垄断协议的国际法论文范文第1篇
迄今为止, 世界上几个主要经济体国家虽没有“垄断协议”的法定概念, 但对其实质均有规定。如美国《谢尔曼法》、德国《反限制竞争法》、日本《禁止垄断法》等。而我国《反垄断法》则是有所突破, 直接运用“垄断协议”这一概念。《反垄断法》第13 条第2 款直接界定“本法所称垄断协议, 是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。此外, 该法第13 条第1 款和第14 条分别对横向垄断协议及纵向垄断协议作了规定。从法律条文来看, 垄断协议是指同一产业中具有竞争关系的企业之间以及虽无竞争关系但处于同一产业不同经济阶段但有买卖关系的企业之间, 以排除或者限制竞争为目的而达成的合意。[1]依照垄断协议主体即当事人之间是否具有竞争关系区分, 垄断协议有横向垄断协议与纵向垄断协议之分。[2]
从上述界定的概念来说, 垄断协议明显符合商事合同的各项构成要件, 但又有其独特特征: 一是主体。从概念可知, 垄断协议的主体须是独立的企业, 且当事人应为两个以上, 除纵向垄断协议、双寡头垄断市场的情况为两个以外, 一般情况下, 垄断协议的当事人多在三个以上; 二是意思表示。垄断协议的当事人合意的表现形式既可以是明示, 还可以是默示。除此之外, 它还包括“拟制的合意”。这也是垄断协议最核心最鲜明的特质; 三是对社会的影响力。相对于其他合同, 垄断协议是一种可以直接影响商业竞争秩序的合同。在有些国家, 签订垄断协议必须向有关主管机构申请登记或批准, 这在事实上往往会造成两种法律后果:有效或者无效。有效是因为垄断协议虽然妨碍公平竞争, 但却利于社会整体经济和公共利益的发展, 一般来讲, 只有实现这样的社会效果时, 垄断协议才有可能被通过; 而其无效的理由也很显然, 便是严重损害了竞争机制, 损害了国家或社会公共利益; 四是易引致认识错误。正因垄断协议易造成负面效果, 人们容易对垄断协议产生是违法破环竞争秩序的观念, 引发认识错误。其实, 垄断协议并不全是违法的。判断垄断协议违法与否的标准有两个: 合法原则和合理原则。
二、以垄断协议视角看民事合同与商事合同的区别
( 一) 普通民事合同和商事合同的区别
通过上文对垄断协议概念特征的分析, 想要从垄断协议这一特殊合同视角入手对民事合同和商事合同进行区分首先要区分普通民事合同和商事合同的区别: 一是主体不同, 其中, 合同当事人是否为商主体是区分民事与商事合同的基本前提; 二是合同签订目的不同, 由于世界各国均没有“商事合同”的法定定义, 因此, 本文参见《国际商事合同通则》关于“国际商事合同”的界定认为, 认定合同是否为商事合同的核心标准即为合同签订的目的是否具有商业性质。这项认定标准也符合商主体与商业活动营利性的特性; 三是合同表现形式不同, 众所周知, 根据不同的分类标准, 合同可分为双务或单务合同、有偿或无偿合同、要式合同或非要式合同。一般来说, 商事合同多为双务、有偿、要式合同, 而民事合同多为单务、无偿、非要式合同; 四是归责原则不同。从主体来看, 民事主体与商事主体在知识、交易经验、信息等方面均存在较大的差距, 因此, 对民事主体适用较为宽松的归责原则, 即过错归责原则。而一般商主体不仅在知识、经验、信息等方面具有优势, 且极为精明, 一般对于商事合同适用严格责任来保障市场秩序稳定。此外, 商事合同在合同解除权、默示的效力等方面与普通民事合同均有不同。
( 二) 垄断协议对传统民事合同的颠覆
在大民法的背景下, 将合同划分为民事合同与商事合同并进行比较区分本是痴人说梦。但垄断协议这种商事合同中的极端类型使得和传统民事合同进行区分存在逻辑上的可能。经过上述论证, 我们综合分析一下垄断协议作为特殊的商事合同对传统民事合同的突破:
一是主体不同。从上文可知, 垄断协议的当事人应为两个以上, 除纵向垄断协议以及双寡头垄断市场的情况为两个以外, 其他情况下, 垄断协议的当事人多在三个以上, 这是由垄断协议本身的合同属性所决定的。而这与普通民事合同的当事人一般为两个, 特殊情况下为三个以上有所不同;
二是对传统民事合同“合意”的突破。垄断协议与传统民事合同的最大不同之处便是合意包含“拟制的合意”, 而这就涉及到合同当事人共同意思甚至共同行为的界定。
因笔者能力所限, 以垄断协议对传统民事合同的突破为基点对民事合同与商事合同的关系只是进行了极简的初步探讨。随着市场经济的发展, 商事合同也会更加多元化、新型化。对垄断协议这类极端商事合同的研究更显必要。而普通商事合同纠纷, 在民商合一的大前提下, 应发挥民法对商法的指导和统帅作用, 将商法内容与民法内容进行充分整合, 以最大限度的发挥民法和商法在促进经济发展中的作用, 坚持特别法优于一般法的法理, 在不与民法一般规定相冲突的情况下优先适用商事法规, 在商法没有明确规定的情况下则适用民法的规定。
摘要：作为商事合同的类型之一, 我国对垄断协议这一法定定义其概念内涵与外延已经突破了我国大民商法合同概念的桎梏, 对传统民事合同进行了颠覆。
关键词：垄断协议,商事合同,民事合同
参考文献
[1] 周昀.从垄断协议的特质看其对传统民商事合同概念理论的突破[J].比较商法学, 2010 (5) .
垄断协议的国际法论文范文第2篇
[摘要]随着大数据时代的到来，云计算、互联网、移动互联网等新技术不断发展，手机、平板、PC以及遍布地球各个角落的传感器，已经成为大数据的来源和承载方式。大数据催生新的经济增长点，在电商发展日新月异的今天，人们已经不再固守对传统金融产品的执念，转而进行多方面投资，希望寻求利益的最大化。
[关键词]互联网金融；P2P；互联网金融产品
1引言
自2013年，阿里巴巴公司联合天弘基金推出天弘增利宝货币基金即“余额宝”后，互联网金融迅速吸引公众的注意，仅18天，用户数量升至251.56万人，累计转入资金规模达66.01亿元，累计用于消费的金额达12.04亿元，上线18天就成为中国用户数量最多的货币基金。余额宝的巨大成功，使其发展模式不断被复制。据不完全统计，目前类似余额宝的产品已超过20种，且数量不断持续增加。互联网金融已经成为中国经济发展的重要推动力量。然而，互联网金融产品质量参差不齐，用户信息与财产安全也不断受到质疑。在回顾了互联网金融产品的理论基础上，本文从互联网金融产品的产生背景、发展模式及特点予以分析，探寻互联网金融产品的发展前景。
2互联网金融产品的概念及产生背景
2.1概念
互联网金融（ITFIN）是指互联网企业与传统金融行业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式。互联网金融ITFIN不是互联网和金融业的简单结合，而是在实现安全、移动等网络技术水平上，被用户熟悉接受后（尤其是对电子商务的接受），自然而然为适应新的需求而产生的新模式及新业务，是传统金融行业与互联网技术相结合的新兴领域。
2.2产生背景
第一，互联网金融理财产品的产生与互联网技术的迅速发展是密不可分的，整个社会都在走向数字化。搜索引擎和云计算解决了互联网金融中必须面对的信息处理问题，使互联网金融企业能够高效、准确、经济地处理海量数据，并从中找到最有价值的决策信息，从而使很多实时金融创新成为可能；社交网络平台的兴起，使互联网金融可以通过分析和验证平台上客户积累的信用数据和行为数据，形成客户的信息视图及评价体系，并据此作出决策。其次，随着网络普及率的不断提高，网上银行支付呈现出年轻化趋势。金融生态环境的变化，孕育出了互联网金融理财产品。
第二，传统金融机构服务在弱势群体方面明显不足。按照克里斯·安德逊2004年提出的“长尾理论”，传统银行因为易于追求规模经济性，所以总是将有限的资源集中在对利润贡献最大的客户群体和业务领域，即大企业、大客户及中高端零售客户，也就是销量品类平面图当中销售曲线的头部。而对于小额理财、P2P、向小微企业贷款、个人借贷担保等“尾部”业务，银行等传统金融机构或无暇顾及，或由于成本、风险与收益不匹配不愿涉足。这就为互联网金融企业提供了市场空间。可以说，互联网金融是顺应市场需求的结果，只不过这些需求在传统金融业看来是属于小众市场。
第三，一些实体经济企业积累了大量数据和风险控制工具，可以用于金融活动中。不仅如此，随着共享经济（sharingeconomy）在欧美国家兴起，我国也相应地出现了一些案例。电子商务、共享经济等互联网交换经济与互联网金融有着天然的紧密联系，这既为互联网金融理财产品打下了数据基础和客户基础，也为互联网金融提供了应用场景，实现了实体经济与金融二者在互联网上的融合。
第四，监管当局的鼓励与扶持。2013年4月，国务院部署了金融领域的19个重点研究课题，“互联网金融发展与监管”是其中之一。课题组由人民银行、银监会、证监会、保监会、工信部、公安部、法制办共同组成，人民银行牵头，在北京、上海、杭州开展了调研。2013年8月，国务院的两个重要文件都正式写入了互联网金融。国务院办公厅《关于金融支持小微企业发展的实施意见》提出：“充分利用互联网等新技术、新工具，不断创新网络金融服务模式”。国务院《关于促进信息消费扩大内需的若干意见》提出：“推动互联网金融创新，规范互联网金融服务。”
3互联网金融理财产品的发展历程、模式及特点
3.1发展历程
3.1.1萌芽发展阶段（2007—2011年）
起初，P2P网络借贷于2005年在英国产生，由于该模式比传统金融业灵活便捷、投资回报利率高，因此很快在全球得到复制。两年之后，我国国内首家P2P网络借贷平台在上海成立。根据和讯网数据统计，截至2011年年底，国内累计共成立的20家P2P公司，有效投资者不超过3万人，累计交易金额仅5亿元。因此，在这一阶段内，互联网借贷平台并没有发生巨大的变化或爆发式增长，这主要是由于移动端互联网普及、互联网普及程度和金融理念等方面的客观制约。因此，我们将这一阶段定义为萌芽阶段。
早期的互联网金融掘金者，大多都是技术出身，并不是没有在公司发展架构和整体产品设计上做出长远打算，但是由于在债权交易实战方面缺少经验，加上国内个人信用机制和信用数据不健全等原因，导致各个平台坏账高起。加之介于整个客观大环境，P2P萌芽阶段的发展并没有引起传统金融业和监管机构的注意，这就给予了互联网金融行业发展机会和消化不良的喘息机会，也为下一阶段的爆发式的野蛮增长埋下了伏笔。这里面提到互联网金融行业，因为互联网金融当时是适当分散综合的平台，在拥有客户群的基础上是完全可以进行卖理财产品、借款和众筹等金融行为的，监管当局也并没有必要在2014年对众筹和P2P划分得过于明确。站在政府的角度来讲，也许更多是基于监管的便利，但这也扼杀了平台的功能。
3.1.2爆发增长阶段（2012—2014年）
随着互联网金融技术的日益成熟，互联网技术的开发及应用已从探索走向成功复制的模式，许多创业平台大量采取线上+线下的模式，以寻找本地借款人为主，会对借款人的实际资金使用情况、抵押物和还款能力等方面进行详尽的考察，此举会有效降低借款的风险。然而在2013年前，投资者并没有出现爆发式增长。在这种同质化平台陡然剧增的过程中，很多平台运营者已出现盲目地追求用户数量、平台交易规模的现象。于是，平台运营商通过打着与担保公司合作或某大股东参与等旗号，或者是以绚丽的营销手段加之高额的投资回报等方式，短时间内成功地引起投资者们的疯狂参与。截至2013年年底，平台有效投资人数量达9万人，但到2014年却井喷至50万人。供给和需求的剧烈变化，与当下的整个金融局面也有很大的关系，这也确是一个值得深思和探讨阶段。
3.1.3行业细化阶段（2015年至今）
我国政府在2014年明确地表明了鼓励互联网金融继续创新发展的态度，各地政府也纷纷建立起互联网金融创业园区，这使许多前期不断关注着互联网金融平台却又害怕政策风险的企业家们开始正式进军互联网金融领域，他们大多会选择收购或者入股等方式，但也有单独成立的。目前我国互联网金融产品应该大致分为互联网支付、P2P网络借贷、网络小额贷款和众筹融资，在线金融产品和业务服务平台，公募基金互联网销售平台六个产品体系。在2015年十二届全国人大三次会议上新闻中心周小川行长在回答记者关于互联网金融监管办法大约什么时候可以出台的问题时，明确地将借贷市场区分开来，将其划分为民间金融范畴。而中国人民银行党委委员，副行长潘功胜的补充回答，则更加明确了人民银行对于互联网金融的基本态度，就是鼓励创新发展、分类适度监管。
3.2发展模式
3.2.1互联网支付
在我国，依托互联网的第三方支付企业大致可分为两类：一是以银联在线、汇付天下、快钱、拉卡拉、易宝支付等为代表，侧重于行业需求及开拓行业应用。后者多为互联网型支付企业和金融型支付企业。后者以支付宝、盛付通、财付通等为首，以在线支付为主，并且捆绑大型电子商务网站，发展迅速；近日，中国互联网络信息中心（CNNIC）发布《第35次中国互联网络发展状况统计报告》。报告显示，截至2014年12月，我国使用网上支付的用户规模达到3.04亿，较2013年年底增加4412万人，增长率为17.0%。与2013年12月底相比，我国网民使用网上支付的比例从42.1%提升至46.9%。与此同时，手机支付用户规模达到2.17亿，增长率为73.2%，网民手机支付的使用比例由25.1%提升至39.0%。主要增长原因在于互联网时代人们日益增长的网络购物和网络理财需求。
3.2.2P2P网络借贷
我国P2P网络借贷模式的发展大约要比国外晚5年。从2006年开始，我国国内的P2P网贷平台开始陆续出现，并且进入迅速发展阶段。自2009年起，P2P网贷平台交易规模已实现连续四年数倍的增长。投中研究院认为P2P网络借贷有以下两大特点。
（1）引入担保。由担保公司对借贷人的贷款承担全额连带担保责任，贷款提供担保代偿服务。
（2）提供债权转让服务。为了增加流动性和平台撮合功能，金融公司为债券受让人提供中介服务，投资者可将在网络符合相关条件的债权转让给他人。
3.2.3网络小额贷款
电商平台能够实现商流、物流、资金流、信息流的合一，可以更好地评估和控制风险，例如阿里巴巴、苏宁、京东、百度等互联网巨头纷纷成立了小贷公司进军这一领域。网络小额贷款致力于为小微企业和个体工商户提供融资服务。互联网金融集团凭借在互联网技术、需求额度小、融资需求频率高等的实际特点，建立了以“数据、网络”为核心的小额贷款模式。针对不同的客户类型——B2C和B2B平台上的小微企业，提供不同的贷款模式。
3.2.4众筹融资
众筹融资的模式在我国出现得并不算晚，相较于在2009年成立的Kickstarter，众筹最早出现在中国的时间可以追溯到2011年。众筹融资是指用预购+团购的形式，向网友募集项目所需资金的模式。众筹融资利用互联网和微信传播的特性，让个人、艺术家或小企业对大众展现他们的创意，从而争取到大家的关注和支持，进而获得所需要的资金援助。相对于传统的融资方式，众筹明显更为开放，而能否获得资金也不再是以项目的商业价值作为唯一标准。这为更多小本经营或创作人提供了更多的可能。然而众筹不仅是一种单纯的投资行为，而且是一种有资金、认知以及时间充裕的精英社群成员之间的彼此分工协作。互相提升自身价值的项目实操过程，最终的盈利也是多元化的，除实在的金钱收益之外，社群成员之间彼此的价值互换和资源、人脉、经验等隐性提升也是关键。如果社群和众筹结合的好，就会产生“1+1>2”的双赢效果。
3.2.5在线金融产品和业务服务平台
在前面的定义当中已经提到，我国金融机构的创新型互联网平台有两类，一类是没有线下实体，纯粹在线上开展业务的平台；另一类是传统金融机构的互联网化，其本质是将线下业务的搬到了线上。结合我国目前的经济与政策环境现状，前者是对我国而言比较创新的模式，近年来逐渐产生了这样一批具有创新理念的新型交易、信息平台，比如各种侧重方向不同的理财平台（工具型、交易型、建议型等）、互联网金融超市、保险超市等。后者则以银行、证券、保险等传统金融机构在不同程度上的触网为代表。我国的在线金融产品和业务服务平台主要有三种类型：
第一种，具有线下实体业务的金融机构的互联网化，主要以网上证券交易、网上银行、网上保险销售等为形式；第二种，不设线下实体分支机构，完全通过互联网开展业务的专业网络金融机构；第三种，不提供金融业务本身，而是提供金融业务的服务支持的平台。
3.2.6公募基金互联网销售平台
我国目前存在两种基于互联网平台的销售模式：一是基于自身网络平台销售；二是基于第三方网络平台销售。以余额宝为代表，这类基金理财产品已经占据大量资金市场，其流动性强、利率高等特点吸引大批以青年人为主的投资者。大批资金涌入刺激金融市场的繁荣，其成功模式也被大量复制，金融市场之中出现一众类余额宝金融产品。
3.3发展特点
3.3.1成本低
在互联网金融体系下，资金供求双方可以自行通过网络平台完成信息的筛选、定位、议价和交易，过程中无需传统中介、没有交易成本和垄断利润。一方面，金融机构能够减免为开设营业网点所投入的资金和运营成本；另一方面，消费者也可以在开放透明的平台上找到和自己相匹配的金融产品，这样不仅削弱了信息不对称程度，也更节省资源，降低成本。
3.3.2效率高
互联网金融业务主要由计算机处理。由于其操作流程完全标准化，客户花费时间更少，却可以得到更加优质的体验。电商依据所积累的信用数据库，经过数据分析，引入风险分析和资信调查模型，因此商户从申请贷款到发放只需要几秒钟，方便快捷。
3.3.3发展快
依托于大数据和电子商务的发展，互联网金融得到了迅速增长。如引言所述，余额宝的迅速爆炸式发展，使其金融理财产品的发展可见一斑。据报道，如今余额宝规模500亿元，成为规模最大的公募基金。
3.3.4覆盖广
在互联网金融模式下，客户往往可以突破时间以及地域的约束，在互联网上寻找自身发展所需要的金融资源，这就要求金融服务更加直接，并且拥有更为广泛的客户基础。而且，互联网金融的客户的主体是小微企业，这就覆盖了传统金融业的部分金融服务盲区，有利于提升资源配置效率，促进实体经济发展。
3.3.5管理弱
（1）风控弱。目前，互联网金融仍没有接入人民银行征信系统，也不存在信用信息共享机制，不具备类似银行的风控、合规和清收机制，容易发生各类风险问题。
（2）监管弱。互联网金融在我国处于起步阶段，还没有监管和法律约束，缺乏准入门槛和行业规范，整个行业面临诸多政策和法律风险。
3.3.6风险大
（1）信用风险大。目前我国信用体系不完善，互联网金融的相关法律仍有待配套，互联网金融违约成本低。特别是P2P网贷平台因为准入门槛低和缺乏监管等原因，容易成为不法分子从事非法集资和诈骗等犯罪活动的场所。
（2）网络安全风险大。我国互联网安全问题突出，网络金融犯罪问题尤为重要。一旦网络遭遇黑客攻击，互联网金融的正常运作就会受到影响，会危及消费者的资金安全和个人信息安全。
4发展前景
按照以上所分析，互联网金融的发展揭示出两个基本趋势：一是互联网企业的金融化；二是金融企业的互联网化。互联网与金融的结合使金融业更加繁荣，其原因在于通过互联网能够快速有效地解决金融服务的本质需求。这也正是互联网金融核心竞争力的来源。
由此来看，互联网金融产品仍会较为平稳，快速地发展。一方面，不同的互联网金融企业之间进行着激烈的竞争，兼并以及重组成为常态。强强联合使得互联网企业优势更加明显，而兼并重组则使资源得到有效利用。另一方面，85后年轻人对于资金理财的态度以及希望更好的服务的心态，使得专注于小众化、专业化的小型互联网金融企业得以发展，由此来看，未来互联网金融理财产品应该会分为两种。
第一，寡头垄断的互联网金融系统以阿里、腾讯为主的互联网金融巨头不断致力于开发研究新产品，完善产品漏洞，注重保护用户个人隐私，建立基于第三方的金融理财系统。面向大众，提供更加广泛化、具有普适性的服务。
第二，个性化金融服务。小型互联网金融公司瞄准各类利基市场，提供在某一领域特定的金融理财服务，为用户提供专业化、个性化的服务，提供更好的用户体验。
然而，就目前来看，互联网金融系统中仍存在着不可忽视的问题。监管体系不完善，用户信息和财产安全没有全面保障等也制约着互联网金融的进一步发展。从目前发展趋势看，互联网依旧很难代替传统金融行业。二者或许可以在中国金融体系中和谐共生，相互取长补短。互联网金融可以完善传统金融的覆盖面，为传统金融所难以支持的小微型企业及个体商户提供资金支持；而传统金融业也可借鉴互联网金融的发展模式，使其理财产品多样化，更加符合大众的要求。两者相互促进，促使中国经济得到健康发展。
5结论
在大数据时代之中，我们都是它的受益者，它改变了我们的生活方式，提高了我们的生活质量。互联网金融产品如今无疑已经渗透到我们的生活之中，它为我们提供了流动性更强、收益率更高的理财产品。然而，在互联网金融产品爆炸式增长的背后也隐藏着用户信用信息系统不健全、用户信息和财产安全保障措施不完善等问题。互联网金融理财产品的未来发展，不仅关系着国民大众的利益，还关系着中国经济的发展。由此来看，互联网金融产品的健康发展对整个社会而言至关重要。
参考文献：
[1]高寒.互联网金融的发展趋势和应对策略[J].宏观经济管理，2015（2）.
[2]温楠.互联网金融产品发展浅析[J].新经济，2014（12）.
[3]董清潭.大数据时代个人信息安全保护对策[J].电脑知识及技术，2015（10）.
[4]邱均平，杨强，郭丽琳.互联网金融产品使用影响因素研究[J].情报研究，2015（1）.
垄断协议的国际法论文范文第3篇
摘要：联合国国际贸易法委员会在2006年第39届会议上对《国际商事仲裁示范法》进行了一系列重要修改，其中新审议通过的第7条“仲裁协议的定义和形式”进一步放宽了对仲裁协议书面形式的限制，扩大了了《示范法》在国际上的适用范围。而我国正处于国际私法法典化的初步亦是非常重要的阶段，广泛关注国际社会立法新动向，积极引进新的理论成果，对尽早出台适合我国国情的国际私法典具有相当深远的意义。
关键词：示范法 纽约公约 国际商事仲裁协议 书面形式
一项有效的仲裁协议是仲裁是否能够得到外国承认及执行的前提条件，那么仲裁协议的形式则构成了仲裁的基石。尽管在仲裁协议的形式要求方面，各国仲裁立法和司法实践都不相同，但却广泛地规定仲裁协议是书面的。由于对书面形式的理解不一，因此，了解在国际商事仲裁中对仲裁协议的书面形式的普遍认识，能够帮助当事人和委托代理人顺利进入仲裁。
一﹑国际商事仲裁协议形式现状的概述
国际商事仲裁协议指在国际商事活动中，当事人协商确定把他们之间已经发生的或者将来可能发生的特定争议交付仲裁解决的共同意思表示。①由此可见，仲裁协议形式是否有效，将会直接影响仲裁庭对受理争议案件的管辖权、仲裁裁决的有效性以及裁决的承认和执行等问题。假如没有有效的仲裁协议，整个仲裁制度便会失去根基。
（一）《纽约公约》的界定
1958年《纽约公约》明确规定了书面形式为仲裁协议的有效形式，为国际商事仲裁协议的形式制定了统一的法律标准。根据《纽约公约》第2条第2款规定，协议即“双方当事人所签订或在互换函电中所载明之契约中的仲裁条款或仲裁协议”。可见仲裁协议书面形式是双方当事人签订达成的或者通过往来的函件、电文中所载明的书面合同的仲裁条款或仲裁协议书。由此可见《纽约公约》明确要求仲裁协议采书面形式。这对于防止各国的分歧、防止国内法对仲裁协议的形式要求过于严苛起着积极的作用。
同时我们也应该看到对此各缔约国在具体理解和适用公约时不同程度的拓展了公约第2条第2款的规定。公约只是大致原则性的规定了国际商事仲裁协议的书面形式，对于伴随日新月异的新技术革命而日渐繁荣多舛的国际商情，以及各缔约国错综复杂的国情，公约的规定明显不能满足现实的需求。
（二）相关外国立法及实践突破
在实践中，各国对国际商事仲裁价值逐渐有了深入理解，鼓励双方当事人选择仲裁已成为共识。对仲裁协议书面形式的认识，各国都在立法和实践中的作法越来越灵活。
1. 1996年英国《仲裁法》
该法第5条②做出了的规定较为宽松，规定书面形式可以存在于以书面形式形成或者协议以书面形式互换的方式。与《纽约公约》相比，按照公约的意思，首先，就公约的规定来看主要还是指纸面式的仲裁协议。英国1996年《仲裁法》却明确指出，任何可录制信息的方式均被视为书面形式；其次，仲裁协议的存在形式具有证据的功能。但英国《仲裁法》则规定仲裁协议本身可以不一定是书面的，只要其存在书面证据加以证实即可。由此可见，传统的书面形式被降至边缘地位，要使仲裁在未来的国际商业交往中继续发挥当事人所期望的作用，立法对仲裁协议的书面形式做出适应时代发展的新规定显得非常必要。
2．实践上的突破
在意大利佛罗伦萨上诉法院审理的一起案件中，美国买方将一份购货订单签字后递交给了卖方，该订单中含有仲裁条款。卖方收到订单后未在订单上签字，也未将该订单返回给买方。但卖方在其后来向买方出具的一份发票上签了字，该发票则明确注明系上述购货订单项下的发票。据此，法院认定双方之间存在书面的仲裁协议。法院进一步解释说，当事人在《纽约公约》第2条项下提交仲裁的意愿无须在同一份文件上表达，而且仲裁协议可包含在往来的文件或电报中。③
通过上面的案例，法院在审理案件时实际上对《纽约公约》第2条第2款的规定进行了扩充解释，认定双方之间存在书面仲裁协议，可以说是对公约关于“书面”含义的扩大理解。
（三）国际商事仲裁协议形式的新发展——以《示范法》为视角
2006年7月6日，为了适应电子通讯技术发展的需要，符合国际商业活动的新实践，联合国国际贸易法委员会第39届会议在美国纽约联合国总部审议通过了《国际商事仲裁示范法》（下称《示范法》）修订条款，其中一项重要内容是通过了第7条“仲裁协议的定义和形式”，极大地扩大了对仲裁协议书面形式的理解。④
修订后的《示范法》具有两个备选案文。其中案文一在保持原有“第7条第2款”不变的前提下，通过第3、4、5、6这四个条款对仲裁协议的书面形式做出了更大的扩展性规定。案文二是应少数激进国家的要求设置的。这两条案文供各国立法机构选择适用。
其中，第3款是定义仲裁协议书面形式的核心条款。据该款，仲裁协议的书面形式是指仲裁协议的内容以任何形式记录下来。它强调的是对仲裁协议内容的记录，而不涉及当事人以何种形式达成仲裁协议。这与修订前的第7条第2款存在显著不同，后者强调仲裁协议必须由当事人以书面形式达成。
备选案文二“第7条”只是简单规定了“仲裁协议的定义”，“仲裁协议是指双方当事人同意将他们的一项契约性或非契约性的法律关系中已经发生或将来可能发生的一切争议提交仲裁的协议”，而不涉及仲裁协议的形式问题。言外之意，仲裁协议是口头的或者书面的无关紧要。⑤
综上，《示范法》从鼓励和有利于仲裁原则出发，对书面形式进行扩大和从宽解释，反映了绝大多数国家的普遍要求，扩大了《示范法》可能的适用范围，虽然《示范法》不具有公约那样的强制执行力，但是至今也已被几十个国家和地区采纳，影响是十分广泛和深远的。可以推测，这一规定必将进一步推动仲裁制度的发展。
二、《示范法》的修订对我国的影响
（一）我国对于对仲裁协议形式的界定
1994年我国《仲裁法》表明我国我国一贯坚持仲裁协议采取书面形式，将书面形式列为仲裁协议有效的要件，不承认口头仲裁协议的效力。又如《中外合资经营企业法实施条例》第110条、《中外合作经营企业法》第26条以及《民事诉讼法》第257条。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》也采用同一立场，我国的上述规定基本上仍是遵循仲裁协议书面形式的传统观念。⑥毫无疑问，我国关于仲裁协议书面形式的规定缺乏弹性，未免显得狭隘、僵硬，没有能够跟上科技进步和商业发展的客观需要。在实践中，这样的规定对于仲裁协议有效性的认定，难免会产生一些消极作用。
值得注意的是，首先，1999年的《中华人民共和国合同法》放宽了对合同书面形式的解释，这一规定顺应了时代的发展和实践的要求。这样，我国合同立法对书面形式问题采取的开放、灵活的态度，就可以应用到仲裁立法中。其次，在司法实践中，也表明法院趋向于对对仲裁协议书面形式的限制采取放宽的态度。例如，最高人民法院在1996年12月14日的《关于涉蒙经济合同未直接约定仲裁条款如何认定案件管辖权的复函》(法函[1996]177号)中指出:“中外双方当事人订立的外贸合同中约定，合同未尽事宜适用中国和蒙古之间的交货共同条件，因该交货共同条件即1988年11月4日《中华人民共和国对外经济贸易部和蒙古人民共和国对外经济供应部关于双方对外贸易机构之间相互交货共同条件的议定书》规定了因合同所发生的或者与合同有关的一切争议在双方不能达成协商解决协议之时，应采用仲裁方式解决，并规定了具体的办法，因此应当认定当事人选择了仲裁方式，法院则不应受理该类合同引起的纠纷。” 最高人民法院的这一决定表明了其对仲裁协议的书面形式的认定持灵活的态度，这一做法符合实践要求，与国际社会相接轨。
（二）对我国仲裁的立法建议
最高人民法院审判委员会通过了《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》，解释第一条对《仲裁法》中提到其他书面方式做出了明确规定，即以合同、信件和数据电文形式达成的仲裁协议，都是书面形式的仲裁协议。⑦
该司法解释的规定还是过于详细，这样一来，导致的后果就是无形之中缩小了“书面”形式的范围，排斥了以后由新的通讯形式所形成的仲裁协议的效力。根据《示范法》备选案文一第7条第2－6款所规定的仲裁协议书面形式范围更加广泛，规定更加灵活。而且，第7条第3款并不要求仲裁协议必须通过书面形式达成，不论仲裁协议的内容以任何形式表现，都认定为书面形式，无论该仲裁协议或合同中的仲裁条款是以口头方式、行为方式还是以其他方式订立。这就会出现这样的情况：一些仲裁协议根据《示范法》是书面的，但根据中国法就可能不能满足书面形式的要求。
在科技迅猛发展的今天，通讯手段的更新速度十分惊人，如果对“书面”内涵的界定过于狭窄，势必会导致以后出现的新形式的通讯手段不能得到肯定。所以，笔者建议，应该采用概括式的定义方式或列举与概括相结合的方式来界定“书面”的含义。其中，要从尽可能广的范围做出一个概括性的定义，然后再根据实践发展需要以列举的形式不断地填充新内容。
通过以上对比，不难发现修订后《示范法》对仲裁协议的形式范围规定的更具弹性，反映了当今国际社会的主流认识和通常实践，逐渐被越来越多的国家接受。而我国从目前的情况来看，这一方面的法律规定还远远赶不上时代的步伐，与其作为贸易大国的身份不相符，因此，我们应该借鉴他国在这一立法领域的成熟和优秀之处，完善国内的相关立法，在鼓励仲裁、支持仲裁的大趋势下，逐步与新修订后的《示范法》靠拢。
参考文献：
[1] 高雅：《国际商事仲裁协议之书面形式探究》，载《黑龙江社会科学》2006 第6期
[2] 联合国大会文件:A/CN.9/592，第46段。
[3] 赵健：联合国《国际商事仲裁示范法》2006年修订条款评述.
[4] 韩德培：《国际私法新论》，武汉大学出版社,2006出版
[5] 陆效龙、吴兆祥：《〈关于适用仲裁法若干问题的解释〉的理解与适用》，“法律教育网”，http://www.chinalawedu.com.cn,2007年1月5日。
[6] 侯登华：《合同权利转让仲裁协议效力的再认识》，《法律适用》2005年第4期总期第229期。
注释：
① 韩德培.国际私法新论.武汉大学出版社,2006:251.
② 赵健：《长臂的仲裁协议：论仲裁协议对未签字人的效力》，《仲裁与法律》2000年第1期。
③ 侯登华：《合同权利转让仲裁协议效力的再认识》，《法律适用》2005年4月总第229期。
④ 赵健.联合国《国际商事仲裁示范法》2006年修订条款评述.http:/ /www.marins.com.cn/news/news_view.asp? newsid= 2166 访问时间:2009年1月.
⑤ 联合国大会文件:A/CN.9/592，第46段.
⑥ 高雅：《国际商事仲裁协议之书面形式探究》，载《黑龙江社会科学》,2006年第6期。
⑦ 陆效龙、吴兆祥：《〈关于适用仲裁法若干问题的解释〉的理解与适用》，“法律教育网”，http://www.chinalawedu.com.cn,2007年1月5日。
垄断协议的国际法论文范文第4篇
一、立法上的缺陷
( 一) 立法缺乏体系性、可操作性
我国在外资并购反垄断规制方面的法律和规定有很多, 而且目前还在不断补充中, 虽然有《反垄断法》作为主要立法, 但是层出不穷的行政法规和规章, 还是给实践带来了很大的麻烦。这些规定内容也比较散乱, 立法缺乏体系性, 法律法规之间很难衔接也不能相互配合, 没有协调统一性, 在某些方面是空白的, 没有进行相关规制。这不仅给企业并购带来障碍, 也给反垄断审查带来困难, 使反垄断审查的投入增大, 效率低下。
二、制度上的缺陷
( 一) 没有说明市场份额和市场集中度的判断标准
市场份额是经营者占据相关市场的能力, 在很大程度上说明了经营者的经济实力和市场竞争力, 大多数国家都比较重视。在《欧盟理事会控制企业合并》中第139 /2004号条例写到, “在不违背条约第八十一条和第八十二条的前提下, 特别当相关企业在共同体市场或其重大部分的市场份额不超过25% 时, 可推断该合并与共同体市场相协调。”这已经说明了欧盟国家的具体标准。而我国在此问题上却是模糊的。
( 二) 没有说明市场支配地位的判断标准
在市场支配地位的判断标准上, 一个是以美国为首采用的标准, 一个是欧盟国家采用的标准, 各个国家需要结合实际做出本国的具体标准。根据我国《反垄断法》和相关法律法规的规定, 可以推定出我国运用的是欧盟国家的市场结构标准, 市场结构标准是指企业如果在一段时间内在相关市场上占有较高的市场份额, 则可以将其作为经营者具有市场支配地位的一个证据。在运用市场结构标准的基础上德国明确了认定市场支配地位的判断标准, 德国《反对限制竞争法》第十九条第三款给出了关于市场支配地位推定的具体且具有可操作性的标准, 我国《反垄断法》只是给出了市场支配地位一个比较宽泛的定义, 缺乏标准的宽泛定义给实际操作带来了很大的不确定性, 审查结果难以信服。
三、完善我国外资并购反垄断规制的建议
( 一) 构建体系性的反垄断法律制度
我国的外资并购反垄断规制法律制度起步比较晚, 缺乏体系性, 不能协调配合, 有必要构建体系性的反垄断法律制度, 使外资并购反垄断规制具有统一、明确的标准。首先, 需要完善《反垄断法》, 我国《反垄断法》是在经济全球化全面来袭, 应当在现有规定基础上, 进一步对外资并购进行较为具体与合理的规制。其次, 许多相关规定散步在其他法律法规中, 而这些规定的过于分散, 使其在适用上并不协调甚至发生冲突, 所以应当在内容上对这些法律法规进行相应的修改和调整, 使其更好地衔接和适用。最后, 我国《反垄断法》的条文较少, 且大多数条文都是原则性的, 在实践中缺乏可操作性, 应尽快出台实施细则, 使相关法律法规具有操作性。
( 二) 合理确定市场份额和市场集中度
《反垄断法》中虽然提到了市场份额和市场集中度是审查经营者集中的因素, 但是却一直没有明确具体的衡量标准。在实践中, 企业占有的市场份额越大, 市场集中度就越高, 它也更具有决定其产品价格和其他交易条件的能力, 甚至还有能力影响整个市场的竞争, 所以, 我们要明确市场份额和市场集中度的具体标准。在辉瑞公司收购惠氏公司一案中, 商务部指出这个集中将导致猪支原体肺炎疫苗市场的竞争结构发生重大改变, 因为合并后企业的市场份额将达到49. 4% , 但是排名第二的英特威公司的市场份额却仅为18. 35% , 合并后的企业有控制产品价格的能力。我国立法者需要在总结以往经验的基础上, 合理确定市场份额和市场集中度。
( 三) 合理确定市场支配地位判断标准
《反垄断法》第十八条提到了认定经营者具有市场支配地位应当考虑的一些因素, 如市场份额、控制销售市场的能力和经营者的财力和技术等等, 但是却没有说明占多少市场份额, 怎样的控制销售市场能力和具有怎样的财力和技术, 完全是没有实施标准的, 应当合理确定相关因素的实施标准, 这样认定的经营者具有市场支配地位就更有说服力和依据。而且《反垄断法》第十九条关于市场份额的要求不合理, 我国一个企业是1 /2 市场份额的要求, 而经济立法较早的德国也只是1 /3 的市场份额要求, 我国幅员辽阔, 不同地区的经济发展水平也不一, 所以这样的门槛是过高的, 根据我国不同地区的实际情况应当适当降低标准, 给出比较合理的规定, 减少企业的压力。
摘要：外资并购境内企业呈上升趋势, 越来越多的跨国公司冲击中国市场。为了避免垄断局面的出现, 我国在2008年8月1日开始施行《反垄断法》进行外资并购的反垄断规制。但是《反垄断法》运行实施不久, 还存在一些问题。
关键词：外资并购,反垄断规制,问题
参考文献
[1] 周睿哲.从汇源案论我国外资并购反垄断规制的缺陷[J].法制与社会, 2009 (7) .
[2] 刘冬.外资并购的反垄断规制研究[J].法制天地, 2010 (40) .
[3] 石建三.中国并购法报告2009年卷[M].北京:法律出版社, 2009.
垄断协议的国际法论文范文第5篇
摘要：基于医疗服务行业所具有信息不对称性、行政垄断性、公共品属性及外部效应致使该行业市场失灵与政府失灵同时并存。本文认为垄断、公共产品的供给、信息不对称及外部效应引致了市场失灵的产生；政府的内部效应、寻租活动、政府的低效率及信息不完全导致了政府失灵的产生。本文分析了医疗服务行业中市场失灵和政府失灵的具体表现，并就市场失灵和政府失灵的情况提出了矫正失灵具体对策。本文认为应该从矫正医疗服务行业的信息不对称、垄断、外部效应、公共产品及优化政府规制等方面矫正其产生的市场失灵。应该从医疗服务行业引入竞争优化垄断竞争格局、加大对公共医疗服务的投入缓解供给短缺及加强制度建设遏制腐败和寻租矫正其产生的政府失灵。
关键词：市场失灵 政府失灵 失灵矫正 医疗服务
古典经济学认为市场是一只看不见的手，能够通过供求及价格机制对稀缺资源进行配置以达到其均衡。因此市场通常是一种组织经济活动的好方法。但是市场并不能够有效的处理好所有物品的分配以达到社会福利最大化。市场经济运行中会出现市场失灵，需要政府出面进行管理，但政府也不是万能的，对经济和社会的管理中会出现政府失灵现象。本文将对市场失灵和政府失灵进行剖析，探讨其各自表现，分析其原因，提出矫正的措施。
一、市场失灵、政府失灵及其原因
市场失灵和政府失灵都是被人熟知的术语，但其内涵如何则需要做进一步的探究，本节将就市场失灵和政府失灵的涵义及其产生的原因进行剖析。
（一）市场失灵
1、市场失灵的涵义
市场失灵是指因为市场机制本身的缺陷或者因为外部环境的某种限制，而使得的市场机制难以或不能够实现资源的有效配置的情形。市场失灵在一般情况下也可称为称市场缺陷，其概念有狭义和广义之分。狭义上的市场失灵是由于完全竞争的市场条件无法实现，导致市场机制不能充分地发挥作用，从而经济资源配置无法达到帕累托最优的情况。广义的市场失灵，不仅包括狭义的市场失灵，还包括即便市场机制能够充分发挥作用，社会福利仍然不能达到最大化的情形。市场失灵出现的有其必然性，经济学理论能够佐证，在一系列理想的假定条件下，自由竞争的市场经济可以导致资源配置达到帕累托最优状态，但理想化的假定条件与现实情况并不总是相符合，市场本身存在的功能缺陷可能出现导致市场无法有效率地分配资源、商品及劳务的情况，于是就出现了市场失灵的情形。
2、市场失灵的原因
市场失灵主要表现在以下领域：垄断，外部效应，公共产品的提供，信息的不对称等方面。
（1）垄断形成市场失灵
为了保证“看不见的手”能够充分发挥资源配置和调节经济的作用，充分的竞争是不可或缺的重要条件，只有保持竞争，市场机制才能有效地发挥作用，但激烈的市场竞争所导致的优胜劣汰过程，必定引起生产要素的集中，而生产集中达到一定程度必然会走向垄断。因此，市场竞争本身具有走向垄断的趋势，而垄断反过来又抑制竞争，抑制市场机制的有效运作，妨碍经济效率的提高。垄断者能够影响或决定市场价格，阻止竞争者进入，依据其具有垄断的优势使产品的价格和产出偏离了社会资源最优配置的要求，使产品在消费者之间的配置和资源在生产者之间的配置不能达到最优状态，降低了资源配置效率，影响了市场自发调节经济的作用，造成了市场的失灵情况。
（2）公共产品的供给形成市场失灵
公共产品的非竞争性和非排他性，导致公共产品的提供存在市场机制无法解决的关键问题导致市场失灵：一是由于公共产品的非排它性，产生搭便车问题。二是因为消费者不愿意真实表达自己对公共产品的主观需求状态，致使公共产品生产者所面临的需求曲线无法确定，而偏好显示的不真实，就使价格反映偏好的机制失灵。三是由于公共产品的非竞争性，应该免费提供这类产品，但是由于在非竞争性的条件下产生者往往不能回收成本并赚取利润，基于利润最大化追求的生产者将不会提供这类产品，市场机制在这种状态下就失灵了。
（3）信息不对称导致市场失灵
信息不对称是在市场交易中各方所拥有不对等的信息，比如买卖的双方掌握的服务或商品的价格、质量等信息不相同，一方可能比另一方占有较多的相关信息，则就有一方处于信息优势地位，而另一方则处于信息劣势地位。信息的不对称或不完全会破坏市场经济机制中的优胜劣汰机制，可能出现劣币驱逐良币现象，以致可能出现优汰劣胜的资源配置，这就破坏了市场经济中社会利益最大化的原则，使社会资源难以实现最优配置。再则，人们要获得信息就必须付出交易成本，信息不对称的情况会增加交易成本，降低交易效率，导致市场机制对资源配置的效率低下。
（4）外部效应引致市场失灵
完全竞争市场要求所有产品的成本和收益都内在化，而在现实中，有些产品或服务具有外部性，会产生外部效应。外部效应可分为正的外部效应与负的外部效应。正外部效应的存在因为其不能充分地反映该服务或物品能够引致的社会边际的效益，就可能扭曲资源配置的合理性，使服务或物品的供给处于不足的状态，负的外部效应会导致资源配置效率的扭曲，使产量处于过多的状态。在存在外部效应的情况下，成本和收益不对称，就会影响市场配置资源的效率，其结果会远离帕累托效率状态。
（二）政府失灵
1、政府失灵的涵义
公共选择学派认为政府失灵是指政府在市场缺陷弥补的过程中，又致使政府活动产生新的非市场性的缺陷，通常是政府为能够克服市场功能的缺陷而采取各种经济政策、行政管理手段及立法手段，在实施过程中出现各种偏差，产生事与愿违的结果和问题，导致了政府干预经济的社会福利损失和低下的效率。斯蒂格利茨认为政府内部竞争、部门产权让渡、再分配政策、政府信息及政府合同等的缺失就会出现政府失灵，而萨缪尔森则认为政府做出了降低经济效率的决策或不能实施改善经济效率的决策时政府失灵便出现了。我们认为政府失灵是指因为政府权力主体信息的不完全以及自身人性假设的偏差等机制的缺陷，出现决策失误、政府行为低效率及寻租等现象，使得政府行为不能有效地提高市场效率和提升调控能力，从而使政府的目标难以实现的一种现象。
2、政府失灵的原因
（1）政府的内部效应导致政府失灵
政府部门及其官员追求自身和组织目标及利益而非公共利益或社会福利的现象，称为内部效应。政府机构行为主体由政府官员所组成，其具有与市场中的经济人一样的经济人特性，都是以追求个人利益最大化为其最基本动机，在政治市场中可能受到权利、职位及其相关物质利益的驱动，而谋求个性效用最大化。当政府官员的个人利益与社会公共利益不相一致，甚至是背离时，官员将实施和选择可以给他们带来最大化效用的行为准则，这样选择的结果就偏离了公共目标，公共机构不再发挥公共的职能。政府决策的内部效应将促使公共决策的考量被个人的或机构和组织的成本和利润所支配，内部效应会影响非市场活动的结果，使其高于技术上的成本，出现较高的单位成本和比社会有效水平更低的非市场产出水平，带来了政府失灵。
（2）寻租活动导致政府失灵
寻租是经济人运用经济的、政治的、非法的，甚至是合法的手段及方法，从政府官员那里获得垄断特权，促使政府帮助其建立优势地位，获取超额利润，或者政府机构及其官员直接凭借其垄断特权而取得租金的活动。寻租是非生产性的活动，它本身并不增加新财富和新产品，并导致政府部门及官员争权夺利，影响政府声誉和增加廉政成本，同时也将妨碍公共政策的制定与执行，降低行政运转速度甚至危及政权稳定。寻租是政府干预的必然产物，政府的干预将带来租金形式的经济利益，从而为这种利益进行的游说活动的产生创造了必要条件。寻租的存在产生了不公平的市场竞争，而为了维持这一与生产性活动无关的逐利活动，社会资源被大量浪费，最终寻租活动将造成资源配置扭曲，导致政府失灵。
（3）政府的低效率导致政府失灵
政府的低效率是政府失灵的主要表现。从政策制定和执行上，政府要做出经济决策，需要充分了解基层的经济信息，容易产生认识时滞，这样就会致使政策出台产生偏差，让其不能发挥应有的作用。政府的决策往往要通过公共秩序集体得出，时间多于个人的决策周期，而政府内部的存在官僚主义作风，加之下级政府的认识和自身利益等因素又致使在执行中发生拖沓或路径偏移，这样将影响政策执行的结果，有可能使好的政策产生恶的结果。在政府官员的激励上，因为政府官员是逐级任命的，政府工作人员之间缺乏竞争，缺乏竞争导致无效率，没有竞争的压力，其就不能高效率地工作。从政府提供的服务上，政府部门的行为不以盈利为目的，政府官员不会把所提供的公共服务的成本压到最低，所以政府部门的活动大多不计成本，由此往往出现公共物品的多度提供，造成社会资源的浪费。
（4）信息不完全导致政府失灵
经济理论表明，信息是一种有价的商品，获取充分信息的成本昂贵，政府通常是在不完全信息状态下进行决策的，这样通过政府理智地纵向传递信息并不一定比通过市场自发地横向传递更有效，而依据不全面也不准确的信息制定的经济政策，政策的预期效果是不确定的。由于市场信息和政策信息的不完全，使得政府及其成员在制定各种政策和决策时，既不能完全掌握人们的偏好，更无法了解政府计划的各种结果，难以确定对正当福利受益者作出正确的选择，从而发生了公共福利错向分配的决策错误。政府的组织结构本身就不利于信息的传导，其设置是金字塔式结构，这种结构中信息传递要经过多个环节、多个部门，阻碍了各种信息的及时传输和政令的及时下达，可能导致对政策指导意义和认识产生严重的偏差。
二、医疗服务行业的特征及属性
医疗服务行业与一般的行业有所不同，其应该具有一定的公共性；同时在医疗服务中医生和患者问可能存在对于病情情况，治疗方案等的信息不对称；医疗服务行业应该具有一定的外部效应，政府通常也对其进行规制。
（一）医疗服务是一种委托代理关系并具有信息不对称性
医疗卫生服务是以信息不对和称委托代理关系为主要特征的。在医疗服务中，通过患者就医，他将诊疗决策权给予了医疗服务供给者，两者间就形成了委托代理关系。在医疗服务过程中，作为医疗服务供给方的医生和服务需求方的患者的信息是高度不对称的，而作为委托人的患者更希望作为代理人的医生和医疗机构是一个完美代理人，将患者的利益置于首要地位。应该看到医生和医疗机构是患者的代理人，同时又扮演着医疗服务供给者的角色，医生掌握的信息要比病人掌握的多，既掌握着病情的信息，又有较多的诊治手段和药品的选择权，负责决定治疗的方案，更运用专业技术执行治疗方案。相对充分的信息，让医生清楚如何为患者多提供服务取得更高酬金。作为医疗服务需求者的患者，没有具备足够的医学知识和信息能够对医生的行为进行监督和评估，对提供的医疗服务质量及其差异也了解不多，无法判别技术质量，进而不能够自行选择产品与服务，总体上处于信息劣势地位。医疗服务供给者在信息不对称的这种情况之下，完全有能力并且倾向于利用其所掌握的信息优势选择更符合自身利益最大化的决策，就可能会利用其优势地位掠夺信息劣势方的利益。
（二）医疗服务具有公共物品属性
与一般消费品不同，大部分的医疗卫生服务具有公共品或准公共品性质。在医疗卫生服务领域有一部分产品是具有边际收益递增特性和自然垄断倾向的公共物品属性的产品，如卫生监督、预防保健等。在公共卫生领域，包括安全饮用水的可获得性、传染病与寄生虫的卫生防疫、病菌传播媒介的检测、监视和控制，以及计划生育教育和卫生知识普及在内的公共卫生和疾病预防服务属于纯公共物品，如果预防做得越好，病人会越少，医院收入会下降，因而市场上的医院并不愿意提供这样的服务。
（三）医疗服务市场具有垄断性
医疗服务市场并非完全竞争市场，而是垄断竞争市场。医疗服务行业具有自然走向垄断的倾向，基于医疗服务产业在一定时期内其技术特征和经济特征内生性决定能够成为自然而然的具有一定垄断性的产业，而垄断的形成一定程度上也是是市场过程自发形成的结果。因为在医疗服务供给者所处地理位置、医疗服务供给者所提供服务的品种、质量和技术水平、患者从居住地前往各医疗服务供给者地点所花费的时间及成本、患者对不同医疗服务供给者所提供服务的主观偏好的等都存在个体性的差异，并且医疗服务内容的诊断治疗等针对每一患者的特定需要而进行的，具有不可转售的特性，由此医疗机构能够拥有一定的市场势力且具有垄断性。垄断性往往表现为在少数几家的医疗机构垄断着地区的医疗服务市场在该区域内占据了很高的市场份额，患者在与医疗机构或医生的博弈中处于被动地位，价格向高而服务的质量水平可能低下。医疗服务市场存在政府垄断，政府的垄断行为有广义垄断和狭义垄断之说。由政府权力引起并以国家强制力予以保护的垄断归为广义的政府垄断，其包括一些必要的政府介入形式，如知识产权、专利保护、行医执照等。狭义的政府垄断主要是指政府通过颁布各种法令、政策或规章等形式，对医疗服务市场施加排他性控制、消除或限制市场竞争而介入微观经济领域形成的垄断格局的行为。政府的垄断一个明显的例证是，我国绝大多数的医院床位、设备和医务人员等卫生资源掌握在政府办的公立医院手上，在政府所办的公立医院中，少数医院凭借着政府的长期扶持已经集中了最优等的卫生资源，形成了致使其他医院不能够与之进行竞争的强势垄断地位。
（四）医疗服务具有外部效应
在医疗卫生及其服务领域，无论是卫生监督、传染病控制、环境治理、健康教育等纯公共产品，还是预防接种、传染性疾病防治等准公共产品都具有很强的外部效应。针对绝大部分的常见病、多发病基本医疗服务具有利益外溢的特征，即受到良好医疗服务的人们有利于全民身体素质的提高，从而使整个社会受益。公共卫生中的传染病预防和治疗有正的外部效应，例如预防接种可以使接种者免于感染传染病，也减少传染病传播的概率；母婴保健有利于减少先天残疾和婴幼儿残疾，提高未来的社会生产力。而抗生素的使用则有负的外部效应。
三、医疗服务行业市场失灵及其矫正
由上所述在医疗服务行业领域，出现市场失灵的出现是必然的，本节将分析市场失灵的具体表现，并针对性的提出矫正失灵的方法。
（一）市场失灵的表现
在医疗服务行业，市场失灵的集中表现在如下方面：一是医疗服务领域存在的信息不对称导致了市场的失灵。表现为，医生掌握的信息要比病人掌握的多，他决定诊治手段、治疗的方案和药品的消费，同时完全有能力凭借专业水平和能力说服患者接受其打算的治疗方案并购买药品，这样医疗服务的主动权就掌握在了医生的手中，对于患者而言由于信息不对称，他无从判断和权衡医生向其提出的治疗方案的优劣，在接受治疗、诊断的过程中处于被动的地位。信息不对称的存在，阻碍了市场中双方平等交易的实现，市场力量不足以约束价格、限制医疗服务的需求，以最优化资源配置，带来了道德风险和逆向选择。二是医疗行业外部效应的存在导致了市场失灵的出现。医疗行业的正外部效应广泛存在于公共卫生和公共医疗服务领域，比如公共卫生中的传染病预防和治疗，常见病、多发病的基本医疗服务等；此外在许多医疗服务中存在负的外部效应，负外部性的存在危及到了他人的健康和生命安全，从而造成了社会利益的流失和社会成本的增加。比如，抗生素的使用、传染病的传染等。三是医疗行业的垄断性导致了市场的失灵。从技术上，医疗行业的技术复杂并具有高度的专业性；在从事医疗行业的准入门槛上，政府对从事该行业有严格的要求和规制；从医疗机构上，公立医院占据主体，其中一些医院在政府的扶持下形成了持久和强大的垄断优势。在以上具有垄断性的条件下，对医疗行业和医疗机构，市场优胜劣汰的调节机制就无效了。四是医疗服务行业的公共物品属性导致市场失灵。医疗服务领域中的公共卫生服务属于纯公共产品，在消费上具有非竞争性和非排他性，在市场的作用下消费中容易产生搭便车问题，于是该类医疗服务公共物品不能由私人供给和生产，也不能由市场交易来实现最优的配置。
（二）对市场失灵的矫正
1、信息不对称引起市场失灵的矫正
在信息很难获得和准确评价的情况下，可以由政府的政策干预和供给来矫正医疗服务行业由市场的失灵造成资源配置的扭曲和社会福利的减少，从而监督和保护消费者的利益。对于医生运用相对患者的信息优势滥用职权，降低服务质量，提供不必要但有利可图的服务的问题，政府可以通过建立制约机制，以达到限制利用信息优势损害患者利益、增大违规的医疗成本。政府可以采取更加严格的执业医师执照审批、控制药品的处方权、推进病历和处方的标准化、建立医疗机构质量保障体系、要求医疗服务单位实施强制性的信息披露制度等。同时，在患者被提供低质或不当的医疗服务时，应该给患者创造诉求的收集渠道以及寻求赔偿的机制，来削弱医疗机构利用信息优势牟利的可能。同时，医疗保险机构通过负责支付患者的医疗费用，成为医疗服务交易的重要环节，从而使医疗保险机构有足够的积极性去维护患者的利益，这尤其是在抑制医生诱导需求方面能发挥作用，政府应该鼓励私人医疗保险或社会医疗保险机构的发展，通过医疗保险弥补医疗服务市场的信息不对称所产生的问题。
2、矫正垄断性导致的市场失灵
政府要通过引入充分竞争打破垄断来干预由技术门槛、沉淀资本等形成的行业垄断。为改变目前公立医院一家独大，及其运营所带来的低效率等问题，对于医疗行业政府可以放开并鼓励民营、外资等多元化的医疗机构设立，促进医疗机构的多元化发展，通过设立盈利医疗机构，将其与非盈利性医疗机构展开竞争，让盈利与非盈利机构的同时存在，促成逐步打破某些公立医疗机构的垄断经营，克服行业垄断的消极作用，以满足社会多层次的医疗需求。对于医疗行业垄断的格局打破，还应该通过政府的介入，加强对医疗机构的成本监控，对其经营成本进行严格认真的审核，合理地确定成本，促其规范价格定制成本，同时还要根据国家政策以及消费者的承受能力综合确定服务价格定价的机制。
3、矫正外部效应导致的市场失灵
医疗服务外部效应会导致该医疗服务需求不足，因此政府的积极干预是很有必要的。在经济学中，外部效应可以通过外部效应内在化来解决。边际效益被加到私人边际效益上，产品的价格反映了全部的社会效益是正外部效应的内在化，其表现为政府的矫正性财政补贴。外部边际成本加到私人边际成本之上，产品的价格反映全部的社会边际成本是负外部效应的内在化，其表现为政府的矫正性税收。对于外部效应明显的公共卫生和基本医疗服务，政府介入并发挥主导作用是十分必要的。在该类医疗服务中，政府可以通过一定的政策和工具来干预资源配置，可以采取财政补贴的方式，比如对有正的外部效应的预防接种者给予补贴，对健康设施建设和医学教育给予补贴；可以公共供给以及转移支付支持卫生保健的发展，比如实行对老年人和穷人的医疗救助计划。
4、矫正公共产品及公共服务导致的市场失灵
公共产品和公共服务会导致出现市场的失灵，该类产品或服务不会由市场自动提供，政府是提供该类服务和产品的主体。对提供该类产品的原则是，政府可以直接生产或者通过激励非政府部门提供该类产品或服务。通常，政府可以采用经济资助手段，鼓励民营企业生产公共产品，或者可以以补助津贴、优惠贷款、无偿赠款、减免税收等经济资助手段，引导民营企业参与公共产品生产。在医疗服务公共物品的提供和生产上，政府应该就提供公共医疗服务产品和服务的种类、数量和质量，直接生产还是向私人部门购买，生产出来或购买后的产品或服务如何分配进行综合考虑。比如，医疗服务行业中的公共卫生领域，是典型的公共产品或公共服务，政府必须为这类项目提供充足的资金，政府应该直接生产或向其他机构购买以确保这类服务的有效供给。其中，直接生产是由政府直接举办并管理医疗机构，为民众提供医疗服务；而购买是由政府向包括公立医院、私人营利医院和私人非营利医院等医疗机构购买医疗服务。
5、政府规制的优化
医疗服务领域存在大量的社会福利损失以及市场失灵，要让该领域的规制制度趋向合理，保证医疗服务市场及行业的健康发展。优化政府规制体制首先应该建立和完善医疗服务领域的法律体系，让政府运用法律授权的专门规制机构执行规制，改变政府以直接控制医疗机构运作和发展的模式。同时，在法律框架内明确政府、医疗机构、从业人员、患者的责、权、利，为政府规制有法可依，并最终形成以医疗服务法为基础的医疗服务市场政府规制法律体系，规范政府在医疗卫生领域的规制行为。优化规制，政府应该改革医疗管理体制，构建有效可行的医疗规制体制，构建包括政府部门、行业自律组织和消费者保护组织参与以及公众舆论监督框架在内的完整的现代规制体制。优化政府规制应该研究和设计有效而切实可行的规制机制，包括进入退出机制、价格调控机制、信息披露机制、医疗机构和医药及设备生产企业内部治理机制等。
四、医疗服务行业的政府失灵及其矫正
医疗行业的特殊性必然导致政府失灵的出现，政府失灵将导致消极影响。本节将探讨政府失灵的表现并尝试给出矫正失灵的思路。
（一）政府失灵的表现
在医疗服务行业中，政府的失灵在以下几方面较为典型。一是在对医疗公共产品的供给方面，存在供给失衡。表现在，政府财政对医疗公共产品和公共服务领域的支持吃紧，导致这些服务和产品的供给量不足。就医疗保障制度而言，医疗保障制度的不完善，导致医疗费用增加，政府财政压力加大，加重了民众的负担。二是政府干预使得医疗服务市场中原本存在严重的信息不对称问题更加突出，从而导致更高昂的交易成本。医疗服务行业信息不对称广泛存在于患者、医生和政府管理部门之间，而作为占据信息优势的医疗机构和医生出于利益动机竭尽全力保留自身的信息优势，这样政府干预加剧了医疗市场信息不对称的复杂性，使用于建立信息披露制度并进行管理的资金大大增加，提高了各方进行交易的成本。三是医疗服务行业由政府推动形成的行政性垄断明显，政府通过采取法律对竞争进行限制，通过财政补助创造一个不公平竞争的平台，用低于成本价提供产品与服务及供给公共产品从而在医疗服务行业形成垄断权力。四是政府对医疗服务领域的广泛的干预导致公共垄断权力的滥用，产生大量的寻租、腐败行为。以药品监督管理部门为例，对药品行业的政府监管，应该维护市场秩序、纠正市场失灵，但药品监管体制不但未能有效治理市场失灵，反而因为寻租行为和监管权力的恶性扩张导致了更严重的市场失灵。五是过度医疗问题仍然明显。因为医疗服务行业由政府推动形成垄断格局，使得医疗需求缺乏价格弹性，过度医疗是医方必然选择的价格策略，因此过度医疗问题的根源也在于政府的失灵。
（二）对政府失灵的矫正
1、引入竞争优化垄断竞争格局
医疗服务市场垄断竞争的格局，致使在医疗服务供给优质市场存在严重的稀缺，需要政府通过多种途径去增加医疗卫生服务的供给，进行医疗机构内部改革，引入市场竞争机制。要对医疗卫生服务市场的垄断性竞争市场进行优化，首先要增加市场主体数量，培育多元化的市场主体，形成多元化并且资源充足的医疗供应体系。为此，政府要逐步的放宽医疗机构的准入条件。政府应该通过医疗卫生机构准入规划控制标准的降低，让符合资格的个人或资本能够进入医疗服务市场，从而扩大医疗服务供给。政府应该在对申请设立机构的社会力量的信用情况、从业条件等进行严格审查的基础上，通过制订财政、信贷、融资、土地使用等相关优惠政策，允许甚至鼓励民间资本投资组建医院、药店及相关医疗设施，弥补政府投入的不足。对于医院的发展，政府应该制定措施促进公立医院的真正放权，进行股份制改革，促进私营医院、合伙制医院和中外合资医院发展，加强综合医疗服务，大力发展社区医疗服务，鼓励能成本节约且能够有效提供医疗服务的各种形式的诊所的发展。
2、加大对公共医疗服务的投入缓解供给短缺
政府投入不足导致公共医疗服务供给量的不足是政府失灵的一种重要表现。当前，要保障医疗服务行业的健康发展，保证每个公民的基本医疗，仅靠市场和个人是不够的，加大政府财政对公共卫生和公共医疗服务的投入力度是解决这一问题的关键。政府的部分新增开支应当用在补贴贫困的中西部省份的公共医疗和公共服务上，财政投入公共医疗的重点应放在农村和社区。中央政府的卫生投入需要有更强的针对性，可以尝试从对城市医院的供方补贴转向对需方补贴，从富裕的东部省份转向不富裕的西部和中部省份，同时还要使政府的花费更有利于低收入人群。在医疗保障制度的建设上，政府应该明确责任，强化公共财政对医疗保障制度提供的资金保障，加大投资力度，承担医疗保障范围全覆盖的主体责任，体现社会公平，建立使弱势劳动者与强势劳动者一样享有平等的医疗照顾。同时，政府应承担医疗资源优化配置的责任应，公平分配医疗资源，合理配置医疗资源，协调运作医疗资源。
3、加强制度建设，遏制腐败和寻租
政府在对医疗服务行业的介入的过程中，需要进行政体制改革，及时转变政府职能，明确自己要做什么能够做什么，摆正自己的角色定位，构建有利于增进医疗行业健康发展的政府职能模式。政府应该加强自身的法律制度建设，通过推动政府经济行为法制化并进行法律规范来限制其对医疗服务市场经济活动的干预程度和范围，以行政立法的手段对医疗服务行业依法进行管制。政府要加强其对医疗服务行业调控行为的监督和约束，完善政府本身的内外监督体系和机制，增加政府在调控过程的透明度。医疗服务行业供给中的寻租是政府官员在提供服务中为了自己的私利而进行的腐败行为，政府寻租与腐败行为导致政府在对医疗行业进行服务和管制中的效率损失。为对腐败和寻租的行为进行遏制，政府应该扫除自身行为的监管盲点，改革自身不合理的监管关系，以法律的规范和约束力使政府官员转变观念，将官员作风引到廉政高效上。同时，通过立法明确政府官员寻租和腐败行为的惩治力度，对官员起到警示作用，减少官员行为的随意性，遏制腐败和寻租行为的发生。
五、结语
医疗服务行具有特殊的属性：医疗关系是一种委托代理关系，在医疗服务提供的过程中医患双方具有严重的信息不对称性；医疗服务市场是一种垄断竞争的市场，政府在垄断格局的形成中发挥了重要的作用；一部分医疗服务具有公共品属性，例如公共卫生服务等属于纯公共品；医疗服务的提供还具有外部效应。因此，医疗服务行业发展中必将存在市场失灵和政府失灵，而对市场失灵和政府失灵的考察是厘清医疗服务行业内在发展脉络的有效路径。垄断、公共产品的供给、信息不对称及外部效应引致了市场失灵的产生；而政府的内部效应、寻租活动、政府的低效率及信息不完全导致了政府失灵的产生。医疗服务行业市场失灵主要体现在医疗服务领域存在的信息不对称，医疗行业外部效应的存在，医疗行业的垄断性格局，医疗服务行业的公共物品属性特征。在信息很难获得和准确评价的情况下，由政府的政策干预和供给可以矫正医疗服务行业的市场失灵状况。对于医疗行业垄断的格局，通过政府的介入，促进医疗机构的多元化发展，通过政府设立非盈利医疗机构和支持盈利性医疗机构的发展，将其与盈利性医疗机构展开竞争，克服行业垄断消极作用，矫正市场失灵。对医疗服务外部效应，政府的积极干预是很有必要的，可以通过外部效应内在化来解决。对医疗公共产品和公共服务会出现的市场失灵，可以通过政府的作用来弥补，政府可以直接生产或者通过激励非政府部门提供该类产品或服务。同时，优化政府的规制制度也能够对市场失灵起到矫正的作用。医疗服务行业政府失灵的典型表现有：政府对医疗服务行业公共品的供给存在失衡，政府干预加剧了医疗服务市场中原本存在严重的信息不对称性，医疗服务行业行政性垄断明显，寻租活动和腐败行为给行业发展带来明显副作用及过度医疗的广泛存在。通过引入竞争优化垄断竞争格局、加大对公共医疗服务的投入缓解供给短缺以及加强制度建设，遏制腐败和寻租等能够对政府失灵进行矫正。
责任编辑：姚开建
垄断协议的国际法论文范文第6篇
[摘要]我国《反垄断法》第51条对行政垄断法律责任追究方面的规定尚有两个重大缺陷,即“法律责任形式单一”和“执法主体悖论”。行政垄断能否得到有效规制,很关键和重要的一点就是能否建立起一套行之有效的法律责任制度。健全我国行政垄断的法律责任制度具体包括建立有效的民事责任制度、完善行政垄断的行政责任制度、设置明确的刑事责任制度和完善行政垄断法律责任的执法机制。
[关键词]行政垄断;行政垄断法律责任;执法
一、我国《反垄断法》第51条关于行政垄断法律责任规定之不足
2010年3月5日温总理在第十一届全国人大三次会议作政府工作报告中指出:“加快推进垄断性行业改革,推进公用事业改革,切实放宽市场准入,积极引入竞争机制。”
“引入竞争机制”,表明了中央政府致力于加快市场培育的决心。没有竞争,即没有市场经济,而经济体制改革也最终会走向流产。但是现阶段却有一股不小的阻力与中央精神相违背,不断妨碍市场化的形成。这股阻力发迹于改革开放初期,随着时间的推移及体制改革的深入非但没有销声匿迹,反呈愈演愈烈之趋势。其外在表现形式是行政主体(包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织)滥用行政权力限制、排除、妨碍市场竞争。学界一般将此称之为“行政垄断”。作为一种“超经济的垄断”,即便是最强的市场主体也不具备与其抗衡的能力。因为行政垄断以权力为后盾,而权力具有强制性,从而使权力主体的利益轻易得到实现。
在我国,对行政垄断最早进行规制的法律性文件是国务院于1980年颁布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》(已废止)。自此之后,国家又陆续颁布了不少专门规制行政垄断的法律性文件,诸如《价格法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》以及《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等。特别是2008年8月1日《反垄断法》“利剑出鞘”,更是点燃了人们反行政垄断的希望。该法自起草到审议通过历经13载,其身后是看不见的“刀光剑影”的利益角逐,其亦见证了中国市场经济体制的艰难转型之路。该法承载了人们太多的希冀,虽然其设专章对行政垄断进行了规制,但遗憾的是对行政垄断法律责任追究方面的规定尚有两个重大缺陷,笔者概括为“法律责任形式单一”和“执法主体悖论”。
“法律责任形式单一”和“执法主体悖论”在该法第51条得到“完美的呈现”,其做了如下之规定:“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议”。该条仅规定了行政垄断的行政责任,未规定民事责任和刑事责任。而“执法主体悖论”则表现为在没有外界力量监督的情况下,“由上级机关责令改正”要切实发挥其应有的效果可谓困难重重。因为在现实生活中,地方行政垄断行为大多是根据上级机关的规定和指示实施的,让上级机关处理下级机关的错误,无非相当于让上级机关承认自己的行为是错误的,“自己打自己的耳光”,在缺乏更有约束力的监督的情况下,期待上级机关处理一般来说是徒劳的。由于法律适用中约束力的弱化,所以出现了尽管国家颁布的规制行政垄断的法律性文件不少,但行政垄断却一直无法达到遏制的现象。
“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”是社会主义法制的基本原则。为切实保证法律贯彻实施,就必须规定相应的法律责任,对违法者进行必要的法律制裁。同理,《反垄断法》能否得到有效贯彻,行政垄断能否得到有效规制,很关键和重要的一点就是能否建立起一套行之有效的法律责任制度。
二、对国外关于行政垄断法律责任制度的考察
(一)对行政垄断法律责任形式的一般设计
对行政垄断法律责任形式的设计,完全市场经济的发达国家与经济转轨国家有着迥异的态度,主要表现为是否对行政垄断一视同仁。发达国家往往对行政垄断行为不作特殊规定,而是将其纳入《反垄断法》规制的一般主体之列,无论是承担的法律责任还是救济程序,行政主体与普通自然人、法人并无区别。典型的如美国《反垄断法》就把市政机关也包含到其所指的范围之内,这就意味着“绝对三倍赔偿原则”同样也适用于行政垄断的受害者。而欧盟的《罗马条约》亦作了相似规定,其规定:“凡有违市场内在客观要求的反竞争的行为的,无论行为主体如何,都应纳入反垄断法规制的范畴,承担相应的法律责任。”而经济转轨国家俄罗斯的《关于在商品市场竞争和限制垄断活动的俄罗斯联邦第948-1号法》便对行政垄断作出特别规定,规定了“联邦行政机构、各部门的行政权力机关、各市政当局、被授权行使上述机构职能或职权的其他组织或机构,如出现反垄断法的行为,应当承担民事、刑事或行政责任。如果引起自然人或法人损害,应当由俄联邦、俄联邦相关机构或各市政当局负责赔偿”。社会主义国家越南的《竞争法》规定:“违反竞争法规定的国家公务人员或雇员,应当依据其行为的性质和严重程度,承担刑事责任。”
总体而言,由于体制的原因,与我国国情相似的经济转轨国家与社会主义国家关于行政垄断法律责任的相关规定对我国借鉴意义较大。同时,美国和欧盟等完全市场经济国家和地区实际也存在着和行政垄断的法律责任相关的具体法律规定,对我国亦具有一定的借鉴意义。
(二)对行政垄断法律责任的执法机构的一般设计
由于在竞争环境、竞争法的成长历史、法律传统、政体等方面存在差异,各国在反垄断行政执法机构的具体设置上的做法都是不完全一致的,如日本反垄断行政执法机构是日本公正交易委员会,其不受任何其他人的干预,隶属于内阁总理大臣;韩国的反垄断行政执法机构是韩国公平交易委员会,是总理领导下的正部级行政机关,具有准司法机构的性质,委员会制定、实施竞争政策,商议、裁决、处理垄断案件时不受其他部门的干预或监督;[1]俄罗斯的《关于在商品市场竞争和限制垄断活动的俄罗斯联邦第948-1号法》规定“向联邦行政机构、俄联邦各部门的行政权力机关、各市政当局、其他被授权行使上述机构职能或权力的机构或组织及其所属官员发布有约束力的指令:有关废除或变更被上述主体决定的但与反垄断法律相抵触的协议的指令;有关终止违反反垄断法行为的指令;有关确保竞争措施的指令。”哈萨克斯坦的《公平交易法》规定“反垄断机构的执行命令和决定具有强制性”。
虽然各国在具体设置反垄断行政执法机构时存有差异的做法,但是从总体看,这个机构都有很高的地位、独立性和权威性极高。中国设置反垄断行政执法机构时必须充分考虑到这一点。因为“这不是一个单纯地给某人或某部门的某种待遇的问题,而确实是保证有效执法的需要。”[2]
三、健全我国行政垄断的法律责任制度
(一)我国行政垄断法律责任体系的构建
1.建立有效的民事责任制度
行政垄断具有民事违法的特质,因为其后果表现为限制、排除、妨碍其他民商事主体的合法竞争,具有显著的民事侵权的特征,故应当在《反垄断法》中设置明确的民事责任制度。2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第2条规定“ 侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任”。笔者认为竞争权由于涉及两个平等主体之间的利益,属于民事权益之一种应无疑,问题的关键是行政主体能否成为承担侵权责任的主体?我国《民法通则》规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任”。由此可知,侵权责任的主体包含了行政主体。民法上可以适用于侵权行为的责任形式而言,有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。而2010年4月29日修正的《国家赔偿法》对精神赔偿作了明确的规定:“致人精神损害的,应当在侵权行为影响的范围内,为受害人消除影响,恢复名誉,赔礼道歉;造成严重后果的,应当支付相应的精神损害抚慰金。”对于《民法通则》与《国家赔偿法》二者的关系,笔者认为是一般法与特别法的关系,即如果行政垄断受害者提起民事诉讼,要求行政机关承担这些形式的法律责任,应当优先适用《国家赔偿法》的相关规定,《国家赔偿法》未作规定的,可以援引《民法通则》的有关条款作为依据。
2.完善行政垄断的行政责任制度
我国《反垄断法》第51条中规定的行政责任主要有纠正行政行为、行政处分,连行政处罚都没有。而《反不正当竞争法》第30条规定“……由上级机关责令其改正;情节严重的,由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分”。《价格法》第45条规定“……责令改正,并可以通报批评;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分”。《招标投标法》第62条规定“任何单位违反本法规定,责令改正;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分,情节较重的,依法给予降级、撤职、开除的处分”。《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》第21条规定“……给予通报批评;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,按照法定程序,根据情节轻重,给予降级或者撤职的行政处分”。这些规定尚有不足之处,需要进一步补充完善。一是由于行政垄断的违法性,行政机关除了应承担责令改正、撤销、行政处分等行政责任外,还应对其获取的非法利益予以没收或返还给受害人,以防止流入单位甚至是个人的腰包;二是建议增加行政处罚的方式,即对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政拘留或罚款,对受行政垄断保护的企业处以罚款、没收违法所得、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销营业执照等处罚;三是对于抽象行政垄断行为致受害者发生损失的,应当纳入行政赔偿的范围,且赔偿的范围应包括直接损失和间接损失。
3. 设置明确的刑事责任制度
“行政垄断已是目前中国最严重的腐败形式,所造成的经济损失已远远超过政府官员贪污受贿所造成的经济损失。”[3]“这种腐败所造成的损失已达五百多亿到一千多亿,并且直接使人民的福利遭到侵害。” [4]而《反垄断法》却仅设置单一责任形式去规制行政垄断,结果导致实践中行政垄断不仅禁而不止,反呈愈演愈烈之势。“竞争机制是市场经济的核心,是国民经济健康发展的根本动力。侵犯自由竞争之法益的行为,自然就属于破坏重大法益或对重大法益之破坏具有重大危险性的行为,因而具有‘应刑罚性’”,同时,“由于不法行为的严重性,非以最严厉的刑罚手段不能有效遏制”[5],即行政垄断适用刑罚亦具有“不可避免性”。关于如何设置刑事责任,笔者认为行政垄断主体不能承担刑事责任,承担刑事责任的主体仅是直接负责的主管人员和其他直接责任人员。根据我国《刑法》规定,对单位犯罪一般都采取了双罚制,即对直接负责的主管人员和直接责任人员判处刑罚,而单位承担刑事责任的方式只有一种,就是判处无限额的罚金。行政主体包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,它们均属于公权力机关,是为了社会公共秩序及利益所设置,其开展活动所需财政金钱来源于税收,如果让其承担刑事责任,判处罚金,后果往往是行政主体自身提供公共服务的能力大打折扣,无法为纳税人提供优质的服务。同时,对单位判处罚金,相当于把行政垄断法律责任转嫁给了无辜的纳税人。因此,对行政垄断的刑事责任宜采取单罚制,抛开行政主体不管而直接追究直接负责的主管人员和直接责任人员的刑事责任。
(二) 完善行政垄断法律责任的执法机制
“执法主体悖论”意指由一个行政机关负责对另一个行政机关执法,由于单位属性的一致性,难免导致反行政垄断制度似乎成了“自己反自己、自己剥夺自己利益”的一种制度。仅靠“上级机关的良心去公正执法”在实践中根本行不通。
“徒法不足于自行”。《反垄断法》自身并不能创造出一个竞争自由、公平的市场环境,需要一个独立、高效、权威的反垄断执法机构。消解“执法主体悖论”就是应当剥夺“上级机关”的执法权,把执法权交给反垄断执法机构。我国的反垄断执法机构应设中央和地方两级。由于我国地域辽阔,情况复杂,如果只设中央一级执行机构,就会使全国的反垄断案件集中到中央,使之管理事务太宽,不利于执法机构执法,给当事人也造成不便。但是也不能像其他行政机关一样层层设立,这样既有悖于精干效能原则,也不利于执法的统一,而且低级别的反垄断机关根本不具备有效执法的条件。因此,应该设中央和地方两级执行机构,地方反垄断执行机构的设置可参考中国人民银行的做法,分大区设置,实行垂直领导,不受地方管制。将全国划分成几大区,按区设立反垄断执法机构,各区的反垄断执法机构负责监管本区域的垄断案件。中央一级的反垄断执法机构负责处理跨区的垄断案件和在全国范围内具有重大影响的垄断案件。当事人不服省级反垄断法实施机构裁决后,应允许其向中央反垄断法实施机构申请复审。为保证省级反垄断执法机关的独立性,反垄断执法机关宜实行垂直领导,地方反垄断执法机关与地方政府之间没有任何隶属关系。其经费与人员任免也完全由中央反垄断执法机关统一掌握,这样反垄断执行机构就更好地实行对行政垄断案件的管辖。[6]
[参考文献]
[1] 曹康泰.中华人民共和国反垄断法解读——理念、制度、机制、措
施[M].北京:中国法制出版社,2007:166-167.
[2] 王先林.中国反垄断执法机构如何设置[A].季晓南.中国反垄断法
研究[C].北京:人民法院出版社,2001:534.
[3] 阮煜琳,胡鞍钢.打破行政垄断应是中国改革的重中之重[EB/OL].
http://www.beiwang.com/bbs/showtopic-540-1.aspx,2002-12-05/
2010-08-26.
[4] 中国新闻网.国情专家胡鞍钢.“行政性垄断”就是一种腐败[EB/
OL].http://news.sohu.com/36/96/news146509636.shtml,2001-09-08/
2010-08-26.
[5] 邵建东.我国反垄断法应当设置刑事制裁制度[J].南京大学学报,
2004(4):15.
[6] 谢 晋.反垄断法规制行政垄断之评析[D].武汉:华中师范大学,
2008.
China Should Improve the Legal Liability System of Administrative Monopoly
——The Discussion Based on the Article 51 of “Anti-monopoly Law”
Liu Yuanlong
( 1.Financial&Economic Department ,Guangxi University of Technology,Liuzhou 545006 ,China;2.Business Administration Institute, Southwestern University of Finance&Economics,Chengdu 611130,China)
Key words: administrative monopoly; administrative monopoly liability; law enforcement
(责任编辑:张改兰)