理有效地保护劳动者的合法权益有重要的意义。
关 键 词：劳动规章制度；集体合意说；协商
收稿日期：20143-10-28
作者简介：徐金锋（1979—），男，浙江诸暨人，浙江农林大学法政学院副教授，研究方向为劳动法学；温丰华（1990—），女，山西晋中人，浙江农林大学法政学院；郑霞，女，浙江桐庐人，杭州市桐庐县人民法院助理审判员。
基金项目：本文系2012年杭州市哲学社会规划课题“企业劳动规章的集体协商制度研究——以杭州市10家农产品企业为样本”的阶段性成果，项目编号：C12FX02；2011年浙江省社科联研究课题“劳动规章制度集体协商实现路径研究”的阶段性成果，项目编号：2011N042；2011年浙江农林大学校发展基金面上项目“企业劳动规章制度集体协商的实现路径研究”的阶段性成果，项目编号：2011FK008；浙江省法学会2013年度法学研究课题“企业劳动规章集体协商法律实现研究”的阶段性成果，项目编号：2013NC31。
劳动规章制度，又称工作规则，即企业依据法律、行政法规以及企业自身发展、管理之要求，与组织劳动过程以及劳动人事管理、劳动纪律明确等相关的各类制度、规范性文件的总称。劳动规章制度是在需要简化劳动合同制定程序的情况下产生的，但由于我国对劳动规章制度的界定、法律监管等还存在一定的障碍，导致在企业劳动管理过程中利用工作规则对劳动者实施侵权、规避《劳动合同法》等情况时有发生。所以，完善劳动规章制度，对规范用人单位的管理行为，维护劳动者的合法权益是非常必要的。
一、劳动规章制度的理论争议
（一）劳动规章制度的形成原因
关于劳动规章制度的形成，黄越钦教授认为，工作规则乃是劳动合同定型化之结果，就劳动合同而言，主要在于贯彻民法意思自治之精神，强调劳动者与单位之间的协商自治，可就劳动合同相关权利义务进行充分细致的约定。而双方在订立劳动合同时不可能就合同的每个细节进行磋商还价，未尽之部分往往都由工作规则（劳动规章制度）予以弥补。所以，劳动合同的缔结，多少均有某种程度上的定型化趋向，常常以劳动规章制度的形式出现。[1]（p139）因此，有学者认为，“就劳动规章制度的整体内容而言，是用人单位以其经济、社会的优势地位，采用个别劳动合同的共同内容，加以体系化、定型化而成，故与格式条款无异。”[2]以劳动合同的“附和契约”称呼劳动规章制度的现象日益普遍。[3]（p79）
劳动合同在现代企业用工管理中具有重要地位，而劳动合同的签署需要个别谈判、磋商还价，签约成本高，如将所有涉及事宜皆一一谈妥，更是耗时持久。现代企业为适应日益复杂的用工管理，节约交易成本，往往将包含有大量与劳动合同内容相关的劳动条件、纪律等规则制定成册，将其事先公布，并要求新进员工在签署正式劳动合同之同时默认遵守上述事先已公布的规则，由此，企业单方制定上述规则并指令劳动者要求承担其义务成为常态。
（二）劳动规章制度的性质
对于劳动规章制度的性质，有如下学说：“法规说”、“契约说”与“集体合意说”。
法规说认为：劳动规章本质上属于单位内部的法律规范，约束力源自于其作为社会法规的制度特性，不需要顾及劳动者的真实意愿而仅基于劳动规章具有较强大约束力之事实。[4]众所周知，法律规范的制定与出台皆须遵守法定主体要求以及程序要求，法规说将劳动规章制度这一企业内部的规范文件赋予其法律的强制力，显然有违基本的法治精神。并且法规说毫不关心劳动者意志参与的民主需求，也与现代企业经营管理发展方向背道而驰。
契约说认为：劳动规章制度既是需要双方意思表示一致的契约，即“本质上是劳资双方意思表示一致的产物，是劳动合同的雏形，其之所以具有约束力，是因为其经过劳动者的同意成为了劳动合同的内容”。[5]契约说将劳动规章视为劳动合同的一部分，其优点在于立足于劳工个体本位，主张雇主与劳工之间地位平等及意思自治，依照双方意思合意而使劳动规章成立生效，极具现代民法追求的自由平等精神。[6]此说基于民法平等自治之精神，拟制并追逐劳资平等之法律地位，强调合意而治，具有可取之处，但显然无视劳资双方地位天然有强弱差异且不平等之事实。
集体合意说认为：劳动规章制度是劳动者集体统一设定的规范，未经过集体协商程序并达到相对合意的不得对劳动者产生效力，集体合意说主张在企业内部进行集体协商谈判，共同制定工作规则，其直接依据在于《劳动合同法》第4条“协商确定”之规定。集体合意说在当前我国劳资谈判机制未臻成熟之前确有超前之嫌，但其深合劳资关系发展大方向，具有一定的价值。
笔者认为，我国的劳动规章制度的性质应是企业劳资双方集体合意之产物，法规说赋予企业创设“规范”的特权并且可以被援引，显然与现代法治理念格格不入。而契约说更多基于民法契约之原理，将其认定为定型化契约（格式条款），具有一定合理性，但此理论无法解决劳动者一方意思达成致使合同成立之环节要素，实质上仍赋予企业可单方制定、变更劳动规章制度之特权，此说与我国当前劳动市场更加开放，注重劳资谈判、集体协商之趋势相去甚远。故而，笔者认为集体合意说更为合理。
二、我国劳动规章制度的现有立法
（一）劳动规章制度的立法现状
2008年《劳动合同法》的正式生效标志着我国的劳动立法进入了重要阶段。《劳动合同法》中有关劳动规章制度的内容：⒈扩展了主体适用范围（第2条）；⒉重构了劳动规章制度的制定程序。第4条第2款规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬……直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；⒊增设了劳动规章制度行政监管程序，即第74条、第80条。尤其是“平等协商确定”的规定直接否认了企业享有单方制定劳动规章制度的特权，具有重要历史意义。
（二）地方性法规
我国一些地方也对劳动规章制度做了一些具体的规定，如北京、江苏、湖南、安徽、浙江等地区均制定了劳动合同条例、劳动合同规定等。
⒈通过列举方式明确劳动规章制度内容。北京市、湖南省等《劳动合同条例》皆将劳动规章制度的内容进一步明确为“有关工作时间、劳动报酬、休息休假、职业培训、安全卫生、保险和福利、劳动纪律等”，厘清了劳动规章制度的基本内容。
⒉明确用人单位的劳动规章制度告知义务。《江苏省劳动合同条例》第8条的规定：用人单位招用劳动者，应当向劳动者书面公布与劳动合同有关的工作内容、岗位要求、工作时间、劳动报酬、社会保险、劳动条件和规章制度等。赋予用人单位将劳动规章等书面公示以及向劳动者告知义务等。此外，安徽省、浙江省相关地方性立法中皆对应地赋予劳动者对企业劳动规章制度的知情权。但上述地方性立法的不足在于未能进一步规定未尽义务情况下的法律责任等。
⒊明确劳动规章制度与集体合同冲突时的效力问题。劳动合同对劳动报酬、劳动条件等内容约定不明确的，遵循有利于劳动者之以及劳动合同规定优先、不低于集体合同规定条件等原则，与现行《劳动合同法》等规范大致相仿。
（三）存在的主要问题——协商性缺失
现行《劳动法》第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”虽然在一定程度上改善了以前约束制定主体的状况，但是，将制定主体统一为“用人单位”还是过于绝对，过于原则。
劳动规章制度是否具有生命力关键在于劳动规章制度内容的科学性以及程序的合理性，但是，我国劳动规章制度实践中存在的主要问题就是协商性缺失。《劳动合同法》中规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬……直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”。但在企业用工管理实践中，劳动规章制度往往仍然由用人单位单方制定，程序上有的是“董事会讨论通过”，或者先实行再征求意见等方式，《劳动合同法》第4条“平等协商确定”规定看似清晰，实则并未明确更细致的程序，不少企业甚至没有设立工会与职代会等，且对于劳动规章涉及事项往往又与企业自身人格事项（对资产安排、业务经营规则等）重合，导致企业单方出台制度成为多数。
三、对完善我国劳动规章制度的建议
劳动规章制度是用人单位内部的规范性文件，无论是劳动合同、员工纪律的管理还是调动员工积极性都需要劳动规章制度来协调。反之则有可能会侵犯劳动者的合法权益，打击劳动者的积极性，不利于劳资关系的和谐。所以，制定民主且合理的劳动规章制度是非常必要的。笔者就如何完善我国的劳动规章制度法律规范提几点建议：
（一）统一劳动规章制度的立法，完善立法体系
我国应该采取授权与强制、限制相结合的立法模式，在尊重企业用工自主权的同时，也要规定用人单位的义务，而且，在这种立法模式下，应该形成统一的立法规范。目前，我国劳动规章制度在立法方面存在的主要问题是无统一的立法规范。所以，形成统一的立法规范对于指导我国用人单位制定合理的劳动规章制度实有必要。笔者认为，在当前劳动争议事由发生的情况下，有必要制定独立行政法规或由最高人民法院司法解释的形式来统一规范我国的劳动规章制度。如此便能给不同地区、不同行业的用人单位制定劳动规章制度提供统一的法律依据，也为劳动者的合法维权行为提供法律上的依据。
（二）完备劳动规章制度的制定主体和程序
针对我国劳动规章制度制定主体原则性较强的问题，在其制定程序上应该符合下列条件，这样才能更好地保护劳动者的合法权益：
⒈程序要民主，确立“未经协商确定无效”原则。针对我国用人单位在具体管理中存在的在程序上看似合理、民主，但劳动者根本没有参与制定和修改劳动规章制度的权利，只能对劳动规章制度表示接受或拒绝的问题，用人单位必须设立职工代表大会或者工会，这样才能确保职工代表大会或工会起到监督和桥梁的作用，并且要确立“未经协商确定无效”原则。我国现行规定的最大之不足在于未能明确规定凡未经民主协商的劳动规章为无效之机制，导致适用时将协商确定理解为仅商定劳动规章之内容而未将其作为生效要件。[7]只有这样的强制性规定才能确保用人单位在制定劳动规章制度时会与工会或职工代表进行协商确定。
⒉劳动规章制度必须经公示使劳动者知悉。在企业的实际管理中，一些违纪现象的出现在一定程度上是因为劳动者对劳动规章制度的具体内容和真实意思没有了解，所以在实际的管理中可以通过让劳动者抄写劳动规章制度或者写劳动规章制度学习心得，或者开展公开培训或讲座使劳动者对劳动规章制度做到真正的知悉。
⒊明确劳动规章制度集体协商的双方主体。根据《劳动合同法》第4条的规定，集体协商的双方主体应当是企业与工会代表，或者企业与职工代表，且当明确若企业未设立工会、职代会等机构的，或者需要制定的劳动规章制度涉及部分员工的，应当由该劳动规章制度的利益相关者作为集体协商的主体，如企业制定《销售与分红政策》时，应有企业方与销售部门员工选取代表进行协商。具体参与集体协商的劳动者应当以该劳动规章制度涉及利益群体加以界定。唯有明确劳动规章集体协商的双方主体，方能从源头上扭转企业管理部门单方面出台与劳动者劳动条件等具有密切联系的劳动规章制度。
⒋明确劳动规章制度制定、变更的协商程序。就协商程序而言，可以参照2003年《集体合同规定》等有关法律规范，集体协商任何一方均可就劳动规章制度以及相关事宜，以书面形式向对方提出进行集体协商的要求。一方提出进行集体协商要求的，另一方应当在收到集体协商要求之日起20日内以书面形式给以回应，无正当理由不得拒绝进行集体协商，对于拒绝进行集体协商的情形，再由劳动行政监管部门给予监察督促。同时在程序启动之提议环节，建议通过立法确立启动权的主体只能是工会或者与某劳动规章密切相关且一定比例（如半数）以上的劳动者，此项规定亦可防止劳动者滥权。另外，应当通过立法明确启动协商修订程序之后的期间期日规则及法律责任等。
（三）确保劳动规章制度内容的合法性与合理性
劳动规章制度的内容关系着用人单位和劳动者的切身利益，因此，制定合法、合理、完善的劳动规章制度对于稳定劳资双方的关系有着重要的作用。
⒈内容须合法。劳动规章制度能被法律认可保护的前提是劳动规章制度不得违反国家法律、行政法规及政策的规定。尤其是有关劳动保护、工资报酬、休息休假等方面的强制性法律规范，此类规范乃劳动关系需遵循之底线，如果劳动规章制度的内容违反了上述规定，则其内容自始不具有法律效力。
⒉内容须合理。劳动规章制度承担着促进劳资关系和谐之重任，用人单位在劳动场所，有义务构建和谐、上进、公平、法治之工作环境，通过劳动规章制度对劳资关系进行管理、梳理，则劳动规章制度的内容须明确且合理，具有可操作性。如应当尽量避免“严重”、“轻度”、“多次”、“长期”等模糊用词，做到清晰，使相关劳动者对待劳动规章如同劳动合同一般无异。此外在劳动规章中应当体现出对员工的人性关怀，促进员工的多元长期发展，加强培训等。
⒊内容须全面。企业在制定劳动规章制度时，要尽可能地考虑到经营、管理中可能发生的情况，这样才会在遇到问题时“有法可依”。在实际工作中要不断地完善劳动规章制度的细节性规定，补充《劳动合同法》的规定，要详尽工作中可能出现的情况，比如：详尽列举违纪情形和相应的后果，并不断地补充完善，这样，在劳动者违纪时就能够有理有据的进行处罚。
【参考文献】
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[4][6]徐金锋.论劳动规章制度之法律定性[J].东北师大学报，2012，（01）.
[5]许比奇，丝珏玉.论劳资争议类型与处理机制[C].台湾司法院出版院，2003.
[7]徐金锋，李燕燕.劳动规章制度“协商确定”之辨析[J].求索，2012，（04）.
（责任编辑：徐 虹）
劳动合同范文第3篇
【关键词】劳动合同、劳务合同 【正文】
一、劳动合同及其特征
劳动合同是在社会生产中产生的一种法律制度。它源于传统民法中的雇佣合同，“由雇佣契约到劳动契约，乃是一种社会化的进程”。自从资本主义生产方式出现以后，劳动合同就成为各国立法的一项重要内容。先是少数工业化国家在民法中承认了劳动合同的法律效力，之后，1900年自比利时颁布劳动契约法开始，许多资本主义国家相继颁布了劳动契约法，并在劳动法中规定了专门的劳动合同法或在劳动法典中列有劳动合同的专章，具体规定劳动合同的内容和形式，以及订立、变更和解除的条件和程序。现在，世界上很多国家都已有了劳动合同的立法，把劳动合同作为调整劳动者和用人单位关系的一种法律制度确定了下来。我国自1986年开始，按照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》开始实行劳动合同制。
那么，什么是劳动合同呢?目前，对劳动合同的定义已基本取得共识。根据《布莱克法律辞典》对劳动合同的法律定义：“劳动合同是雇主与雇员之间就劳动管理、工作条件、工资、津贴和奖惩做出的约定”。我国有学者认为：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议”。有称“劳动合同为劳动契约，是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，依法协商达成的双方权利和义务的协议”。也有称“劳动合同为劳动契约，是劳动者与用人单位就劳动的权利义务方面达成的协议”。我国《劳动法》第16条将劳动合同定义为：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议”。因此，可以看出，劳动合同是确立劳动者与用人单位之间存在劳动关系的法律形式，是组织社会劳动、合理配制劳动力资源、稳定劳动关系，促进社会生产力发展的重要手段。根据这一协议，劳动者成为用人单位的一员，有义务完成用人单位的生产任务、工作任务，并有义务遵守劳动纪律和内部规章制度;而用人单位则有义务支付劳动报酬，提供劳动条件、劳动保护及保险、福利等待遇。
可见，劳动合同有其明显不同于民事合同的法律特征：
1、劳动合同主体具有特定性。劳动合同的主体一方必须是用人单位。这主要是指：企业、个体组织，同时也包括与劳动者签订劳动合同的国家机关、事业单位和社会团体。主体的另一方须是劳动者本人，即必须是16周岁以上，具有一定劳动能力的劳动者，包括本国公民、外国人和无国籍人。
2、劳动合同的双方当事人具有职责上的从属关系。劳动合同订立后，劳动者即被招收为用人单位的成员，产生人身从属关系，对内享受本单位职工的权利并承担本单位职工的义务，对外以单位的名义从事生产经营的管理活动。
3、劳动合同是双方有偿合同。在劳动合同中，劳动者必须为用人单位提供劳动，用人单位必须为劳动者支付报酬，故为双务有偿合同。
4、劳动合同的主要条款具有法定性。为了稳定社会秩序，保护劳动者的合法权益，各国对劳动合同的主要条款：如劳动时间、劳动保护条件、最低工资、休假都做出了规定，当事人必须遵照执行。
5、劳动合同在一定条件下，往往涉及第三人的物质利益。这一特征是由劳动力本身再生产的特点决定的。劳动合同的内容不仅限于当事人权利义务的规定，而且还要涉及劳动者亲属在一定条件下享有的物质帮助权：如子女就业、住房、生育及工伤、死亡时的物质帮助等。
二、劳务合同及其法律特征
实践中，人们通常将提供活劳动服务的过程称之为劳务。与劳务有关的合同很多，除了雇佣之外，尚有承揽、出版、运送、委托、行纪、居间、寄存、仓储等17。劳务合同的概念很宽泛，目前尚没有明确统一的法律定义。笔者认为：劳务合同有广义与狭义之分。广义的劳务合同是指一切与提供活劳动服务(即劳务)有关的协议。它属于民法调整的范畴，该合同标的是劳务。有学者将劳务合同定义为：“劳务合同是指法人之间、公民之间、法人与公民之间关于提供劳动服务而订立的协议。”笔者认为，劳务合同：“是当事人双方就一方提供活劳动给另一方服务过程中形成的债权债务关系的协议”。狭义的劳务合同仅指雇佣合同，即是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。
广义的劳务合同涵盖的内容很多，只要是标的为劳务的合同，均可纳入该类合同。按照一方提供给另一方劳务(活劳动服务)侧重的不同，可以把广义的劳务合同划分为两类：一类是合同的标的是劳务，但侧重于劳务行为本身的合同。有学者将该类劳务合同内容概括为以下诸多方面：委托、行纪、居间、保管、仓储、运送(输)、旅游、演出、雇佣、银行转帐结算合同以及劳动合同。另一类是合同的标的是劳务，但侧重于劳务行为结果的合同，即完成工作交付成果的合同;该类合同的内容主要是承揽合同，以及承揽合同的特殊形式建筑工程承包合同。广义的劳务合同主要遵循传统的民法原理，受民法的调整，且大部分合同都已成为有名合同，双方的具体权利义务在合同中都有明确的规定，如行纪、居间、保管、运输、承揽、建筑工程承包合同等。
狭义的劳务合同仅指一般的雇佣合同，在大多数国家它仍由民法来调整;对于雇佣合同中的另一种特例——劳动合同，由于它“以个人思想为背景的法律结构，在近代社会越来越不适应规范劳务契约之现实”，尤其是19世纪末20世纪初以来，遂进入具有社会进程的劳动契约时代，“合同的自由协商性受到限制，更多的体现了政府干预，其只在消除现实社会中难以实现的非实质性的平等，使经济力量薄弱的合同一方当事人(受雇者或劳动者)得到较多的保护，使合同的平等性能够得到真正的实现”。“因此乃产生具有社会意义之劳动契约法”。这样，发展到今天的劳动合同已不再由民法来调整，而是由劳动法来调整。
综上所述，可以对劳务合同的法律特征作下概括：
1、主体的广泛性与平等性。劳务合同的主体既可以是法人、组织之间签订，也可以是公民个人之间、公民与法人组织之间，一般不作为特殊限定，具有广泛性。同时，双方完全遵循市场规则，地位平等。双方签订合同时应依据《合同法》的公平原则进行。
2、合同标的的特殊性。劳务合同的标的是一方当事人向另一方当事人提供的活劳动，即劳务，它是一种行为。劳务合同是以劳务为给付标的的合同，只不过每一具体的劳务合同的标的对劳务行为的侧重方面要求不同而已，或侧重于劳务行为本身即劳务行为的过程，如运输合同;或侧重于劳务行为的结果即提供劳务所完成的劳动成果，如承揽合同。
3、内容的任意性。除法律有强制性规定以外，合同双方当事人完全可以以其自由意志决定合同的内容及相应的条款，就劳务的提供与使用、受益双方意定，内容既可以属于生产、工作中某项专业方面的需要，也可以属于家庭生活。双方签订合同时应依据《合同法》的自愿原则进行。
4、合同是双务合同、不要式合同。在劳务合同中，一方必须为另一方提供劳务，另一方则必须为提供劳务的当事人支付相应的劳务报酬，故为劳务合同是双务有偿合同。大部分劳务合同为不要式合同，除法律有做特别规定者外。
三、劳动合同与劳务合同的关系
1、主体资格不同。劳动合同的主体只能一方是法人或组织，即用人单位，另一方则必须是劳动者个人，劳动合同的主体不能同时都是自然人;劳务合同的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民，也可以是公民于法人、组织。 2主体性质及其关系不同。劳动合同的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工。但劳务合同的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系彼，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。
3、主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等;而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬。
4、确定报酬的原则不同。在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量和质量及国家的有关规定给付劳动报酬，体现按劳分配的原则，而劳务合同中的劳务价格是按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定。
5、雇主的义务不同：劳动合同履行贯穿着国家的干预，为了保护劳动者，《劳动法》给用人单位强制性地规定了许多义务，如必须为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、用人单位支付劳动者工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等，这些必须履行的法定义务，不得协商变更。劳务合同的雇主一般没有上述义务，当然双方可以约定上述内容，也可以不存在上述内容。
6、合同内容的任意性不同。劳动合同的主要条款则由法律明确规定，不能由当事人协商，如用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品等。但劳务合同由合同双方当事人在不违背强行法规定情况下自由协商，任意性很强。
7、法律调整不同。劳务合同主要由民法、经济法调整，而劳动法则由社会法中的劳动法来规范调整。
8、受国家干预程度不同：劳动合同的条款及内容，国家常以强制性法律规范来规定。如用人单位的强制性义务及合同的解除，除双方当事人协商一致外，用人单位解除劳动合同必须符合《劳动法》规定的条件等。劳务合同受国家干预程度低，除违反国家法律、法规强制性规定外，在合同内容的约定上主要取决于双方当事人的意思自治，由双方当事人自由协商确定。
9、合同的法律责任：劳动合同不履行、非法履行所产生的责任不仅有民事上的责任，而且还有行政上的责任，如用人单位支付劳动者的工资低于当地的最低工资标准，劳动行政部门限期用人单位补足低于标准部分的工资，拒绝支付的，劳动行政部门同时还可以给用人单位警告等行政处分。劳务合同所产生的责任只有民事责任——违约责任和侵权责任，不存在行政责任。
10、纠纷的处理方式不同。劳动合同纠纷发生后，应先到劳动机关的劳动仲裁委员会仲裁，不服的在法定期间内才可以到人民法院起诉，劳动仲裁是前置程序;但劳务合同纠纷出现后可以诉讼，也可以经双方当事人协商解决。
五、结 语
通过对劳务合同、劳动合同本质特征的分析，基本上对二者有了较为全面的认识，尤其是通过对劳务合同与劳动合同的比较，更加清楚地区分了劳务合同与劳动合同的不同，这对于司法中处理纠纷时能正确的适用法律，具有十分重要的实践意义。
参考著作：
1、 黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年4月版。
2、 《法律辞典》：中国社会科学院法学研究所编，法律出版社，2002年12月版，。
3、 郭捷等著：《劳动法学》，中国政法大学出版社，1998年4月版。
4、 李景森，贾俊玲：《劳动法学》，北京大学出版社，2002年1月版。
5、 汤树劳、司龙生主编：《劳动法实务全书》，中国工人出版社，1994年版。
6、 寇志新著：《民法学》，陕西人民出版社，1998年版。
7、 汤树劳、司龙生主编：《劳动法实务全书》，中国工人出版社，1994年版。
8、 《法律辞典》：中国社会科学院法学研究所编，法律出版社，2002年12月版。
9、 张俊浩：《民法学》，中国政法大学出版社，1998年3月版。
10、 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社，2000年版。
11、 《法律辞典》：中国社会科学院法学研究所编，法律出版社，2002年12月版。
劳动合同范文第4篇
1、合同性质不同。雇佣合同是受雇人为雇佣人提供服务的合同;劳动合同是用人单位与劳动者之间确定劳动关系的劳动用工合同。
2 、合同目的不同。雇佣合同以提供劳务为目的，是以雇佣人对受雇佣人的劳动行为的支配为合同标的，而劳动合同则是以劳动者成为用人单位的内部成员为目的。
3、受国家干预的程度不同。雇佣合同更多的体现是当事人的意思自治，是当事人平等协商一致的结果，国家干预的程度较小;而劳动合同除了体现当事人意思自治外，更多的内容体现了国家干预，劳动法对合同的订立程序、用人单位的义务、工作条件、劳动保护、最低工资、合同的解除等都作了特别规定，体现了国家对劳动者的特别保护。
4、主体及其关系不同。劳动合同中一方为劳动者，另一方为用人单位。其适用范围只限于单位用工方面，劳动者在成为用人单位的内部成员后，遵守其内部的规章制度，必须承担一定的工种或职务工作，劳动者和用人单位是领导和被领导的从属关系。而劳务合同则不具备上述特征。
5、法律调整不同。劳动合同由劳动法调整;雇佣合同应属于民法调整。虽然合同法没有对其做出明确规定，但司法实践中适用民法来调整。
6、合同争议的处理程序不同。劳动合同发生争议时，必须经仲裁前置程序后，司法机关才能介入，争议应适用劳动法的规定处理，仲裁机构或法院可以裁判用人单位继续履行劳动合同;同样，合同解除应遵循一定的法定程序。而雇佣合同发生争议时，法院可直接受理，适用民法的规定处理;解除没有什么特别程序，双方均可随时解除雇佣关系。
劳动合同与劳务合同是极易混淆的两种合同，两者都是以人的劳动为给付标的的合同。劳动合同依劳动法第16条规定“劳动者与用人单位确立劳动关系， 明确双方权利义务的协议”。而劳务合同通常意义上是指雇佣合同。两者有一定的区别：
1、合同性质不同。雇佣合同是受雇人为雇佣人提供服务的合同;劳动合同是用人单位与劳动者之间确定劳动关系的劳动用工合同。
2 、合同目的不同。雇佣合同以提供劳务为目的，是以雇佣人对受雇佣人的劳动行为的支配为合同标的，而劳动合同则是以劳动者成为用人单位的内部成员为目的。
3、受国家干预的程度不同。雇佣合同更多的体现是当事人的意思自治，是当事人平等协商一致的结果，国家干预的程度较小;而劳动合同除了体现当事人意思自治外，更多的内容体现了国家干预，劳动法对合同的订立程序、用人单位的义务、工作条件、劳动保护、最
低工资、合同的解除等都作了特别规定，体现了国家对劳动者的特别保护。
4、主体及其关系不同。劳动合同中一方为劳动者，另一方为用人单位。其适用范围只限于单位用工方面，劳动者在成为用人单位的内部成员后，遵守其内部的规章制度，必须承担一定的工种或职务工作，劳动者和用人单位是领导和被领导的从属关系。而劳务合同则不具备上述特征。
5、法律调整不同。劳动合同由劳动法调整;雇佣合同应属于民法调整。虽然合同法没有对其做出明确规定，但司法实践中适用民法来调整。
劳动合同范文第5篇
1 劳动合同先合同义务的概念
1.1 先合同义务的概念
由于学界对先合同义务有着不同的界定, 相关法律也没有明确的规定, 因此, 本文作者必须先明确本文对于先合同义务的认定, 才能在此基础上继续讨论劳动合同先合同义务。
本文作者认为, 先合同义务是缔约人为了缔结合同而相互接触, 形成了一定的信赖关系, 根据诚实信用原则, 当事人双方为了确保合同生效, 为了维护对方当事人的给付利益以外的人身利益与财产利益所承担的义务。先合同义务是一种法定义务, 是法律强制附加于当事人的, 而不是当事人约定的义务。
对于有人提出先合同义务是一种附随义务的观点[2], 本文作者并不赞同, 本文作者认为先合同义务是一种独立的民事义务。首先, 合同法上的义务包括给付义务和给付义务以外的义务。给付义务以外的义务包括先合同义务、附随义务和后合同义务。其次, 本文作者之所以把先合同义务、附随义务和后合同义务置于并列地位谈论, 一方面, 是考虑到附随义务的用词让人感觉到此义务是依附于合同而存在的, 因此不依附于合同的先合同义务、后合同义务最好单独列出讨论。另一方面, 是因为先合同义务、附随义务和后合同义务在产生时间、目的、违反后果等方面还是有所区别的, 适宜分开考量。
关于先合同义务的起点, 很多人以要约生效为标准[3], 本文作者并不赞同这种看法。例如, 德国著名判例“香蕉皮案件”中, 联邦最高法院认为基于缔约上的过失所发生的损害赔偿请求权, 只要被害人以可能的顾客身份而进入交易场所, 即可成立。[4]因此, 本文作者认为, 先合同义务的起点并没有明确的标准, 需要法官根据诚实信用原则结合具体案例, 判定当事人是否产生了值得保护的信赖关系, 只要当事人之间产生了值得法律保护的信赖关系, 就产生了先合同义务。
关于先合同义务的终点, 有人认为是合同生效, 有人认为是合同成立。本文作者认为, 合同生效是先合同义务完结的标准。首先必须分清合同成立与合同生效各自的意义。当事人达成合意合同即成立, 此时产生合同的拘束力 (我国《合同法》称为“法律约束力”) , 是指除当事人同意或有解除原因外, 另一方不得任意反悔, 请求解除, 无故撤销。而合同生效是法律对成立了的合同的评价。合同生效就会产生合同效力, 即基于合同而产生的权利义务。由此可知, 合同成立到合同生效这一阶段还不属于合同权利义务的调整范围, 合同生效以后才会产生合同义务以及附随义务。如果先合同义务终止于合同成立, 那么合同成立到合同生效期间就没有明确的权利义务来调整, 就会形成法律上的空白。因此, 只有先合同义务延伸到合同生效, 才能周全地保护当事人的合法权益。
1.2 劳动合同先合同义务的概念
本文所讨论的劳动合同先合同义务可以理解为:劳动者与用人单位为了缔结劳动合同而进行接触, 形成了一定的信赖关系, 根据诚实信用原则, 劳动者和用人单位为了确保合同生效, 为了维护对方当事人的给付利益以外的人身利益与财产利益所承担的义务。
2 劳动合同先合同义务的特点
与一般先合同义务相比, 劳动合同先合同义务具有不均衡性。
传统民法理论是建立在平等的理性人基础上的。参与民事活动的当事人在信息收集能力、判断决策能力等方面大体相同, 并且都会为了自身利益的最大化进行活动。在此前提下, 双方当事人会形成基本对等的权利义务。但是随着社会经济的发展, 当事人的地位出现了不平等, 由于受教育程度、占有资源等方面的不同导致其收集信息、判断决策的能力有很大差别。单纯形式上的契约自由将会导致实质上的一方不自由, 因此需要对当事人采取一些“不平等的处理”, 比如赋予一方更多的权利, 另一方更多的义务, 以达到实质上的平等, 实现契约正义。
劳动者与用人单位就是形式上平等、实质上不平等的典型代表。对于大多数劳动者而言, 让渡劳动力获得报酬是其唯一的谋生手段。同时, “在具有人身性和隶属性的劳动关系中, 用人单位所支配和使用的劳动力, 承载着劳动者的生存权, 劳动力的消耗过程就是劳动者生命实现的过程, 在此过程中, 对劳动力的任何损害, 都直接危及劳动者的生存。”[5]
正是由于劳动者与用人单位在缔约时实质上的不平等, 并且劳动关系对劳动者的生存极其重要, 法律需对劳动者“倾斜保护”, 用人单位应当承担更多的劳动合同先合同义务, 在缔约阶段对劳动者的人身利益、财产利益给与更多的注意与照顾。
3 劳动合同先合同义务的内容
学界普遍认为先合同义务的内容包括告知、保护、保密等, 劳动合同先合同义务的内容也大致如此。但是, 劳动合同制度作为合同法和社会法结合的产物, 不仅要符合合同法的一般规律, 也应当体现社会法的特点。考虑到劳动合同先合同义务具有不均衡性, 我们在探讨劳动合同先合同义务的各项具体内容时, 也必须紧扣“倾斜保护”的原则, 这就可能导致用人单位和劳动者的义务标准会有所不同。
3.1 告知和解释义务
告知和解释义务是指, 劳动者和用人单位应当在缔约阶段, 如实告知对方当事人, 与劳动合同履行相关的事项。该项义务的关键点在于确定到底哪些事项属于告知和解释义务的范围。
对于用人单位的告知和解释义务, 很多国家的法律对此已经有了明文规定[6]。本文作者认为, 由于用人单位需要向劳动者告知解释的事项是比较明确和固定的, 因此立法可以采取列举加概括式的规定模式。一般情况下, 用人单位告知和解释的内容“应当包括劳动者的工作内容、工作条件、工作地点、职业危害及其预防、安全生产状况、劳动报酬, 以及其他与劳动关系直接相关的情况。”
对于劳动者的告知和解释义务, 德国法中规定, 与劳动合同履行有实质联系的情况劳动者必须告知和解释, 其他事项是否需要告知, 需要法官权衡雇主和雇员的利益才能确定。因此, 告知和解释义务的范围仍然是不明确的。本文作者认为, 不同的工作对于劳动者有不同的要求, 因此需要劳动者告知的事项会有较大的差异。因此很难对劳动者必须告知的事项做出明确的要求, 只能设定一些概括性的原则:劳动者的告知和解释义务应当限定于履行劳动合同所必须知晓的事项中, 而且告知不得违反法律和公序良俗, 不得侵害劳动者的人格权。
3.2 注意和保护义务
注意和保护义务是指, 劳动者和用人单位在缔约的过程中, 都应当注意和保护对方的人身利益和财产利益。
本文作者认为, 可以借鉴民法上关于注意义务的相关理论。即可以要求用人单位承担善良管理人的注意义务, 而劳动者仅要承担自己事务管理的注意义务即可。
3.3 保密义务
保密义务是指劳动者和用人单位在缔约的过程中, 知悉对方的秘密, 不得利用或泄漏。
用人单位对劳动者所负的保密义务在很多国家已经法定化, 比如法国《劳动法典》第L121-7条。本文作者认为, 用人单位对于劳动者的保密义务不应当仅限于劳动者的隐私, 还应当包括劳动者的一般个人信息。
立法与实践中, 劳动者对用人单位所负的保密义务的范围是不明确的, 用人单位的哪些信息需要保密国内外的规定有很大差异。我国《合同法》第43条关于商业秘密的规定应当可以适用于劳动合同。因此, 在我国劳动者要对缔约过程中得知的用人单位的商业秘密保密。
3.4 其他义务
当然, 劳动合同先合同义务还包含很多其他内容, 如不得恶意缔约、不得歧视等等。先合同义务的内容, 并不以法律明确规定为限, 而应当结合具体类型的合同, 结合缔约活动所进展的程度, 依照诚实信用原则具体确定。
4 结语
劳动合同先合同义务已经开始引起学界和立法者越来越多的关注。这既是社会现实的要求, 也是丰富劳动法理论、完善劳动法规定的重要举措。只有不断深入我国劳动合同先合同义务制度的研究, 同时以司法实践为基础, 才能促使我国劳动立法走向完善。
摘要：对于先合同义务学界和判例已经做了大量的研究, 然而投向劳动合同先合同义务的关注却并不多。本文作者以先合同义务的相关理论为基础, 对劳动合同先合同义务的基础理论进行了较系统的探究。
关键词：先合同义务,劳动合同先合同义务
参考文献
[1] 杜晓燕, 郭慧敏.劳动先合同义务的制度构建[J].西北工业大学学报 (社会科学版) , 2007, 1 (30) :14～16.
[2] 陈丽苹, 黄川.论先契约义务[J].中国法学, 1997, 4:43～45.
[3] 崔建远.新合同法原理与案例评释[M].吉林大学出版社, 1995, 5:112.
[4] 陈友坤.诚实信用原则在现代契约法中的地位[J].西南政法大学学报, 1998, 9:7～9.
[5] 马晓艳.我国劳动合同制度与《合同法》关系初探[J].广西政法管理干部学院学报, 2002, 6:81～83.
劳动合同范文第6篇
[关键词]劳动合同解除制度；制度价值；制度重构
一、劳动合同解除制度的概述
（一）劳动合同解除的含义与分类
劳动合同解除是指用人单位或者劳动者按照法定或者约定事由提前结束劳动合同关系的法律行为。劳动合同的解除分为协商解除的双方法律行为，及由一方当事人提出而提前解除劳动合同的单方法律行为。单方解除劳动合同的情形分为劳动者单方解除合同（通知解除、即时解除、预告解除）和用人单位单方解除合同（经济性裁员、即时解除、预告解除）。除此之外，立法者为了限制用人单位过度行使单方解除权，还专门规定了用人单位不得解除劳动合同的情形。
（二）劳动合同解除制度的构成
我国《劳动合同法》中的劳动合同解除制度主要由解除的条件、解除的程序、解除的法律后果等内容构成，法律根据劳动合同解除的类型规定了不同的解除条件、程序和法律后果。
关于劳动合同解除的条件，《劳动合同法》从实质性条件和程序性条件两个方面进行规制。其中，第37条规定了劳动者预告解除的条件。满足程序上的条件即可，即“劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，非试用期内提前30日以书面形式通知用人单位”；第38条规定了劳动者无需提前通知解除劳动合同的条件。一般发生在用人单位有违约行为或侵权行为时，如果是严重的侵权行为或其他违法行为，劳动者可以不告知用人单位即可立即解除劳同合同；第39条规定了用人单位无需提前通知解除劳动合同的条件。可以概括为劳动者存在违规、违纪或者违法的情形，此种情形法律未在程序上设立限制；第40条规定了劳动者不存在过错情形的情况下，用人单位提前通知解除劳动合同的条件。程序上的限制除了提前30日通知外，用人单位还可向劳动者额外支付1个月的工资；第41条规定了用人单位裁员的实质性及程序性条件，立法者从保护劳动者的角度出发，规定了“用人单位须听取职工或工会的意见并将裁员方案报告给劳动行政部门”；第42条进一步对用人单位解除劳动合同做了限制性条件的规定。关于劳动合同解除的程序，不同的解除类型，程序也不尽相同，在前述的程序性条件中有所包含，不再赘述。关于解除的法律后果，是指劳动合同解除后劳资双方基于先前成立的劳动合同上的权利义务归于消灭，随之而来的是二者需要承担的合同解除后的义务。其中，劳动者的义务主要包括交接有关工作事宜，按照合同约定继续履行保守商业秘密、竞业禁止或竞业限制义务，按照实际情形向用人单位履行赔偿其损失的义务；用人单位的义务为依据法律规定和双方约定向劳动者支付相关的医疗补助费用、经济补偿金等，按照法律规定和双方当事人的约定完成档案和社会保险转移手续等。
二、我国劳动合同解除制度的价值考量与实现路径
（一）劳动合同解除制度的价值考量
劳动合同解除制度的制度价值包括理论价值和实践价值。理论价值方面，劳动合同解除制度作为《劳动合同法》中的重要制度与内容，对于保护和平衡劳动者和用人单位的利益起着重要的作用，劳动合同解除制度的价值定位与研究对丰富和完善《劳动合同法》的理论研究有着重要影响。实践价值方面，合理的劳动合同解除制度价值定位可以起到以下作用：第一，维护劳动者自主选择工作岗位的权利。劳动者依据个体差异性自行行使解除权，可以使其寻求更多就业机会从而获得更大的职业发展。第二，促进企业和劳动者双方的优胜劣汰。劳动者依法享有并合理行使解除权可以促使企业提高劳动者待遇，以此吸引优秀的求职者；企业享有并行使解除权，同样可以促使劳动者提高自身的综合素质与技能。第三，促进劳动市场的常态化发展。差异化的劳动者和就业岗位在劳动力市场上的自主流动，是市场经济背景下劳动力资源优化配置实现的基础性条件，合理的劳动合同解除制度价值定位有利于实现市场调配劳动力资源的健康化发展。总之，劳动合同解除制度保障并协调劳资双方的合法权益，实现平衡双方利益的制度价值。
（二）劳动合同解除制度价值的实现路径
劳资双方是对立统一的关系，二者作为平等的市场主体本来可以依据私法规范双方的行为，协调双方的利益，然而事实是，在劳资双方寻求各自利益的博弈过程中，劳动者与用人单位寻求自身利益的能力显然是不对等的，在劳动力市场上劳动者作为弱势群体，其权益经常被剥夺，所以，随着社会经济和劳动立法的发展，国家运用公法干预的方式解決劳动者与用人单位的利益不平衡问题。综上，劳动合同解除制度价值的实现路径一方面是契约自由的方式，另一方面，劳动合同解除制度价值实现的主要路径是公法干预，即立法者对劳动者和用人单位双方利益的博弈进行权衡并予以适当干预，最终通过立法强制的手段协调双方的不公平博弈。
三、我国劳动合同解除制度价值实现的困境分析与制度重构的建议
（一）劳动合同解除制度价值实现的困境
1.劳动合同解除权分配制度滞后
劳动合同解除权分配是指劳动者和用人单位基于何种条件可以提出解除劳动合同的法律规定。受劳动力市场供需情况的转变以及社会发展的影响，我国劳动合同解除权分配制度相对滞后。这种滞后性具体表现为：第一，法律对用人单位行使劳动者存在过错的解除权限制偏严格。比如，当劳动者存在过错时，《劳动合同法》不仅规定了用人单位解除合同的实质性条件还规定了限制性的程序性条件。第二，法律对劳动者行使解除权限制不多。虽然我国《劳动合同法》基于适当限制劳动者的立法初衷也设立了预告期制度，但现实中该制度对劳动者没有强制的约束力，劳动者在没有履行预告义务的情形下单方面解除劳动合同在实践中大量存在。
2.劳动合同解除救济中的利益保护失衡
我国《劳动合同法》的劳动合同解除救济制度对劳动者和用人单位设立了分别救济的制度。通过对劳动者设立保密义务、竞业限制义务等对用人单位进行救济；对劳动者的救济包括补偿金请求权、赔偿金请求权、继续履行劳动合同请求权、赔偿损失请求权。劳动合同解除的救济制度对劳动者救济手段多，保护全面，用人单位需要支付补偿金甚至是赔偿金。但用人单位用于自我救济的方式很少，相比劳动者向用人单位提出金錢请求权的情形，用人单位向劳动者提出金钱请求权的仅为劳动者违反服务期约定的一种情况。可以看出，我国劳动合同解除救济制度，保护了劳动者的就业权，却限制了整个劳动合同解除制度价值的发挥。
（二）劳动合同解除制度重构的建议
1.完善劳动合同解除权分配制度
首先，将用人单位的解除权适当放宽。受计划生育政策的影响，我国历史上一定时期内存在的“人口红利”正在弱化并走向消失，目前我国的劳动力市场已经呈现出“卖方市场”的特点。因此，劳动合同解除权分配制度也应适时适当作出调整。考虑到不同地区、行业的劳动力市场发展的差异化，用《劳动合同法》一刀切地将用人单位的解除权放宽不符合实际情况，因此建议在司法实践中根据不同地区和行业的具体差异来把握，将用人单位的解除权适时适度地进行放宽性的调整。
其次，建议法律对劳动者的解除权作出适时适度的限制性调整。第一，建立针对劳动者的“代通知金”制度。可参考《劳动合同法》适用于用人单位的“代通知金”制度，考虑构建专门针对劳动者的“代通知金”制度，如果劳动者未履行提前通知对方其预解除劳动合同的义务时，要承担“代通知金责任”，向用人单位支付违约金。第二，借鉴法国《劳动法典》的劳动法规，建立弹性预告期制度。结合工作期限是否固定以及工作期限的长短、本行业或本地的习惯等相关因素构建个性化的劳动合同解除预告期制度。
2.纠正劳动合同解除救济中的利益保护失衡
首先，法律应该对劳动合同恢复的适用进行必要的限制。劳资双方的信任是劳动合同建立的最基础的因素，当劳资双方不再彼此信任时，劳动关系便失去维系的基础，法律不应为了片面地保护劳动者的工作，违反法理判令双方继续履行合同。对此，司法可以判令用人单位予以赔偿，但不适宜强制恢复劳动合同。
其次，用人单位因解除劳动合同支付经济赔偿金给劳动者，应以对方实际损失为标准。受一定时期内法律制度的不完善等因素影响，我国的失业保障制度不健全，为此，《劳动合同法》规定了高额的经济赔偿金以保障劳动者失业后的生存权。当前，我国的失业保险等社会保障制度已基本建立并趋于完善，因此应适时适度弱化劳动合同的社会保障功能，以实际损失为标准对失业劳动者进行救济。
最后，将非法解雇和不当解雇用法律的形式明确区分开，并设立不同的救济方式。不当解雇不同于非法解雇，相比非法解雇用人单位不当解雇的主观恶意较小，可以在非法解雇的情形下适当减轻用人单位的责任。
总之，随着劳动力市场的转变，可以尝试通过完善劳动合同解除权分配制度、纠正劳动合同解除救济中的利益保护失衡等措施协调劳动者与用人单位之间的利益，以推动劳动合同解除制度价值的充分实现。
[责任编辑：张东安]