我国破产立法探析论文范文第1篇
摘要：《反垄断法》的出台平静了起草阶段的喧嚣，针对出台前争论的几个热点——行政垄断的规范、外资并购的适用以及反垄断执法机构的设计，《反垄断法》都给出了它最终的立法选择。本文将围绕着这三个问题简要评析我国新《反垄断法》的具体规定。
关键字：行政垄断 执法机构 外资并购
Analysis of the new Anti-monopoly law
SUN Yan-lei
(Shaanxi University of Science and Technology, Shanxixi’an710021)
Key words: Administrative monopoly,Law enforcement agencies,Foreign acquisitions
历经10余载磨砺几易其稿的《反垄断法》终于于2008年8月1日在人们的期盼中实施，然而这十年一剑的“经济法宪章”是否真的能够不负盛名，完成剑指一切垄断现象的使命呢？结合《反垄断法》出台前围绕其的热点问题，本文作以下简要评析：
一、行政垄断
所谓行政垄断，并非严格意义上的立法术语，而是学者对基于行政权力的作用而存在的一些垄断市场、限制竞争的现象的统称。由于我国经济体制的历史因素的惯性作用，完全的市场经济尚未建立，行政力量仍以各种方式干预于经济生活之中。我国企业中前500强大多数是国有企业，所在行业大部分为石油、电力、钢铁等垄断性行业。这些企业无一例外都有浓厚的国家背景，掌握着强大的资源优势。故此，在新法草案阶段，有很多专家学者呼吁将行政垄断作为中国《反垄断法》的重点规制对象之一，并认为缺少了对行政垄断的规范，新的《反垄断法》的实施效力将大打折扣。
新法以专章第五章的内容肯定了反垄断法是否应将行政垄断纳入其立法视野的问题。不可否认，规制行政垄断是一项艰难的任务，因为这实际是在限制政府。实践证明，滥用行政权力限制竞争的行为有些是出于个别企业的利益，有些是出于地方利益，有些则与个别官员的腐败相关，即出于个人私利。不管出于任何目的，这种行为的本质是一样的，即偏爱个别企业，排斥其他企业，或者偏爱个别地区，排斥其他地区，即对市场条件下本来有着平等地位的市场主体实施不平等的待遇。滥用行政权力限制竞争的后果是扭曲竞争，妨碍建立统一、开放和竞争的大市场，“优”不能胜，“劣”不能汰，社会资源得不到合理和有效的配置。因此，反对行政垄断应成为我国反垄断法的重要任务。实际上，反垄断执法机构有权处理政府滥用权力限制竞争案件是各国反垄断法的通行做法。欧盟以及俄罗斯等国的反垄断立法也都授予反垄断机构处理行政性垄断事项。
当然，滥用行政权力限制竞争的问题不是一部《反垄断法》能够完全凑效的，更不应当期望《反垄断法》会彻底杜绝这种行为。然而，《反垄断法》对此作出禁止性规定，这将不仅有利于用法律手段警示和监督行政机关的经济管理行为，弥补单靠行政机构内部上下级监督的有效性不足的缺陷；而且能够进一步促进各种不同所有制企业间的公平竞争，鼓励和支持非公有制经济的发展壮大。
二、执法机构
我国《反垄断法》关于执法机构的规定是反垄断法起草阶段争论的另一个焦点。两派意见分别为设立一个不具有具体执法权的协调性机构作为反垄断法的执法机关还是设立一个类似公平贸易委员会一样的统一和权威反垄断执法机构。新的《反垄断法》在第九条明确规定国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。由此可见，立法肯定了第一种立法建议。《反垄断法》第十条的规定也印证了这一点。第十条没有指明具体情况下的不同执法机构是那些部门，这将有待条例或解释的出台，否则可能会出现部门间争权或推委的局面。
另外，反垄断执法也不得不提到反垄断执法机构与行业监管机构如信息产业部、电监会、银监会、保监会、民航总局等机构的关系。显然，按照新《反垄断法》的设计，各行业监管机构在其各自监管的行业都享有排他性的执法权，如何才能让各行业监管有效运作又不会出现架空国务院反垄断委员会的情况？这显然是协调性的反垄断委员会制度能否有实效的关键。要知道现实经济生活中林林总总的垄断行为多来自各个行业，行业监管作为直接处理垄断行为的执法机构承担着大量的一线监管工作，虽然立法设计由反垄断委员会组织、协调、指导他们的反垄断工作，但是由于行业监管机构执行反垄断任务时在面临被监管企业和消费者的争议中往往站在被监管者的立场上，成为被监管者的“保护伞”或者“俘虏”，所以又怎么能够保障行业监管的有效性呢？加之我国被监管的企业基本都是大国有企业，这就更有理由怀疑监管者能否在被监管者和消费者的争议中保持中立和独立的态度了。
我认为，应该给与反垄断委员会独立与各个行业监管的反垄断执法权。当然，这一权力优先于各行业监管权力。但由于行业监管的一线地位和监管任务的庞杂，所以反垄断委员会的执法权自然不能取代行业监管。现在，世界各国反垄断执法机构一般都有权处理被监管行业的限制竞争问题。在美国，即便某些行业如电信、电力、金融以及航空运输业设置了独立的联邦政府机构作为监管机构，这些机构一般有权处理行业中的限制竞争问题，如联邦通讯委员会有权管制电信业的并购活动，但是行业监管法不能剥夺司法部和联邦贸易委员会对这些行业中限制竞争案件的管辖权。
三、外资并购
国务院研究发展中心的一份调查显示，中国在已开放的产业中，每个产业排名前5的几乎都被外资控制。28个主要产业中，有21个产业外资拥有多数资产控制权。拿我们生活中熟悉的品牌为例，达能公司在中国饮料行业10强企业中，已收购娃哈哈和乐百氏98%的股权，蒙牛50%的股权，光明乳业20.01%的股权，汇源果汁22.18%的股权，还收购了深圳益力54.2%的股权、上海梅林正广和50%的股权。至此达能公司实际上已经对中国的饮料业形成经营者集中。由此可见，规范外资并购行为、防止垄断已迫在眉睫。
这次新反垄断法对外资并购问题的规定只有寥寥数语，即新法第三十一条：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”从中我们可以看出，立法区分了外资并购的反垄断审查和国家安全审查制度。对外资并购的反垄断审查与内资企业一样平等的适用新法关于经营者集中的若干规定，而之前所依据的《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》则应相应废止；而对外资并购的国家安全审查虽在反垄断法中所有提及，但毕竟安全审查不属反垄断的调整范围，故并没有具体明确国家安全审查的执行机构、审查对象、审查程序、审查监督等，这将有待相应立法和执行部门的具体规定。
通过立法对外资恶意并购和垄断进行审查，既符合国际潮流，也是对外交往中对等原则的体现，更是保障经济安全、扶持国内企业的有效法律手段。但是，显然《反垄断法》对此重任不宜一肩力担，分别由反垄断审查、国家安全以及准入审查等一系列的审查制度从不同的侧面分别规制才更能以达到规范外资并购、保护国家安全的最终目的。
总之，《反垄断法》起草前人们对反垄断法在很多方面的期望很高，尤其体现在行政垄断和外资并购等问题上。新法的尘埃落定为热闹的争论画上了暂时的句号，但是立法的实施效果以及之后可能出现的新的垄断问题都将挑战现行法律，相信随着我国经济体制的进一步改革和市场经济的逐步完善，反垄断立法将更加科学和完善。
参考文献：
[1] 张广荣:《外国投资中的“国家安全审查”制度探析》，载自《国际贸易》2007年第十二期.
[2] 张洁:《中国反垄断法解读》，载自《商场现代化》2007年12月上旬刊.
[3] 王晓晔:《我国反垄断法草案的最大问题》，载自《学习月刊》2007年第二期上半月.
[4] 王先林:《对<中华人民共和国反垄断法(草案)的若干意见>》载自《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》，2007年第一期.
我国破产立法探析论文范文第2篇
《审计法》、《审计法实施条例》相继修改后，制定配套性、实施性法规成为地方审计立法工作的重点。在坚持“不抵触”原则的前提下，根据本地实际，细化、补充上位法的规定，增强可操作性，务求解决实际问题，是如今地方审计立法工作的关键所在。为此，江西省审计厅在起草、修改《江西省审计条例》（以下简称《条例》）的过程中，积极向立法机关宣传审计工作的成就和特点，加强与有关部门的沟通协调，始终贯彻突出地方特色、精细化立法的理念，从立法结构、立法内容和立法方式等方面作了有益的尝试。
一、制定地方性审计法规的必要性
《审计法》和《审计法实施条例》颁布实施以来，各级审计机关紧紧围绕发展大局，依法开展审计监督工作，审计领域不断扩大，审计内容逐步深化，审计质量和效果有了显著提高。同时，随着经济社会不断发展，审计监督工作的任务越来越重，要求越来越高，虽然国家分别于2006年和2010年对审计法和审计法实施条例进行了修订，对审计监督的职责、权限、程序和审计监督机制等作了进一步规范，但其中有些规定仍较原则，尚不能完全解决审计工作中的一些具体问题，还需要通过地方立法作进一步补充和细化。因此，根据审计法和审计法实施条例等有关法律法规的规定，结合地方实际，制定一部关于审计方面的地方性法规，对保障审计机关依法履行审计监督职责，充分发挥审计监督的作用，显得十分必要。为此，早在2001年，我省就开始酝酿制定《条例》，有针对性开展了调研论证工作。2010年审计法实施条例修改后，我们正式启动《条例》的立法工作，并于2012年9月27日由江西省第十一届人大常委会第三十三次会议于通过，自2013年1月1日起施行。《条例》是全省审计机关履行监督职责、开展审计工作的重要法规依据，对加强审计监督、规范审计行为、维护财政经济秩序和社会公共利益，提高财政资金使用效益，促进廉政建设，更好地发挥审计保障国家经济社会健康运行的“免疫系统”功能，有着十分重要的意义。
1.《条例》的颁布实施，是进一步健全江西地方审计法规体系的需要。
我省审计机关成立近30年，尚未有一部专门规范审计工作的地方性法规。《条例》的制定，以审计法及其实施条例的相关规定为基础，全面总结江西审计实践长期积累的成功经验，系统借鉴兄弟省市审计法规的成熟做法，充分体现江西经济社会发展对审计工作的新要求，充实和完善了江西地方审计法规体系，为江西审计工作有法可依提供了重要保障。
2.《条例》的颁布实施，是新形势下强化审计监督，贯彻实施审计法和审计法实施条例的需要。
随着服务于国家治理和发挥“免疫系统”功能等审计目标的确立，新形势下审计监督的广度和深度也随之增加，社会关注度也越来越高。2006年和2010年修订出台的审计法和审计法实施条例为审计机关依法履行职责创造了良好的条件，但是，其部分规定还比较原则。如：对财政、政府投资建设项目、公众资金、企业事业和金融机构等领域的审计监督内容没有明确规定;对审计机关开展绩效审计、资源环境审计、跟踪审计和联网审计没有明确规定;对审计整改的检查、督查没有明确规定。这些都需要通过地方立法进行细化、补充和完善，以满足我省审计监督工作的需要。
3.《条例》的颁布实施，是适应新情况，全面保障审计机关依法履职的需要。
近年来，随着财政资金、国有资产规模的不断扩大和资金流向范围的更加广泛，审计工作面临着许多新情况、新问题。如：对农村集体经济组织、民办企业、民办学校和私立医院等经济组织使用财政资金情况如何加强审计，对资产涉及社会公众利益的组织和项目如何加强审计，对政府投资建设项目审计结果的效力如何认定，等等。这些问题在审计法和审计法实施条例中均没有相应的具体规定，但审计实践又急需加以认真研究和解决。与此同时，我省审计机关在审计监督工作中一些行之有效的做法，急需通过地方性法规固定下来。因此，为提升审计监督工作的质量和水平，有必要结合我省实际，制定《条例》。
4.《条例》的颁布实施，是促进被审计单位加强财务管理，规范审计行为的需要。
加强审计监督，是维护正常的财政经济秩序、保障财政资金安全、促进经济社会健康发展的重要保证。《条例》的制定，既是被审计单位加强财务管理、提高依法理财水平的需要，同时也是审计机关规范审计行为、提高依法审计水平的需要。
二、地方审计法规的立法原则
立法原则是指立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。立法遵循一定的原则，便有助于立法者采取有效的方式把一定的意志升为国家政权意志，使所立之法有效地实现立法者的目的。从《条例》的整个立法实践来看，我们认为地方审计立法要把握以下几个基本原则：
1.依据审计法及其实施条例和《江西省立法条例》的有关规定进行，并注意保持与相关法律及国家审计准则的衔接。
审计法是我国审计监督工作的基本法律，明确规定了我国审计监督的基本原则、审计机关领导体制、审计职责、审计权限、审计程序和法律责任等国家审计基本制度。审计法实施条例是国务院为执行审计法而制定的配套法规，是审计法的下位法，其主要作用是对审计法的相关规定予以进一步明确、细化和补充，推动审计法的贯彻落实。《江西省立法条例》作为地方性法规，其效力均低于法律和行政法规。因此，制定《条例》，必须遵守审计法及其实施条例的有关规定。《江西省立法条例》规定了立法的相应权限、程序和原则，《条例》的制定必须遵守其有关规定。同时，《条例》注重与相关法律和国家审计准则的衔接，发挥其他法律和国家审计准则的依据作用、借鉴意义和参考价值。如，在第四十二条中，注意与《中华人民共和国行政强制法》第十九条“情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除”的规定相衔接，在第三十四条、第四十七条分别按照国家审计准则对专项审计调查和专题报告进行规定。通过对相关法律和国家审计准则的借鉴、参考和完善，体现《条例》的权威性、实效性和全面性。
2.按照建设法治政府要求，进一步规范审计执法，促进依法行政。
依法行政的本质要求是依法规范和制约行政权力，建设法治政府的关键是摆正政府与行政相对人的关系、权力与权利的关系。制定《条例》，既要加强审计监督，建立健全审计整改督查机制，又要规范审计执法，设定必要的限制和程序要求，防止行政权力的滥用，依法保障被审计单位的知情权、陈述申辩权和法律救济权;既要规定被审计单位的救济渠道，也要规定审计机关自身的纠错机制;既要明确被审计单位违反审计法应承担的法律责任，也要明确审计人员违反审计法应承担的法律责任。如《条例》第五十四条规定了审计人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守等违法行为应当承担的法律责任，体现了《条例》对审计人员的执法行为和职业素养的规范性要求。
3.适应地方社会经济和审计工作发展的需要，及时总结各地审计工作经验。
《审计法》颁布实施以来，我省社会主义市场经济体制进一步完善，社会经济形势也不断发展，审计客观环境发生了变化，对审计工作提出了新的更高的要求。同时，全省各级审计机关和广大审计人员在审计工作中探索形成了一些实践证明是成熟的经验和做法，需要及时总结固定下来。如，近年来在跟踪审计、政府投资项目审计、民办高校审计、农村集体组织审计等方面，我省各级审计机关都取得了较好的效果。因此，制定《条例》必须适应我省社会经济和审计工作发展的需要，并将成熟的经验以法律形式确定下来。
4.研究和借鉴外省审计立法的有益经验，逐步完善江西特色的审计监督制度。
虽然基于不同的经济条件，各省的省情不尽相同，在制度安排上也有相应的差异。但有一点是共同的，就是各省都注重运用法律制度来规范和保障审计监督活动，而且这些审计法律制度具有很多地方审计的共性特征。如对政府投资建设项目的审计、对公众资金的审计、对地方金融机构的审计等。这些共性特征，对于我省审计制度的完善，具有一定的启示和借鉴意义。因此，制定《条例》要研究和借鉴外省审计立法的有益经验，逐步探索和完善既符合上位法、又具有江西特色的审计监督制度。
5.地方审计立法既要从立足于地方实际，又要兼顾适当的前瞻性。
地方审计立法既要立足于现实，突出地方特色，又要体现事物发展的趋势，增强立法工作的预见性和超前性。为配合鄱阳湖生态经济区建设，江西省各级审计机关进一步突出和加强资源环境事项审计，有力地促进了环境保护工作。为使资源环境审计工作规范化、制度化，《条例》特别对资源环境审计的对象和主要内容作了规定，从法规层面上推进和深化我省的资源环境审计工作，为积极服务于鄱阳湖生态经济区建设增添动力。除地方特色外，《条例》为顺应审计工作发展趋势和方向，还制定了一些前瞻性条款。绩效审计作为审计未来发展方向和工作重点，近年来正日益受到重视。目前，我省绩效审计在审计项目中所占的比重正在逐步加大。《条例》对绩效审计的范围、内涵作了原则性的规定，从地方法规的高度将绩效审计法制化，要求审计机关着手这项工作，尽快为评价标准、方法和技术等的确定积累经验。同时规定了“绩效审计结果应当作为政府及有关部门考核、评价、奖励或者行政问责的依据。”为适应信息处理的电算化和网络化，联网审计等新型的审计方式在未来的审计工作中将发挥越来越重要的作用。为此，《条例》第三十八条明确，审计机关在政府预算执行、税收、社会保险等重要领域实施联网审计，被审计单位不得拒绝。
三、地方审计立法的经验与体会
立法是一件既严肃又严谨的工作，立法的过程充满着艰辛和汗水，立法的过程也是各部门利益博弈的过程。从2011年5月启动立法进程到2012年9月正式通过，《条例》能够在短短一年多时间顺利出台，并在社会上产生强烈反响，得益于如下经验和做法。
一是领导重视，每个阶段亲自过问并参与立法调研。省政府、省人大当年的立法项目主要以修改法规为主，在厅长的亲自协调下，我厅报送的《条例》作为特例被予以安排，其他32件地方性法规仍然在继续排队等待条件成熟再提请省人大常委会审议。厅领导还参加了省政府法制办、省人大组织的立法调研和座谈，并及时对《条例》的修改提出指导性意见。
二是耐心沟通，上门做好有关部门的协调工作。《条例》的出台，必然涉及相关行政管理部门，立法的过程，实际上是部门利益博弈的过程。省财政厅、省发改委、省农业厅等有关部门对《条例》有关经费、政府投资建设项目审计、农村集体经济组织审计等条款持反对意见或不同看法，我们积极主动上门作耐心、细致、反复的宣传、解释和沟通。同时，我们认真查找相关法律依据和外省立法资料，将有关条款的立法依据和理由提供给省人大常委会法工委，获得了省人大常委会的理解和支持，最终使相关条款得以顺利通过。
三是反复修改，积极配合省政府法制办、省人大财经委、法工委对《条例》的修改和审查工作。《条例》从立法前期调研到列入省政府、省人大立项，从起草送审稿到提交省政府法制办审查，从省政府常务会通过到省人大常委会两次审议和最后的表决通过，期间经过反复的调研论证，广泛的征求意见，逐字逐句的斟酌推敲，先后召开各种座谈会二十余次，前后修改达四十余稿，一些重要的条款和语句经过多次立法博弈才达成共识。我们放弃双休日和集中休假时间，平时更是加班加点，使得《条例》立法进程稳步推进。
四是多措并举，加大《条例》及审计法律知识学习宣传普及力度。《条例》出台后，我厅迅速在《审计与理财》及省厅网站上连续组织刊登宣传贯彻《条例》的文章，并在人民网、搜狐网、国务院法制办和审计署网站，以及《江西日报》、《信息日报》等省内外主流媒体报道了《条例》出台的信息，引起了社会各界的广泛关注。同时向全省审计机关下发了关于《条例》贯彻实施的意见，要求全省各级审计机关认真做好《条例》的学习、贯彻和宣传工作。2013年，我厅以《条例》正式实施为契机，继续把学习贯彻《条例》作为全年一项重要任务来抓。为配合《条例》的学习宣传和贯彻落实，我厅和省人大常委会法工委一起组织编写了《江西省条例释义》，帮助社会各界加深对《条例》的学习和理解。省普法工作领导小组将《条例》与宪法、民事诉讼法等法律一起列入了当年全省重点普及法律并纳入领导干部普法学习内容考试。为进一步宣传《审计法》、《审计法实施条例》和《江西省审计条例》，扩大审计社会影响，普及审计法律知识，我厅还与省普法办共同举办了全省审计法律知识竞赛活动，引起了空前的反响。活动分为网络竞赛和电视竞赛两种形式，通过以赛促学，在全省掀起学习和宣传审计法律、法规知识的热潮。网上竞赛人数达到286 549人，其中省内有3 674个单位的284 659人参赛，省外有1 890人参赛，参赛人员遍布机关、企业、学校等各行各业。电视竞赛由全省审计机关在职人员、企业内审人员分别组成代表队参赛，由江西省电视台录制播出。通过开展知识竞赛，极大地提升了我省审计监督的公众认知度和社会影响力，对于增强全社会的审计法制意识和法治观念，全面提高审计机关和审计人员依法行政和依法审计水平具有重要推动作用。
（作者单位：江西省审计厅）
我国破产立法探析论文范文第3篇
摘要：当前，我国环境税收立法正处于关键阶段。从环境税收立法的背景来看，环境税收立法具有诸多有利因素。环境税收兼具有财政收入和宏观调控的二元功能。环境税收的二元功能分别具有其存在的必要性和重要价值。然而，环境税收的这种二元功能并非在任何时候都完全一致，也会存在一定的冲突。这就要求，在环境税收立法中须充分考虑到环境税收的这种二元功能，并在立法中进行平衡。平衡环境税收宏观调控与财政收入二元功能需要在对立统一中进行，需要在理论和现实中寻找相应的平衡点。
关键词：环境税收立法；宏观调控；财政收入；环境税收二元功能
DOI：1013939/jcnkizgsc201548064
2015年6月10日，国务院法制办公室发布了关于《中华人民共和国环境保护税法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）公开征求意见的通知，对环境税收的立法目的、纳税主体、计税依据、应纳税额、税收优惠、征收管理等问题做了具体规定，并通过附表的形式对环境保护税税目税额以及应税污染物和当量值等技术性指标进行了明确。这表明，我国环境税收立法已经进入了实质阶段。
环境税收兼具有财政收入和宏观调控的二元功能。环境税收立法需要充分考虑到环境税收的这种二元功能，并在立法中予以具体体现。然而，从《征求意见稿》的具体内容来看，其制度设计并未兼顾和充分考虑到环境税收的这种二元功能，也未能较好处理其二元功能的平衡问题。有鉴于此，本文对我国当前环境税收立法中的税收二元功能之平衡问题进行专门的探讨，以期对我国当前环境税收立法的完善提供有益的思路。
一、我国环境税收立法现状与背景分析
本部分从以下五个方面进行分析。
（一）我国环境税收立法的主要动因
随着环境污染问题的日益突出，环境问题已经成为严重影响到国民健康的重要社会问题。环境税收立法受到社会公众的广泛关注和重视。
此外，根据庇古的“双重红利”理论，环境税收不仅对环境的优化起到重要的作用，同时对整个税制结构优化和经济发展也会产生重要的影响。在当前经济新常态下，环境税收的这种“双重红利”功效对政策的制定者具有相当的吸引力，环境税收立法进程也大大加快。
由此可见，社会公众的广泛关注和经济形势的新要求成为我国当前环境税收立法的主要动力。
（二）指导我国环境税收立法纲领性文件
2011年3月全国人大通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》明确指出，“优化能源结构，合理控制能源消费总量，完善资源性产品价格形成机制和资源环境税费制度”，“积极推进环境税费改革，选择防治任务繁重、技术标准成熟的税目开征环境保护税，逐步扩大征收范围”。
2013年11月党的十八届三中全会进一步明确指出，“推动环境保护费改税”。2014年10月党的十八届四中全会指出，“用严格的法律制度保护生态环境，加快建立有效约束开发行为和促进绿色发展、循环发展、低碳发展的生态文明法律制度，强化生产者环境保护的法律责任，大幅度提高违法成本”。2015年10月29日党的十八届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》指出，“坚持绿色发展，着力改善生态环境”。这些纲领性文件为我国当前正在进行的环境税收立法指明了方向。
（三） 环境税收立法的理论研究与试点工作
目前学界对于环境税收立法的研究也逐步走向深入。从当前学界理论研究的相关成果来看，有学者对环境税收制度建构的理论依据和政策取向进行了研究；有学者从经济分析和制度选择的角度对环境税的开征问题进行了研究；有学者对环境税开征的必要性与可行性等基础性问题进行了较为充分的论证；有学者对于环境税收立法的模式选择和时机选择问题进行了较为详尽的分析；有学者对环境税收立法基本原则进行了研究；有学者从激励原理的角度对环境税进行了立法设计。
从地方环境税收立法实践的角度来看，江西、湖南、湖北等省也相继开展环境税征收试点工作，积累了一定的实践经验。这些理论研究成果和地方实践经验，在一定程度上为当前我国环境税收立法工作的顺利进行奠定了坚实的基础。
（四）相关立法对环境税收立法的促进
新修订的《环境保护法》也进一步推动了环境税收立法进程。2014年4月24日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议修订了《环境保护法》，该法第21条规定：“国家采取财政、税收、价格、政府采购等方面的政策和措施，鼓励和支持环境保护技术装备、资源综合利用和环境服务等环境保护产业的发展。”第22条规定：“企业事业单位和其他生产经营者，在污染物排放符合法定要求的基础上，进一步减少污染物排放的，人民政府应当依法采取财政、税收、价格、政府采购等方面的政策和措施予以鼓励和支持。”第43条第2款规定：“依照法律规定征收环境保护税的，不再征收排污费。”
这些相关规定，从环境保护的角度、以法律的形式对环境保护与环境税收之间的相关衔接等问题做出了原则性规定，为环境税收立法预留了空间，这也将在一定程度上进一步促进我国当前环境税收的立法进程。
（五）财税体制改革与环境税收立法
当前正在进行的财税体制改革也为环境税收立法的推进提供了良好的契机。2013年11月党的十八届三中全会指出：“财政是国家治理的基础和重要支柱，科学的财税体制是优化资源配置、维护市场统一、促进社会公平、实现国家长治久安的制度保障。”“必须完善立法、明确事权、改革税制、稳定税负、透明预算、提高效率，建立现代财政制度，发挥中央和地方两个积极性。”
2014年6月30日，中共中央政治局召开会议，审议并通过了《深化财税体制改革总体方案》等方案。该方案明确指出：“深化税收制度改革，优化税制结构、完善税收功能、稳定宏观税负、推进依法治税，建立有利于科学发展、社会公平、市场统一的税收制度体系，充分发挥税收筹集财政收入、调节分配、促进结构优化的职能作用。”
这表明，经历了1994年财税体制改革之后20年，新一轮财税体制改革的序幕正在拉开。环境税收体制作为财税体制改革的组成部分之一，也必将在今后的改革中通过立法的方式予以完善，这为当前的环境税收立法的推进提供了有利的时机。由此可见，随着我国《环境保护法》修改的完成和财税体制改革的不断推进，环境税收立法已经进入到实质性构建的关键阶段。
二、环境税收立法与环境税收的二元功能定位本部分从以下三个方面进行分析。
（一）环境税收功能定位与环境税收立法
环境税收的目标与功能定位问题是我国当前环境税收立法的重要问题。这是因为，环境税收目标与功能的准确定位不仅直接关系到开征环境税收的依据，同时也将对环境税收的征收环节产生重要的影响。唯有对环境税收立法的功能进行准确定位，才有可能制定出一部科学的法律，才能起到应有的作用。从这种意义上讲，环境税收的功能定位问题是环境税收立法的主线和灵魂，决定着环境税收立法的科学性及其可操作性。由此可见，环境税收的功能定位不仅具有十分重要的理论意义，同时还具有十分重要的实践意义，环境税收立法中应当对环境税收的功能进行准确定位。
（二）环境税收兼具有财政收入和宏观调控二元功能
从税法理论来看，依据课税目标定位的不同，可以把税收分为财政税和调控税。凡侧重于以取得财政收入为目的而征收的税，为财政税；凡侧重于以实现经济和社会政策、加强宏观调控为目的而征收的税，为调控税。一般认为，税收都是兼具有财政收入和宏观调控的目的，很难把某一税种简单归入到财政税还是宏观税。环境税收作为我国未来税收体系的组成部分之一，当然也不例外，应该兼具有财政收入与宏观调控目标和功能。环境税收的财政收入功能主要体现在通过对环境税收的征收，增加政府相应的财政收入，从而为治理环境污染问题提供相应的资金。环境税收的宏观调控功能体现在，通过环境税收增加相关企业的成本，从而调控企业的行为，减少对环境的污染。
（三）理想与现实：环境税收立法中的环境税收二元功能
环境税收兼具有财政收入和宏观调控的二元功能，这一点在学界是没有太多争议的。但是在环境税收立法中，环境税收到底是以宏观调控目标为主，还是以财政收入目标为主，学界则有不同的理解和看法。从理想的角度来看，环境税收似乎应该以宏观调控为主要目标，对污染环境行为及生产使用引起污染产品进行课税，从而达到调控人们行为的目标。但是从中国当前的现实情况来看，尤其是从环境问题的地域性和治理环境问题的复杂性来看，非常有必要考虑到财政收入的目标。因此，环境税收立法在环境税收的具体设计方面应当兼顾财政收入和宏观调控两大目标，在理想和现实之间寻找相应的平衡。
为了能够在环境税税收立法的财政收入与宏观调控功能之间寻找到恰当的平衡点，很有必要对环境税收的宏观调控功能与财政收入功能分别进行分析。此亦为下文的主要内容。
三、环境税收的宏观调控功能分析
宏观调控是研究环境税的重要视角。宏观调控目标或功能应当成为我国当前环境税收立法中予以重点明确的目标定位。
（一）环境税收宏观调控功能的国际经验
从国际经验来看，环境税的调控功能受到世界各国普遍重视。一些国家通过征收各种环境税来调控人们对环境的污染行为和对环境污染产品服务的生产与使用行为，起到了较为明显的积极效应。这些国家通过税收方式对环境污染行为进行宏观调控的经验很有必要在我国当前的环境税收立法中予以借鉴。
（二）环境税收宏观调控功能的国内理论
在国内学界，虽然法学界对于环境税收法律制度等相关问题的理论研究时间不是很长，但是20世纪80年代以来，就已经有一些经济学家从生态经济综合平衡和国民经济政策调节的角度，提出了环境税的调节机理，并从经济学的角度对环境税的宏观调节功能进行了较为详细的分析。这表明，在当前国内理论界，环境税收的宏观调控功能也是普遍受到重视的。因此，在当前的环境税收立法中，不仅不能忽视环境税收的宏观调控功能，还有必要通过相应的具体制度予以体现。
（三）环境法学视角下的环境税收宏观调控功能
从环境法学的角度来看，环境税收制度的首要目的是要通过国家公权的介入，对环境资源这一公共产品进行“国家定价”，将环境的成本纳入市场交换价格。因此，宏观调控应当是环境税的首要目标或者说至少是其重要目标之一，这一点已经得到了学界和实务界的广泛认同。也正是从这种角度来看，我国当前环境税收立法进程中，有关部门把环境税收命名为“环境保护税”，并以此为依据起草了《环境保护税法（征求意见稿）》。事实上，从《征求意见稿》中的具体条文来看，环境保护这一宏观调控功能也确实得到了重点强调。例如，《征求意见稿》第1条开明宗义指出：“为保护和改善环境，促进社会节能减排，推进生态文明建设，制定本法。”
（四）环境税收宏观调控功能的双重效应
环境税收的这种宏观调控目标具有经济和社会的双重效应。从经济效应的角度来看，环境税收的这种宏观调控使得资源的配置实现最优化状态；从社会效应的角度来看，环境税收的这种宏观调控还体现在，通过环境税收政策的实施达到减少环境污染、改善社会的环境质量效果。环境税收宏观调控功能的这种经济与社会双重效应，也使得宏观调控功能成为我国当前环境税收立法中不得不面对的重要问题。
（五）其他相关问题分析
当然，以上分析是从国外经验和理论探讨的角度进行的研究，在现实生活中，环境税收宏观调控目标的实现还受到其他相关因素的影响。因而，如何通过科学的环境税收立法促进环境税收的宏观调控目标的充分实现，也是我国当前环境税收立法过程中需要考虑的问题。这就要求环境税在具体税收要素的设计方面必须遵循税收合法、税收合理和税收绩效三原则。
由此可见，环境税收宏观调控目标或功能的实现需要其他相关税收具体制度予以密切配合。此外，需要注意的是，环境税的宏观调控目标在现实生活中常常被异化成财政收入的手段，也是应当警惕的问题，如何在环境税收的立法中通过具体的制度设计予以规范，同样也是当前环境税收立法中需要认真考虑的问题。
四、环境税收的财政收入功能分析
本部分从以下四个方面进行分析。
（一）环境税收立法应当兼顾地方财政收入
在当前的环境税收立法中，财政收入也应当成为环境税收的重要目标之一。尽管长期受到诟病，环境税收实际上还是需要承担一定的财政收入功能。尽管有人认为，环境税不应当以财政收入为其目标，并列举了主要理由，认为将会导致环境税收的资源枯竭，不是增加财政税收的最佳方法，会对环境税收制度的广泛适用带来阻碍效果，而且，环境税收的资金不一定会真正用到环境改善方面，但环境税在事实上具有财政收入的功能。
（二）环境税收财政收入功能的国际经验
从环境税收入在各国总税收收入中所占的比例来看，2001年，OECD的20个成员国的环境税收收入占税收总收入的平均比例达到了约7%，而且这个比例还在逐年上升。由此可见，环境税收在事实上承担相应的财政收入功能，这是世界环境税收实践的普遍经验。考虑到环境税的征收在事实上能够增加我国各级政府尤其是地方政府的财政收入，而且该收入在理论上是应当用来改善我国的环境问题，对于环境污染的治理具有一定的积极作用，在立法中通过具体制度予以保障也就合情合理了。
（三）环境税收财政收入功能的现实需求
环境税收能为我国环境治理提供较为稳定的资金来源，所有具有财政收入的功能。从现实的情况来看，虽然在省一级相关部门资金和财力相对雄厚，但在基层部门，环境保护治理资金十分紧张。而环境保护的实施，在很大程度上依赖基层部门的积极作为。因此，环境税的征收，有助于缓解资金紧张状况。从这种意义上看，环境税的财政收入功能不可小觑。当然，环境税的这种财政收入功能和其他税种的财政收入功能有着明显的区别。环境税属于特定目的税，环境税收的资金应当专款专用。
（四）环境税收财政收入的归属问题
与环境税收的财政收入功能紧密相连的环境税收资金的归属问题也应当在当前的环境税收立法中予以明确。既然环境税收具有财政收入的功能，因而在当前的环境税收立法中，对于财政收入资金的归属问题也有必要明确。
总体上看，环境税收财政收入资金归属应定位于中央和地方共享。一方面，环境问题具有很强的外部性，往往会由地域性问题转化为跨区域性问题，环境税收应当提取一部分归中央统筹治理跨区域环境污染问题。另一方面，大多数环境问题需要由地方政府来解决，而地方政府尤其是基层政府治理环境财力相对薄弱，有必要赋予地方部分征税自主权和资金使用权，但必须严格管理，明确限定范围以确保资金用到环境治理上。
因此，在资金归属上，环境税应为中央与地方共享税，中央的环境税财政收入集中财力治理跨地区、跨流域的污染，地方的环境税收入可以用于治理区域性的污染。
五、环境税收二元功能在立法中的平衡本部分从以下三个方面进行分析。
（一）环境税收二元功能在立法中进行平衡的必要性
前文分别分析了环境税收的宏观调控功能与财政收入功能，并对相关问题进行了分析。由上述分析可见，环境税收的宏观调控功能和财政收入功能都十分重要。然而，以上环境税收的宏观调控与财政税收功能之间并非完全一致，在某些情况下甚至会产生一定的冲突。因此，充分考虑各方面因素，对环境税收的宏观调控功能和财政收入功能进行协调与平衡就显得尤为必要。
（二）在对立统一中平衡环境税收的二元功能
从总体上来看，宏观调控和财政收入二者之间并不矛盾，环境税收在通过改变生产者和消费者行为达到宏观调控目标的同时，也能够通过取得相应的财政收入来补偿治理环境的支出、为环境保护项目筹集资金、提高环境保护计划实施的可行性。从另一个角度看，这种财政收入的增加也有助于进一步提高政府在环境保护方面的宏观调控能力。因此，环境税的这种财政收入功能与宏观调控功能二者之间并非绝对对立，而是完全可以协调统一在现有的环境税收立法之中的。
（三）在理论和现实中寻找环境税收二元功能的平衡点
由以上分析可以看出，环境税收的目标或功能定位十分重要，需要从多方面进行充分权衡。从理论和现实结合的角度来看，环境税收不仅应当具有宏观调控的目标，同时还应当有财政收入方面的考虑。由于环境税收的双重功能与目标存在一定的冲突和张力，这就涉及环境税收双重功能与目标之间的协调问题。协调二者之间的关系需要在理论和现实中寻找二者之间的契合点。这就要求环境税收立法具有较强的包容性，要在立法中考虑到地区的差异性，以便在具体实践中能够根据实际情况寻找恰当的平衡点。
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我国破产立法探析论文范文第4篇
取回权是基于民事法律关系而产生的, 破产管理人管理的财产范围是以债务人的财产为限, 而债务人在被宣告破产时其所占有的财产均由破产管理人概括的接管, 其实一定会有债务人基于合法原因占有的第三人所有的财产, 而最终这些财产不能成为债务人的破产财产对全体债权人清偿债务, 否则是对其财产的真正权利人权益的损害。所以, 基于对破产债务人的全体债权人的利益保护的角度来讲, 只能允许破产管理人在破产程序开始之后将债务人占有的财产全面的不加区分的先予以接管, 然后在逐一甄别处理, 对财产权利人另有其人的财产, 要允许其真正权利人予以取回。根据物权法的规定, 在这种情况下, 权利人有权要求其返还原物, 因此有了破产法领域的取回权制度。
在破产程序中, 取回权是针对特定物行使的一种优先权利。在行使对象为特定物这一点上, 取回权与别除权相同, 但是两者的行使对象的财产所有者却不相同。取回权是取回权人对债务人或者破产人占有的取回权人所有的权利行使取回权, 通常情况下只要取回权的原标的财产依然存在, 对破产债务人而言没什么损失和风险, 取回权人只是取回自己的财产而已; 而别除权是享有优先受偿的破产债务人的债权人, 对债务人的财产行使优先受偿不依破产程序受偿的权利, 因此不易控制, 也可能出现担保物价款不足以清偿债权的情况。因此在取回权的基础权利中许多有争议的部分, 大多都是在该享有取回权还是别除权上存在争议。
取回权的基础权利主要是物权, 其中最典型的就是所有权, 除所有权之外的其他物权如占有、质权、留置权等, 也可以成为取回权的基础权利。此外, 也不能排除债权成为取回权的基础权利的情况, 下面就取回权的基础权利做详细的阐述。
一、所有权
所有权被作为取回权的一般基础, 但是所有权人并非理所当然的在任何条件下都可以作为取回权人行使取回权。只有在破产程序开始之后破产管理人对取回权标的财产的占有属于无权占有的场合, 才允许财产权利人行使取回权。例如, 破产管理人对标的物以承租权合法占有时, 所有权人的取回权仍要予以否定。所有权必须是其效力能够对破产管理人对抗的权利, 因此不具备对抗要件的所有权, 不能与享有扣押债权人地位的破产管理人相抗衡。关于所有权作为取回权的基础权利仍由许多有争论的部分。比如所有权保留问题和将所有权作为担保形式利用的让与担保问题等。
( 一) 所有权保留问题
所有权保留是指出卖人与买受人在买卖合同中约定, 由买受人占有标的财产, 并享有使用、受益, 在买受人支付全部价款之前, 标的物的所有权仍为出卖人保留的法律制度。我国《合同法》第134 条对所有权保留给予了肯定。[2]随着商品经济的不断发展, 分期付款买卖逐渐成为交易活动中最盛行的一种交易手段, 因此在买卖合同中约定所有权保留事项变得越来越常见。因为这样不仅有利于交易安全, 高效率的促成商业交易, 对买受人而言也颇为有益, 能够让买受人在支付全部价款之前实现对物的占有使用和收益。因此在买卖合同中设置所有权保留条款的, 在买受人未付清全部价款便被宣告破产时, 出卖人是否享有取回权, 或者是在出卖人破产时, 买受人有无取回权, 值得讨论。所有权保留的法律性质的确定是判断所有权保留情况下当事人有无取回权的关键。就所有权保留的性质, 有的学者主张, 所有权保留的性质属于担保物权, 即出卖人享有的是担保物权, 因为出卖人设定所有权保留的目的, 就是为了保证出卖价款债权能够得到全部受偿, 所以, 出卖人保留所有权相当于设定了动产抵押权。在买受人尚未付清全部价款而开始破产程序的, 出卖人作为担保物权人享有别除权, 相反在出卖人破产时, 买受人则享有取回权。然而德国通说则主张, 所有权保留的法律性质是附停止条件的所有权转移, 在买受人尚未付清全部价款时, 标的财产的所有权人是出卖人, 故如果此时买受人被宣告破产的, 出卖人可以以所有权人的身份行使取回权。但是破产管理人愿意支付全部价款而使停止条件成就取得所有权的则例外。在出卖人破产时, 由于出卖人仍然是标的物的所有权人, 故买受人不享有取回权, 但是买受人可以依留置权留置该买卖标的物, 行使别除权使其已经向买受人支付的价金债权的到优先清偿。我国最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》中第七十一条第七项规定: 债务人在所有权保留买卖合同中尚未取得所有权的财产不属于破产财产。可见我国立法采取了后一种观点也就是德国通说。
( 二) 让与担保问题
让与担保作为一种意定担保形式在我国法律上虽未给予承认, 但是在实践交易中却屡见不鲜。让与担保就是指信托人供给资金或者信用于受托人, 受托人将其物之所有权移转于信托人作为债权之担保, 但受托人仍然占有其物之行为, 在债务人清偿对信托人的债务时, 向信托人请求返还物之所有权的权利, 但是如果债务无法得到清偿时, 债权人可以就让与担保的标的物优先受偿。对于让与担保的债务人未清偿债务就开始破产程序的, 担保权人即信托人对破产债务人或者破产管理人占有下的担保物能否行使取回权取回担保标的财产, 在学界存在争议。有的学者主张此时担保物权人享有取回权, 因为债务人尚未清偿债务, 担保标的财产的所有权仍属于担保物权人即信托人。[3]但也有的学者主张担保物权人在这种情况下只享有别除权, 不享有取回权。以我国台湾地区学者陈荣宗为代表, 陈荣宗认为, 于信托人破产时, 受托人仅于对信托人履行所担保债权时, 始因债权消灭, 信托人所有权之解除条件成就, 而使所有权回归受托人所有, 从而受托人有取回权。若受托人不为债权之清偿, 而信托人有权处分之情形, 破产管理人的将让与担保之标的财产为变卖, 归为破产财团。此时, 信托人不仅为形式上之所有权人, 且亦为经济上之所有权人; 于受托人破产之情形, 因信托人仅有法律形式上之所有权, 经济上真正的所有权仍然归受托人, 信托人不享有取回权, 仅享有别除权。[4]我认为, 让与担保设立的目的是为了担保信托人的债权能够得到清偿和履行, 其最终目的并不是为了拥有担保标的财产本身, 所以让与担保情形下, 在债务人为清偿债务便被宣告破产时, 让与担保权人即信托人不应该享有取回权而只能行使别除权, 对让与担保标的财产折价变卖或者拍卖的价款优先受偿。
二、其他物权
用益物权、担保物权和占有返还请求权也能成为取回权的基础权利。以质权为例, 质权是债权人在债务人到期不履行债务时, 就其所占有的质物优先受偿的权利。质权以其所担保的债权为存在理由, 所以当被担保的债权因履行等原因消灭是, 质权也随着消灭, 质权人应当将其所占有的债务人所有或者第三人所有的质物返还给出质人。但若在债权清偿消灭后, 质权人在返还质物之前宣告破产的, 出质人对该质物依法享有取回权。留置权的情形亦同, 在债务人履行债务或者另行提供担保而是留置权消灭之后, 留置权人在返还留置财产之前进入破产程序的, 债务人对留置物享有取回权。
三、债权的请求权
取回权的基础权利主要是物权, 包括用益物权和担保物权, 但是也不否认债权作为取回权基础的情形。债权的请求权作为取回权的基础权利, 债务人基于承揽、租赁、寄托、借用等法律关系占有他人财产, 在债务人进入破产程序之后, 该财产的所有权人或者其他支配权人可根据债权请求权行使取回权, 但必须以将其所负担的相应债务履行完毕为前提。这就是债权请求权作为取回权基础权利的表现。
取回权归根结底是第三人对标的物所享有的支配权, 在破产程序中被承认效力并能与破产管理人相对抗的权利。研究取回权的基础权利, 对了解取回权及代偿取回权的法律性质, 行使标的以及内容有很重要的意义。对将来破产法对取回权的完善, 建立代偿取回权制度有重要影响。
摘要：取回权是基于民事法律关系而产生的, 破产管理人管理的财产范围是以债务人的财产为限, 而基于对破产债务人的全体债权人的利益保护债务人在被宣告破产时其所占有的财产均由破产管理人概括的接管, 其中一定会有债务人基于合法原因占有的第三人所有的财产, 而最终这些财产不能成为债务人的破产财产对全体债权人清偿债务, 否则是对其财产的真正权利人权益的损害。根据物权法的规定, 在这种情况下, 真正的权利人有权要求其返还原物, 因此有了破产法领域的取回权制度。本篇文章从取回权的基础权利角度出发, 认识取回权作为实体法上的权利在破产程序中的具体体现。
关键词：取回权,基础权利,所有权保留,让与担保
参考文献
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我国破产立法探析论文范文第5篇
摘 要：性贿赂犯罪在行贿犯罪中已经相当常见，近两年的受社会关注度较高的案件，如雷政富案件、刘志军案件中，都牵涉进权色交易。性贿赂犯罪的危害性绝不亚于一般贿赂犯罪，但是对于性贿赂的处理是否需要纳入到刑法的视野中的问题上，却还存在争议。
关键词：贿赂 性贿赂 行贿 受贿 立法建议
一、性贿赂的定义
性贿赂作为贿赂的一种，比照刑法中关于贿赂的一般理论，可以明确的是，性贿赂当然包含性受贿、性行贿两个方面的内容。因此比照刑法理论中关于受贿与行贿的一般定义，我们可以将性受贿定义为\"国家机关工作人员利用职务上的便利，索取或者接受他人提供非法性服务，为他人谋取利益的行为\"；性行贿可以定义为\"谋取不正当利益，给予国家工作人员不正当性服务的行为\"。
性贿赂行为是一种权色交易，本质上等同于权钱交易，都是一种利益的交换，都是利用国家机关工作人员手中的权力。但关于贿赂的范围却存在几种不同的学说。学说之间最主要的争论就体现在非财产性利益是否应当归入贿赂的范围之内。如果认为非财产性利益不应当归入贿赂的范围，那么性贿赂作为一种非财产性利益就理所当然的只能认定为道德范畴的问题，而不是一个法律问题。①我们只能在道德上谴责，而不能动用法律的大棒进行打击。如果认为非财产性利益与财产性利益并无本质区别，那么性贿赂就应当被认定为是一种贿赂行为。由此可以看出来性贿赂本身还不是一个严谨的法律概念，其内容并不简单，所以在分析其是否属于贿赂的范围之前，应先理清性贿赂的内容与表现。
一般来说性贿赂的内容具体体现为以下几种：
第一种，直接性贿赂，即行为人自己直接向受贿人提供性服务，行为人获得不正当利益。
第二种，付费性贿赂，即由第三人向受贿人提供性服务，而该性服务的费用由行为人支付。常见的如行为人出钱请卖淫女向受贿人提供性服务。
第三种，间接性贿赂，即行为人与第三人约定，由第三人向受贿人提供性服务。
上述第二种与第三种类型看似都是通过他人提供性服务，但其最大的区别在于，第二种性贿赂是一种市场化的性交易，即支付金钱的性服务。而第一种、第三种性贿赂却没有相应的市场价格可以对应。这就导致了第二种性贿赂的特殊性，即虽然同其他两种性贿赂一样，都是提供性服务，但是其性服务却存在一个市场价格，因此这种性贿赂同一般意义的常见贿赂行为更加的相似，如行贿人代为支付受贿人的旅游费用等。因此第二种行为理所当然的属于刑法意义上贿赂的范围，但其他两种可能尚需要讨论。
二、性贿赂的国外立法现状
纵观各国立法，对性贿赂是否入罪的问题上，存在不同的看法。在《联合国反腐败公约》中，公职人员接受的\"不正当利益\"主要是指具有货币价值的物品，并没有包括性贿赂。在美国的《联邦贿赂法》等多部法律中，贿赂的内容也被限定为\"任何有价之物\"，并没有任何一个判例和解释认为性贿赂是可以包括在内的。同时在香港的《防止贿赂条例》中，贿赂内容被认定为\"利益\"，即佣金，礼物、贷款、茶钱、金币。也没有将性贿赂包括在内。意大利刑法典第319条规定，公务员对其不执行公务或延迟执行或违背职务之行为，而为自己或者第三人收受或期约金钱或其他利益者，可构成受贿罪。但值得注意的是，这些国家虽然没有明确在刑法上确定对性贿赂的处罚，但是如果政府官员触犯了性贿赂的红线，那么其实不用法律这架机器出动，社会的大众媒体就是大肆宣传这些出格的官员，按照当地的政治传统，这些违规的官员就会自动辞职。
而真正在立法上将性贿赂入罪，而且有判例的国家是日本。性贿赂被规定在日本《刑法》第197条，该条规定\"公务员或仲裁人关于植物上的事情，收受、要求或约定贿赂是受贿罪\"。从日本的司法实践上看，对于贿赂的定义十分宽泛，包括，满足人们需求、欲望的一切利益，艺妓的表演、男女间的交情等。1980年初，日本一个裁判所的法官，在担任一个盗窃案件的审理工作时，暗示女犯人提供性服务，事后该女子得到了较轻的处罚，尔后该法官被日本地方检察厅以濫用公务员职权及受贿罪判处有期徒刑一年。
因此纵观各国立法，对性贿赂的认识各有不同，但都可以明确的是，即是没有在刑法典中明确对性贿赂的处罚，也会在政治上使这些\"违规\"的国家机关工作人员付出相应的代价。
三、性贿赂的国内立法现状
我国《刑法》第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。第三百八十九条规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
虽然我国没有明确的性贿赂规定，但在我国的《反不正当竞争法》中规定，\"利用财物或者其他手段贿赂\"，同时根据2005年全国人大批准加入的《联合国反腐败公约》第15条的规定来看，凡是直接或者间接向公职人员给予不正当好处，以影响该公职人员作为或不作为的都规定为犯罪行为。作为一部全国人大批准加入的国际公约，自然也是中国的法律渊源之一，这里其实是给性贿赂入罪留了一个口子。
故我国刑法条文中并没有明确对性贿赂单独立法进行处罚，但并没有完全的否定性贿赂入罪的可能性，尽管存在着刑法与其他法律在性贿赂问题上的冲突，但这其实也正体现出性贿赂问题的复杂，是否入罪没有一个统一看法。
但是就第二种形态的性贿赂来说，完全可以纳入到索取他人财物或者收受他人财物的范围中来。因为第一，付费性服务虽然不是具体性的财物，但是需要行贿人支付具体性的财物作为性服务的对价。第二，付费性服务与收受或者索取具体性财物在危害结果上没有区别，都侵害了国家机关工作人员的职务廉洁性。因此对于付费性的性贿赂完全可以按照行贿人对性服务支付的费用计算受贿金额，对该行为直接按受贿罪、行贿罪处罚。
但就其他类型的性贿赂是否入罪的问题来说，却存在着肯定说和否定说。否定说的理由主要集中在以下几点，第一，我国刑法明文规定的是财物，所以性贿赂不能认定为财物，也就无法纳入到贿赂范围，第二，性贿赂取证困难。性贿赂行为发生后，客观留下的证据较少，因此很大可能出现只有双方言词证据的情况，在付出大量的司法资源之后，可能收效甚微。②
对于性贿赂是否入罪的问题上，笔者持肯定说。理由如下：
第一，性贿赂具有严重的社会性。社会危害性是犯罪行为的本质，没有社会危害性的行为就谈不上是不是犯罪的问题。性贿赂诱发职务犯罪，有数据显示，在几年来的职务犯罪中，90%的案件中存在权色交易，美色与金钱同时成为行贿人撬动受贿人的利器。因此性贿赂入罪有迫切的现实需要。
第二，贪污贿赂犯罪本身就是具备特殊性，其证据往往依赖一对一的言辞证据，而犯罪嫌疑人往往反侦察能力强，主动隐瞒罪证，双方串证，订立攻守同盟的情况非常多见。因此，性贿赂犯罪的取证难度上，并没有超出贿赂犯罪的一般难度。
第三，我们对刑法立法的思考应该站在发展的角度、全局的角度。立法应当超前而不能滞后；用立法指导司法实践，而不是让司法实践来指导立法。要借助立法来逐步提升司法实践的水平。即使取证客观上确实困难，也不该成为不入罪的理由。性贿赂入罪其实也是体现出一个刑法对于性贿赂的否定态度。
四、性贿赂的立法建议
在坚持性贿赂入罪的前提下，对性贿赂在刑法中如何定罪的问题主要有以下几种观点。
第一，将性贿赂纳入到一般贿赂中来。性贿赂与其他贿赂在本质没有不同，只是在手段上不同，不需要单列罪名，只需将相关条文中的财物改成利益或者不正当好处即可。我们知道贿赂罪的本质在于侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，因此所有对职务廉洁性有侵犯的行为都应该归入贿赂罪行为中。故该种观点可能是最\"激进\"的，这种模式不仅涵盖了普通意义上的贿赂，也当然包括了性贿赂，更可能将其他一些的不正当好处纳入到了刑法打击范围中来。当然这是最理想的模式，但也存在一个无法回避的问题就是，面对非财产性的利益时如何确定定罪标准的问题。因为涵盖了一切的不正当好处，也就无法对千变万化的各种好处确定一个一般性的标准。
第二，将性贿赂单独设一罪名。有学者提出性贿赂犯罪可以单设一条款，即国家机关工作人员利用职务便利，索取他人性服务或者接受他人性服务，为他人谋取利益的，是受贿罪。既然是单设一罪，那么也要回答一个定罪标准的问题。到底是接受一次性贿赂够罪，还是多次接受性贿赂够罪。同时需要考虑的是性贿赂罪的量刑幅度的问题。在这里我建议，按多次接受性贿赂定罪量刑，量刑幅度可以是三年以下有期徒刑。因为能够按单设的性贿赂罪定罪处罚的都是前面所说的性贿赂类型的直接性贿赂和间接性贿赂两种，这两种的性服务都无法按经济价值计算，所以也不宜处罚过重。
第三，将性贿赂作为加重情节或者量刑情节。可以在相关条文后，附上一条\"有索取或者接受他人性服务情节的，从重处罚\"，或者有性贿赂情节的提高相应的起刑点。这种思路最大限度的回避了第一种、第二种思路需要面对的性贿赂的定罪标准的问题，但又对性贿赂的取证提出了要求。所以说，这种思路可谓是有退亦有进，也是比较符合现实的做法。
纵观这三种有关性贿赂入罪的思路，可以发现第三种对现行的刑法内容改动最小，第一种的改动最大，但却也是最好的体现刑法精神的一种思路。因此，综合考虑立法的超前性和司法的实践性的前提下，先将性贿赂纳入到加重情节或者量刑情节是目前比较合适的做法。先将性贿赂纳入到刑法框架中来，向社會与司法工作者传递一种立法的精神，同时又不对现行的框架有大的改动。再考虑单设性贿赂罪，最后用一个以利益或者不正当好处为核心内容的完整罪名来涵盖所有的贿赂行为。这样就能逐步的将贿赂罪的内容进行扩充，最后实现刑法的社会功能和社会价值。
注释：
①孟庆华：《性贿赂-入罪的司法解释问题探析》，载《廊坊师范学院学报》2011年2月第1期，2011年4月，第45页。
②刚彦：《性贿赂慎入刑》，载《法制与社会》2012年第6期，2012年8月，第30页。
作者简介：林海波：男，1989年出生，法学学士，温州市龙湾区人民检察院反贪污贿赂局干警。
我国破产立法探析论文范文第6篇
【摘要】正当程序起源于英美法系，已成为现代法治发展不可回避的重要趋势和法治国家的共同价值取向，我国的立法听证制度成立与发展只有短短二十余年，存在较多不足。文章从正当程序原则角度出发，对我国立法听证制度存在的问题进行理性分析，并提出完善对策，以期对我国立法听证制度的发展有所帮助。
【关键词】正当程序；立法听证制度；问题；完善
一、立法听证制度在我国的引进与发展
正当程序作为一种现代法治理念，不仅在司法、行政领域备受重视，而且在立法领域也越来越凸显其重要性。立法听证制度意指立法机关在立法过程中，为了收集、获取与立法有关的资料、信息，邀请有关政府部门、专家学者、当事人及与法律法规有利害关系的公民等到会陈述意见，为立法机关审议法律法规提供依据与参考的一种制度。
听证制度在我国的确立首先是在行政法领域，2000年3月15日通过的《立法法》正式将听证制度引入立法程序，开启我国立法听证之先河。《立法法》第34条规定，列入议程的法律案，立法机关“应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”至此，听证制度正式进入立法领域。
《行政法规制定程序条例》第12条规定：起草行政法规，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。《规章制定程序条例》第14条规定：起草规章，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。
随后，各地、各部门纷纷出台细则性规定，将听证制度明确规定在其他规范性文件制定当中，如《上海市行政规范性文件制定和备案规定》第12、13条；海关规范性文件制定管理办法第24、25条。至此，从立法规定来看，立法听证制度已经覆盖到我国法律、法规、规章、规范性文件制定过程中来，包括起草阶段、送审阶段。
立法听证逐渐成为我国民主政治生活中的高频词汇，同时也成为老百姓耳熟能详的词汇。立法听证制度在我国立法中也正扮演着越来越重要的角色，我国的有些部门在制定有关立法听证制度的规范性文件方面也进行了积极的尝试。
二、我国立法听证制度存在的问题
立法听证制度从引入到发展大约有20年的时间，审视其对我国立法所起作用，深入分析其在立法实践推进过程中的困难与原因，结论如下：
（一）立法听证制度的适用范围规定模糊，在实践中难以执行
《立法法》及地方性立法规范没有对听证的范围作出明确界定，导致听证制度执行起来随意性较大，一般均规定为“涉及本地重大的、与公民、法人和其他组织的权益关系密切的法律、法规需举行立法听证会”，什么是重大、关系密切，则在实践中往往由立法机关解释，且听证会的召集多由立法机关组织，如果认为不属“重大、关系密切”，听证会就没有召集的意义了，听证制度就流于形式了。
（二）对立法听证主持人要求不明确
在行政听证制度中，《行政处罚法》和《行政许可法》对听证主持人制度作了规定，一般规定“由行政机关指定的非本案调查人员之外的人担任。”但在立法听证制度中，却鲜有对主持人的选任要求规定。主持人是立法听证制度的主导人，在立法听证会中具有十分重要的地位，主持人的立场是否中正公平，与立法听证会的价值关系密切。听证主持人的任职资格、单方面接触的禁止、回避等制度是必须解决的问题。程序公正的核心要素之一就是不做自己案件的法官，立法听证制度中，组织者往往就是起草单位。
（三）立法听证笔录效力规定不明确，得不到应有的重视
《立法法》作为对立法程序的最高规制法，对立法听证程序的规定却笔墨甚少，对立法听证笔录的效力更是只字未提。《规章制定程序条例》第15条规定：听证会应当制作笔录，如实记录发言人的主要观点和理由；起草单位应当认真研究听证会反映的各种意见，起草的规章在报送审查时，应当说明对听证会意见的处理情况及其理由。
这个行政法规中明确了听证应当形成书面的听证笔录，但其效力要被“处理”，是否被采纳、听取不得而之。在部门规章中也大都是类似的规定。这样模糊的规定对立法主体缺乏约束，结果往往是大大挫伤了群众参与立法的热情，降低了立法的质量和权威，也影响了听证制度在地方立法中的地位，亟待解决。
三、完善我国立法听证制度的建议
（一）制定统一、规范的立法听证制度
《立法法》主要是是对全国人大常委会和国务院的立法行为设定规范，没有为地方立法听证及其听证规则的制定提供明确的法律依据。而各地人大立法较为被动，没有从本地实际情况出发制定切实可行的立法听证制度，而是以《立法法》第34条以及第58条作为本地制定立法听证规则、实践立法听证的主要法律依据，这就导致了目前地方立法的听证“空洞”。
基于此，《立法法》首先应明确规定，我国各级各类国家机关在制定法律、法规、规章、规范性文件时，均必须实行听证程序，因为每一部法律规范都是基于社会发展的需要、基于调整重大利益而制定的，这样一来为立法听证树立权威，二来避免诸多不必要的、不合理的法律规范呼之欲出。其次，各级地方人大在遵循“法律位阶效力”的前提下，应当加强本地区的立法听证制度建设，从实际出发，多进行立法听证实践和总结经验，主要工作一是制定立法听证会规则和立法听证会会场纪律，而立法听证会规则应该包括听证参加人的资格、听证通知的内容、听证程序、听证报告及听证代理人、听证会中止和延期等方面规定的内容。二是有关立法机关制定具体的听证工作方案等。
（二）拓宽、明确立法听证范围
公开、公平、公正是立法听证必须遵循的基本原则，立法听证一旦要进行，必在规定日期之前向社会尤其是有利害关系的公众做好宣传动员工作，听证信息公开，主持人引导的听证方向，信息要公正、中肯，听证结果要公平。
同时，立法听证具有程序性强、工作量大等特点，因而不可能在所有法律法规的制定过程中都适用立法听证程序，但有必要适应立法工作的实际需要，逐步扩大立法听证制度的适用范围，将与公民、法人和其他组织的权益关系密切、影响较大的法律法规的制定纳入其范围。
凡涉及面广、社会矛盾集中的立法，包括环境卫生、社会保障、道路交通、物业管理等立法，都可以有计划、有步骤地进行听证。这些法律法规中的行政审批、行政许可、行政处罚部分，应该成为立法听证的重点内容，从而克服目前立法中的部门利益倾向，提高法律法规的质量。这是听证工作日益成为立法必经程序这一发展趋势的必然要求，也是当前大力推动我国公共决策民主化的内在要求。
（三）规范立法听证笔录的效力
为了避免听证制度流于形式，对听证结果的效力作出明确的、有约束力的规定是必要的。听证会结束后，应当将听证记录整理为听证报告书，印发相关机构作为审议法律法规规章等草案的参考依据。听证报告书应当全面、准确地反映听证会参加人发言的基本观点、争论的主要问题。对于各方意见，除将其归纳整理成报告书外，还应当提出采纳的初步意见，如就制定法律而言，将听证笔录的意见提交法制委员会，由法制委员会提交主任会议讨论决定。由法制委员会召开的立法听证会，则由法制委员会将处理意见提交主任会议讨论决定。
制定听证规则，明确听证结果所具有的法律效力，对于未被采纳的意见应以口头或书面形式向有关听证参加人作出解释。只有这样，立法听证所起的聚合民众意见为公共意志的作用才能得到体现，立法听证制度的价值才得以彰显。