劳动教养立法论文范文

2023-10-09

劳动教养立法论文范文第1篇

关键词:劳动合同;单方解除权;立法述评

引言

劳动者劳动合同单方解除权是一项重要的劳动者劳动权,它拥有着如同劳动权一样能给人们带来价值的优良品质。在计划经济时代,劳动者的工作由国家一包到底,劳动者根本没有单方解除劳动合同的自由权利。劳动法对该权的规定是整个劳动法中最具有创造性和革命性的内容,它体现了自由择业的权利,是劳动者摆脱对雇主的依附关系,获得独立地位的保证,是劳动者人格独立和意志自由的法律表现。我国最新颁布的《中华人民共和国劳动合同法》再次明确赋予了劳动者劳动合同单方解除权。对于劳动者劳动合同单方解除权的保护现状是:有赋权,主要是通过在劳动法律规范中规定具体法条来实现。通过确定该权的行使条件、行使程序及行使后的法律效力及法律责任对劳动者劳动合同单方解除权进行全面保护。通过实践层面案件的运作,以上立法在赋权同时仍需进一步完善。同时,对于该权有限制,但尚存不周处需弥补。以下对涉及该权的法律规范进行总结和评述。

一、劳动者劳动合同单方解除权立法现状

关于劳动者劳动合同的单方解除权,较高层次的立法主要集中在最新颁布的《中华人民共和国劳动合同法》第37条、第38条、46条、47条、85条和第90条的规定中。第37条规定:“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同”。第38条规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:1)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;2)未及时足额支付劳动报酬的;3)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;4)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;5)因本法第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的;6)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位”。第46条规定:劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第47条进一步规定了经济补偿的计算标准及方法。第50条规定了劳动者在单方解除劳动合同后,用人单位需履行的后合同义务。第85条规定了用人单位未按规定支付劳动者经济补偿金的加付赔偿金计算方法。第90条规定:“劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任”。

除了较高层次的立法规定外,还有如下规章条款涉及到了劳动者单方解除权问题:其一,原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第31条规定:劳动者解除劳动合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位。本条规定了劳动者的单方解除权,除此条规定的程序外,对劳动者行使单方解除权不附加任何条件。但违反劳动合同约定者要依法承担责任;其二,原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第32条规定:按照劳动法第31条的规定,劳动者解除劳动合同,应当提前30日以书面形式通知用人单位。超过30日,劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同手续,用人单位予以办理。其三,原劳动部办公厅《关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》中进一步明确,劳动者提前30日以书面形式通知用人单位既是解除劳动合同的程序,也是解除劳动合同的条件。

以上立法从预告解除和即时解除两个层面确认了劳动者劳动合同单方解除权的行使条件、行使程序及行使后的法律效力及相关法律责任。通过确认该权,倾斜性地保护劳动者权利,校正用人单位利用自身经济优势忽视甚至损害劳动者权益的违法行为。但以上立法实施两年多以来,实践中大量发生的涉及该权案件从实证层面让我们看到了该权的立法仍有不足。

二、劳动者劳动合同单方解除立法述评

第一,关于劳动者单方解除权行使条件的立法述评

根据相关立法,劳动者预告辞职应当提前30天书面通知用人单位,无需说明任何法定事由。30天届满,劳动者即可以向用人单位提出办理解除劳动合同的手续,用人单位应予以办理。该立法规定体现了法律对劳动者的倾斜保护,认为应当给劳动者择业自主权,不应过分限制劳动力的自由选择,通过劳动力的自由流动促进劳动力资源的优化组合。但实践中出现大量劳动者说走就走现象,一方面部分劳动者由于法律知识缺失,没有意识到需要提前通知;另一方面则是大规模存在的劳动者恶意违背提前通知条件即走人。为何有法不守法?主要问题在于目前立法并没有明确劳动者不提前通知的法律后果,使得该条件虽有设置,但形同虚设。劳动关系在强调流动性的同时不能偏废稳定性,劳动者的随意离职破坏了劳动关系的稳定性,导致用人单位方因劳动者的随意离职缺乏安全感,不再重视人力资源的培育,不利于劳动者职业素质的提高,更不利于用人单位生产和经营的持续稳定高效进行。在即时解除方面,对劳动者单方解除事由进一步细化和明确,并且放宽了即时解除权的行使范围,同时明确规定了用人单位有过错致劳动者解除劳动合同时应承担的法律责任,不仅保护了劳动者的合法权益,更有利于有效监督和遏制用人单位的违法行为,促使其遵守劳动法的相关规定。但在实践案件中经常出现用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全时,劳动者因无法举证用人单位方过错而不能立即解除劳动合同,或者出现因用人单位方过错导致劳动者立即将劳动合同解除,但事后因劳动者无法举证反而被用人单位方认定为非法解除劳动合同。当然也会出现用人单位因自身工作失误或客观事实由非恶意出现过错而导致劳动者即使解除劳动合同,用人单位承担过错责任的案件,如用人单位因与银行方面沟通不力导致迟延发放劳动者工资案件,在判决时完全认定用人单位过错会略显牵强。

第二,关于劳动者单方解除行使权程序的立法述评

目前立法规定,提前30日以书面形式通知用人单位作为劳动者行使解除劳动合同权的程序条件。实践层面的问题是不同劳动者所从事的岗位替代性不同,比如有些案件中的劳动者岗位技术性较低,一般不需要经过特殊培训就可以上岗,会大量出现劳动者,甚至用人单位不愿意等30天再解除劳动合同,而有些案件中的劳动者岗位较特殊,需要经过特殊培训,比如近年来频繁发生的飞行员集体跳槽案件,飞行员需要特殊的技术培训,让用人单位在30天内找到合适的替代劳动者非常困难,对企业的正常运營产生重创。再比如很多用人单位为了提高自身生产效益,会聘请专业的职业经理人管理公司,职业经理人在公司长期的运作管理过程中势必掌握着大量的商业信息甚至商业秘密,用人单位想在30天内将所有的商业信息和商业秘密实现脱密极不现实,同时要求用人单位在30天内寻找到合适的职业经理人更是绝非易事。所以,劳动者单方解除劳动合同的预告期均规定为30天,在应对具体案件时不具有灵活性。

第三,劳动者单方解除权行使效力及法律责任的立法述评

目前立法规定劳动者预告解除劳动合同,用人单位无需支付经济补偿金。非因用人单位过错而导致劳动合同解除则不需要支付经济补偿金,该规制对于用人单位而言比较合理。同时规定,如果劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任,用人单位的权益得到了保障。但在实践层面,一些持有商业秘密或身居重要岗位的劳动者因预告而解除劳动合同后,用人单位方面无法举证因劳动者离职而产生的损失,立法层面还要求为直接损失,最终导致劳动者的离职给用人单位造成的损失得不到补偿。对于劳动者即时解除,由于是用人单位的违约或者违法行为所导致的劳动者被迫解除劳动合同,所以用人单位须向劳动者支付经济补偿金,未足额按时支付还需要向劳动者支付额外赔偿金,通过惩罚性赔偿金督促用人单位给予经济补偿金,这方面的立法在新劳动合同法中是一个亮点。

结语

理论界对于劳动者劳动合同单方解除权已有一定研究,但所立之法更应符合案件的运作需要。从实践角度看,由于该权尚存在的立法弊端,导致用人单位方出现了少招员慎培养倾向,劳动者一方则是积累经验后频烦跳槽,极大影响和谐劳动关系的构建。如何真正发挥该权利的实证价值,实现劳动者和用人单位的双赢,还需要进一步思索及探讨。谨以此文抛砖引玉,期待社会各界的关注和努力。

参考文献:

[1]董保华.和谐劳动关系的思辨[J].上海师范大学学报:哲学社会科学版,2007,(3).

[2]郑爱青.完善我国劳动合同解除制度的思考和建议[J].法学杂志,2007,(3).

[3]冯彦君.劳动合同解除中的“三金”适用——兼论我国《劳动合同法》的立法态度[J].当代法学,2006,(9).

[4]曹可安.劳动者劳动合同单方解除权及其疑难问题研究[J].中国劳动,2004,(12).

[5]黄越钦.劳动法新论[M].北京:中国政法大学出版社,2003.

[6]黎建飞.劳动法的理论与实践[M].北京:中国人民公安大学出版社,2000.

劳动教养立法论文范文第2篇

第一节 1994年劳动法颁布实施后的情况

一、 劳动合同签约率低

2005年全国人大常委会对1994年劳动法执法检查发现:中小企业和非公有制企业的劳动合同签约率不到20%,个体经济组织的签约率更低。许多用人单位不愿签订劳动用工合同,主要是为了降低用工成本,逃避缴纳社会保险和解雇工人的法律责任。目前,劳动力供大于求,劳动者一般不敢主动提出签订劳动合同的要求。这种现状造成当出现劳动争议时,劳动者就很难主张自己的权利,在申请仲裁、提出诉讼后,由于缺乏有力的证据,劳动者的合法权益得不到有效保护。

二、 劳动合同短期化,劳动关系不稳定

2005年全国人大常委会对1994年劳动法执法检查:60%以上的用人单位与劳动者签订的是短期劳动合同,大多是一年一签,有的甚至一年几签。职工对生活没有稳定的预期,经常要重新规划生活。25岁的小吕在广告公司工作3年了,“从一进公司就是每年签约一次,担心单位明年不给续约,我压力很大,天天加班图好好表现,从不敢休探亲假。”

事实上劳动者合同都是3到6个月的居多,一年以上都算少见,让劳动者长期处于紧张和压抑的状态。《劳动合同法》的一大任务就是防止合同短期化和频繁签订劳动合同。新劳动合同法以固定期限劳动合同终止需要支付经济补偿、签订二次固定期限

劳动合同后需要订立无固定期限劳动合同等手段(规定)规制目前大量存在的短期劳动合同的现象。

三.用人单位利用自己在劳动关系中的强势地位侵犯劳动者合法权益

有些用人单位滥用试用期,试用期满了,推说劳动者达不到录用条件,不予录用,然后再招人来以试用的方式使用。由于劳动者再试用期内的工资待遇较低,又没有其他劳动保障,有些用人单位就设定较长时间的试用期,规避对劳动者的义务。有些用人单位拖延、克扣工人工资,不缴纳工人的社会保险,或不执行劳动定额标准,随意延长劳动时间,不支付加班费,有的用人单位甚至对劳动者实行强迫劳动。

四、 国内外形势的需要

这几年经济高速发展,但社会问题突出,劳工权益受损并引发的劳资矛盾和劳资冲突,已成为社会发展和经济发展的最主要障碍;(案例)。长期以来我国以低劳动成本作为主要的竞争手段,但现在这已不适应时代的要求了,劳动者也不认可了;中国加入WTO后,低成本引发大量反倾销案,以及对中国产品质量的质疑,这些问题的解决直接涉及劳工标准和劳工待遇问题。因此必须通过完善劳动合同制度来提高竞争力。

五、维权成本过高

讨薪千元,成本至少三千11 《中国经济时报》200

7、

9、27 徐谷明文

从2003年12月开始,北京青少年法律援助与研究中心调查了北京、陕西、重庆、广东、黑龙江、山西、河北和湖北等8个省、直辖市,共发放农民工维权状况调查问卷8000份,在2005年5月完成了万多字的《中国农民工维权成本调查报告》。 该报告显示,为了索要不足1000元的工资,完成所有程序,农民工维权需要直接支付至少920元的各种花费,花费时间至少11-12天,折合误工损失550-1050元,国家支付政府工作人员、法官、书记员 等人员工资至少是1950-3750元。综合成本在3420-5720元之间。

从劳动监察、劳动仲裁到诉讼,农民工要付出巨大的经济成本、时间成本,还有政府成本和法律援助成本。一般情况下,讨薪1000元需要付出综合成本至少3000元。这还是保守的计算,依据调查的典型农民工案件,每个案例的维权综合成本都超过1万元。

根据全国总工会不完全统计,到2004年11月中旬,全国进城务工的农民工被拖欠的工资约有1000亿元。由此可以看出,为了索要农民工的1000亿欠薪,整个社会至少要付出3000亿的成本。

1、2007年12月颁布了《劳动争议调解仲裁法》,就是为了减少讨薪成本,一裁终局。

2、律师费应当由败诉方承担。

四、行政监管不到位

第二节 劳动合同法的意义和重要性

制定《劳动合同法》是规范劳动关系,完善法律体系的需要,是建立

和谐稳定的劳动关系的重要法律。我国的经济发展不能一味依靠廉价劳动力,适当提高劳动成本是保持经济和社会可持续发展的需要,也是我国经济进一步融入世界的需要。

《劳动合同法》是调整劳动关系的一部重要法律,是我国劳动保障法律体系的重要组成部分。这部法律颁布施行,是我国劳动合同制度建设的重要成果,对于规范用人单位的用工行为,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,发展和谐稳定的劳动关系,巩固和健全适应社会主义市场经济体制要求的劳动用工机制,实现劳动力资源的有序流动和合理配置,增强就业的稳定性和提高就业质量,推动完善社会保险制度,促进劳动保障事业全面协调发展,都具有十分重要的意义。

第三节 《劳动法》与《劳动合同法》的区别和关系

劳动教养立法论文范文第3篇

从投入与产出效益优化要求出发,核算成本、降低成本,不断提高人大工作产出效益,是人大工作微创新应该也能够施展作用的一个重要领域。立法是人大工作的主要内容之一,因此,人大工作效益的提升必然依托于立法领域的控成本、提效益;而“控” “提”的前提,就是要对立法的成本、效益“心中有数”,进行成本效益分析或评估。发达国家在立法方面的成本效益分析已较为成熟。本文介绍了美国、加拿大、德国的立法成本效益分析机制,尽管其中大部分是对相当于政府行政立法的成本效益分析,但其具体做法或仍值得借鉴。

美国行政规章制定的成本与效益评估

立法的成本与效益评估,在美国联邦政府各部门制定行政规章时最为常用,其制度发展也很完善,是美国立法评估最重要的内容与方式。美国规章制定成本与效益评估的主体包括制定规章的行政机构、联邦预算管理局、总审计署、总统、国会五个部门。评估的客体主要是“重要规章”,指的是在规章中可能导致下列后果的任何一种管制行为:年度经济影响在1亿美元或以上的管制行为,或在实质上对经济、经济部门、生产力、竞争、就业、环境、公共健康、安全,或对州、地方和原住民部落、社区产生负面影响的管制行为;造成严重矛盾,或者干预其他政府机关已经执行或者计划执行的管制行为;使政府资格授予工作的效果及被授予资格者的权利义务发生实质改变,或使政府项目的效果及项目相关人的权利和义务发生实质改变;在法令或行政命令所确定的原则之外产生了新的法律或政策问题。

制定规章的行政机构进行的成本与效益的评估,有几个步骤:识别阶段——判断某一规章是否可以达到本部门所希望的目标;调查阶段——主要是了解能实现该目标的各备选方案,尤其是了解是否有必要通过管制的方式来实现;收集信息阶段——主要是获取有关各备选方案效果的资料;选择阶段——根据定量与定性的指标分析,确定各个方案的优劣次序;决策阶段——以上述优劣次序为依据,并根据成本与效益分析报告作出决策。

美国规章制定的成本与效益评估制度,对美国政府的行政管理而言,不仅有利于提高规章质量,而且节约财政支出,提高了工作效率。其运作特点主要在于:第一,偏重于制定规章的行政机关的内部评估;第二,规章制定的成本与效益评估既强调制定前的预评估又强调制定后评估。在大规模规章制定之后,政府有关部门每年都对已经实施五年的规章进行全面评估,从而决定是继续延用还是废除或修改;第三,规章制定的成本与效益评估是通过一系列国会立法、总统行政命令等法律制度加以保障的,是行政机关必须遵守的,这保障了美国规章制定的质量,也实现了对规章制定的有效监督。

加拿大内阁部门规章立法的成本效益分析

加拿大立法成本效益的分析主体即法规的制定主体,其分析报告由国库委员会规制事务处和枢密院办公室进行审查。根据枢密院办公室1999年发布的《加拿大政府规制政策》,加拿大并不是对所有法规和规章的制定都要求进行成本效益分析,而仅对内阁各部门制定的提交内阁批准的规章进行成本效益分析;对于提交议会的项目,无论是在内阁还是在议会都不要求成本效益分析,只考虑对政府支出的影响。

内阁各部门依据宪法和法律的授权进行立法时,须向内阁就立法草案内容提交成本效益分析,说明法规对社会、公共健康、环境、经济等的影响,以及为何选择法规的规制手段,而不是其他的规制手段。在制定分析报告过程中,国库委员会规制事务处参与进来,与部门协商,形成分析报告,连同法规草案提交国库委员会规制事务处审查。经国库委员会审查批准后,在《加拿大公报》上预公布,接受社会公众的意见和建议。法规起草部门对法规以及分析报告进行修改,报内阁审查批准,在《加拿大公报》上正式公布;内阁也有可能推迟批准并要求部门补充信息,或是拒绝批准。

2007年1月,枢密院办公室发布了《加拿大规制成本效益分析指南》,该指南明确了成本效益分析的五个步骤:第一步,识别问题、风险与基准线。第二步,设定分析目标,要明确政府为什么需要进行干预。目标可以是经济的、环境的、社会的。对于健康、环境和安全的问题,设定目标可能会涉及公众对风险的容忍程度、政府实行措施的费用以及个人对法规的遵守等。第三步,形成规制或非规制的方案,对各种替代方案要列举明确,并分析它们如何影响基准情境。第四步,估算收益与成本。第五步,拟定一份会计陈述报告。但在实践中,联邦政府部门通常将分析简化为四个步骤:第一,确定公共政策问题,评估问题的性质和相关的风险,定义基准线;第二,设定政策意图实现的目标;第三,形成替代监管和非监管的政策选择,以及它们如何影响基准线状况;第四,进行影响分析,包括成本效益分析、利益相关者分布分析和会计报表(替代选择并提出采取行动的建议)。

加拿大的立法成本效益分析,主要评估的是:被提议的法规及其他替代方案对加拿大公民、企业、政府潜在的积极和消极的经济、环境、社会影响;确定积极和消极影响如何及于不同的受法规影响的群体、经济部门和加拿大各地区。加拿大立法成本效益分析中,运用最为普遍的方法是成本有效性分析方法。该方法的目的在于从不同的立法项目方案中找出达到某一预期指标成本最低的立法项目方案。成本有效性分析方法的特点在于,计算单位效益的成本,但不考虑诸如机会平等、降低发病率或改善营养状况等的不同结果的货币价值。因此,成本有效性分析所需要的数据相对较少,一般不需要明确效益的量化或货币化价值。此外,加拿大也会采用敏感性分析方法。它是指从众多不确定性因素中找出对立法方案效益指标有重要影响的敏感性因素,并分析、测算其对该方案效益指标的影响程度和敏感性程度,进而判断该方案承受风险能力的一种不确定性分析方法。

德国立法成本效益分析与评估

德国立法成本效益分析与评估包括法律实施前的预評估、伴随性评估、法律实施效果后评估三个阶段。相对而言,德国政府更注重法律实施前的预评估。目前,德国在立法预评估方面已建立比较完善的评估体系,由立法成本效益分析与评估机构对初审稿进行立法成本及效益评估,最后交由联邦议会讨论;伴随性评估受法律时效性限制,成果不很突出;实施效果后评估体系正在逐步建立和完善之中。德国立法成本效益分析与评估工作由法规评估委员会和执行成本评估委员会具体负责。其分析与评估的程序主要分为五步:

首先,确认法规的目的和作用。主要评估法规的经济效益、对环境的影响、立法的技术要求、立法活动的公众影响、新法与旧法间的矛盾冲突情况。

第二,论证新立法律法规的必要性。一般考虑三个方面:一是现行法规规定是否对此有限制和冲突;二是如果不立新法会存在什么问题;三是若制定并实施新法,会给社会生活带来什么新变化。

第三,选择可替代的解决方案。经过必要性论证,不论是否需要立新法律,都须设计替代方案,以进行比较与选择。

第四,分析成本与收益的关系。对确有必要制定的新法律法规,需要对其成本和效益进行分析与评估,这是核心步骤和中心工作。德国立法不仅注重法律法规的整体评估与评价,还十分注重其中某一阶段、某一细节层次的评估。以行政成本评估为例,行政成本评估是为了评估立法的经济成本、人员成本、社会成本在整个立法过程中的比重及相互关联性,而不是泛泛地计算总成本。行政成本评估将重点放在了信息成本的评估与评价方面,在法律起草说明中就具体说明信息调查费用。把较高的费用列出,通过进一步评估,降低其成本。一部新法律或法规实施,德国公民和企业有义务反馈实施效果。如,实施一部新法律,需要有企业的相关数据。此时,由国家制定统计表格,企业必须向国家提交报表。通常情况下,信息采集费用由联邦政府、州、公民和企业共同承担,但企业承担部分通常会转嫁给消费者。因此,降低信息成本就能降低公民和企业承担的费用。对于行政成本中各方的信息义务,德国已建立了符合自身需要的基于信息义务的行政成本评估模型,很好地解决了信息采集的费用问题,客观评价了立法过程的行政成本构成。

第五,作出评估结论,发往联邦各相关部门和各州征求意见。

启 示

立法成本是指立法机关立法过程中的全部费用的支出,既包括立法自身的成本,如立法机构运转、立法人员待遇、立法信息收集、审议修订、制作文本等所需费用,也包括创制中的法律在日后执行和实施中的成本,如执法成本、守法成本、违法成本等。立法自身成本与执行和实施中的成本相比,显然后者更为重要。因此,在立法成本效益分析中,须重点突出对法律执行和实施成本的评估。从美、加、德三个国家的实践来看,立法成本效益评估,评估的不仅仅是立法这个过程本身所直接产生的成本,还将整个社会为这次立法所要付出的成本纳入评估中。

从美、加、德三个国家的立法成本效益评估所处的时间点来看,都前置于立法环节,而非在立法完成后开展。因此,其评估行为本身可以看作是立法审查的一个环节。在审查中,成本过高的立法草案会被打回。立法评估一方面是立法活动控成本、提效益的前置动作和基础,另一方面也具有控成本、提效益的效用。

公众咨询是立法成本效益分析质量控制的重要措施。加拿大和德国的立法效益评估都强调公众参与。在立法成本效益分析程序中加入公众参与的因素,使得立法成本效益分析报告更加真實、客观,可以通过公众参与程序,使法规制定主体获得更多信息,有助于去伪存真,提高立法成本效益分析的质量,也有利于提高立法决策的质量。

(作者单位:上海图书馆〈上海科学技术情报研究所〉)

劳动教养立法论文范文第4篇

纸箱馅包子弄假成真的背后

作者:邓海建

真没想到,如此逼真,甚至比写真还要真的揭秘,竟然是一则假新闻。不久前,纸箱馅包子由北京电视台生活频道《透明度》栏目首播,后经各媒体、网站转载引起社会广泛关注。但7月18日,北京电视台在北京新闻节目中称该报道被查实为虚假报道,并为此向社会深刻道歉。

当纸箱馅包子贴上假新闻标签的那一刻,我有说不出的伤心。倒不是说被不实报道忽悠惯了的内心是多么的脆弱,而是惊讶于这个几乎一致被网友推举为可获“蔡伦食品奖”的创意,原来还只是个构思而已。我倒是很担心:这个绝佳的创意如此免费推广开来,我们的食品安全监管体制能担保这个恶搞不会兑现为个别商家黑心逐利的现实吗?我们有足够的信心肯定这只是一场虚惊吗?

我想说的是,在这个人命关天而又人命不断的食品安全阀值屡屡走低的时代,感谢纸箱馅包子的假新闻、感谢这个如此逼真的创意、感谢这份黑色幽默的警醒。7月10日连国家质检总局也因此发布了《关于进一步加强食品生产加工小作坊监管工作的意见》,进一步强化了监管措施并表示将对制售假冒伪劣食品、使用非食品类原料和滥用添加剂造成安全隐患的违法行为实施严厉打击。纸箱馅包子新闻引发了很多城市对早点市场的突击关注,进一步提高了消费者对食品安全的警惕。这份功德,尽管是以当事人和当事媒体的惨痛代价收场,但对普通消费者和食品监管体制而言,却是一道福音。

我们为何对这则假新闻如此深信不疑?这个问题似乎比假新闻本身更有趣。纸箱馅包子弄假成真的背后,有着深刻的背景:一是在猪肉价格不断上涨的语境下,民生类产品的生产与消费有一种近乎断裂的隐忧。价高无人买,价低无人卖,那么,偷工减料或者违法违规必然在这个多事之秋“发酵”,包子只是一个标志罢了。二是食品安全监督的制度建设里存在诸多疏漏,不然,就不会有出一事而颁布一个“指导意见”的惯性了,更重要的是,消费者对整个食品安全的现状和未来走向呈现一种缺乏知情权与参与权的忐忑。如果,我们对人命关天的食品安全有底气、有信心,那么,再逼真的纸箱馅包子也不会成为我们群体性恐慌的导火索。

牺牲在欢送路上

作者:林卫萍

前不久,江西省崇仁县上河镇在欢送原镇党委书记履新途中,一辆载有大量鞭炮和4名负责沿途燃放鞭炮的村干部的厢式小货车发生爆炸,造成车上2人死亡、2人受伤。

干部发生人事变动,原单位搞个欢送会,也是人之常情,可是这简单的欢送会却被一些人别有用心地搞得如此隆重:不仅在街面上燃放鞭炮送行,而且还有由10余辆车组成的一支送行车队。这支车队要一路燃放鞭炮送行。如此复杂的礼节,无非是在传达一个关键词——升官。升官的最大意义就在于权力的增加。这些送行的人与其说是在送原镇党委书记,不如说在集体向权力示好。而这位巴山镇新任党委书记之所以“理所当然”地接受,同样是在享受权力递增带来的快感。如果这位书记被免职了,他还会有这样的待遇吗?恐怕是夹起尾巴灰溜溜地自个回家。

升官了,欢送会也就当然地成了联络感情、阿谀奉承的最佳载体。而所有的花费,其实也都是权力不透明的作用结果——皆由公款买单。

“履新炸死人”,看起来是个意外,但干部履新过程中所表现出来的豪华作派却不可能是个意外。等到做派一天天升级,“履新炸死人”,则是必然的。有人在想,该事件会如何处理?那2名死者,会如何定性?被算作烈士,还是因公殉职?那受伤人的医药费及以后的生活如何安排?这都是问题。如果这些问题以后不是被“暗处理”,而是放到公共舆论的视角下进行讨论,那将会对干部履新欢送活动中所出现问题的解决有所帮助。如果媒体不再有下文,那多半是公款买单了事。我们这些纳税人也都将成为冤大头,并且将是“连续剧式”的。

一些家属对媒体记者说,如果不是去给镇党委书记送行,就不会发生这样的惨剧。当地群众对干部履新中迎来送往的做法普遍表示不满。世上没有后悔药。而事实上,也没有力量能够阻止这些村干部去送行。可以肯定地说,他们在出事之前,都是自愿的,恐怕还是以此为荣的。而当地群众的“不满”,恐怕也成不了决定作用。可以预见的是,在一定时期内,干部履新路上的豪华做派在一些地方将会继续上演。

当权力被放置在玻璃缸中,当权力不再被顶礼膜拜时,也就不会有人在干部履新路上花心思,自然也就没有生命再为此牺牲。

谁在给“污染大镇”发牌匾

作者:晏扬

山东省广饶县大王镇污染严重,全镇从里到外明明没有一块干净的地方了,却头顶着“全国环境优美乡镇”、“中国最适宜人居新城名镇”、“山东人居环境范例奖”等上百项桂冠,当地百姓气愤地说:“这分明是睁眼说瞎话”。

盛誉之下,其实难副。大王镇竟是彻头彻尾的“污染大镇”。你也许在想,这个大王镇太不珍惜荣誉了;或者在反思,荣誉称号为何成了污染企业的遮羞布。而我要告诉你的是,大王镇头顶的最大一块牌子——“全国环境优美乡镇”,其实是几个月前,准确地说是2007年1月11日才刚刚获得的。

够荒唐吧!大王镇从里到外一块干净的地方都没有了,污染如此严重,绝非半年之功。如果大王镇曾经优美过,并因此获得“优美乡镇”的美誉尚可理解,那么,当半年前大王镇已经浑身黑臭的时候,却仍能扛回“优美乡镇”的金字牌匾,不亦荒唐乎?

大王镇的有关部门和领导并不荒唐,“优美乡镇”的牌牌谁都想要,拥有这个牌牌的好处谁都知道,为了这块牌子弄点虚、作点假不足为怪。荒唐的是给大王镇发“优美乡镇”牌子的有关部门——堂堂一个国家部局级单位,竟被小小的大王镇糊弄了,这简直是奇耻大辱!

其实大王镇的花招并不高明,一戳即穿。报道称,只要从东青高速公路路过大王镇,一股臭气就会扑面而来。可见,发这个牌子的单位,是只管发牌而不管领牌乡镇是否真优美的,他们甚至连在高速公路上考察一番的程序都省略了。

“全国环境优美乡镇”授牌活动,起始于2001年,首届全国共有14个乡镇获此殊荣,第二届25个,到了第六届,获此殊荣的乡镇猛增到181个。“优美乡镇”的评选如火如荼、越评越多,这说明我国的环保形势大为好转呢,还是说明此项评选越来越没含金量,门槛越来越低甚至形同虚设?答案不言自明。

这几年,公众对各种名优评选活动的质疑之声不绝于耳。牙防组倒了,全国人民都笑了,可政府主持的各种评优活动依然没倒,反而名目越来越多。牙防组收了人家的钱,“优美乡镇”评选可能是不收钱的,但政府主持的评优活动除了不收钱,总还得保证名实相副,得有最起码的考察、认证程序吧?否则,就是把评优活动当儿戏,把政府信誉不当回事,拿政府公信力开玩笑。给大王镇这等“污染大镇”发牌匾,谁发的谁就该感到羞耻,谁发的谁就该对此负责!

铁路赔偿立法为何不“开门”

作者:止凡

“暂行”了28年之久的铁路事故赔偿标准终于作古:国务院日前公布了《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》,自2007年9月1日开始,铁路事故如造成铁路旅客人身伤亡,铁路运输企业赔偿的最高限额为人民币15万元,对每名铁路旅客自带行李损失的赔偿责任限额为人民币2000元。

从“革委会”年代的火车撞死人最多赔300元或解决粮票,到9月1日起撞死人最多赔15万元,其间经过了漫长的28年,经过了多达百余次针对赔偿标准的诉讼官司,经过了人大代表和公共传媒N次批判与质疑——此时此刻,铁道部官员说“新标准的出台,体现了铁道部对这一问题的重视和对生命的尊重”,真让人哭笑不得。

虽然我们常说“生命无价”、“生命高于一切”,但在现实生活中,有很多法律法规都在干同样一件事情:给生命“定价”——不是定最低价,而是定最高价,而且城乡有别户籍有异,同命不同价。这样一来,人命价格不及狗命价格之类的事情,总能时常见诸报端。原因很简单:人命有最高限价,而狗命没有。

铁路事故赔偿新规,依然延续了这样的赔偿惯例:生命“底价”没有规定,但是最高价绝对金额分明。公众其实大可质问:如此规定的法律依据是什么?凭什么一个大活人最高只值15万元呢?相比于过去的300元而言,15万元固然是“天文数字”,可那最多亦不过是7年左右的全国城镇职工平均工资。

“命价”定得低只是一方面,最让人不能接受的还是这样的“霸王规定”:人身伤亡是不可抗力或者受害人自身原因造成的,铁路运输企业不承担赔偿责任。民法通则第一百二十三条有相关规定,从事高速运输工具等作业,造成他人损害的,应当承担民事责任。归责原则应当是无过错责任原则,只要铁路企业无法证明人身伤亡是由受害人故意造成的,就应该承担赔偿责任。何况,同属交通运输,道路交通安全法的规定是:机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的,由机动车一方承担责任。即使受害人有明显过错,那也只是“减轻机动车一方的责任”而已,铁路企业凭什么豁免责任呢?

法治不是从“依法”开始,而是从“立法”开始。在重庆试行“立法回避制度”获得舆论一致好评时,新铁路事故赔偿标准却依旧是“部门立法”的产物。个人不能做自己案件的法官,个体更不能做自己利益的立法者。新赔偿标准应该“开门立法”,应该经过充分的立法博弈,而不能在一方缺席的情况下由另一方来“牵头协助制定”,那样,体现的当然只能是铁路企业的意志和利益。

劳动教养立法论文范文第5篇

摘要 会计信息质量检查的法律依据主要是《中华人民共和国会计法》和财政部2001年颁布的《财政部门实施会计监督办法》。作为部门规章,《监督办法》存在如效力级次不高、规定过于笼统、强制措施缺失等诸多不足,在实践中难以保障会计信息质量检查的充分有效开展。要完善会计信息质量检查立法,一方面要修订现有的法律法规,加快制定专门法,另一方面要强化会计违法的行政处罚措施,确保各项规章制度执行到位。

关键词 会计信息质量 立法 行政强制 行政处罚

会计信息质量检查在打击会计造假行为、整顿市场经济秩序、规范财税政策执行等方面发挥了积极作用。随着时间的推移和形势的变化,实践中出现了许多新情况、新问题,也暴露了会计信息质量检查立法方面的诸多不足,因此亟待深入探讨并改进。

一、我国会计信息质量检查立法层面存在的不足

(一)相关立法级次低,财政部门执法的权威性不高。

目前,我国会计信息质量检查执法的法律依据主要是《中华人民共和国会计法》以及财政部于2001年颁布的《财政部门实施会计监督办法》(财政部令第10号)。《会计法》仅对会计监督做了原则性的规定,实践中各级财政部门开展会计信息质量检查的执法形式、检查内容程序及行政处罚主要还是依据财政部制定的部门规章:《财政部门实施会计监督办法》(以下简称《会计监督办法》)。《会计监督办法》虽然对会计信息质量检查执法做出了较为明确细致的规定,但是其法律效力级次比法律、行政法规低,这就造成了财政部门执法的权威性缺失:一方面,《会计监督办法》里所规定的行政处罚等规定必须严格限定在《会计法》已规定的范围内,根据《行政处罚法》的规定,部门规章仅可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内做出具体规定,或者在未制定法律、行政法规的情况下设定警告或者一定数量罚款的规定。因此,《会计监督办法》所规定的行政处罚种类只能严格限定在《会计法》已规定的三类行政处罚中:警告、罚款、吊销会计从业资格证书。而对执法中发现的新问题、新现象,各级财政部门难以进行处理。另一方面,立法级次较低导致了会计信息质量检查缺乏社会的整体认知,实践中甚至出现很多被检查单位不知道财政部门在会计信息质量方面的执法权,财政部门的执法难以获得被检查单位的配合和重视。相比之下,同样开展财务检查的监察机关、审计机关、税务机关、海关等,其执法有《行政监察法》、《审计法》、《税收征收管理法》、《海关法》等法律作为坚强后盾,执法的权威性很强。

(二)缺少有效的行政强制措施,行政执法的法律保障不足。

开展会计信息质量检查执法,就必须掌握被检查单位的资金情况,因此不可避免的要了解其在金融机构的存款。根据《商业银行法》的第二十九条第二款的规定:“对个人储蓄存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划,但法律另有规定的除外。”其第三十条规定:“对单位存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询,但法律、行政法规另有规定的除外;有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划,但法律另有规定的除外。”即我们常在银行见到的标语:“存款自愿、取款自由、为储户保密。”,这也体现了法治社会对私有财产权的尊重和保护。据此,财政部门如果通过向金融机构查询被检查单位的存款,就必须获得法律、行政法规的授权;而查询个人的存款,更加必须获得法律的授权。但是《会计法》仅在第三十二条第二款作出如下规定:“……发现重大违法嫌疑时,国务院财政部门及其派出机构可以向与被监督单位有经济业务往来的单位和被监督单位开立账户的金融机构查询有关情况,有关单位和金融机构应当给予支持。”《会计法》的上述规定,不仅严格限制了会计信息质量执法中,财政部门查询被检查单位银行存款的适用条件,而且将适用主体严格限制在“国务院财政部门及其派出机构”,即只有财政部和财政部驻各地的监察专员办事处才有查询被检查单位金融机构存款的权力,地方各级财政部门无权查询。这里需要注意的是,根据《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令第427号)第二十二条的规定,县级以上财政部门在对财政违法行为进行检查、调查时,可以查询被检查单位在金融机构存款,此条例虽然是行政法规,但是此条规定也只能在地方各级财政部门的检查内容符合《财政违法行为处罚处分条例》的情况下才适用。在会计信息质量检查执法中,根据上述《商业银行法》和《会计法》的规定,地方各级财政部门并不能依据此条规定向金融机构查询被检查单位的存款情况。而《财政检查工作办法》(财政部令第32号)第十七条第一款规定:“实施财政检查时,经财政部门负责人批准,检查人员可以向与被检查人有经济业务往来的单位查询有关情况,可以依法向金融机构查询被检查单位的存款。”以及《财政部门监督办法》(财政部令第69号)第十七条第一款第三项:“经县级以上人民政府财政部门负责人批准,向与被监督单位有经济业务往来的单位查询有关情况,向金融机构查询被监督单位的存款”。笔者认为,财政部的第32号令与第69号令作为部门规章,做此种规定有越权的嫌疑。行政监察機关、审计机关、税务机关和海关系统的财务检查,《行政监察法》、《审计法》、《税收征收管理法》、《海关法》都以国家法律的高度明确了基层的执法机构都有权查询被检查单位存款,其中税务部门、海关部门还有强制执行的权力,相比之下,财政部门会计信息质量检查强制措施的缺乏难以保证执法的顺利开展。

(三)有关行政处罚的规定过于简单,法律责任有待进一步明确。

新《会计法》自2000年施行时起,其有关法律责任的规定就引起了学者的争议,主要集中在《会计法》关于违法行为的行政责任和刑事责任的界限不清,法律责任主体的规定不够科学以及财政部门行政处罚自由裁量权过大等问题。从会计信息质量检查执法实践的角度来看,主要问题存在于如下方面:一是现行的《会计法》仅用了8个条文概括会计违法行为的法律责任,对实践中很多违法行为没有规定或者对其行为的界定不够明确。二是有关罚款的处罚规定过于笼统,实践中不易操作,例如第四十二条至第四十五条的规定中,罚款金额的上限和下限相差过大,没有根据违法情节的不同设定不同的处罚档次,做出细化规定,执法部门的自由裁量权过大。三是对部分危害较大的会计违法行为处罚力度明显不够,影响执法效果。例如对于拒绝检查或者不配合检查的行为,《会计法》仅对“未按照规定建立并实施单位内部会计监督制度或者拒绝依法实施的监督或者不如实提供有关会计资料及有关情况的”, 做如下规定:对单位处3千元以上5万元以下的罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处2千元以上2万元以下的罚款;对会计人员有上述行为情节严重的,可以吊销会计从业资格证书。实践表明,对此类违法行为处罚力度不足,单位的违法成本低,往往敢于不配合检查,影响了会计信息质量检查工作的正常开展。对比《税收征收管理法》的规定,该法用第六十条至第八十八条共29个条文对各种税收违法行为的应承担的法律责任以及税务部门的行政处罚权做出了明确细致的规定,方便执法部门的操作。实践中税务检查的威慑力比较大,与此不无关系。

二、改进会计信息质量检查立法的建议

(一)尽快制定会计信息质量的专门法律,保障会计信息的真实和质量。

真实的会计信息对建立一个公平、法治的市场经济秩序,保障投资者、消费者的合法利益有着不可替代的重要作用。我国现有的关于会计信息法律条文散见于《公司法》、《证券法》、《会计法》等法律中,并没有专门的,其规定比较笼统,对一些重要的概念,如“虚假会计信息”,都没有完整、权威的规定 。笔者建议制定会计信息质量方面的专门法律,并将其命名为《会计信息质量法》,明确由财政部门开展会计信息质量检查,并将《会计监督办法》中会计信息质量检查内容、形式、程序及行政处罚的相关规定提升到国家法律的高度,提高会计信息质量执法的权威性,这对于建立健全法治的、健康的市场经济秩序有着重要意义。

(二)完善现有法律规定,为基层财政部门开展会计信息质量执法提供法律保障。

主要是通过修订《会计法》,赋予基层财政部门一些必要的行政强制措施。一是解决实践中被检查单位配合执法的问题。与其对被检查单位不配合检查的行为以繁琐的行政处罚程序予以处罚,不如赋予监督部门行政强制措施的权力更加便捷高效。建议比照《行政监察法》,规定财政部门实施会计信息质量检查时,对有重大违法嫌疑又不配合检查的单位,有权扣押封存其会计资料。二是解决基层财政部门无权查询单位在金融机构存款的问题。建议以法律的高度明确各级财政部门实施会计信息质量时,经县级以上财政部门负责人批准,都有权向金融机构查询被检查单位甚至相关个人的银行存款。

(三)科学设定行政处罚,明确会计违法行为法律责任。

根据违法情节的轻重设定科學、合理的行政处罚档次,提高处罚的可操作性。加大对情节严重的违法行为的处罚力度,尤其是针对实践中反映较多的不配合检查和提供虚假会计信息的行为,设定较重的行政处罚,增加其违法成本,同时也能避免“重检查、轻处理”的现象。

(四)在立法中增加实践中效果反映较好的制度,提升会计执法的效率。

一是在建立会计信息质量检查的回访和公告制度,通过回访,督促违法违规单位整改违法行为,必要时对违法情节严重的单位予以公开曝光。二是建立检查信息共享制度,搭建财政、税务、工商以及证券业监督管理部门的信息共享平台,方便各部门共同监管和执法,此举也有利于保障股份公司股东的知情权。

(作者:安徽大学法学院2010级宪法学与行政法学专业硕士研究生,研究方向:行政法与行政诉讼法)

参考文献:

[1]顾立霞.对《会计法》中处罚的理性思考.财会月刊,2004(6A).

[2]孟零娜.现行《会计法》的特点及修订建议.经济师,2005(6).

[3]寿纪堂.对我国会计法律问题的思考.河南科技,2003(10).

[4]龚文才、彭建.关于改进和完善会计信息质量检查的思考.财政监督,2004(4).

[5]刘家庆、胡彧.会计信息质量检查中的问题及改进建议.天津经济,2005(8).

劳动教养立法论文范文第6篇

近几年,跨国公司在中国的独资化倾向和对行业龙头“斩首行动”引起了民众对于国家经济安全的某些担忧。鉴于此,应理性分析外资并购对于中国的影响,认识到外资并购可能对于国家经济安全的威胁。

维护国家经济安全不等于排斥外资,更不是保护落后的借口。在中国企业的并购行为面临外国政府为国家经济安全问题而设置的政策工具的挑战和威胁时,中国政府应从中得到启发,积极稳健地建立合理的国家经济安全保障法律机制,以妥善利用外资促进本国的经济竞争力与发展。

国家安全与国家经济安全

对于传统国家安全的维护,我国的根本大法《宪法》已经作出规定。《宪法》序言、第15条、第20条、第28条都提到了维护国家安全。同时,我国的《刑法》分则设专章规制“危害国家安全罪”,还有专门的《国家安全法》。

由此可以看出,我国高度重视通过立法来维护国家安全。但通常情况下,这些法律中的 “国家安全”主要指维护国家政治、军事上的安全。

在明确涉及国家经济安全的相关立法方面,一是2008年8月1日起实施的《反垄断法》第31条:“对外资或者以其他方式参与经营者,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查”。

该法沿用了“国家安全”而未具体提出“国家经济安全”的概念。而且反垄断和国家经济安全审查是两个完全不同的概念,二者有一定的一致性,但基本法理是不同的。

二是2002年4月1日起国务院制定的《指导外商投资方向规定》开始实施。该法令第7条规定:“属于下列情形之一的,列为禁止类外商投资项目:(一)危害国家安全或者损害社会公共利益的;(二)对环境造成污染损害,破坏自然资源或者损害人体健康的;(三)占用大量耕地,不利于保护、开发土地资源的;(四)危害军事设施安全和使用效能的;(五)运用我国特有工艺或者技术生产产品的;(六)法律、行政法规规定的其他情形”。该规定对外商投资于“危害国家安全或者损害社会公共利益”的项目、“危害军事设施安全和使用效能”的项目作出了一般性的禁止性规定。但是,对于“国家安全”与“社会公共利益”及“危害军事设施安全和使用效能”三者之间的内容、范围划分以及构成危害的标准,该规定没有给出清晰界定。

此外,还有 《外商投资产业指导目录》,它是《指导外商投资方向规定》的配套规定。《外商投资产业指导目录》中的“限制外商投资产业目录”包括了13大类。“禁止外商投资产业目录”则列举出在这些产业领域中和国家基本安全紧密相关的重点产业,如军工生产、传统工艺品生产、基础教育和新闻机构等。

问题在于,外资准入制度的控制和国家安全审查还不是一回事。经济全球化以及加入WTO的大背景,决定了我国在外资准入问题上需要持中性化的外商投资政策。

中性化外商直接投资政策要求弱化利用外商直接投资的鼓励和准入限制,对外商直接投资实行国民待遇,减少对国内产业的过度保护,加大利用外商直接投资的自由度。因此,通过市场准入来维护国家经济安全是有一定难度的。

另外,改革开放之后我国吸引外资,很大程度上是想吸引国外丰厚的资金和先进的技术。例如在《外商投资目录》所列举的鼓励投资类产业中,包括石油加工及炼焦业、通用机械制造业、专用设备制造业、交通运输设备制造业、通信设备、计算机及其他电子设备制造业等产业,这些产业对于我国的国家安全也具有重大意义。

而这种“高新技术情结”有可能导致在一些关系国计民生和国家经济安全的重要产业中,我国企业的自主技术研发能力和创新能力不足,进而影响到民族工业自主创新能力,威胁国家经济安全。

因此,基于其目前价值取向的《外商投资目录》可能无法将危害国家经济安全的产业列为禁止或者限制,单纯通过外资准入制度来达到国家经济安全审查的目的还是非常有风险的。这也是完善独立的国家经济安全审查机制的意义之一。

“老字号”与国防安全

在部门规定方面,商务部、国务院国资委、国家税务总局、国家工商总局、中国证监会和国家外汇管理局在2006年联合发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》。其中第12条规定,“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权,涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的,当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报,但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的,商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施,以消除并购行为对国家经济安全的影响”。

该规章明确使用了“国家经济安全”这一概念,并对外资并购对“国家经济安全造成或可能造成重大影响”的行为,授权商务部同其他部门采取措施消除影响。不过,该规章对“影响国家经济安全因素”的具体构成、重大影响的标准、重点行业的范围及其他部门的组成等,还未做出明确规定。

在国务院通知方面,2011年2月国务院办公厅发布了《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》,对之前的国家安全审查制度进一步细化,是我国积极关注国家安全问题特别是经济领域国家安全问题的具体体现。

该通知将审查范围界定为:“外国投资者并购境内军工及军工配套企业,重点、敏感军事设施周边企业,以及关系国防安全的其他单位;外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业,且实际控制权可能被外国投资者取得。”

该通知的下达,标志着我国的国家安全审查制度的初步建立,但是该通知还不够完善。

首先,在审查机构方面,我国建立了国家安全审查部际联席会议,但组成成员和各自的职权分配仍不明确,需要在实施细则中进一步明确。其次,在审查程序方面,缺少对于对外资并购安全审查的事后监控制度,仅包含事前的审查和审批制度,这与发达国家还有一定差距。最后,《通知》规定了国家安全审查的内容,但是并未明确国家安全审查的标准,审查标准仍然处于不明确状态。

反垄断与经济安全

综合上述情况,在国家经济安全立法方面,我国存在的挑战是:首先,法律位阶还不高,规定分散,不成体系。

目前中国没有类似于美国的专门的《外商投资与国家安全法案》,即便是提到“国家安全”和“国家经济安全”的法规也尚需完善。从前述分析可以看出我国规范国家经济安全审查的法律法规较少,且主要以部门规章为主,法律位阶较低。最有针对性的新规定《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》是国务院办公厅的一个通知,其法律位阶也不高。同时各个法律规章之间的概念也存在不统一的问题。

比如《反垄断法》使用“国家安全”的概念,而《关于外国投资者并购境内企业的规定》则使用“国家经济安全”。到了2011年的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》又直接使用“安全审查”的概念。这些概念如何界定、外资并购的实质审查到底是审查国家安全还是审查国家经济安全等问题,都存在法律盲点。

第二,对于国家经济安全的界定不明确。

从上文的分析看出,相关的法律文件多次提到过“国家经济安全”,但是如何界定还没有官方的考量标准。

各国立法对于“国家经济安全”一般也没做出明确定义,以此赋予执法机构较大的自由裁量权。但为了实现法律的可预期性,确保相关法律秩序的稳定,各国一般都会界定威胁国家经济安全的潜在危险因素或不定期发布相关指南等,确保在具体执法过程中法律政策的稳定性。

美国通过的《外商投资与国家安全法案》虽然没有直接运用国家经济安全的概念,但是对于国家安全的考量因素进行了比较详细的列举式描述。对此,我国在立法工作中也可以借鉴,保持国家经济安全定义的模糊性的同时通过列举方式尽可能详细地界定影响国家经济安全的因素。在确保享有自由裁量权的同时,又保证有法可依以及具体执行工作中的稳定性。

第三,容易混淆外资并购反垄断审查与国家经济安全审查机制。

国家经济安全审查机制具有独立于外资准入制度的必要性。现在有必要明确国家经济安全审查机制与反垄断机制的区别。目前国内少数学者存在一定误区,将反垄断机制和国家经济安全审查机制混为一谈。事实上两者是相互区别的两种独立机制。

期待“龙头法”

综合各方面对外资审查的立法建议,首先,尽快制定独立的、高位阶的“基本法”或“龙头法”。

从世界各国的立法及司法实践看,虽然各国在进行国家经济安全审查时普遍采取谨慎态度,以免对吸引外资进入造成不必要的冲击,但是为了能在“对外开放、鼓励外资”和“国家(经济)安全”之间达成有效平衡,相关立法的制备却是毋庸置疑的。

通观我国的相关立法,尽管2011年国务院办公厅下达的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》规定了外资并购国家安全审查的审查对象、审查标准、审查内容、审查机关、审查程序等,标志着我国已经初步建立起国家安全审查制度,但是该规定是国务院办公厅下达的一个通知,其法律位阶比较低。

当务之急,是尽快制定高位阶的独立立法,将分散在不同法律法规中的规范国家经济安全审查的规定进行系统化和规范化。理清基本概念,同时解决不同规定之间的矛盾和冲突,将某些原则性规定给予细化,使其更具有操作性。

其次,细化审查标准。

结合西方发达国家的经验,我国在保持国家经济安全定义的模糊性的同时通过列举方式尽可能详细地界定影响国家经济安全的因素。结合中国的实际,中国的国家经济安全审查可以考虑以下几点:

涉及国防的国内产业、以及国内产业满足国防需求的能力,包括人员、产品、技术、原料等;

并购实体受到外国政府控制或者代表外国政府行为的交易;

非中国人对于能满足国防需求的中国国内产业的并购;

对中国核心基础设施实行的并购,包括但不限于能源资产等;

可能对于中国国家安全领域技术先进地位造成影响的交易;

并购对于国内产业及其竞争力以及产业内部竞争力的影响;

并购对于国内生产率、产业效率、技术开发、产品创新等的影响;等等。

第三,正确理解国家经济安全审查法律制度的法理依据和价值取向,避免与外资准入和反垄断机制混淆。国家经济安全审查应该主要限于关系国家安全的战略性、敏感性行业和领域,关键是适用于关系国计民生和国家长远发展、国防建设、战略资源开发利用的行业,以及其他需要国家统筹规划和综合平衡的重要行业。

国家经济安全审查制度与国家的产业政策、反垄断政策的功能定位存在差异。它们应当各司其职,不造成混淆。国家经济安全审查制度仅仅针对的是特定行业,不是要保护每一个行业的安全,更不需要特别关注某一行业内特定企业的利益。

因此,进行跨国并购的国家经济安全审查,并不是以此为借口,排斥外资并购或者借此保护那些不具有核心竞争力的企业或者国内产业,否则会偏离设立国家经济安全审查机制的设立目的。

全球并购将改变世界的经济政治大格局,也将影响到中国的国民经济地位和国家经济安全。有官员认为外资并购带着垄断目的,已危及国家安全,中国企业需要警惕;有专家则表示目前中国经济必须加入全球化才能安全,政府应当大力扶植本土全球化公司;也有人强调国家安全不是政府判断,而是市场,是双方博弈。

其实,这几个论点之间不存在强烈矛盾,其落脚点都在于如何保证一国在保持国家经济独立而不受外国干预的情况下,具有经济竞争力。因此,在崛起成长为大国的路上,我国需要一部有中国特色的、完整的国家经济安全法律体系和审查机制,并建立起有效的组织结构。

唯有通过法治化,将国家安全的审查上升到法律的层面,给予各方当事人通畅、充分的意见表达,使得并购交易在国家经济安全的程序引导下合法进行。唯有这样中国才能在不断向市场化迈进的同时,有效保护国家经济利益。

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