房屋买卖纠纷案件思考论文范文第1篇
摘 要：近年来，城市商品房的价格逐渐呈上升趋势，给很多城镇居民造成了巨大压力。面对这一情况，很多人选择购买农村宅基地房屋，虽然在一定程度上解决了住房问题，但也导致了很多房屋纠纷发生。为此，本文主要论述了城镇居民购买农村宅基地房屋纠纷产生的原因，并对其纠纷的法律解决对策进行了探究。
关键词：城镇居民；购买；农村宅基地房屋；纠纷；原因；法律对策
随着城市化进程不断加快，使很多农村人口不断向城镇转移，导致农村有很多闲置的房子，同时也逐渐出现了城镇居民购买农村宅基地房屋的现象。但是由于国家征收土地、拆迁补偿等各种政策的实施，使其房屋纠紛不断增多，影响了和谐社会的发展，针对此情况，必须采取法律对策及时解决，确保其合法权益。
一、城镇居民购买农村宅基地房屋纠纷产生的原因
（一）房屋买卖主体背弃诚信
一般情况下，城镇居民在购买农村宅基地房屋时，都会与村民签订相关的房屋买卖合同。其合同内容都是在双方同意基础上规定的，如果双发都遵守约定，按照具体内容履行合同，一般是不会产生纠纷的。但是由于国家出台了一系列房屋政策，在利益的诱导下，房屋买卖主体很可能背弃诚信，推翻买卖合同，谋取相关利益，这样就会导致很多纠纷发生。
（二）法律规范模糊
首先，很多法律对够买农村宅基地房屋的具体事项没有进行明确的规定，导致房屋买卖双方对自身的权利与责任没有明确的认识。权利界限的不清晰，十分容易产生分歧与矛盾。例如《土地管理法》中，并没有对城镇居民购买农村宅基地房屋时，对其土地使用权进行具体规定[1]。
其次，近年来，相关政策的实施也对其法律的适用和执行造成了一定困扰。例如，当房屋买卖纠纷发生后，可能会根据相关的政策内容对其纠纷事件进行判定，这就给法律的适用造成了干预，使纠纷问题不断发生，难以确保房屋买卖活动顺利进行，给我国社会也造成了不良影响。
二、解决城镇居民购买农村宅基地房屋纠纷的法律对策
（一）建立并完善物权变动登记制度
在城镇居民购买农村宅基地房屋事情件中，之所以出现了一列纠纷，其中有很大一部分原因是当前我国农村宅基地使用权登记比较混乱，相关的物权变动登记制度还存在很多漏洞。因此，只有对其制度完善，才能使房屋交易双方明确宅基地的权属，进而避免不必要的纠纷发生。这就需要根据当前的农村宅基地房屋的具体情况，健全相关制度。首先，在对宅基地和所建房屋进行登记时，必须要求其进行同时登记，而且拥有土地和房屋使用权的主体必须是同一人，进而可减少矛盾与纠纷的发生。其次，对宅基地使用权的登记，不能作为判断合同效力的依据，只是起到了对宅基地物权规定的作用。除此之外，在购买农村宅基地房屋中，还可能发生房地分离的情况，而且这种情况是非常容易发生纠纷的。因此相关法律部门必须对该情形进行明确的规定。当房与地发生分离时，如果判定房屋出售主体在出售房屋时将其宅基地一起租给购买者。并且购买者也付相应的租金，那么该宅基地的租期是与房屋所有权限是相同的。另外，农民之所以具有农村宅基地的使用权，主要是因为他们是集体组织中的一员，而城镇居民在该组织外，只有交付相应的费用，才能获取使用权。因此，在实际宅基地房屋购买中，如果发生关于宅基地使用权纠纷问题时，可以根据这一法律制度进行判定，提升问题解决的效率。
（二）从立法方面出发，设立法定租赁制度
现阶段，对于房屋购买纠纷问题，我国已经制定并完善了相关法律法规，为了减少购买农村宅基地房屋纠纷的发生，就必须从立法的角度上对其进行明确的规定。
首先，由于我国相关房屋买卖的物权法还不完善，很多城镇居民购买农村宅基地房屋难以从物权法上获得相应的保证。因此，可以从使用权的角度出发，维护自身的合法权益。为了农村宅基地使用权正常流转，可以设立法定租赁制度。当前，我国是允许对集体所有土地租赁的，所以该制度的实施是可行的。在实际实施中，针对农村宅基地的买卖。可以以三种权利为核心，分别是：使用权、所有权、租赁权。这样在城镇居民购买农村宅基地房屋时，不仅具有房屋的所有权，而且也具有宅基地的租赁权，保护了购买者的合法权益，而且在这些权利基础上，可以自由对宅基行使使用权、收益权等。通过立法的规定，使房屋购买者与农村集体经济组织之间的租赁关系具有了合法性，不仅受到了法律保护，而且也对房屋买卖双方产生了一定的约束作用，在一定程度上减少了二者之间的矛盾发生。与此同时，法律对其租赁的有关内容进行了明确规定，通过城镇居民按照相关规定支付租金，可以保障自身的使用权，对法律效果与社会效果统一的实现具有重要的意义。
其次，为了从根本上解决购买农村宅基地房屋的纠纷，真正实现和谐社会，就必须从长期考虑，要确保宅基地使用权依市场机制正常流转，这就需要在立法上对农村宅基地房屋属性进行重新规定，为了促进其使用权自由流转，需要使其属性与城市商品房的一致。因此，要将其使用权投入市场流转中，不仅可以减少国家对该项权利的干预，让村民自由行使土地权利，而且还使相关土地资源得到合理配置，有利于减少房屋使用权纠纷发生。
（三）完善有关农村房屋买卖法律法规
法律是解决房屋纠纷最有效的途径，而且也最具有权威性和说服力。而且很多纠纷的发生是因为相关法律对房屋买卖有关内容规定的不够明确[2]。因此，在房屋纠纷解决工作中，一方面，要根据当前的主要纠纷问题与现状对现有法律进行调整和健全，并且补足法律中的空白，使其各个纠纷的解决都有法可依、有章可循。另一方面，还要继续出台相关法规，为购买农村宅基地房屋活动提供法律支持。例如，可以出台《农村宅基地管理办法》等法规，为其管理工作创造良好的环境，同时还要建立科学合理的宅基地使用权管理制度，提升管理效率。
三、结论
总而言之，由于法律的不健全、房屋买卖当事人的背弃诚信等，使各种房屋纠纷不断发生，扰乱房屋市场秩序。为了改变这一现状，不仅需要完善相关农村房屋买卖法律法规、健全物权变动登记制度，而且在必要的情况下，还需要从立法角度出发，设立法定租赁制度，明确宅基地的使用权，最大限度减少房屋纠纷发生，进而促进社会稳定和谐发展。
参考文献：
[1]梅维佳.城镇居民购买农村宅基地房屋纠纷的法律探讨[J].许昌学院学报，2015（06）：140-144.
[2]段贞锋，翁武燕.城镇居民购买农村宅基地房屋纠纷的法律解决[J].和田师范专科学校学报，2017（04）：79-82.
房屋买卖纠纷案件思考论文范文第2篇
摘 要：随着社会的发展，建设工程施工合同现如今也处理的更加的完善。在很多的建设工程施工合同之中，都将会有着很清楚的建设规划以及各项责任由谁来承担，这些问题在以前传统的施工合同之中可能很多都不会刻意去强调，但是现如今的合同之中都会很好的去强调这些东西，这样就可以更好的为双方的利益做到保障。所以在现如今这个建设工程尤其多的社会之下，建设工程的施工合同也就显得尤为重要，毕竟这是关系到了双方的利益。然而很多的公司都会在合同上做手脚，以一些常人难以发现的问题来钻法律的漏洞，从而获取本不属于自己的利益，这也就导致了纠纷。
关键词：建设工程;审判;合同
前言：
在当前党和我国富有特色小康社会主义市场经济的快速健康稳定发展之下，人们的思想精神状态生活品质文化水平已经初步得到了极大的发展进步和和提高，生活水平的提高来自于国家的建设。建设工程施工合同的纠纷案件一直以来都是各类案件之中的高发案件，在这样一个情况之下，建设工程的施工合同纠纷案件如何来审判得到了人们的广泛关注。各项合同之中的漏洞，审判之时该如何来将其解决，这些都是审判之时需要利用法律来解决的各项问题。在审判之时所有的东西都不管用，只有法律才是解决问题的唯一途径，任何人都无法利用其它的法式方法来对法律动手脚，这是法院的底线，任何人都无法来触碰这个底线。本文主要对于建设工程施工合同之中的纠纷案件的审判实务来进行研究。
1合同约定工程款数额无效
在建设工程施工过程之中，双方因为各种原因造成合同无效或者是被撤销的情况下，在合同内所约定的所有的工程款数额无效。在这项工程之内取得的所有的财产都必须将其返还。在这些的基础之上，其他的问题可由法院审判，法院在审判过程之中将会严格参考合同法第五十八条的内容。合同法第五十八条明确规定：“本人撤销终止合同或者裁定到期无效或者被告人裁定合同撤销后，因该裁定撤销或者合同裁定无效后所取得的一切个人财产，应当依法及时予以有偿或者返还;不能依法予以有偿返还或者本人认为已经没有必要依法予以有偿返还的，应当按照合同折价比例予以全额补偿。有其他赔偿过错的或或者另一方可能认为自己应当自行请求对方赔偿由于损害对方因此所直接导致受到的一切经济损失，双方都应当可能认为有其他赔偿过错的，应当各自自行应当承担由于对方因此相应的其他赔偿后果责任。”
1.1返还财产
在这之中的无法返还他人财产将可能会导致有两种不同情况，第一种情况是无法单方面的返还他人财产。这种特殊情况一般来说都认为是只能适用于双方当事人或某一方故意严重违法的特殊情况之下。也就是说买卖双方或者有责任一方在工程合同正式签立的整个过程之中或者者说是整个工程施工进行过程之中都没有故意或者违法的犯罪行为。在这样的一种情况之下，故意行为违法的损害一方就是应当将从另一方手中获得的所有财产全部返还，而损害另一方的则应当将从故意行为违法的一方手中获得的所有财产全部上缴有关国家。
第二种类的情况则认为是要求双方及时返还所有财产，这种类的情况一般来说都认为是在解除合同被决定撤销的一种情况之下，双方对这个合同被决定撤销只是由于其中一方或者者说是其他双方都认为有一些过错，这并不可能构成解除合同中的违法，那么这样的一种情况之下的话，双方都认为应该及时返还从财产对方所有中获得的所有财产。
对于非法返还他人财产这种重要民事责任，要特别注意这样的几点。首先这也就是非法返还对方财产的清偿范围管理应以清偿对方非法支付的返还财产清偿数额来作为主要标准依据来进行确定，即便说的是双方当事人所非法取得的对方财产已经大大减少或者已经是不能再存在，也必须直接要求其承担直接相应的对方返还财产责任。第二点问题就是如果双方当事人要求接受的法定财产只能是其他实物或者只能是其他货币，原则上规定应当直接返还其他实物或者只能是其他货币，不能不足够用其他实物直接代替其他货币，或者只能是以其他货币直接代替其他实物。
1.2折价补偿
在我国合同法第五十八条和我国民法通则第六十一条之中也都规定了对于\"不能返还或者是没有返还的，应当折价补偿。\"在对方有一些特殊情况之下，财产本身是不能予以返还或者认为没有必要予以返还的，在这种特殊情况下，为了能够达到财产恢复原状的主要目的，就规定应该通过折价或者补偿还给对方或者当事人。
2工程款数额的差值分担
对于工程施工的产品来说，建设工程施工所造就的产品不是以合同有效或者是无效来区分是否为施工产品，并且就质量而言，建设施工产品的质量也不是以合同有效或者是无效来作为质量评定的等级的。只要这个建设工程施工质量符合标准，就算是合同无效也要按照收费标准来收取费用。在这样的情况之下，收取的费用就有可能跟合同之中约定的工程款数目出现差值。在这个差值出现的情况之下，无论这个差值是正值还是负值，都应当进行处理，这样才是比较合理的情况，所以说，工程款数额的差值由双方按照在施工过程之中
3垫资施工的效力
承包方垫资施工这种现象在我国的施工业一直以来都是比较普遍的，这么长时间以来，各个部门对于垫资施工都是比较有意见的。在我国法律上，虽然可以说没有明确利用垫资进行施工的法律效力，但是在我国司法解释第一条之中，排除了利用垫资进行施工的视为无效劳动合同。在《建设部、国家计委、财政部关于严格禁止在工程建设之中带资承包的通知》之中我们到底是否真的能够明确认定一个建设工程施工承包合同本身是完全无效的呢？首先，该行政同志并不是上级行政监察规章，该行政通知仅仅只是上级行政监察机关的一个具有法律约束力的一项规范性法令文件，对所有建设设计单位和工程承包人员都具有一定的法律约束力。
如果我们想要同时确认施工垫资后的施工工程合同是否无效，那么就只有建设部、纪委财政部的两个规范性认定文件，如果以这个规范文件来作为认定依据，那么就可能违反了最高院对于施工合同法律效力效果认定的相关司法解释。所以说，我们并不一定能够直接认定工程承包方工人利用垫资进行施工的合同行为与否是完全违法的，也不一定能够直接认定工人垫资进行施工后的合同行为是完全无效的。
在这样一个特殊情况之下，垫资后的施工承包合同就被国家认定已成为有效施工合同，这样对于很多的承包人来说都是一个比较好的地方，通过垫资施工就能够让他们得到更多的利益。但是这种行为是法律所不提倡的。《合同法》实施以前成立的带资或者是垫资的建设工程施工合同和行为都是有效的。但是在《合同法》实施之后的垫资施工合同和垫资施工都是无效的，该合同不具有法律效应。
垫资贷款施工的项目建设工程及其施工项目合同有效但是相关法律不善于提倡。所以说，司法解释对于同期垫资进行施工的条款处理还是比较低调的，对于同期垫资进行施工的工程发包方要求返还同期垫资款资金利息的这时候还需要特别注意一点，返还同期垫资款资金利息的应为中国人民银行条款规定的同期定额活期存款资金利息，并不是按照中国人民银行的同期定额贷款资金利息利率来准确计算贷款利息。这一点一定要主要，利息的算法是有根据的，并且具有法律效应。
结语：
综上所述，在建设工程施工纠纷案件審判过程之中，要在这些法律的基础之上进行审判，不能够凭借自己的主观思想来审判。凭借自己的主观思想来审判在审判过程之中是一个最为危险的事情。所有的审判过程都必须要做到有根据，有法律保障，有法律作为审判的基础。这些都是审判时候必须要做到的事情。要做到有法可依，每一步都有着相关的法律作为基础。
参考文献：
[1] 张蔚. 农民自建房施工合同纠纷审判实务探讨[D]. 东南大学， 2016.
[2] 林一. 建设工程施工合同纠纷案件审判实务[M]. 法律出版社， 2015.
房屋买卖纠纷案件思考论文范文第3篇
摘 要: 公益性房屋拆迁在实践过程中,明确拆迁许可决定的性质是对被拆迁人的合法权益进行司法救济的前提,拆迁许可决定非行政许可和行政征收行为,而是公益征收行为,本文对此加以分析。
关键词: 公益性房屋拆迁 许可决定 公益征收
房屋拆迁按照其目的是为了实现公共利益还是商业利益分为公益性的拆迁和商业性的拆迁,本文主要探讨公益性的房屋拆迁。公益性房屋拆迁是由一系列民事行为和行政行为组成的过程,实践中关于拆迁许可决定的案例最多,包括因拆迁许可行为引起的争议和因拆迁公告引起的争议,因为被拆迁人最先接触的就是公告或者拆迁许可证,关于房屋拆迁许可决定的司法审查就成了重要的关键问题,即拆迁许可决定的合法性是关键,明确拆迁许可的性质问题是给予被拆迁人合法权益的有效救济的前提条件。
一、公益性房屋拆迁中的拆迁许可决定行为依据
在现有立法体系中,涉及房屋拆迁的规范性文件很多,但最高位阶的立法还只是2001年6月6日国务院令第305号《城市房屋拆迁管理条例》,以该条例为依据可以把我国房屋拆迁大致分为三个阶段:一是房屋拆迁的决定阶段,二是房屋拆迁补偿安置的协商、裁决阶段,三是房屋拆迁的实施阶段。房屋拆迁的第一个阶段由申请和许可构成,需要实施房屋拆迁的单位必须向房屋拆迁管理部门提出房屋拆迁的申请,由房屋拆迁管理部门审查后作出拆迁许可的决定,房屋拆迁管理部门作出拆迁许可的决定后向申请拆迁的单位颁发房屋拆迁许可证,同时对外发布房屋拆迁公告。在这一阶段有两个基本的行政行为:一个是拆迁许可,一个是拆迁公告(公告的内容包括拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等)。在拆迁人取得房屋拆迁许可证,以及房屋拆迁管理部门正式发布房屋拆迁公告后,房屋拆迁进入第二个阶段,即房屋拆迁补偿安置的协商、裁决和第三个阶段,即房屋拆迁的实施。
《城市房屋拆迁管理条例》第六、七条规定了拆迁人应该先向房屋拆迁管理部门申领房屋拆迁许可证,提交相关资料,房屋拆迁管理部门在收到房屋拆迁许可的申请及其相关文件后,经审查认为该申请符合拆迁条件的,作出房屋拆迁许可的决定,并向拆迁人发放房屋拆迁许可证,同时向拆迁范围内的被拆迁人发布房屋拆迁公告。①这样就出现了两个行政行为:一个是以拆迁人为相对人的房屋拆迁许可,一个是以被拆迁人为相对人的房屋拆迁公告。这两个行政行为实际上是一个复合的行政行为,且又都是可诉的具体行政行为,虽然它们各自独立,但后一个行政行为从法律上看是前一个行政行为的结果,前一个行政行为的违法性必然影响到后一个行政行为的法律效力。
实践中关于拆迁许可决定的案例最多,包括因拆迁许可行为引起的争议和因拆迁公告引起的争议。因为被拆迁人最先接触的就是公告或者拆迁许可证,关于房屋拆迁许可决定的司法审查就成了重要的关键问题,即拆迁许可决定的合法性是关键,首先要解决的就是拆迁许可的性质问题,只有明确了其具体行政行为的性质,才能给予被拆迁人合法权益的有效救济。
二、公益性房屋拆迁中的拆迁许可决定行为的性质分析
从表面上看,拆迁许可是一种相对人提供申请需要的资料,行政机关予以审查,作出不予许可或者予以许可发给拆迁许可证的行政行为。我国目前的立法是将拆迁决定定性为行政许可行为,学界也有认为其是行政征收的理论观点。那么拆迁许可是否是行政许可?是否是行政征收?
(一)拆迁决定非行政许可和行政征收行为
1.资源的有限性和市场失灵现象是政府管制行为存在的理由,行政许可是一种政府管制行为,以对公民权的一种普遍的法律禁止为前提,具有解除法律限制的效力。公民拿到行政许可证即是法律的个案解禁,可以获得从事该活动的某种权利或者资格。拆迁的客体是被拆迁人的房屋财产权,是公民的最基本人权之一,法律没有理由和依据对其设定禁止,不论拆迁人是建设单位还是行政相关部门,法律没有给予其违背被拆迁人的真实意思强制拆迁他们的房屋的权力。因而房屋拆迁不是政府管制的范围,即非行政许可行为。
可见,在我国行政许可法中将拆迁决定行为定性为行政许可是错误的。
2.拆迁决定亦非行政征收。有学者认为拆迁许可是一种行政征收行为,认为城市房屋拆迁实质就是一种国家代表社会要求公民履行其财产权义务的行政征收行为。②作为一种国家依据行政权力剥夺公民产权的强制性行为,房屋拆迁是否是行政征收呢?“所谓行政征收,是指行政主体凭借国家行政权,根据国家和社会公共利益的需要,依法向行政相对人强制地无偿地征集一定数额金钱或实物的行政行为。行政征收具有强制性、无偿性和法定性”,其主要适用于税费的征收。③政府进行拆迁时,依法应当给予拆迁户合理的补偿,并不是无偿的,可见其并不是一种行政征收行为。
(二)房屋拆迁许可定性
我认为城市房屋拆迁许可是一种公益征收行为(或者公用征收行为)。所谓公益征收,就是指行政主体根据公共利益的需要,按照法律规定的程序,并在给予相应补偿的情况下以强制方式取得相对人财产权益的一种行政行为。主要有以下特点:(1)公益征收通常是不固定的,只有在公共利益需要的条件下进行;(2)一般是有偿的,必须给予相对人合理补偿的前提下进行;(3)由于是剥夺公民财产权的行为,程序比较严格;(4)与行政征收不同的是,不以相对人负有行政法上的缴纳义务为前提,是公益需要相对人作出的牺牲。④而行政征收则是无偿固定持续的行为。可见,公益征收和行政征收是有严格区别的。拆迁许可决定符合公益征收的行为特征,实质是公益征收行为的一种。
需要说明的是拆迁公告。拆迁公告不是一种独立的行为,如前所述,是拆迁许可证颁发之后的必须实施的结果行为,实际上与拆迁决定书发放行为是拆迁许可决定的两种外在表现形式。为保护相对人的合法权益,有必要单独对拆迁公告行为进行进一步分析研究。
对拆迁公告理论讨论得更多的是其可诉性问题。目前实践中法院在受理该类案件时分两种情况,一种认为公告是抽象行政行为,对象不特定;或认为只是一种对拆迁事宜的告知行为,对被拆迁人的权利义务不产生实际影响,有强制力。综合二者,公告不属于行政诉讼的受案范围,不予受理。另一种就是认为是具体行政行为,予以受理。那么公告行为是何种行政行为?
赞同后者,首先拆迁公告是具体行政行为。拆迁公告是指拆迁管理部门对涉及拆迁事项,如拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等向被拆迁人及其利害关系人予以告知的行为。有以下特征:(1)公告实施主体是拆迁管理部门,是行政职权行为;(2)公告对象是被拆迁人以及利害关系人,通常限定在特定的某一城区内,数量通常很多,但是数量多并不能认为不特定,被拆迁人是可以统计的、固定的、特定的多数,这一点也决定了拆迁公告是一种具体行政行为;(3)公告行为对被拆迁人,以及利害关系的财产权益产生实际的影响,房屋通常是公民辛苦大半辈子的目标,是他们最重要的财产之一,公告内容对其产生直接的决定作用。可见拆迁公告是具体行政行为,非抽象行政行为。
需要分析的一种观点:公告只是一种对拆迁事宜的告知行为,对被拆迁人的权利义务不产生实际影响,不具有强制力。根据《城市房屋拆迁管理条例》第八条规定,公告内容有拆迁人、拆迁范围、期限等,⑤似乎只是告知行为而已,但是这里有一个“等”的规定,实践中就有公告中也规定逾期不拆迁的责任、强制措施等内容,导致被拆迁人的合法权益必然会受直接影响。如2003年3月18日,某中学经被告某县建设局批准,取得了《房屋拆迁许可证》,被告按照《国务院城市房屋拆迁管理条例》第八条规定,于3月21日发布房屋拆迁公告,该公告写明了拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等,同时还写明:望各被拆迁户顾全大局,积极配合,在公告规定期限内完成拆迁,逾期不拆迁的,将按有关规定强制拆迁。⑥
一些地方立法依据国务院的条例,直接规定了拆迁公告内容包括被拆迁人期限内不如期自行搬迁。就强制依法搬迁。如南京的一个拆迁案例中,南京玄武区人民政府根据宁政发[2000]23号文向玄武区拆迁范围的居民发出《公告》,告知被拆迁居民:因南京地铁南北线一期工程建设的需要,经国家计委计投资(1999)411号文,市房管局宁拆许字[2000]087号拆迁许可证批准,玄武区拆迁范围内的居民近日拆迁,拆迁期限为2000年11月1日至2000年11月30日。要求拆迁范围内的居民、企事业单位均应以国家建设为重顾全大局,在规定期限内尽快搬迁,将空房交拆迁单位拆除,逾期不搬者,将依法予以拆除。第十四条规定:在房屋拆迁公告规定的或本通知十三条规定的裁决作出的拆迁期限内,被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的,所在区人民政府可以作出责令限期拆迁的决定,逾期不拆迁的,由所在区人民政府责令有关部门强制拆迁。⑦这种情形是地方规范性文件中直接规定了公告含有不如期搬迁就强制拆迁的内容,明显可见,拆迁公告不仅是单纯的告知行为,还直接影响被拆迁人的合法利益,具有强制力。因此我认为拆迁公告应定性为是一种告知行为,是征收决定的一种外在表现形式。
综上所述,城市房屋拆迁许可应定为公益征收行为。
注释:
①《城市房屋拆迁管理条例》第六条规定:拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后,方可实施拆迁。第七条规定:申请领取房屋拆迁许可证的,应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料:(一)建设项目批准文件;(二)建设用地规划许可证;(三)国有土地使用权批准文件;(四)拆迁计划和拆迁方案;(五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。
②顾大松,史笔.城市房屋拆迁行为法律属性简论.2004年江苏省行政法学会年会论文.
③姜明安.行政法与行政诉讼法.北京大学出版社高等教育出版社,1999,第一版:217.
④王克稳.经济行政法基本论.北京大学出版社,2004.4:154.
⑤《城市房屋拆迁管理条例》第八条:房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时,应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项,以房屋拆迁公告的形式予以公布。
⑥卢晴,马超,周伟.房屋拆迁公告是否具有可诉性.江苏法制报,2003.11.27.
⑦黄彦杰.张广仁不服南京市玄武区人民政府限期搬出《通告》案,大松行政网,2004-10-17.
参考文献:
[1]王克稳.经济行政法基本论.北京大学出版社,2004.4.
[2]姜明安.行政法与行政诉讼法.北京大学出版社高等教育出版社,1999,第1版.
[3]王克稳.论房屋拆迁行政争议的司法审查.中国法学,2004,(4).
房屋买卖纠纷案件思考论文范文第4篇
摘要：城市房屋的拆迁引起了房屋租赁合同纠纷案件的出现。这类案件所引发的租赁合同解除、解除后附属设施及经营损失的补偿等问题，成为目前案件双方当事人争论和调解的焦点问题。随着该类案件双方当事人对簿公堂的情况越来越多，在法学研究领域，我们有必要对该类问题进行简单的探讨和提出法律观点，以此能够为当事人提供解决纠纷的法律意见、保障权益人的合法权益，抑或在某种程度上能够提前预防这种纠纷的发生，这是很有现实意义的。
关键词：法定租赁；市场租赁；拆迁补偿；利益分配；城市拆迁
我国城市化的不断发展加速了城市建设的运行，于是城市建设就以各种各样的手段展现在我们面前，城市房屋拆迁自然成为这其中的手段之一。目前，我国城市房屋拆迁可谓是随处可见，随“市”可见。以哈尔滨市为例，2009年哈尔滨市共完成拆迁252万平方米，涉及2.4万户；而2010年哈尔滨市拆迁工作主城区棚户区改造拆迁规模在345万平方米，道路拓宽改造拆迁规模在65万平方米，拆迁总量达2008年和2009年拆迁量之和。由此一个城市我们就可以看到，城市房屋拆迁的规模和影响是不言而喻的，而城市房屋拆迁所引起的问题也是层出不穷。其中的问题之一，则是如果拆迁标的房屋上还附着了租赁关系则会引发拆迁房屋租赁合同纠纷案件。
根据房屋的所有人的不同，我们将房屋租赁分为两类：一类是“法定租赁”，一类是“市场租赁”。由历史体制原因形成的福利分房，一般称法定租赁；根据市场双方协商形成的房屋租赁关系，一般称市场租赁。两类租赁关系表面上看起来是一样，但实际内容并不一样，并且两类租赁房屋的拆迁处理实际操作也各不同。下面我主要就法定租赁房拆迁和市场租赁房拆迁两种不同情况，分别论述在房屋拆迁过程中引起的租赁问题及解决方式。
一、法定租赁房拆迁所引起的利益分配纠纷的法律探讨
我国早些年在城市实行的是公房租赁实房分配政策。公产房屋所有权人是国家或者集体，但公产房屋主要是提供给市民、职工的福利。因此，我们所谓的“法定租赁”，也就是我们所说的公房居住人基于特定的身份关系而居住公房的行为。在实际生活中这种法定租赁房非常普遍，主要有以下几种情况：直管产房屋（公房）；单位分配的房屋；历史原因形成的长期事实租赁房屋；双方协商同意，有租赁行为但没有租赁协议的租赁房屋等。
（一）确定公房承租人
确定公房承租人的目的就是找寻公有房拆迁补偿的利益分配人。依照不同情况，需要进行公房承租人资格确定的有这样一些情况：原承租人仍然健在的一般不发生承租人变更，补偿对象当然还是原承租人；承租人依法变更，变更后的承租人为新的公房承租人，在拆迁中取得补偿获益权；原承租人去世后公房由其共同生活的部分家庭成员继续居住，因为没有拆迁补偿的问题一直没有办理变更。
公房承租人资格认定标准：一要根据承租公房的实际居住情况和缴纳房租的状况来决定。二是原承租人死亡或者外迁后与其共同居住的家庭成员继续居住该房屋并向政府公房管理部门或直管公房经营管理单位缴纳房租的，是与政府公房管理部门之间形成了事实上的公房租赁关系，实际居住的家庭成员成为事实上的公房承租人。但由于没有变更公房租赁登记，其公房承租人身份不明确，容易受到其他当事人的质疑，在这种情况下实际承租人应当向政府公房管理部门申请确认或变更。根据规定，申请变更公房承租人的须满足以下基本条件：原承租人死亡或外迁；与原承租人为同一户籍；是原承租人的家庭成员；与原承租人共同居住二年以上；没有其他住房。
（二）法定租赁房拆迁补偿利益分配
确定了公房承租人，那么，公房拆迁补偿利益分配人就很好确定了。公房承租人对于所承租的公房只有居住和有限处分权。公房承租人对于所承租的公房的权利不能以继承的方式转由其继承人享有，只能通过变更的方式转由符合条件的继承人或其他共同生活的家庭成员享有。公房承租人也不可以遗嘱的方式对所承租的公房作出实体的处分。如果公房承租人以遗嘱的方式对所承租的公房作出实体上处分，该处分属无权处分，在有权限的公房管理单位给予认可之前，该处分没有任何法律上的效力。
由于目前我国各个省份的实际情况不同，所以，具体的拆迁补偿费用也大不相同，对此，各省市都制定了相关的实施条例。本文选择了一种认为较为合理的补偿方式介绍，希望能够对实际生活中的应用给予借鉴：根据《城市房地产管理法》实施货币补偿安置的，房屋所有人取得房屋拆迁货币补偿款的20％，房屋承租人取得房屋补偿款的80％，按照25平方米、30平方米保底计算，超出原面积部分的货币补偿款，由房屋承租人全部取得。实施产权调换安置的，偿还房屋与原房屋建筑面积相等部分，由房屋所有人按规定支付差价；超出原面积部分，由房屋承租人按规定支付差价，并取得该部分房屋产权。
对于公有房屋租赁问题应当注意的法律建议：租赁公有房屋，承租人发生变更的，应当及时办理承租人变更。公有租赁房屋由于原承租人去世等原因，承租人未及时变更的，共同居住人应积极主张权利，早日完成承租人的变更，避免日后发生纠纷。公有租赁房屋拆迁时，共同居住人内部就补偿等无法达成协议的，可先行搬迁，以便获得拆迁补偿费用和拆迁奖励。该补偿费用也可以由拆迁人或第三方暂存，待共同居住人达成协议后再行分配。以此方式可维护共同居住人的最大利益。
二、市场租赁房拆迁所引起的利益分配纠纷的法律探讨
在这里所谓的“市场租赁”，实际上就是根据《合同法》和《城市房地产管理法》规定的“房屋租赁”，是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。房屋的租赁关系是房屋所有权人与承租人之间的契约关系，性质上属民事法律关系，它的调整应当依据相关的民事法律，在房屋所有人与承租人之间进行调整。房屋租赁关系在城市房屋拆迁过程中是从属的法律关系。根据我国法律的规定，依法成立的合同，受法律保护。下面针对《城市房地产管理法》中有关涉及到房屋承租人权益的条款进行介绍和法律分析。
（一）《城市房屋拆迁管理条例》中有关拆迁租赁房屋进行补偿安置的具体规定
1.《条例》第十三条第二款规定：“拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿安置协议。”这一规定对拆迁租赁房屋如何订立拆迁补偿安置协议作了特别规定，即拆迁补偿安置协议由拆迁人、被拆迁人、被拆迁房屋的承租人三方签署。这首先就是对引发争议的租赁问题作了很好的限定，也是对日后的纠纷起了很好的预防作用。在具体操作中，拆迁人与被拆迁人、承租人订立补偿安置协议时，应包括拆迁人对被拆迁人的补偿方式、补偿金额或安置用房面积和地点，房屋承租人搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，此种情况下，被拆迁人有选择补偿方式的权利。
2.《条例》第二十三条规定：“拆迁补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。除本条例第二十五条第二款、第二十七条第二款规定的外，被拆迁人可以选择拆迁补偿方式。”《条例》第二十五条第二款：“拆迁非公益事业房屋的附属物，不作产权调换，由拆迁人给予货币补偿。”《条例》第二十七条规定：“拆迁租赁房屋，被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的，或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的，拆迁人对被拆迁人给予补偿。被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原承租人承租，被拆迁人应当与房屋承租人重新订立房屋租赁合同。”这三条的内容是息息相关密不可分的。实践中，对拆迁补偿前已经解除了租赁协议或出租人对承租人进行了安置的，也可以由拆迁人与被拆迁人签订补偿安置协议，这实质上相当于非租赁房屋的补偿安置，只要不发生矛盾和纠纷能够顺利拆迁即可；如果被拆迁人与房屋承租人之间对解除租赁关系达不成协议，被拆迁人对补偿方式没有选择权，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立实行房屋产权调换的补偿安置协议，产权调换的房屋由原承租人承租，被拆迁人应当与房屋承租人重新订立房屋租赁合同。本条款充分体现了民事活动中主体平等的原则。
3.第三十一条第一款、第二款规定：“拆迁人应当对被拆迁人或者房屋承租人支付搬迁补助费。”“在过渡期限内，被拆迁人或者房屋承租人自行安排住处的，拆迁人应当支付临时安置补助费；被拆迁人或者房屋承租人使用拆迁人提供的周转房的，拆迁人不支付临时安置补助费。”有关搬迁费和临时安置补助费的发放，应根据上述具体的情况和拆迁补偿安置协议的约定向被拆迁人或者房屋承租人发放。根据本条规定，当房屋是由被拆迁人自己使用时，上述费用发放给被拆迁人；当房屋是由承租人使用时，上述费用发放给承租人。
（二）对于市场租赁问题的法律建议
为了避免房屋拆迁发生纠纷，市规划部门建议单位或个人租赁房屋应注意以下几方面：房屋租赁必须签订租赁协议；租赁协议中应明确约定遇到房屋拆迁时的解决方式和责任；租赁期限约定要明确。
结语
城市房屋拆迁补偿在实际操作中还有许多复杂的问题，本文仅是从现有的法条出发，对相关内容进行简单的法律分析。由于各省市的情况不同，具体的城市房屋拆迁补偿的做法还在不断地变化，力求能够更好更全面地解决现实中的问题。这也是法学研究工作者需要不断深化的工作。
房屋买卖纠纷案件思考论文范文第5篇
【摘 要】根据法律的规定和合同严守的原则，合法有效的合同，除具备法定解除或者约定解除的事由外，一般不得擅自解除。关于“违约方是否享有合同解除权”的问题一直在学界和司法实务中存在争议。这一问题的实质在于特殊情况下违约方能否摆脱“合同僵局”。民法典第580条第2款对于打破合同僵局做了大胆的尝试，弥补了《合同法》110条的缺陷，该条款赋予了违约方申请合同解除权，而非合同解除权，是我国民法典的一大创新，本文将通过对案例的剖析，以期将民法典580条出台前后围绕违约方解除合同的争议一一厘清。
【关键词】合同解除权;合同僵局;违约方解除
引言
合同的解除权在市场交易中，一直以来都被作为订立契约时的重要考量，不仅能使缔约方双方解除束缚，更有着及时减损的效益价值。通常情形，赋予守约方合同解除权并无争议，但对于特定情形下违约方是否享有合同解除权，在实践当中争议颇大，甚至于此种争议贯穿至《民法典》编纂以及出台的全过程。“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”后，有关违约方能否解除合同，司法实践中的态度由否定转向肯定。在《民法典》颁布前，审判实践中大量援引冯玉梅案确立的个案规则，逐步发展为类案规则，《民法典》对违约方解除合同予以确定后，该解除权的属性为违约方解除权还是违约方申请解除权，亦或无需通过解除权理论即可予以证成，理论界存在不同认识。本文从案例出发，对违约方请求解除合同的问题予以分析探讨。
1.关于“违约方解除权”的法律规定梳理
《合同法》第94条规定了当事人的法定解除权，基于契约严守以及诚实守信的原则，比较一致的意见是此处解除合同的“当事人”仅限于守约方而不包括违约方。《合同法》第110条也未赋予违约方在特殊情形下的合同解除权，只是赋予了违约方在极端条件下（不能履行或不适于履行）的拒绝履行合同的权利。从另外一个角度讲，既然违约方可以拒绝履行合同，某种意义上也可以解读出一定的违约方解除合同的权利，因为有权拒绝履行合同就是某种程度上摆脱合同的约束，“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”就對合同法的规定有所突破，支持了违约方新宇公司的合同解除权。但总的来说，合同法并未赋予违约方合同解除权。
《民法典合同编》一审稿中，学者们首次将违约方享有合同解除权写入了草案，赋予了合同违约方的在一定条件下享有合同解除权，《?法典合同编》?审稿增加了违约?在合同已经陷入僵化时主动向司法机关请求摆脱合同约束的条款，增强了违约?的主动性，但最终能否解除合同仍然需要法院或仲裁机构做最后的审查。但该条款在征求意?阶段被误读为赋予了违约?合同解除权??受批评。
《?法典合同编》?审稿中增加了解除权?滥?权利和对对?显失公平的要件，并在措辞上更为严谨。但这?次的修改并没有平息关于违约?合同解除规则的争论，相反因为该条款?使要件的增加竟?招致了更?泛的批评。有学者认为，①在同?条款中既抬出“合同?的”?使?“滥?权利”更辅之以“显示公平”，将三个不同的制度熔于?炉，在实践中缺乏实用性。②
九民纪要的规定则更严苛，明确违约方一般不享有解除权，在特殊情况下解除合同必须满?违约??恶意违约、继续履?对违约?显失公平、守约?拒绝解除且违反诚实信?原则三种情形。
《民法典》第580条对违约方解除合同的问题予以明确，赋予了违约方申请解除权，违约方因此有了一个从合同僵局中解脱的机会。但围绕解除权的争议仍未停止，理论界仍然存在反对的声音，认为这种违约方申请解除权存在局限性。
2.违约方解除合同的必要性
2.1违约方解除合同的困境—合同僵局
合同僵局主要是指在长期合同中，一方需要提前解约，?另??拒绝解除合同，出现合同僵局?多是因合同难以继续履行或事实上不可能实际履?。在承租人确因主客观原因无法继续履行房屋租赁合同，出租人怠于或拒绝行使解除权时，合同僵局如何破解，一度形成困扰。从审判实践来看，部分法院承认违约?在特殊情形下也享有解除权，当出现前述规定的情形时，守约方选择违约责任的?式受到了限制，不能要求违约方继续履?，只能选择损害赔偿，这表明违约?在这种情况下可以请求解除合同。实践中出现的允许违约?解除合同的特殊情形，?多是因为出现了合同僵局。在出现合同僵局后，法院通过裁判的?式终结合同的效?，这与《民法典》第580条的规定是一致的，并不是赋予违约?法定解除权，而是在陷入合同僵局时，请求法院通过裁判的方式使违约方从无法继续履行的合同中脱身。
2.2现行法律规则无法给出回应
当合同僵局出现时，如何有效化解合同僵局便是一个重要的法律问题。全国人大常委会之前在民法典立法中所采纳的意见是，“对个别合同僵局问题，可以考虑通过适用情势变更规则或者其他途径解决。”③那么现实?活中如果确实需要让合同解除，之前既有的法律规定到底能否应对？《民法典》新增对违约方解除权的规定有无必要性？这个问题值得探讨。
在《民法典》颁布之前，《合同法》在合同僵局情形无法适用。故无论是当事人还是法院，均在《合同法》总则中寻找出路：合意解除、约定解除、因违约之法定解除、因不可抗力之法定解除。有人提出使用情势变更规则，但现在来看，情事变更原则的适用空间极为有限，且商业风险不能构成情事变更，举重以明轻，情事变更时，违约方请求法院解除尚需严格限制，对于违约方因经营不当的商业风险所导致的所谓“交易僵局”时，违约方反而可以解除合同，显然不妥当。至此可见，无论是一般法定解除还是司法解除，均不足以解决问题。加之当事人没有约定解除事由，故唯一剩下的只有合意解除，实践中大部分当事人无法合意解除，就会陷入合同僵局。总的来看，既有的情势变更原则或者其他途径都解决不了合同僵局问题，《民法典》引入违约方解除合同的规定是很必要的。
3.违约方解除合同的理论争议
3.1学说争论
對于违约?合同解除的问题，?前存在多种观点： 肯定违约方解除权的观点;否定违约方解除权的观点，这其中包括虽不赞同赋予违约?解除权但主张司法解除，也就是赋予违约方申请解除权的观点。
对违约方解除权持肯定说的观点认为，如果守约?宽限期满不?使解除权也不与违约?协议解除，就构成了拥有解除权却不?使，违反诚实信?原则，因此就没有保护的必要。?且在合同不能实际履?的情况下赋予违约?合同解除权有利于及时优化市场资源配置。有学者认为，在这方面，可以借鉴西方国家的“效率违约”规则，实现效益最大化，增加社会财富。也有观点认为根据公平原则，为防止损失不必要地继续扩大定双方签订的合同应予解除。
否定违约方解除权的学者认为可以用现有的制度类推适用到合同僵局的问题上。他们认为赋予违约方以解约申请权，可能会造成违约方通过主张其违约事实而获得额外利益。赋予违约方解除合同的权利有违意思自治，具体表现为与鼓励交易原则和合同严守原则的背离。违约方作为道德上有瑕疵的主体，如果赋予其主动解除合同的权利有违诚实信用原则，极易引发道德风险和投机主义。有学者④认为该种陷入僵局的合同应类推适用保管合同的“特别事由”解除，或者类推适用婚姻关系“感情确已破裂”规则，由当事人请求法院解除。还有学者虽然否定赋予违约?合同解除权，但并不否定解除合同，主张通过司法解除的?式解除合同，这个观点也与之后《民法典》第580条关于违约方申请解除合同权的规定相契合。
3.2违约方申请解除合同权的正当性
正如前文所述，立法机关决定转由司法机关在个案中进行裁量，《民法典》违约方申请解除权应运而生。违约方申请解除权是指合同当事?在合同既不能依照法定解除，约定解除??法与对?达成协议解除时，向法院申请解除合同的权利。由于违约方仅得提出解除合同的申请，而合同能否解除则取决于人民法院或仲裁机构的裁决，因此，合同如果最后被解除，显然是司法机构行使司法权的结果。
采取司法解除制度赋予违约方请求法院解除合同的路径，在警惕行为人策略性选择和道德风险问题上具有明显优势。如前文所述，法院在判断是否解除合同时，应当综合考虑合同义务分配情况、合同继续履行的可能性、合同继续履行在经济上是否合理等因素，综合判断合同能否依法解除。考虑到诉讼时间和精力等成本以及败诉风险等因素，违约方并不会贸然申请解除合同。只有在合同陷入僵持状态，继续履行将显著不当增加一方当事人负担等情形下，违约方才会申请解除合同，由此，能够在实现合同解除经济效益的框架内有效防止解除权被一方当事人滥用，进而达到此项制度设计的最优激励和最优威慑效应。
《民法典》对违约方申请解除权的规定给法官解决有关合同的僵局纠纷提供了法律依据。在出现合同僵局时，如果没有法律规定，违约方是无权主张解除合同的，法院裁判此类纠纷于法无据。而根据《民法典》第580条的规定，由司法机关代表公权利介入私人之间的合同关系，可以使社会资源的流动和生产要素的配置恢复正常，使双方的权利义务关系恢复到合同之前的状态。这一合同解除规则是我国司法机关对合同解除制度的重要创造，得到了立法机关与学界的充分肯定，有力的解决了司法实践中认识上的混乱状况，对司法实践的意义非常重大。
4.结语
合同僵局是目前司法实践中一直未解决的问题，打破合同僵局是我国现阶段经济发展的大势所趋。违约方的合同解除权主要源自社会层面的客观需求以及司法实践的大量经验总结。违约方申请解除合同权的规定有其独立的适用范围和适用空间，可以为解决合同僵局提供充分的制度供给，理论上或实践中均具备积极意义。《民法典》赋予违约方申请合同解除权，给予合同僵局中的违约方一次新的机会，使其得以重新进入市场。对于解决与本案相似的同类案件，是十分必要的。
注释
①参见张素华，杨孝通：《也论违约?申请合同解除权——兼评<?法典>第580条第2款》，载《河北法学》，2020年第9期。
②参见韩世远：《继续性合同的解除：违约?解除抑或重?事由解除》，载《中外法学》2020年第1期。
③参见邱波，徐卓斌：《违约方解除权之司法认定》，载《法律适用》2020年第12期。
④参见韩世远：《继续性合同的解除：违约?解除抑或重?事由解除》，载《中外法学》2020年第1期。
参考文献
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[7]张素华，杨孝通：《也论违约?申请合同解除权——兼评<?法典>第580条第2款》，载《河北法学》2020年第9期。
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[9]邱波，徐卓斌：《违约方解除权之司法认定》，载《法律适用》2020年第12期。
华东政法大学 上海 200042
房屋买卖纠纷案件思考论文范文第6篇
摘要：刑事司法领域法官存在将不符合案件事实的刑法法条强加于案件事实的情况，这一点在高空抛物行为的法院处理上体现得尤为明显。导致这一现象的原因包括：立法空白与最高人民法院的职责越位、法官寻求判决依据的司法需求、法官为了有效回应社会现实的需求。为了应对这一问题刑法学界提出了积极刑法立法观，然而从成本收益角度分析发现这一观点存在不合理之处，本质上应当以社会效用最大化为目标通过成本收益分析来决定是否将某一行为入刑;同时在社会出现新的刑法无法应对的问题时，最高人民法院应通过向立法机关提法律案的方式履行自己的政治职责。
关键词：强行依附;高空抛物行为;刑法;积极刑法立法观;法律案
一、问题的提出
为了更好地说明本文将要提出的问题，首先以一个案例（ 孟晓宁以危险方法危害公共安全一审刑事【（2020）京0112刑初909号】）展开：
2020年7月5日0时许，被告人孟某某在北京市通州区台湖镇某家与其男朋友朱某争吵，期间，孟某某将一把菜刀从客厅窗户扔出，菜刀从九楼掉落至小区公共绿地内，后目击群众报警而案发。之后检察院以以危险方法危害公共安全罪向法院起诉，法院认为，被告人孟某某故意从高空抛弃物品，危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为构成以危险方法危害公共安全罪，应依法予以惩处，以以危险方法危害公共安全罪判处孟某某有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
这个案件看上去非常的普通，也就只是一个高空抛物案件被法院判处了以危险方法危害公共安全罪，但是如果仔细思考一下会发现，刑法规定的以危险方法危害公共安全罪的法定刑最低也要三年以上有期徒刑，虽然最后法院没有对被告人判处三年以上有期徒刑，但是她的轻微高空抛物行为与该罪名相匹配吗？一个简单的高空抛物行为真的能够危害公共安全吗？这些都是值得怀疑的。其实从刑法教义法学的解释来看，高空抛物行为在理论上是无法构成以危险方法危害公共安全罪的，因为以危险方法危害公共安全罪的法益是不特定且多数人的生命、身体安全，这里的“多数人”是相对于“少数人”而言的，但是多数人无法用具体的数字来确定;而这里的“不特定”不是指“对象的不确定”，而是“危险的不特定扩大”，即指“犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的结果事先无法确定，行为人对此既无法具体预料也难以实际控制，而且行为造成的危险或者侵害结果可能随时扩大或增加。”[1]对于高空抛物行为而言，就算由于抛物地点人员密集，或者行为人多次抛物，可能导致“多数人”的生命、身体安全受到威胁，但是高空抛物行为只要一结束危险是无法再扩大的，这样的话就不符合“不特定”的含义，因此高空抛物行为是不会构成以危险方法危害公共安全罪的。
虽然理论上孟某某的行为并不构成以危险方法危害公共安全罪，但是法院却将其认定为以危险方法危害公共安全罪，法院在案件审理过程中强行将不适用这一案件事实的法条依附于案件中来，似乎司法实践和理论之间产生了冲突，存在“理论反对实践”的情况。也许会有读者提出这或许只是一个个案，但是事实上将高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪的情况在司法实践不在少数（比如：被告人朱某以危险方法危害公共安全一审刑事判决书【（2020）苏0117刑初275号】;翟洪升以危险方法危害公共安全罪一审刑事判决书【（2020）鲁0102刑初144号】等等）。为什么法院会将本来就不符合犯罪构成的行为强行解释为符合法律规定呢？法官不应当以法律为准绳保护当事人的合法权益吗？
二、法官刑法法条强行依附的原因
法官强行依附刑法法条的现象也许是法官理解法律的不当，但是如果将这一情况仅仅归结为法官理解法律的不当就显得过于简单了，一个现象产生的原因很难说是一个原因导致的，往往都是多因一果，所以本文之后将从多方面分析为什么会出现法官法条强行依附的情况，虽然本文的原因分析会更具有针对高空抛物行为而言，但是其实本文的分析可以拓展至其他的依附情况，依然是具有相应的普遍意义的。
（一）立法空白与最高人民法院的職责越位
我国在高空抛物行为方面刑事立法的空白是导致法官强行依附的一个诱因。中国是一个成文法国家，法官因此必须按照法律的规定处理案件，在刑事案件方面，法官必须受到“罪刑法定”原则的严格限制。我国《刑法修正案（十一）》是在2020年12月26日通过的，而其正式实施还要到2021年3月1日。但高空抛物现象在我国已经是相当普遍了，并且这种现象随着我国城镇化水平的不断提高，显得愈加的多发。
在《刑法修正案（十一）》出台之前，为了有效遏制生活中高空抛物行为的发生，最高人民法院在2019年出台了《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（法发〔2019〕25号）（以下简称《审理高空抛物意见》）来指导法院在实践中如何处理高空抛物方面的法律问题，并在第五点第二款和第七点对高空抛物行为如何定罪进行了详细的规定。虽然最高人民法院可能只是认为高空抛物行为可能存在认定为以危险方法危害公共安全罪的情况，但是却引发了司法实践的不小波动。为了能够更好地了解最高人民法院发布的《审理高空抛物意见》对于法院审理案件的影响，本文对法院将高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪的案件在中国裁判文书网上进行了相关的统计，统计的截止日期是在2021年4月份，经过相应的统计之后，高空抛物行为被法院认定为以危险方法危害公共安全罪的案例分布情况分别是：2017年3个、2018年3个、2019年6个和2020年59个（上述案例确定年份的方式均以法院最后做出判决的年份为准，不以案号年份为准）。由此可以看出自2019年10月21日最高人民法院发布《审理高空抛物意见》以来，2020年法院将高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪的数量出现了急剧地增长，达到了59个，相比之下在此之前3年中最多的年份也才6个。由此可以看出最高人民法院指导意见对地方法院将高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪的影响。
值得注意的是《审理高空抛物意见》的第五点是存在篡改法条的嫌疑的，第五点表述是“足以危害公共安全的”，这与刑法第114条“危害公共安全”的表述存在偏差，存在导致以危险方法危害公共安全罪这样的具体危险犯降低为抽象危险犯的可能，改变了刑法关于以危险方法危害公共安全罪的法条表述。[1]而意见中的“足以”的这一表述似乎本身就表明了最高人民法院的“心虚”，有一种将刑法规范强行依附于高空抛物行为上的味道。这也体现出最高人民法院自身职责定位不清的问题，按照立法法的规定刑法的立改问题属于全国人大及其常委会的绝对立法保留事项，法院最多只是在司法适用过程中对刑法条文进行解释，最高人民法院对于高空抛物这类行为只能严格依照刑法的规定处理，不能逾越刑法的规定，最高人民法院似乎也认识到了自己没有刑法立法权限的问题，所以通过“明修栈道暗度陈仓”的表面解释实则创造规范的方式来处理实践中现行刑法无法处理的案件。如果法院这样做了，就是法院对于立法机关职权的侵犯，存在违宪的情况，即便只是最高人民法院的无心之失。
另外法院这种法条的强行依附情况除了上文指出的存在法条适用上的错误外，也存在量刑过重的情况。以危险方法危害公共安全罪在没有造成实害结果的情况下也要适用《刑法》第114条的规定判处三年以上十年以下有期徒刑，而《刑法修正案（十一）》对于高空抛物罪的规定的法定刑最高也才一年以下有期徒刑，两者之间的差距是明显的。这一点还可以通过将刑法修正案生效之前判决的高空抛物案件（如何兴以危险方法危害公共安全罪二审刑事裁定书【（2020）川01刑终623号】）和刑法修正案生效后判决的高空抛物罪的案件（如全国首例高空抛物罪案件）进行比较得出。另外从查找的案例中法院对于很多轻微高空抛物案件判处缓刑的做法也可以进一步验证，法官对将高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪是认为存在量刑过重的情况的，正是因为量刑过重，法官为了达到罪刑相适应就不得不采用缓刑的方式，以协调案件事实与量刑之间的不协调，缓刑成了将高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪一個协调枢纽（比如陈某以危险方法危害公共安全一审刑事判决书【（2020）鄂0106刑初628号】;李日月以危险方法危害公共安全罪一审刑事判决书【（2020）吉0681刑初55号】等等）。
（二）法官寻求判决依据司法需求
现代国家赋予了法院和法官处理纠纷的职权，但国家没有允许法官以任何手段实现纠纷的解决，这种职权的赋予是有条件的，它要求法官按照立法机关制定的法律来处理纠纷，法官在处理纠纷时也应当以此来获得自己判决的合法性，否则他们判决的合法性就将受到质疑，他们将被剥夺相关的身份和利益。而我国法官——特别是基层法官由于受到“以法律为准绳”的话语影响，加上来自二审法院的合法性审查等制度制约，这种对于依据的需求可以说已经是基层法院法官的生存技能之一。[2]但是实际情况远没有那么简单，立法者作为有限理性的人似乎很难窥探未来的一切，因此也就没有办法制定完美的法律，法律存在空白或漏洞是常见的情况，这时法官为了处理案件就必须要在立法机关缺位的情况下填补这一空白。
民事案件在没有法律规定的情况下，我国法官的“造法”行为还是在一定程度上被接受的，但刑事案件方面就很难处理了，法官除了两眼“盯着”刑法之外别无它法。而现代社会的发展速度使得刑法所规定的罪名虽然多却存在难以应对未来出现的新的越轨行为，导致刑法与现实之间的不协调情况发生。从这个角度去思考会比较好的理解为什么我国刑法中存在如此多的的兜底罪名，比如非法经营罪、寻性滋事罪、以危险方法危害公共安全罪等等。这些兜底罪名让司法机关可以在刑法立法缺位的情况下为法官处理案件提供一个依据，从而避免了违反“罪刑法定”原则的嫌疑。对于兜底罪名的存在是否因为其“隐性地”冲击了罪刑法定原则而应当被废止这一点本文不做评价，对于兜底罪名产生的社会影响需要更多的实证研究来验证。正如前文分析的那样，对于高空抛物这种似乎与以危险方法危害公共安全罪没太能够搭得上架的行为，法官为了能够使自己的判决得到一个合法的依据就只能寻求以危险方法危害公共安全罪这一兜底罪名的帮助了。但是正如上文分析的那样，法官对于以危险方法危害公共安全罪的兜底条款的应用是违法同类解释规则的，在高空抛物行为上的兜底条款运用存在法条理解上的错误。如果说之前法官按照这一罪名处理高空抛物行为还存在“名不顺”的情况，那么最高人民法院的《审理高空抛物意见》可谓是法官的一剂“强心剂”，使得一切似乎都名正言顺了。
（三）为了有效回应社会现实的需求
虽然法官作为国家的代表中立地处理案件，但是法官从来都不是脱离于社会生活的独立存在，法官并不是冷血无情，眼里只有“公平正义”信条的完全理性的存在，他们有自己的情感、信念、偏好等普通人的情绪，他们本身生活在社会生活中，他们所处的地位和职业要求决定了他们的行为注定与其他人不同，同时他们也是社会中的人，与普通人没有太大的文化差别，依然要受到这个社会的规律和趋势的影响，这种影响会让法官有一种发自内心地确定案件处理的方向，并将这种方向和影响带入到司法过程中和案件的处理结果中。[3]回到本文所关注的高空抛物行为而言就是这样，中国的城镇化让人们从原来的平房进入到城市中的高层建筑，在众多社会因素的影响下高空抛物行为在这几年越来越为人们所关注，人们希望这种具有较大危险性的行为减少或消失。如果要让我们对于这一行为提出一个对策，最为直接的推理过程是这样的：高空抛物行为本身是一种违反规范的“越轨”行为，这种行为造成了极大的危害，而为了有效抑制这种行为，对于造成这种危害的人必须为自己的行为付出相应的代价，人们希望使得越轨者得到他应有的惩罚，从而起到一个杀鸡儆猴，抑制高空抛物行为发生的效果。这种推理是自然而然，法官自然会受到这种推理的影响，所以最高人民法院顺应这一形势就发布了《审理高空抛物意见》，而法官们也就自然而然地接受了这一准司法解释的影响，将高空抛物行为认定为了以危险方法危害公共安全罪，可谓有一种“治乱世用重典”的味道。“面对某些达到严重危害程度的行为，以及非典型或新型危害行为，司法一方面必须进行处理以回应民众的呼吁，进而在社会治理进程中发挥刑法的应有功能，另一方面又必须直面刑法立法上轻罪设置少、规范支持不够的难题。而在大多数场合，在两相权衡之后，司法往往难以抑制其处罚冲动柔性地、灵活地解释刑法，选择适用重罪处理眼下的难题。”[4]
三、法官刑法法条强行依附问题的解决
在分析了上述原因之后需要对这一现象的解决提出一些应对之道，首先本文将对刑法学界流行的一种应对方式，所谓积极刑法立法观进行评析，之后再从现有法律制度的角度指出在与高空抛物行为相类似的情况下最高人民法院应当如何更好应对。
（一）对积极刑法立法观的评价
这几年我国刑法的立法速度加快，同时刑法学界的部分学者也提出了积极刑法立法观。[5]其中部分学者早已经认识到了刑事司法法官的法条强行依附的情况，并且也认识到了这一情况造成了很多负面效果，所以意图主张积极刑法立法观，通过正式的立法程序来给法院的判决提供正当合法的依据，从而将这种所谓的“依附”，真正变成“适用”，并且也相信通过正式立法程序实现越轨行为入刑，能有效避免对被告人权利的侵害，有效实现法益的保护。[4]尽管学者对积极刑法立法观提出了正当化的理由，但本文对积极刑法立法观持一种怀疑态度。
无论是积极刑法立法观，还是刑事司法领域的法条依附，两者的共同点都是要实现对某一行为的“入刑”，这一前提是两个观点的默示前提，但是这一前提就一定是正确的吗？我们需要提出疑问：刑法是否是社会风险防范的最后一道防线？是否是最为有效的一道防线？是否刑法总需要随时随着时代的发展不断发展？刑法的惩治是否总能让社会的收益大于成本，或者是成本最低的措施？本文对于上述疑问的回答是：刑法虽然具有防范当今社会风险的作用，但是刑法既不是社会风险防范的最后一道防线，也绝对不是最为有效的一道防线，刑法也不一定需要随时随着时代的发展而发展，并且刑法的惩治不总是能够实现收益大于成本，或在所有措施中成本最低。现代社会是一个风险社会，很多风险需要防范，刑法也具有防范这些风险的效果——这也就是刑法规制的收益，但是在积极刑法立法观的主张下很多越轨行为将会被刑法规定，而这带来的的成本之一是众多初次越轨犯罪的人被贴上犯罪的标签，对这些人之后的职业发展（比如从事很多职业受限）、家庭幸福（包括夫妻离异成为单亲家庭、家庭名誉受到影响一辈子抬不起头、孩子在学校受到歧视等等）等都将产生消极影响，而行为人还可能因为标签再次越轨犯罪。
另外越轨行为入刑还会带来另一种成本就是司法成本的增加。首先，由于社会上越轨行为被规定为犯罪行为导致司法机关必须要对这些行为进行处理，而这些案件会占用司法机关的时间、人力，增加他们处理案件的负担，比如按照检察院发布的刑事案件数据，危险驾驶罪成为刑事第一罪名。而这些年来由于大量的轻罪入刑也在一定程度上导致我国的刑事案件的处理重点逐渐从重罪转向轻罪，这就是认罪认罚从宽制度的背景之一，[6]通过认罪认罚和速裁程序的适用实现轻微刑事案件的快速处理，从而节约司法成本，因此立法应当考虑到司法负担增加的成本。[7]其次，案件处理后，后续还有监狱和看守所监管和社区矫正等诸多司法成本。最后，这些司法资源的大量投入也存在一个边际效益递减的情况，也就是司法资源投入增加的成本超过了可能增加的风险防范收益，投入大于产出的问题。[8]当然刑法规制可能带来的成本还有很多，比如阻碍经济社会的创新等等。
相比于上面提到的成本，对于很多越轨行为完全可以采用其他的社会管理方式和科学技术手段达到预期的预防效果，比如利用科技手段减少行为发生的可能、加大相应的治安管理处罚、加强对相关行为的监管控制提高惩罚的确定性等等，而这些措施的成本也许会低得多。因此我们应当有一个清醒地认识，刑法并不是万能的，不是所有对社会危害较大的行为都需要通过刑法加以规制，其他非刑法预防措施也可能更好。在我们想要利用刑法这一工具的时候一定要进行成本与收益上的分析，而不仅仅在只考虑到刑法的收益，而不考虑其成本的情况下就轻易将一些越轨行为入刑，这有可能会导致一个更多法律，但是更少秩序的世界。法律的终极目的是为了社会福利的增加，因此必要要实现社会福利的最大化，这样的话对于某一行为是否需要入刑就必须仔细衡量各种社会后果，实现资源的最佳配置。在这样的成本收益考量下，以社会效用最大化为目标，也就没有什么积极不积极一说了。所以本文既不主张积极刑法立法观，也不主张消极刑法立法观，而是要从成本与收益的角度具体情况具体分析，一切以社会效用最大化为目标。
（二）法律案与最高人民法院的定位调整
在对积极刑法立法观分析的基础之上，针对法院刑法法条强行依附问题，本文提出相关建议。正如上文分析的那样，高空抛物行为的法条强行依附现象其实与最高人民法院发布的准司法解释具有极大的关系，这一准司法解释牵一发动全身带动了法院系统适用法律的偏差。而这一意见通过表面解释实则立法的方式创造了一条刑法规范，最高人民法院在应对社会问题上的过于积极，导致其存在制度越位和违宪的嫌疑。本文认为最高人民法院作为一个统一全国法院裁判的机关，在面对一个新的社会现象时，特别是在刑法领域，应当认清自己的职责定位。在现有刑法规范无法应对的情况下，最高人民法院完全可以通过《立法法》第十四条第二款和第二十六条第二款的规定向全国人大及其常委会提出法律案，通过全国人大及其常委会的立法程序修改刑法实现有法可依，而不是“冒冒失失”地发布准司法解释。至于立法机关是否会接受最高人民法院的法律案，需要立法机关决定。
这里也许会有人提出全国人大一年开一次会，全国人大常委会每两个月开一次会，就算开会了，最高人民法院的法律案也不一定能够通过，这样立法机关没有办法有效回应社会问题，遏制危害行为，所以最高人民法院通过解释的方式应对是恰当的，解决了立法滞后的问题。本文觉得这一说法是值得商榷的，首先，通过将某一越轨行为入刑的办法就是要通过提高惩罚力度来实现对越轨行为的遏制。其实对某一越轨行为的遏制除了提高惩罚的严厉性外，也可以通过提高惩罚的确定性——某一行为被惩罚的概率来实现。犯罪经济学中就指出犯罪是人们经过成本收益权衡之后的理性选择行为，当收益大于成本时这个人就可能会选择犯罪，而这里的犯罪预期成本来源于惩罚的严厉性和惩罚确定性的乘积。[9]如果将这一理论运用到其他的越轨行为上来就会发现，除了提高惩罚的严厉程度外，提高对高空抛物行为的惩罚的确定性，也就是加强公安、小区等对高空抛物行为的有效监管和快速惩治也可以实现对该行为的遏制;其次，刑法的立法工作属于全国人大及其常委会的职责范围，最高人民法院创制刑法规范时无法像立法机关一样仔细权衡其中的各种利益关系，考虑所有合理的相关因素，实现较好的利益权衡，所以创制的规范也许并没有那么完善，并且也很难说民主;最后，最高人民法院的这种过于积極的做法，通过本文对高空抛物行为的分析，也证明了产生了诸多负面的社会影响，包括量刑过重、职责越位和违宪、加大了司法的成本等等。所以最高人民法院应当认清自己的职责定位，通过法律案来履行自己应对社会问题的政治职责，从而防止由于自己的规范性文件导致刑事法条强行依附的大量出现。
参考文献：
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[2]苏力著.送法下乡——中国基层司法制度研究[M].北京：北京大学出版社，2011：155;196-197;203-205.
[3]苏力著.是非与曲直——个案中的法理[M].北京：北京大学出版社，2019：50-51.
[4]周光权.论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释[J].比较法研究，2020（06）：43;40-53.
[5张明楷.增设新罪的观念——对积极刑法观的支持[J].现代法学，2020，42（05）：150-166;
[16]周光权.积极刑法立法观在中国的确立[J].法学研究，2016，38（04）：23-40.
[7陈卫东.认罪认罚从宽制度研究[J].中国法学，2016（02）：50-51.
[8]苏力.审判管理与社会管理——法院如何有效回应“案多人少”？[J].中国法学，2010（06）：185.
[9]齐文远.修订刑法应避免过度犯罪化倾向[J].法商研究，2016，33（03）：10-12.
[10]陈屹立，张卫国.惩罚对犯罪的威慑效应：基于中国数据的实证研究[J].南方经济，2010（08）：41.
作者简介：刘希平（1996-），男，广西桂林人，汉族，江南大学法学院研究生、华中科技大学法学学士，研究方向：法理学、行政法学。