强制性规范研究商法论文范文第1篇
摘要：海上货物运输合同是一类特殊的运输合同，该合同是与国际贸易合同紧密联系且具有古老的历史，鉴于海峡两岸目前的实际关系，研究海峡两岸海商法在这些方面的异同，有着深远的意义。本文主要从海峡两岸在国际货物运输合同方面的规定的异同着手，对两岸的国际货物运输合同方面的规定进行比较研究，得出双方应该互相借鉴的结论，指导各自适用地的海商法的发展以及国际贸易的发展。
关键字：大陆海商法；台湾海商法；相同点；不同点
众所周知，台湾的《海商法》早在二十年代就在台湾地区适用，在台湾的海上贸易中发挥了重要的作用，并且一直延续至今，也就证明了台湾的《海商法》的独特作用及其优点。而大陆的海商法则是在1992年11月7日第七届全国人民代表大会第28次会议通过，1993年7月1日实行。通过数年的实践，证明我国海商法是一部具有中国特色，适应经济发展的法律。尽管如此，我国大陆的海商法仍然有若干的法律问题，本文旨在对台湾地区的海商法和大陆适用的海商法在国际货物运输合同方面的法律规定进行比较研究，建议互相学习，互相完善。
一、海峡两岸海商法在海上货物运输合同方面规定的相同点
两岸立法都日趋国际化，如在承运人的责任基础问题上，两岸立法都是以海牙—维斯比规则为基础，同时又借鉴其他国际公约的规定；两岸的立法对于新的运输单证海运单、电子提单都做了新的规范，对于为适应“门到门”输运的发展都做了新的规范，两岸的立法都在力求现代化；两岸的立法都强调实质公平，在确保航运业稳定发展的前提下，使船货双方的利益得到新的平衡。①
二、海峡两岸海商法在海上货物运输合同方面规定的不同点
由于社会历史背景及其经济发展不尽相同，两岸的立法也都是在自己的地区的实际情况下所制定的，当然也就有不同之处，在海上货物运输合同方面规定的不同点主要有以下:
（一）海上货物运输合同概念
1、概念
大陆海商法称为海上货物运输合同，而台湾海商法则称为货物运送契约。
大陆海商法认为海上货物运输合同是指承运人收取运费，负责将托运人的货物由一港运至另一港的行为。另外还有航次租船合同，即船舶出租人向承租人提供船舶或者船舶的部分船位，装运约定的货物，从一港运至另一港，由承租人支付约定运费的合同。
台湾海商法第第38条规定，货物运送契约为下列二种：以件货之运送为目的者；以船舶之全部或一部供运送为目的者。
2、比较
大陆海商法只是将一般的班轮运输杂货件运输进行规范，以及航次租船合同，而将定期租船合同和光船租赁合同规定在另外一章中。而台湾海商法则不仅包括班轮的杂货件运输还包括航次租船合同和定期租船合同。由此可见，台湾海商法在货物运输合同中规定的范围大于大陆海商法的规定。
（二）海上货物运输合同的形式
1、规定
大陆海商法四十三条规定，承运人或者托运人可以要求书面确认海上货物运输合同的成立。但是，航次租船合同应当书面订立。电报、电传和传真具有书面效力。
台湾海商法第39条 规定，以船舶之全部或一部供运送为目的之运送契约，应以书面为之。
2、比较
依照大陆海商法的规定，承运人或者托运人有权要求以书面订立海上货物运输合同，换言之，当事人如果不以书面订立海上货物运输合同时，海上货物运输合同依然成立。即就是在一般的件杂货运输中，合同并不以书面为必要。
台湾的海商法则规定，件杂货运送，非以书面为必要，而在其他的像航次租船合同则必须采用书面形式。
（三）海上货物运输合同的效力
1、两岸规定
台湾海商法第41条规定，以船舶之全部或一部供运送之契约，不因船舶所有权之移权而受影响。
大陆海商法则没有这方面的规定。
2、比较
台湾海商法规定，合同双方当事人的权利义务，并不因船舶所有权的转移而有所变更，但是其与民法中的买卖不破租赁并不相同，运送人虽然将其传播的所有权转让给他人，但其仍是原运输合同的当事人，享有原运输合同上的权利，承担合同上的义务，至于第三人，并不因船舶所有权转移而成为运输合同的当事人。而大陆海商法在这一点上没有规定，是为一漏洞②。
（四）提单
1、概念及其规定
大陆海商法称为提单，台湾海商法称为载货证券，但其英文都是bill of lading。大陆海商法第72条规定，货物由承运人接受或者装船，应托运人的要求，承运人应当签发提单。提单可以有承运人授权的人签发。提单由载货船舶的船长签发的，视为代表承运人签发。台湾海商法53条规定，运送人或船长于货物装载后，因托运人之请求，应发给载货证券。
2、比较
两岸均采用一种书面的凭证来证明海上货物运输合同。大陆海商法规定，船长签发提单的行为视为代表运输承运人的行为，台湾海商法虽然也规定船长签发提单视为承运人的行为，但是由于在对提单的记载规定并不完全，加上运送人与船舶所有人不同时，船长签发船舶所有人提单时如未明示代理运送人，则究竟由运送人还是船舶所有人负担提单上的义务，便有了争议，而大陆海航发还有承运人的名称和主营业所的规定，可以使船长系代理运送人签发提单以及运送人的身份获得确定。③这一规定，较之台湾海商法在此类争议解决方面有较大的优势。
（五）提单签发人的责任
1、规定
大陆海商法第60条规定，承运人将货物运输或者部分运输委托给实际承运人旅行的，承运人日你果然应当依照本章规定对全部运输负责。对世纪承运人承担的运输，承运人应当对实际承运人的行为或者世纪承运人的受雇人、代理人在受雇或者委托的范围内的行为负责。
虽有前款规定，在海上运输合同中明确约定合同所包括的特定部分运输由恒运人以外的指定的实际承运人履行的，合同可以同时约定，货物在指定的世纪承运人掌管期间发生的灭失、损坏或者迟延交付，承运人不负赔偿责任。台湾海商法第74条规定，载货证券之发给人，对于依载货证券所记载应为之行为，均应负责。
2、比较说明
台湾海商法第74条第1项的规定为提单的文义性的规定，亦即提单的发给人对于提单上所记载的事项负责，例如对货物的装载数量等，一旦收货人接受的货物的数量比提单上记载的数量短少，则承运人原则上应该负赔偿责任。而依照74条第2项的规定，在货物的海上运送过程中，如有连续运送人参与运送时，提单的发给人对于各个连续运送人的行为仍需负责，运送人对于各个连续运送的行为，负连带责任，连续运送人对于运送人本身的行为，则不负连带责任④。
（六）承运人的责任期间规定
1、大陆海商法对责任期间的规定是对“海牙规则”和“汉堡规则”的折衷，将货物分为集装箱货、非集装箱货和国际货物多式联运货物三大类，并对不同货物类别承运人的责任期间做了不同的规定，并规定承运人和托运人可以对非集装箱货物运输的责任期间达成协议，使责任期间延伸至装船前和卸船后，即“装船卸后条款”。但是这个规定往往是规定承运人对货物装船前和卸货后的灭失或者损坏不负赔偿责任。
2、台湾海商法对责任期间并无明文规定。但是有学者提出“运送人强制责任期间”和“运送人责任期间”两个概念。前者系指运送人依据本法（台湾海商法），在该段期间内，不得以特约免除或者前倾责任之无效条款。后者指，运送人在不违反台湾地区《民法》222条的规定的大前提下，可以减轻或者免除其责任的期间。而这两个仅仅是学者是见解，并没有明文的法律规定。
（七）承运人的免责事由
大陆海商法规定了12款免责事由，而台湾海商法则规定了17款免责事由。不仅有法定免责事由，还有其他一些免责事由。这些都在各地的海商法中有明文规定，此处就不一一陈述，仅就其各项免责事由进行比较。
两岸海商法都在于保护承运人，规定了航海过失和管船过失的过失免责，确立了海商法对承运人规定的责任制下不完全的过失责任制。另外船舶存在潜在缺陷也可以免责，以及承运人使船舶适航的义务。虽然都有规定使船舶适航的义务，但是规定的程度却不相同。
（八）喜马拉雅条款的规定
关于承运人的责任，两岸的海商法均有喜马拉雅条款的规定。
台湾海商法规定，运送人依本法享有的免责或者限制责任的规定，运送人的履行副主任亦可以主张。海商法第76条规定适用主体，除运送人之从属履行辅助人，例如船长、船员、运送人之搬运工等直接受雇于运送人的履行辅助人，还包括非受雇于送人的搬运工人等独立履行辅助人。本条第2款规定商港区域从事装卸、搬运、运送……等业务履行之辅助人，所谓的商港区域，商港法第2条第4项规定，包含水域及路上区域，故除海上之外，路上业务的履行辅助人亦适用本条。担货物的毁损、灭失或者迟到系因代理人或者受雇人故意或者重大过失所致者，该代理人不得依第76条适用运送人抗辩及责任限制的规定。⑤
大陆海商法喜马拉雅条款规定与58条第2项，其较台湾海商法的规定的特别之处在于，系运送人的履行辅助人，不仅就合同责任人的主张运送人所享有的抗辩是有及责任限制适用，对于应付侵权责任时，也应适用。本项规定适用主体，只是运送人的受雇人或者代理人，未说明承运人之陆上履行辅助人是否亦适用，解释上应包含在内，这样才能贯彻喜马拉雅条款保障运送人之履行辅助人的立法目的。
三、结语
随着八十年代开放探亲以来，两岸交流更是迈入了新的一页，两岸均主张一个中国，却分治四十多年，但在海事法规及政策制定上却有些差异，随着各方贸易的频繁 ，文化经济也会开始联系密切，因此缩小或者减少两岸在调整贸易的差距，对于整个国家海商法的发展，乃至整个国家两岸统一都有积极地作用。海商法大量适用，已经是国际社会中不可避免的了，并且也是符合国际发展的潮流的。因此，对海峡两岸的海商法进行比较研究，得出各自的特色及不足，是整个国家进步与发展繁荣重要一步。
参考文献：
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[2] 佚名.：《两岸海商法运送契约比较》,载《世界海运》。
[3] 张新平：《台湾海商法的特色》，2004年6月。
[4] 蔡秉叡：《两岸海商法下承运人制度之比较》，上海海运学院，2003年。
[5] 程亮：《海峡两岸海商法法律问题研究》，2009年。
注释：
① 陈小云，屈广清:《两岸海上货物运输合同立法之比较》，载《世界海运》2003年第8期第35页.
② 佚名.：《两岸海商法运送契约比较》,载《世界海运》.
③ 张新平：《台湾海商法的特色》.2004年6月.
④ 佚名：《两岸海商法运送契约比较》，载《世界海运》.
⑤ 程亮：《海峡两岸海商法法律问题研究》，2009年.
强制性规范研究商法论文范文第2篇
[摘要]随着世界贸易的不断扩大，其中的危险货物如污染物也在不断增加，而世界贸易中有93%的货物是通过海上运输来进行的。因此，针对海上危险货物运输污染物责任强制保险就显得尤为重要。一旦海运的危险货物造成海洋污染，能最大限度地保证受害人的权益，同时也能有效保护海洋环境。而目前的情况是，没有有效的关于海洋运输污染物的保险制度，缺少法律法规。1996年的《国际海洋运输污染物损害责任和赔偿公约》中涉及的污染物损害赔偿范围以及强制的保险制度等均未生效，而我国也没有一部专门的相关海洋运输污染损害以及强制保险的相关法律。文章就加强海洋运输中污染物损害责任和强制保险制度建立的重要性进行探讨。
[关键词]海上运输；污染物运输；强制保险；承保机构
[DOI]1013939/jcnkizgsc201703070
1建立海上污染物运输污染责任强制保险的必要性大量的石油和化工产品在世界的范围内进行贸易，而这都需要进行海上的运输，海上运输的规模正在不断地扩大，并且这些油轮的体积也在不断地变大，为了迎合当前庞大的海上运输，而海上运输中约有50%的货物都是危险品。因为世界的发展，对于能源的需求在不断地增加，而石油资源的分布性，导致很多国家的石油以及其衍生的化工产品都需要靠进口，即通过海上的运输完成。而这就给海洋带来了巨大的危险，时常有大型运输污染物的油轮发生事故，导致大量的污染物进入海洋当中，不仅造成经济损失，而且给海洋的生物和生态坏境带来了巨大的破坏。因为没有有效的法律保护手段和惩治条例，造成破坏之后很难进行相关的赔偿，也就导致了无法及时进行海洋环境的救治。在过去的海洋运输的43年中，发生了很多的大型油轮泄露事故，如在1978年，Amoco Cadiz号油轮发生了泄油事故，造成1619050桶原油泄漏入海洋，形成了180公里长28公里宽的浮油带，导致布列塔尼半岛近200公里的海岸线受到严重的污染，同时还有76个社区的海滩也受到污染。
同样，我国也发生过类似的事故。2001年，一艘安徽籍船舶在前往深圳大鵬湾时，经过长江武穴水域处发生沉船事件，导致船上158吨硫酸全部溢出；2006年，铜陵金江海运输有限责任公司，同样是在运输硫酸的过程中发生泄漏事故，导致运输航线内的海域受到污染。对于我国而言，并没有建立专门的危险货物运输污染损失条例，甚至缺乏完善的赔偿机制，导致我国海域内发生海洋污染事件时，就不能得到及时的保护和恢复，这对于海洋保护是极为不利的。因此，加快我国海洋危险品运输的损害赔偿责任机制以及建立完善的保险制度势在必行。
2我国海上强制责任保险投保现状
自我国加入CLC公约以来，根据公约内容，认为2000吨以上的散装油类货物船只都必须投强制责任保险。同时，我国《中华人民共和国防止船舶污染海域管理条例》中也有相关的规定，明确2000吨以上的货船在运输过程中必须持有《油污损害民事责任保险或其他财务保证证书》。
但是对于载运散装油类的船只并没有明确规定一定要有强制责任保险。我国交通部海事局在《管理办法》中有规定：载运散装油货的船只应该有相关机构所颁发的油污损害民事责任保险或其他财务保证证书，也可以提供有效的财务信用担保。但是，在后期海事局又发出声明，声称强制保险和油污损害赔偿责任机制还在研究过程中，所以，就不再给予财务信用证的办理，相关的船运公司，可以在自愿的情况下办理油污损害责任险。这也就意味着我国并没有将油污责任保险列入强制保险的范围中。但是，根据调查发现，我国很多港口依然要求船只必须持有油污强制保险证明，比如深圳港口，在《深圳经济特区防治海域污染条例》中就规定载重在2000吨以上的船只，必须办理强制保险；上海也同样出台了相关的规定，并将强制保险办理的船只范围扩大到2000吨以下的船舶。此外，我国并没有指定旅客运输的强制保险制度，在危险货物运输方面，更没有建立强制责任机制。
3海上强制责任保险存在的问题及措施
31海上强制责任保险范围
CLC 公约在全世界所获得的巨大成就，让很多人都意识到第三方强制责任保险对保护受害人和维护社会稳定都有极高的重要性，并认为应该对第三方强制责任保险的范围进行扩大。比如将沉船打捞和海上旅客人身伤亡等内容归纳到强制保险范围中。
当然，责任保险最理想的范畴肯定是可以将所有的人身伤害行为或者环境侵权行为都纳入其中，但是在实施的过程中我们也应该考虑到法律实施的有效性，以及可执行性。从一般责任保险角度而言，例如货物损失、罚款责任、绕航责任等，这些事故责任较轻且范围较大的，并且在司法中不能及时实行的，不应该将其列入强制责任险中。综上所述，强制责任保险和非强制责任保险所体现的价值就是，哪方利益更应该受到保护。它们的衡量标准，就是公共利益和高度危险性的涉及，以及环境侵权行为这些应该纳入强制责任保险范围中，而其他保险，还应该采取自愿投保的方式。因此，对于危险货物运输船只而言，应该将危险品本身可能导致人体伤亡、所造成的环境污染以及造成的财产损失责任纳入强制责任保险的范围内。
32明确投保人
航运运输中，船舶所有者可以分为两种，即：所有者和经营者。船只的所有者可以以租赁的方式将船只租借给其他人进行使用。这也就导致在投保强制责任保险时，投保人不能进行明确的区分。现有的管理规定都认为“经营者”是投保人，但是对于“经营者”一词而言，这其实是一个比较广泛的概念，虽然很多学者都尝试对其进行论述，但至今都没有一个统一的观点。已有的论述显示，认为强制责任保险的主体应该是承运人和实际承运人。但对于“承运人”和“实际承运人”的概念，有人认为这应该属于民商法律概念，所以不应该出现在行政法规中。即便如此，我们应该对“运输经营者”这一概念进行定义，可以尝试将船只所有人和光船承租人列入经营者中，而短期或者定期租赁的承租人，不能属于船只经营者。船舶经营者在执行船舶运输活动时，应该向当地交通主管申请办理“船舶运输证”；而光船租赁者应该先注销之前的“船舶运输证”运输手续，同时交回证书。对于加强强制责任保险监管力度而言，这种做法具有重要的意义。
33强制保险人的抗辩
CLC对强制保险人或财务保证人所具有的抗辩范围进行了规定：在船舶所有人丧失责任限制时，保险人或财务保证人也可以继续利用原有的责任限制。还可以进一步援引船舶所有人本人进行有权援引的抗辩。此外，保险人或财务保证人也可以提出抗辩，提出造成污染损害的主要原因是由于船舶所有人有意或者因不正当行为才出现的，并进行相关的抗辩。对于保险人而言，他们在任何情况下都有权利要求船舶所有人来参加诉讼。
对于我国《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（以下简称《程序法》）而言，其最大的问题并不是《程序法》中规定的实体权利，而是没有对保险的责任限制和抗辩进行规定，相关的司法解释也没有对这一问题进行有效的澄清。这也造成一些人对诉讼程序只能进行片面的了解，他们往往认为被保险人如果没有援引责任限制权利，则保险人也同样没有这项权利。这也是我国保险人处于危险地位的主要原因，对于这方面的法律漏洞，我国应该进行及时的填补。
4结论
综上所述，海上危险货物运输强制保险实际上就是特殊的商业保险，它在保护环境和航海人生命安全以及造成伤害补偿中发挥着重要的作用。随着我国海运行业的不断发展，建立有效的危险运输强制保险机制已经成为当今海运的重之之重，但是强制责任保险的范围应该是涉及公共利益、高度危险的突发性环境问题和人民安全责任。除此之外，强制责任保险还需要具有默认的直接诉讼和充分的抗辩权利；在规定限额时不应该对保险人进行单独的责任限额；对于参与强制保险的船只应该允许参与扣押。建立完善的危险货物运输污染责任强制保险机制，可以对船舶登记人进行更好的监督，并进行强制性的海洋污染责任管理。虽然强制保险的侧重点依然是受害人，但是也同样可以最大限度地对海洋污染情况进行降低，保证海洋环境不会受到破坏，加强对海洋环境的改善。通過本文的阐述，我们认为海上危险货物运输污染责任强制保险的存在是有必要的，虽然我国在这方面的保险制度还存在欠缺，但是这也意味着在未来其发展空间会更加广阔。
参考文献：
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强制性规范研究商法论文范文第3篇
摘要：充分利用海商法课堂开展思政建设是响应新时代课堂教育改革的重中之重。海商法的涉外性亟需思政内容的引入，海商法的舶来性需要中国传统价值观的引导，海商法的国际性有助于向外输出中国文明和传统文化。将习近平总书记的新时代中国特色社会主义经济思想引入海商法课堂教学中，观大势以确定课堂教学内容；谋全局设计教学方案；干实事影响学生思想品德形成。
关键词：海商法课堂 思政建设 中国特色社会主义经济思想
海商法是调整海上商业运输关系、船舶关系及其他关系的规范总称。根据2018年4月交通部定向征求意见稿，海商法的调整范围拟将扩展至与海相通的可航水域，新增了国内水路货物运输、船舶污染损害赔偿等章节。这意味着海商法调整范围的扩大，也標志着一带一路背景下，涉海法律的调整和自我完善。海商法课堂内涵有广义说和狭义说，涉及国内立法与国际公约的衔接，又有民商法的一般性与海商法的特殊性。海商法本身具有较强的国际性、技术性和实践性，以海商法为讲授内容的课堂面临着区别于其他部门法律课堂所不具有的挑战，也正是这些挑战为海商法课堂思政建设提供了契机和结合点。
一、海商法课堂思政建设必要性
我校海商法课堂教育主要围绕《海商法》、相关国际公约和其他法律文件、补充资料的内容进行。根据现有教学大纲内容，主要包括海商法概论、船舶物权、船员、海上货物运输合同、海上旅客运输合同、租船运输合同、海上托航合同、船舶碰撞、海难救助、共同海损、船舶污染、海事赔偿责任限制制度、海上保险、海事诉讼时效和涉外海事关系的法律适用等，其中尤以海上货物运输合同一章讲授课程时间最长。
海商法教学过程中，学生反馈较为集中的难点是海商法术语、海商法与其他部门法律的关系、海商法内容的庞杂性以及海商法理论体系构建。这实质源于海商法体系的内在特点和属性，这些特点和属性正是思政建设工作融入的契机和必要原因。
（一）海商法的涉外性对于思政教育具有迫切需求
历史上，海商法主要服务于海上贸易行为，发展至现代，海商法的调整对象依然是以海上商业运输关系、船舶关系为主。作为服务于国际贸易的法律学科，海商法具有极为明显的涉外性。
随着我国对外开放程度的加深，一带一路倡议的提出，近年来，海事领域案件呈现涉外主体范围分布愈加广泛、国际影响力逐步增大的特点。海商法内生的涉外性使得学生在课堂上、在未来的工作和生活中将面临大量涉外事务的处理。此时如何保证学生思想政治方向的积极、明确就是海商法课堂需要完成的重要任务之一。毛泽东思想、邓小平理论、三个代表、科学发展观和习近平新时代中国特色社会主义思想是具有中国特色的伟大理论和指导思想，在具有明显涉外性的海商法课堂中深入学习相关内容，加强思想政治建设，为未来学生工作、生活指明方向，是迫切需求。
（二）海商法的舶来性需以中国传统价值观为指导
中国具有几千年的农业文明，重陆轻海的理念影响了中国海洋文化的建设和海洋文明的形成。相较之下，西方在海洋文明建设上具有较悠久的历史和发展经验，因此，在特定阶段，西方海洋文化思想占据了主流地位。这反映在法律学科中，即是海商法理论规则体系的形成受西方海洋文化和实践因素影响较多。
以《海商法》相关规定为教学内容的海商法课堂，由于海商法舶来性的特点，充满西方海洋文化和理念影响是必然。在此种背景下，学生容易迷失于知识的海洋中。将中国传统价值观融入海商法课堂教育中，有助于树立学生全面的世界观，建立是非判断标准，指明学习和未来发展之路。在学习外来文化的同时，保持中国特色，取其精华，去其糟粕，以提升自我文化、为中国社会作出贡献为己任，是海商法课堂教育应有之意。提高课堂教学的亲和力和针对性，满足学生成长发展需求和期待，这是新形势下提高高校思想政治工作实效性的关键。
（三）海商法的国际性有助于输出中国文化和思想
据历史记载，海商法起源于古代欧洲，公元前18世纪的《汉谟拉比法典》中已经记载了关于船舶碰撞、货物运输和一些水上航行的相关规则。地中海贸易的发展，形成了以共同海损和海上保险等为代表的诸多海事惯例，影响至今。根据历年高校就业统计，海商法专业学生的工作方向大多与国际业务息息相关，在诸多对外交往领域扮演至关重要的角色。在某些行业中，甚至一定程度上反映了我国民众的精神面貌。因此，如果将思政教育融入海商法课堂中，在大学期间对学生进行潜移默化的影响和教育。那么此种环境下培养的大学生将会成为未来我国对外交往工作中的重要元素，在各自工作岗位上发挥传播中国文化和思想的作用。与祖国形成命运共同体，以中国传统文化和价值观指导个人发展，将为我国海商法领域人才培养提供诸多益处。
二、海商法课堂思政建设路径
思政建设是思想政治建设的简称，思想政治建设是教书育人的基本工作之一，也是应有内涵。习近平总书记的新时代中国特色社会主义经济思想，可以用“观大势、谋全局、干实事”三个关键词总结，而我们的教师在海商法课堂也应该将此种思想运用到教学中。
（一）观大势以确定课堂教学内容
中国经济在近五年间处于优化升级的阶段，习近平总书记2014年在考察河南时，首次使用了“新常态”一词，并在年底的中央政治局会议中，作出了“我国经济进入新常态”的重要论断。我国经济整体表现出速度变化、结构优化、动力转换三个特点，这也就是我国经济大势的新常态。在这样的大势背景下，海商法教育应该因势利导，与时俱进，确定教学内容。
传统海商法教学内容主要包括两个部分，即海商法基本原理和海事法相关内容。海商法基本原理主要是对于海商法基本知识点的讲解。整体来说，我国海商法课堂教学内容是以1993年《海商法》法律文本的主要内容而进行的。但是，在近20年间，国际航运业经历了翻天覆地的变化，例如航运业的数字化将带来无人船舶驾驶、区块链等技术的挑战，船舶大型化、人类开发和利用海洋深入化引发的污染问题、金融危机背景下企业的兼并和融合、航运相关领域包括保险、金融等服务行业的发展等。
上述变化是国际航运业发展的新常态，是大势所趋，也应该成为海商法课堂教学内容的新常态和大势。海商法课堂教学应该以国际航运业的发展常态为依据，调整教学内容，以适应新时代的要求。
例如，在原有授课内容中，减少已经没落的共同海损等制度的授课时数，加大海上保险、海难救助等领域的课时数，同时补充船舶污染、航运金融（船舶融资）、船舶技术等内容的讲解。尤其是，我國水上货物运输领域一直存在着双轨制，即国际海上货物运输适用《海商法》第四章，而国内水上货物运输适用其他规则。在集装箱门到门运输、跨境电商业务蓬勃发展的今天，上述分类适用规则方式已经不适应实践发展。海商法的课堂应该将国内、国际水上货物运输并入同一体系中进行讲解，以适应新形势下实践的需求。
明者因时而变，智者随世而制。海商法课堂教学内容应该以习近平总书记的“观大势”理念，根据时事发展，因势而动，调整课堂教学内容。
（二）谋全局设计教学方案
海商法课堂教学应该坚持以整个法学教育目标为出发点，从根本制度上确定教学方案，以正确方向指引学生发展，并且为学生未来的生活和工作打下基础。
目前，海商法教学方案的设计主要是以教师主讲，学生参与为辅，即“以教定学”。这属于较为传统的授课模式。法学教育的根本目标是培养具有独立思辨能力的人。海商法课堂教学方案的设计应该以全局教育理念为依托，调整传统授课模式。近十年来，全球法学教育领域出现了慕课、翻转课堂、生态课堂等新型教育理念。海商法课堂教学方案的设计应该结合慕课、翻转课堂和生态课堂模式特点，从法学教育培养方案的全局出发，加强学生自主学习能力的培养，以师生互动为路径，实现教学目标。教师应该积极采取案例教学法、讨论法、辩论法、演讲法等调动学生参与课堂的积极性。也可以尝试引导学生品读经典文献，撰写读后感等。海商法课堂教学方案的设计决不能仅考虑自己部门法的教学目标，更应从全局出发，以培养独立思辨能力的法学人才为目标，为中国社会主义经济发展培养接班人。
（三）干实事影响学生思想品德形成
海商法课堂教学目标不仅是学科知识体系的传授和讲解，更重要的目标是引导学生树立积极的价值观、形成良好的品德。即教学课堂应该坚持以人为本，随时关注学生特点，以适宜学生发展、学生接受的方式教书育人。
“求真务实”应该是海商法课堂教学的指导方针。“求真”不仅要求我们对于知识的学习，追本溯源，学习真知识、辨别伪科学，同时也要求我们培养学生以“真、善、美”为道德追求，形成健全的性格和品质。“务实”要求我们每位教师踏实工作，将教学大纲设计的方案真正落到实处，关注方案实施效果，随时调整教学内容和方式，因材施教，通过言传身教的方式影响学生思想品德的形成。避免假大空理论的传授，知行合一。
基金项目：本论文由上海高校青年教师培养资助计划——2018年课程思政教育教学改革课程建设项目资助。
参考文献：
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[3] 代苑林.医学类高等院校从“思政课堂”到“课堂思政”的路径探索.德育研究，2017（02）：34.
强制性规范研究商法论文范文第4篇
摘要：为了解决各国产品责任的立法冲突，运用对比分析的方法研究了各国产品责任冲突法的新发展及我国相关立法的不足。结果表明：我国产品责任法律适用的立法体例不尽合理，具体的冲突规则也有不少缺陷，因此，要完善侵权行为地的确认规则，引入新的法律适用原则，适当扩大外国法的适用范围，以完善中国现有的侵权行为法律适用规则。
关键词：产品；产品责任；产品责任的法律适用
随着全球经济一体化进程的加快，国家间在货物贸易领域的交往日趋紧密，基于生产过程中产品瑕疵的不可避免性，国际间的产品责任纠纷有不断增多的趋势。但各国由于所属的法系及其本国政治、经济等立法背景的不同，其产品责任立法也不尽相同。这种差异不可避免地导致了国家间在产品责任方面的法律冲突。为解决这一冲突，各国均构建了自己的产品责任法律适用制度。《产品责任法律适用公约》(通常称之为《海牙公约》)作为目前惟一一部关于产品责任法律适用的专门性国际公约，对平衡各国间的法律冲突也起到了十分重要的作用。我国的产品责任法律适用制度起步较晚，相对还不成熟。本文在对各国产品责任法律适用制度及国际立法进行比较研究的基础上，分析了我国产品责任冲突立法的不足，并提出了自己的完善构想。
一、产品责任冲突立法的新发展
(一)各国产品责任冲突立法之新发展
长久以来，大多数国家都认为产品责任属于一种侵权行为，所以并未就产品责任的法律适用作出专门规定，而是按照传统的国际私法理念，一直适用侵权行为地法。随着现代科学技术的发展和跨国间贸易往来的日益增多，一种产品从生产到销售的环节可能与多个国家相关联，而传统的侵权行为地往往带有很大的偶然性，对于产品责任侵权这种特殊的侵权行为而言，侵权行为地这一传统的连结点显得僵硬，不太灵活。正是基于产品责任纠纷的特殊性，许多国家关于产品责任的法律适用，出现了一些新的法律选择理论，主张抛弃侵权行为地法原则，采用新的、灵活多样的规则来确定准据法，从而出现了许多富有新意的法律适用原则。
1．最密切联系原则最密切联系原则的最大特点就是其灵活性，它完全避免了传统冲突规范的僵硬、机械，将更多的自由裁量权赋予了法官，使他们在处理复杂的产品责任案件时，可以因案制宜，综合本案实际情况，权衡各方利益，选择适用与本案联系最密切、最适宜的法律。在美国的司法实践中，法院在适用最密切联系原则选择法律时，往往会从保护消费者的角度去选择，得出一个最有利于消费者的判决结果。这也正是现代产品责任法律适用制度发展的一个趋势。美国这场被称之为冲突法革命的理论与实践对许多国家产生了巨大影响。1979年《奥地利联邦国际私法》第48条第1款规定：“非契约损害赔偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律，但如所涉的人有与另外同一国家的法律有更强的联系时，适用该另一国家的法律。”1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第25条亦规定：“非合同性的侵权之债适用侵权行为实施地法律……因侵权行为而产生的法律关系与他国有更密切联系的，则适用该国的法律。”
2．有利于受害人原则 在产品责任侵权案件中，加害人与受害人之间存在着天然的不平等关系。通常来讲，加害人多为人力资源丰富、财力雄厚的大公司、大企业，占据明显优势，而受害人多为普通的消费者，势单力薄，二者地位之悬殊不言而喻，更何况双方还存在着信息的严重不对称。因此，在这种情形下，各国的立法均本着保护受害人的精神，规定了一些有利于受害人的原则、制度。其中为多数国家所采纳的就是允许受害人在所涉及的各法域的法律中选择最有利于自己的法律作为准据法。1988年《瑞士联邦国际私法》第135条第1款规定：“基于产品的缺陷或有缺陷的产品说明而提出的诉讼请求，由受害人选择以下法律支配：(1)侵权行为人营业地，或无营业地时他的习惯居所地国家的法律；(2)获得产品所在地国家的法律，除非侵权行为人证明该产品未经其同意而在该国销售。”这一原则具有较大弹性，将法律的选择权给了受害人，能够更有效地保护受害人的权益，体现法的公平与正义。
3．有限制的意思自治原则 意思自治原则最大的好处在于使得双方当事人均对法律有预见性，而且一旦发生纠纷，双方按照协议处理，十分便利。突破传统的合同法领域，将这一原则引入侵权领域的代表国家是瑞士。在《瑞士联邦国际私法》第132条当中规定：“侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地法。”可以看出，这种意思自治仅限于法院地法，但这一突破具有重要意义，有望被越来越多的国家所采用。
除了上述法律适用规则，自20世纪70-80年代以来，有些国家考虑到一般侵权行为和特殊侵权行为的差异性还尝试将二者分开来，并根据其不同的性质和种类，分别规定各自应适用的准据法。如1988年《瑞士联邦国际私法》将特殊侵权行为区分为公路交通事故、产品责任、不当竞争、妨碍竞争以及因不动产产生的有害影响和基于传播媒介对个人人格的损害等6种，分别规定各自的准据法。这无疑是法律选择方法上的一大创新。
(二)产品责任的国际立法：《海牙公约》
为了协调各国关于产品责任的法律冲突，统一产品责任的法律适用，1972年第12届海牙国际私法会议通过了《产品责任法律适用公约》，因其是在海牙通过，一般又将其称之为《海牙公约》。这是目前惟一一部关于产品责任法律适用的专门性国际公约，该公约于1997年10月1日生效。
关于产品责任的法律适用，公约采取的是一套复杂的准据法确定方法，主要运用了侵害地、直接遭受损失人的惯常居所地、直接遭受损失人取得产品的地方及被请求承担责任人的主营业地四个连接因素进行组合，且连接因素具有主次之分，即公约将优先权赋予了直接遭受损失人的惯常居所地和侵害地，将其作为主要的连接因素。任意一个主要连接因素与其余的三个次要连接因素之一组合，均导致该主要连接因素所在地国家法律的适用。公约相应地还规定了法律选择的顺序。这样的规定，既保护了消费者的利益，又兼顾诉讼当事人权利义务的平等，同时也考虑到了不同国家产品责任法的差异。
二、我国产品责任法律适用制度之分析
目前，我国关于产品责任纠纷案件适用的仍是侵权行为的法律适用规则，适用范围也相对偏窄。立法过程中，虽然也吸收了其他国家的一些先进立法经验，但仍存在着一些明显的缺陷。
(一)立法体例不合理，不能适应现实需要
我国现有的冲突立法，未能考虑到产品责任侵权相对于一般民事侵权的特殊性和复杂性，对产品责任侵权的冲突规则没有作出专门的规定。在典型
的国际产品责任纠纷中，一件产品在生产、加工、制造、销售的各个环节均可能位于数个不同的国家，且一但发生纠纷很难确定哪里才是侵权行为地，给适用法律带来很大困难。另外，公路交通侵权、海事侵权、航空侵权、环境污染等特殊侵权纠纷，也与一般民事侵权行为有很大的不同。所以，不理会这些特殊侵权行为的特点，即统之以侵权行为地法，这在法律实践上是很不妥当的，对特殊侵权纠纷的受害一方也是不公平的。
(二)现行冲突规范过于粗疏，给司法实践造成一定困难
实践中，我国关于涉外产品责任纠纷主要适用《民法通则》第146条和最高人民法院《民法通则解释意见》第187条的冲突规范。《民法通则》第146条规定：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律；我国法律不认为在我国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。《民法通则解释意见》第187条规定：侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。这些规定在实践中存在的问题主要是：
1．对侵权行为的法律适用规定有遗漏《民法通则》第146条第1款仅规定侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律。至于侵权行为的其他方面，如侵权行为责任主体的认定，是否构成侵权行为的认定，判断侵权责任大小等其他方面均缺乏明确规定。
2．侵权行为地法不易确定侵权行为地包括侵权行为发生地和受损害地，实践中侵权发生地和受损害地往往不一致，何地才是侵权行为地较难权衡与选择。同时，无论选择侵权行为发生地还是受损害地，侵权行为发生地或受损害地本身就难以确定，尤其是当产品从生产到销售涉及多个国家时，到底是哪一环节出了问题，涉及哪个具体国家往往难以判断。
3．适用侵权行为地法往往不能给受害消费者提供充分的救济我国法院受理的涉外产品责任案件主要有三种情形：①中国产品在国外发生产品责任侵权纠纷；②外国产品在中国发生产品责任侵权纠纷；③外国人在中国境内遭受产品责任侵权纠纷。对于第一种情形，中国制造的缺陷产品在国外发生了产品责任侵权，法院应适用该国法(即侵权结果发生地法)，还是中国法(即侵权行为实施地法)，这是一个难题。而在我国司法实践中，当侵权行为实施地与侵权结果发生地不一致时，如果其中有一方是中国，则我国法院大多会选择适用我国法律。比较二者之间的不同，我们会发现外国法无论是在侵权行为责任认定方面，还是损害赔偿方面，通常均比我国法律更有利于保护消费者。那么，适用我国法律对外国的消费者来说，可能也是难以接受的，并不能给予其充分的救济。对于第二种情形，外国制造的缺陷产品给我国消费者造成损害，应适用何法?如果我国法院强行适用我国法，即侵权结果发生地法，而不顾适用该外国法(即侵权行为实施地法)，很有可能会使我国消费者获得更高赔偿，那么这一判决结果同样是令人难以信服的。近年来，一些国际知名的跨国公司就利用我国法律的这一漏洞，将技术成熟的产品销往欧美等法律严格、惩罚较重的国家，而将一些可能隐含缺陷的产品销往中国这样法律尚不健全、惩罚较轻的发展中国家。长此以往，即便我国的消费者胜诉了，取得的赔偿亦十分有限，甚至同样的产品造成的同样损害，对我国消费者的赔偿也与欧美消费者的赔偿有天壤之别，根本起不到应有的惩罚和威慑作用，造成国外厂商对中国市场的歧视。如东芝笔记本电脑侵权案、三菱帕杰罗汽车案等等。原因无他，只因我国法律不够健全，违法成本更低。对于第三种情形，即外国人在中国境内遭遇产品责任侵权纠纷，如果原、被告双方均是外国人，且在我国法院提起诉讼，则会有二种情况：其一是双方具有共同的属人法，即具有共同国籍或均在一个国家有住所的，则根据《民法通则》第146条适用他们共同的属人法；其二是双方没有共同的属人法，在我国司法实践中，法院适用的仍是中国法。
4．《民法通则》第146条第2款的规定过于绝对化《民法通则》第146条第2款规定：我国法律不认为在国外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。假设我国公民因国外发生的某一行为遭受损失，但我国目前因为科技发展水平的限制，对该行为尚不认为是侵权行为，那么适用《民法通则》第146条第2款将可能有以下不利后果：一是我国公民在国内法院起诉时其主张将得不到支持，损失无法得到弥补。二是我国公司在国外法院起诉时，对方当事人可能以《民法通则》第146条第2款进行抗辩，导致其损失无法得到弥补，而同案其它外国受害人却可能顺利得到赔偿。三是如果我国公司在国外进行诉讼并取得了胜诉判决，当请求我国法院承认和执行侵权人在我国国内的财产时，如果我国立法并不认为该行为是侵权行为，是否对该判决予以承认并执行，将面临尴尬境地。所以，该规定的适用结果将使我国受害人处于十分不利的境地，有必要给予重新审慎考虑。
三、我国产品责任法律适用制度的立法完善
我国现有的《产品质量法》采用的是集民事责任、行政责任、刑事责任为一体，强调对产品责任进行行政监督管理的综合性立法模式。但是，产品责任实际上主要属于民事侵权责任范畴，归于私法规范，应适用民法来调整。因此，从立法体例上应将产品责任法从现行集产品质量责任与质量监督管理于一体的《产品质量法》中分离出来进行单独立法，这既是国际上产品责任的通行立法方式，同时也利于充分发挥市场机制的作用，以适应我国市场经济发展的要求。当然，这样大规模地修改现有的实体法不是一件容易的事情，那么从节约立法成本的角度来考虑，我们可以先从冲突法着手，引入新的法律适用规则，改变我国现有僵化的法律适用规则，完善现有的侵权行为法律适用规则。
(一)完善侵权行为地的确认规则
在侵权行为发生地与受损害地不一致时，各国的作法不一。大陆法系国家多以加害行为的实施地作为侵权行为地，加害行为实施地通常是指产品生产地、产品出售地或直接受害人取得产品地。该规则使得加害人可以预料到自己行为的后果，有其合理性，但可能会对他国消费者产生不利影响。如产品的生产者、销售者向他国的消费者提供了明知有暇疵的产品，但由于本国相关法律存在着缺陷，不能够对其进行有效地惩罚，这一规定则有可能会产生对受害人不利的影响。英美法系国家通常以损害发生地来作为侵权行为地，该原则与适用加害行为地正好相反，它侧重于对受害者利益的保护。但如果损害发生地位于发展中国家，而加害行为地位于发达国家，则如采用这一原则，反而会对消费者不利。笔者认为，如果侵权行为地法一味地强调属地性，忽视了其他关系更密切的事实所指向的法律，就可能导致不合理、不公正的司法判决，故应权衡各联系地，选择出联系最集中地作为侵权行为地。
(二)引入新的法律适用原则
针对我国产品责任法律适用空白点多、法律适用规则僵硬等问题，我们应当引入一些新的富有弹性的法律适用原则，使之能够更好地适应现实的需要。一是引入最密切联系原则。该原则最大的优点是灵活性，它的引入可以大大改变我国现行法律原则不灵活的缺点。但这同时也是该原则的缺点所在，正是这种灵活性赋予了法官较大的自由裁量权，使得这一原则在相当大的程序上取决于法官的法学素养、分析及判断能力。由于审案法官不同，就有可能会导致不一样的判决结果。为了克服法官自由裁量权力过大这一弊端，我们可以对此原则作一些必要的限制。如结合现有法律，在无法确定侵权行为地时，可以以最密切联系原则为标准选择适用侵权行为实施地或是损害结果发生地，也可以将与产品责任纠纷相关的地点进行列举以供选择。二是引入有利于受害人原则。该原则应列举一些与案件有密切联系的地方，最终由受害人来选择适用的法律。通常可以允许受害人选择以下法律：产品生产地、销售地、侵权行为人营业地、习惯居所地、受害人获得产品所在地的国家的法律等等。三是引入有限制的意思自治原则。意思自治原则是各国在涉外合同法领域广泛应用的规则。虽然在产品责任领域只有少数国家采纳了这一原则，并对当事双方选择的法律也作了限定，但由于其适用的可预见性及简便性等优点，该原则与侵权法结合已是大势所趋，我们可以考虑引入并加以谨慎适用。
(三)适当扩大外国法的适用范围
我国法院在审理涉外产品责任案件中，无论是中国产品在国外发生的产品责任侵权纠纷，还是外国产品在中国发生的产品责任侵权纠纷，或者是外国人在中国境内遭遇的产品责任侵权纠纷，司法实践中均倾向适用我国法。至于理由，无外乎是基于司法主权、公共秩序等方面考虑。当然，还有一个重要的原因是我国法官对我国法律最为熟悉，如果是适用外国法，则会牵涉到从识别一直到外国法的查明等一系列的问题，这无疑对法官专业素养是一大考验。所以，适用中国法自然就成为法官的首选。当前，我国相关立法中的赔偿数额较之适用外国法明显偏低，此类做法看起来是保护我国企业，但在客观上并不利于企业改善产品质量，促进产品技术水平的提高，也不利于我国企业拓展国外市场。而且，如果拒绝适用外国法，所导致的结果可能是使我国消费者蒙受不必要的损失，还会导致国外不法企业对我国市场的歧视行为。所以，一味适用法院地法对于保护我国消费者和企业并不有利，只要是不违背我国的公序良俗，而该外国又是最密切联系地，就应适用该外国法，不应盲目地排斥外国法的适用。
四、《海牙公约》与《中国国际私法示范法》、《民法草案》第九编
1993年中国国际私法研究会起草了《中国国际私法示范法》(以下简称《示范法》)，几经修改现已比较成熟。《示范法》第120条到第128条专为特殊侵权行为设置了法律适用规则，其中就包括产品责任侵权。从规定的内容来看，《示范法》与《海牙公约》在很多方面是一致的，如采用组合连接因素，明确规定了最密切联系原则，倾向于保护消费者的利益等。与《海牙公约》不同的是，《示范法》承袭的仍是我国侵权行为地法的原则，较之《海牙公约》所规定的损害发生地法来说，法律的可预见性和确定性比较弱，但是从另一方面来看，这样规定更具灵活性，可以扩大准据法的适用范围。同时，《海牙公约》采用按顺序将各连接点组合适用，而《示范法》在侵权行为地法与直接受害人的住所地法或惯常居所地法之间是一种选择适用的法系，这对于消费者权益是十分有利的，特别是外国产品在我国境内对我国消费者造成了损害时，《示范法》的规定可以避免《海牙公约》在此情况下只能强制适用损害赔偿较低的我国法的弊端。此外，《示范法》也有一些值得探讨的地方：一是《示范法》第121条规定的适用范围过窄，仅限于产品责任的损害赔偿；二是缺乏限制性立法的规定，未能借鉴他国立法经验。例如侵权行为发生在国外的，应规定不得对中国公民提出比中国法律规定更高的赔偿请求；三是关于侵权行为地的认定，也没有引入由受害人选择法律的方式，未能将更多的选择权利赋予受害一方。
《民法草案》在拟定过程中，充分吸收了《海牙公约》及《示范法》的立法精神，如分别规范特殊侵权行为，确立最密切联系原则和当事人意思自治原则等。但与《海牙公约》相比，《民法草案》第九编的不同之处在于：(1)《民法草案》主要采用的是侵权结果发生地法，这一规定既易于确定又简便合理。(2)《民法草案》增加了连接点的数目，除《海牙公约》规定的四种外，还增加了受害人的住所地、被请求承担责任人的营业场所所在地两种，这无疑使法律适用更具灵活性。
总的来说，《示范法》和《民法草案》均参照了《海牙公约》的精神，如引入了最密切联系原则、有限自治原则、有利于受害人原则，强调了当事人共同属人法原则，并设置了多种连接点。特别是《民法草案》，更是将侵权行为地直接改作了侵权结果发生地，使得法律更具有确定性和可预见性。在连接点的组合适用方面，《海牙公约》采用的是按顺序的连接点组合适用，而《示范法》和《民法草案》在侵权行为地法、直接受害人的住所地法或惯常居所地法之间是一种选择适用的关系。比较而言，笔者认为针对外国产品造成我国消费者受损害的情形，《示范法》及《民法草案》较《海牙公约》的规定更符合我国的国情，可使得我国消费者依照赔偿数额较高的外国法律取得更多的赔偿，而无须如《海牙公约》规定的那样，在此情形下强制适用我国法律。
[责任编辑 霍丽]
强制性规范研究商法论文范文第5篇
摘 要：2018年下半年以来，发生在列车上的霸座行为层出不穷。虽然有关铁路公安局积极对霸座行为人进行了处罚，但是老百姓依然在质疑铁路公安机关的现场处置和执法力度。在列车上处置霸座事件时，铁路公安民警会遇到人权保障和行使警察行政权博弈的两难困境。如何在尊重和保障人权的前提下，依法有效的处置列车霸座行为是笔者将要探讨的问题。
关键词：霸座;人权;警察行政权;强制措施
作者简介：王贝贝，铁道警察学院治安系，讲师，研究领域为行政法和治安管理处罚法。
2018年8月21日由济南开往北京的G334次列车上一名男乘客孙某霸占别人的靠窗座位，不愿坐回自己的座位。2018年9月19日，永州—深圳北G6078列车上，女乘客周某再现霸座行为。2018年9月20日，“霸座家族”又有新的成员加入了，就是人称霸座大妈。在之后的2019年春运期间，霸座行为也是接连不断的发生着。前述三个霸座事件是引发中国对列车霸座行为热议的导火索。从网上流传的网友所拍的三个关于上述霸座行为的视频我们不难发现，在处置这些霸座事件的铁路民警有一个共性：全程都在“竭尽全力”的劝解着，最终又都是劝解无效，实施霸座的行为人都毅然决然的坐着别人的座位直到下车。
目前，中国社会进入转型期，社会矛盾凸显，铁路警察特别是列车乘警面临着法制不健全、警务保障不足、警务能力滞后、区域协作不强等困境。层出不穷的霸座事件发生之后，很多网友都在评论。当然大部分人都在质疑、批评这些霸座行为，但是网上也流传着许多老百姓质疑铁路民警的声音：为啥“铁路公安”执法这么不强硬，面对铁路霸座时为什么通篇都是在劝，通篇都是在玩嘴皮子，事后也只是罚款、限乘了事，为何不能有一个“强制传唤”后“依法拘留”呢？那下面我们就来分析一下铁路民警面对霸座行为处置不力的原因。
一、乘警对霸座行为处置不力的原因分析
（一）法制不健全
当前对“霸座”者的惩罚依据主要是《铁路旅客信用记录管理办法（试行）》和《中华人民共和国治安管理处罚法》等，虽然能起到一定的规制作用，但从后续连续“霸座”现象来看，处罚的力度显然不够，震慑力非常有限。
而打响了针对霸座行为立法第一炮的广东省2018年12月1日起施行的《广东省铁路安全管理条例》里面虽然有规定“旅客应当按照车票载明的座位乘车，不得强占他人座位”，但即使是该法，也没有规定对霸座行为具体要怎么罚，以及“霸座”行为发生之时乘警可否对“霸座”者紧急处理。
（二）执法环境的局限
乘警的执法环境可以用三句话概括：突发事件频发、离地三尺、执法空间狭窄。
1.突发事件频发：铁路运输场域具有流動性大、独立性强、区域跨度广的特点，这一场域的铁路警察行政执法面临着其他警种不曾遇到的突发因素。就乘警来说列车运行中面临人员复杂，流动性强、不适的乘车环境易使人情绪激动容易引发突发事件。
2.离地三尺：很多乘警都戏说自己的工作是离地三尺，在火车上工作的时候孤立无援。现在乘警的勤务模式是包乘式为主巡乘式为辅，包乘与巡乘相结合，不管是哪一种警务模式，很多乘警在执法的时候都是在孤军奋战。
3.执法空间狭窄：火车上空间狭窄，周围旅客众多。
（三）乘警现场处置能力薄弱
在处置霸座行为时，民警自身所表露出来的执法思维僵硬、执法语言运用不规范的问题。而这些问题对民警是否能够有效的化解矛盾纠纷也起着至关重要的作用。
二、人权保障与警察行政权的博弈——处置的困境
人权，是公民的基本权利，是人生来所具有的的权利。根据《宪法》的规定，它包括了人格尊严、财产权、宗教信仰、住宅自由和申诉、控告、检查权。2014年宪法修正案第一次把“尊重和保障人权”纳入宪法，表明了我们国家的政治态度和基本立场。2005年颁布，2006年施行的《中华人民共和国治安管理处罚法》第5条也规定了“尊重和保障人权”，并且将尊重和保障人权视为治安案件办理的一项基本原则。2012年的《中华人民共和国刑事诉讼法》第2条也再次阐明形式是诉讼法的任务之一也是为了尊重和保障人权。
基于警察履行职能的不同，我国的警察权可以分为警察行政权和刑事侦查权。铁路民警在处置霸座行为时行使的权力为警察行政权。其实不论警察行使的是何种类别的权力，都要求其行使权力的时候不能损害公民宪法所赋予的基本人权。从上述分析的乘警的执法环境来看，我们发现在列车上乘警行使其警察行政权时一定要慎重！因为警察行政权中行政强制措施的适用通常是对行政相对人基本权利的干预。为了使警察行政权与公民基本权利博弈时合法，那么警察行政强制措施的适用就一定要合法、正当。①
为了满足合法性，面对霸座行为人拒不让座的时铁路民警不能像老百姓所说的去强制传唤，把人先带离座位，因为《公安机关办理行政案件程序规定》第40条明确规定“在调查取证时，人民警察不得少于2人，并表明执法身份”，如果铁路民警此时这样做了，就不在是处置不力了，而是执法时违反了程序的基本要求，将自己陷入了“单警执法”的违法困境里。为了满足正当性，铁路民警也不能将其强行带离现场。因为列车内执法空间狭窄，铁路民警无法确定在此使用强制措施时霸座行为人是否反抗;如果遭遇反抗，自己是否一定能在保护好周围群众、违法嫌疑人和民警自身的安全的情形下将违法行为人有效带离。
所以，在面对公民基本权利与警察行政权博弈的时候，在无相关法律法规对“霸座”行为的处置明确授权的情形下，突遇此事的铁路民警就变的束手无策了。
三、霸座行为的现场处置
其实每一次警察强制措施的实施都是对公民基本权利的干预，警察强制措施的存在也不是为了否定公民的基本权利。恰恰相反，当人民警察为了保护某一方面的利益或者为了查明违法行为而行驶强制措施时，需要依法行使，受到法律的约束。②为了尊重和保障公民的基本人权，也为了有效的履行警察的行政权力，在面对霸座行为时，铁路民警应该这样处置：
（一）了解霸座行为的基本情况，确定违反治安管理嫌疑人行为的性质。铁路民警可以通过查霸座行为人身份证和火车票的方式了解违法行为人的基本身份信息;可以通过听取双方当事人的陈述了解事件的来龙去脉从而确定霸座行为人的行为是否违法。其实人民警察在所有的现场处置时采取所有法律措施的前提都是基于对违法行为的性质的初步判断：涉事的行为是不是违法，是治安违法、民事违法还是刑事违法？只有在做出初步的判断后才能确定下一步的行为。那么在霸座事件中，铁路民警一看霸座行为引起了周围旅客的围观，造成火车上正常秩序的紊乱，已经初步可以判断出是一个扰乱公共秩序的行为，那接着可以开始下一步的工作了。
（二）进行法治的宣讲教育。铁路民警要口头告知霸座行为人已经涉嫌违法，警告他如果不听警察劝阻继续此类违法行为的，将承担由此带来的不利的法律后果——不但可能会受到处罚，且会被国家公共信用信息中心纳入失信人黑名单，在一定时间内限制乘坐火车，且一旦我国“一处失信、处处受限”信用惩戒大格局完善之后，还会对他生活的其它方面产生不利影响。
通过接连发生的霸座行为的报道我们发现，铁路民警的宣讲教育并未起到理想的效果，那此时我们就不能仅仅停留在这一环节了。
（三）向上级汇报，请求警力的支援。因为受到警力的限制，铁路民警不能违法行驶警察权，这是对公民权利的侵犯。铁路民警一定要当着霸座行为人和周围群众的面来汇报，这样做比警察离开现场到一个无人的地方去汇报好处有三：1.对霸座行为人是一种震慑，让他清楚警察要对他处置了;2.对周围群众来说是一种安慰，让群众知道警察并没有放任此种违法行为发生;3.铁路民警留在现场还可以维护现场秩序，防止事态进一步扩大。此时向上级汇报的目的是为了简述违法的事实，请求警力的支援，进而由上级公安机关联系火车最近到站的车站派出所，在火车最近到站的地方派警力上车增援。等解决完行驶警察行政权合法性的问题后，铁路民警就可以行使强制措施将霸座违法行为人强制传唤至车站派出所了。
（四）维护现场秩序，收集证据。将霸座行为人带至公安机关的目的是为了对其违法行为进行进一步的调查和处理。而对霸座行为进行查处的前提是获取确实充分有效的证据。而发生在列车上的案件是列车一旦开走，证据也被带走了。这就要求铁路民警在现场汇报后在现场维护秩序的同时就要开始调查取证工作。那么此时怎么突破警察行政权行驶的合法性问题呢（在调查取证时，人民警察不得少于2人）？其实，铁路民警可以教会周围的群众以及被占座的旅客自行书写证据材料，其所提供的证人证言等证据材料只要符合证据的基本规定，再由民警签上姓名和接收证据的日期就是一份适格而合法的证据了。
以上就是一种合法的有效的对列车霸座行为的现场处置，比在现场与霸座行为人争吵和罔顾人权的暴力执法的相比，即让老百姓看到了乘警的有所作为，又有效的制止了此类违法行为。
四、列车霸座行为的处罚
对违反治安管理行为进行处罚的前提是事实清楚证据确实充分，为了让自己的处罚更加具有说服力，铁路民警在对霸座行为现场处置时一定要尽量全面、客观、及时的收集证据。
（一）收集違法现场的相关物证
车票、对霸座行为人车票座位和所座座位进行拍照、录像。
（二）查获经过
铁路民警书写查获经过时一定要写清楚民警是否对其进行过教育、训诫或口头警告，并一定要记录反映违法嫌疑人拒不听从教育劝阻的情节，因为这些内容都会对违法行为人的量罚产生影响。
（三）向知情人员取证
当积极寻找3名以上的旅客自行书写亲眼看见违法行为人强占他人座位拒不相让并被乘警劝阻引起周围旅客围观，造成火车秩序混乱的事实经过，并留下证人的姓名、联系方式。除此之外还可以向列车工作人员收集见违法行为人强占他人座位拒不相让情况。
（四）反映接警、处置过程的视听资料
（五）客运记录
（六）违法行为人的身份信息③
规训与惩罚，是保障社会秩序良好有序进行的重要法门。处置霸座行为的铁路民警不能碌碌无为，要充分运用法律的武器理直气壮的为遵守社会风序良俗和法纪的老百姓撑腰。灵活的运用好法律和社会信用制度，对霸座行为进行处罚，这样才能对相关行为人形成心理上的强制力，避免类似恶行层出不穷。下面我们来看一下依据现有的法律法规，应当怎样对霸座行为人进行惩罚。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条规定：“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款;情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（三）扰乱公共汽车、电车、火车、船舶、航空器或者其他公共交通工具上的秩序的;”
实践中，如果行为人是由于被胁迫、被骗参加实施扰乱公共交通工具上秩序的，或者行为人虽然实施了扰乱公共交通工具上秩序的行为，但是听从人民警察劝阻的，一般被认为情节较轻，被处以警告处罚;如果行为人实施的扰乱公共交通工具上秩序的行为达到了影响列车安全行驶的程度，则被认为违法情节较重;除此之外属于违法情节一般，将会受到二百元以下的罚款。所以铁路民警对霸座行为所做出的二百元罚款，已经是在合法的情形下的顶格处罚了。
[ 注 释 ]
①蒋勇.基本权利干预视角下我国警察强制措施的立法完善[J].环球评论，2019，No.4：161-178.
②胡建刚.论警察处置突发性事件行政强制措施的合理使用[J].河北公安警察职业学院学报，2008，No.2：47-50.
③赵鹏.行政执法证据制度研究——以证据的调查收集和审查为视角[J].中国优秀硕士学位论文全文数据库，2011.
强制性规范研究商法论文范文第6篇
摘要：国际海上货物运输法下的承运人的责任基础是一个含义较广泛的用语，它与民法下的归责原则相似，但并不仅限于民法中传统的归责原则的含义。归责原则是法律归责应遵循的原则，它决定了行为人承担责任的根据和标准。在海商法领域内承运人的归责原则明显偏向对船东（承运人）的保护，强调效益优先，而民事责任的归责原则是平等民事主体之间的责任划分规则，强调公平原则。承运人归责原则应采用同一种法律制度，这样可以消除当事人择地诉讼、不公平竞争以及法律冲突与争议、诉讼费用和商业成本增加等多种消极因素，最大限度地寻求船货双方当事人公平和效益价值的平衡。
关键词：海运承运人；责任基础；归责原则；责任竞合
所谓承运人责任基础，是承运人对货物灭失或损坏所应当承担相应民事责任的基础，是将举证责任分配原则、归责原则和免责事项等混合形成的追究致害行为人责任的一套基础体系。承运人责任基础是国际海上货物运输法律规则最基本和最重要的部分，也是我国《海商法》中最基本和最核心的部分，它决定着船货双方的航运风险分担格局。虽然在民法领域，民法学者将责任基础也称之为归责原则，但是从广义上讲，责任基础并不完全等同于归责原则，因为责任基础的内容更加宽泛，不仅包括归责原则，还包含举证责任、免责事由、船舶适航等内容。
一、承运人的责任基础
承运人的责任基础是确定货物损害赔偿的原则，它是海上货物运输法律的核心内容之一。纵观国际社会针对海上货物运输之立法，争议最大的就是承运人的责任基础问题。
“责任基础”是从《汉堡规则》中的“basis ofliability”翻译过来的，这个概念是英美法系国家的说法。虽然英美国家中“basis of liability”的说法很常见，但至今没有英美权威学说对“basis ofliability”下过定义。大陆法系国家没有“责任基础”的概念，与其相近的概念是“归责原则”，因此必须厘清海商法中“责任基础”的含义。
关于“责任基础”，司玉琢教授对其下过定义：“责任基础是指承运人对货物灭失或损害所应承担的责任原则，也有称责任基础为归责原则。”胡正良教授指出，承运人的责任基础又称承运人的责任归责原则，是指确定承运人对货物的灭失、损坏或迟延交付应承担赔偿责任的原则。承运人责任基础的规定，在海上货物运输法律中始终处于核心地位，是船货双方最为关注的条款。但也有学者表示反对，认为责任基础不同于归责原则。例如：承运人的责任基础，狭义的解释，相当于大陆法的归责原则，是指海上货物运输国际公约或相应的国内法“赋予承运人对其所承运的货物应承担的责任”，而《鹿特丹规则》将责任基础涵盖了归责原则、除外风险和举证责任三部分内容。很明显，责任基础包括了归责原则但又不限于归责原则。
究竟对“责任基础”应作何解释呢？笔者认为，从广义上讲，责任基础不同于归责原则，承运人责任基础是指承运人对货物灭失或损害所应当承担相应民事责任的基础，是将举证责任分配原则、归责标准和归责环节等静态和动态、实体法和诉讼法因素加以混合而形成的、最终追究致害行为人责任的一个有机体系。其内容不仅仅包括归责原则，还涵盖了确定责任归属的其他依据，如一般归责原则的例外一免责事项，对主张的举证责任以及具体的举证顺序，这些都决定着最后的责任承担，因此这些问题都是包含在责任基础的范围内的。
这仅仅是理论上的推定，从国际条约上看，“责任基础”也用得很混乱。比如，《汉堡规则》第5条“责任基础”的条文既包括了归责原则，也包括了迟延交付的规定，以及活动物责任的特殊规定等。《1980年联合国国际货物多式联运公约》第16条“责任基础”中，包括承运人承担责任的一般归责、迟延交付的规定等。《1991年联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》第5条“责任基础”，包括经营人承担责任的一般归责、混合责任、迟延交付等。而《1991年联合国贸易和发展会议/国际商会多式联运单证规则》第5.1条“责任基础”，仅规定了多式联运经营人承担责任的一般归责。《鹿特丹规则》第17条“责任基础”，包括承运人责任基础的一般归责、除外风险、不适航责任、混合原因的责任承担等六个分条款。笔者认为，国际条约中责任基础包含的内容不同，可能是考虑到归责原则、除外风险、举证责任等等与责任基础之间密不可分的关系，所以“责任基础”仅仅是制定者对这几项条款核心内容的一个界定，并非在给“责任基础”下一个定义。
总之，笔者认为国际海上货物运输法下的承运人的责任基础是一个含义较广泛的用语，它与民法下的归责原则相似，但并不仅限于民法中传统的归责原则的含义。从广义上讲，承运人责任基础不仅仅包括归责原则的内容，还涵盖了确定责任归属的其他依据。
二、承运人的归责原则
（一）民法范畴内的归责原则
归责是指依据一定的依据和标准确定侵权行为人的民事责任承担的法律价值判断和认识过程。归责原则就是指确定侵权行为人的民事责任的一般准则，它解决以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任这样一个基础问题。
“归责”也叫责任的归结，英文中的表述是“imputation，德语中的表述是“zurechnung”。对于“归责”的定义，至今仍没有一致的说法。德国的拉伦茨认为。归责是指负担行为之结果，对受害人而言，即填补其所受之损害。道茨奇则认为。归责是决定何人，对于某种法律现象，在法律价值判断上应负担其责任。王家福教授认为，归责是指依据某种事实状态确定责任的归属。沈宗灵教授认为，归责是指由特定国际机关或国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。王利明教授认为，归责的含义，是指行为人因其行为和物件致使他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。王利明还指出：“归责原则决定了责任构成要件、举证责任负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等，因而归责原则是法律责任的核心问题。”总的来说，归责是连接事实和责任之间的桥梁，即在损害事实发生后，法律以什么为依据来追究行为人的责任，这就是归责的实质。责任是归责的结果，但最终行为人是否应承担责任取决于行为人的行为及其后果是否符合责任构成要件，因此归责只是为责任是否成立寻求根据，而不以责任的成立为最终目的。
关于归责原则，王家福教授认为，归责原则是确定责任归属所必须依据的法律准则归责原则所要解决的乃是依据何种事实状态确定责任归属问题。对于侵权法上的归责原则，王利明教授将其定义为：“它是侵权民事责任的根据和标准，也是贯彻整个侵权行为法之中，并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法指导方针。”对于违约责任的归责原则，余延满教授认为：它“是指基于一定的归责事由而确定违约方是否承担违约责任的法律准则”。
综上，民法领域的归责原则是法律归责所应遵循的原则，可以说归责原则就是归责的规则，它决定了行为人承担责任的根据和标准，是贯穿于整个民事责任制度并对其起着统帅作用的立法指导方针，其通常可以由违约责任归责原则和侵权责任归责原则组成。
（二）海商法领域的承运人归责原则
海商法是一个混合的法律体系，它综合了民法法系和普通法系的元素。海商法虽然起源于民法法系传统，但却发展于普通法系和民法法系，这两大法系对它的现代内容都有所贡献。同时，由于受两大法系的影响，海商法形成了区别于民法的独特概念。例如，对海运承运人的归责原则而言，海上货物运输合同与一般民事合同本来就不一样，如我国《海商法》明确规定的是“过失责任制”，即在特殊情况下当事人即使有过失和过错也不承担责任，与民法中违约责任和侵权责任的归责不同。可见，在海商法领域内承运人的归责原则明显偏向对船东（承运人）的保护，强调效益优先，而民事责任的归责原则是平等民事主体之间的责任划分规则，强调公平原则。
承运人的归责原则，是指据以确定海上货物运输的承运人承担违约责任的根据和标准。归责原则集中反映了责任制度的性质和特点，对违约责任制度的内容起着决定性的作用，并直接决定违约责任的构成要件、举证责任的分配、免责事由和损害赔偿。
事实上，归责原则问题在大陆法系和我国很多学者看来是违约责任和侵权责任最重要和最核心的问题，正因如此，我国民商法学者对归责原则问题的研究乐此不疲，形成了极为丰富同时也极为复杂的局面，导致了一定程度的混乱和重复。但在英美法系国家，例如在英国，由于缺少成文法的传统，因而总是通过总结众多判例所反映的内容而概括出承运人责任的归责原则。英国理论界对归责原则是极为反感与抵触的，绝大多数学者认为，其实根本不存在所谓具有广泛适用性的归责原则，承运人责任和免责条款都是由大量典型案例得出的结论，规则是由一个个具体的、已经确立的判例组成的。
三、承运人归责原则应适用同一种法律制度
（一）承运人归责原则的特殊性
承运人责任的法律性质是指国际海上货物的承运人在运输过程中对货物的灭失、毁损所承担的责任是合同责任还是侵权责任。一般而言，承运人的合同责任通常由调整合同关系的法律处置，而侵权责任则应受调整侵权行为的法律支配。但在航运实践中，不同国家的法律与实践对此有不同的处理政策，而且差别很大，导致当事人无所适从。
对于承运人责任的法律性质问题，在理论上存在的争议和在外国的司法实践中的不同做法与认定，概括起来有三种：合同责任说；侵权责任说：责任竞合说。例如，在法国法中，一般认为承运人的责任属于合同责任，而且一旦存在合同，并构成违约，就不能再依照侵权行为起诉。在英国，允许当事人在违反合同与侵权行为两者之间作出选择，原告有权基于最好的考虑并根据适当的规则提起诉讼。英国法认为，根据原告的选择，同一违法行为既可以成为合同之诉因，也可以成为侵权之诉因。而我国多数学者主张责任竞合，笔者也赞同责任竞合说。
我国法律在不同程度上承认责任竞合。对如何处理也有一定的规定。例如，《海商法》第58条第1款的规定变相地承认了货物运输的承运人的责任兼具合同责任、侵权责任性质。2009年3月5日起施行的最高人民法院《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第3条第1款规定：“承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的，正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任，或者承担侵权责任。”该规定也承认了承运人责任竞合。
产生责任竞合的根本原因为合同法与侵权法的分离和法律责任规范的重叠，这种分离与重叠导致承运人的同一不法行为（或过失）既违反了合同法的规定，又违反了侵权法的规定，同时构成侵权法和合同法所规定的相互冲突的民事责任，最终导致海事请求权人的请求权竞合。所谓请求权竞合，是指受害人就同一受害内容的民事责任因彼此冲突而享有多个请求权。在海上运输中，侵权法和合同法之间的界限越来越不明显了，正如《法和经济学》一书中所说：“现代法律的最明显的趋势就是合同法消失在侵权法之中。”
（二）承运人归责原则适用同一种法律制度的合理性分析
对于国际海运承运人的合同责任与侵权责任适用同一种法律制度，要比将二者分开并分别适用不同的法律制度具有更多好处和便利。
第一，对承运人的责任不进行法律定性。一方面可以避免原告同时根据侵权责任法和合同法在不同法院诉讼，造成严重的诉讼资源浪费；另一方面可以平息合同条款中排除或限制责任的规定能否成为侵权请求抗辩理由的争议。否则，将会给国际贸易发展带来不确定性与不可预见性，导致择地诉讼、不公平竞争以及法律冲突与争议、诉讼费用和商业成本增加等。
第二，由于海商法的特殊性，目前各国海商法，特别是主要的海运大国对承运人的责任均没有制订全局性、根本性的归责原则。原因是各国海商法都不免受其本国民法的影响，而各国民法之间又存在很大的区别。例如，在英国法下，运输被视为托管（bailment）的一种，而托管法比合同法还要古老。运输合同没有规定时，要适用托管法的理论。但在大陆法系国家，根本就没有托管这个概念，在运输合同没有规定时，承运人的责任要依靠一般合同法来确定。为了达成国际统一。海商法避免直接回答根本性问题，而只就特定问题的实际处理方式进行规范，从而有助于推动最大限度的国际统一。例如，《海牙规则》、《海牙一维斯比规则》、《汉堡规则》、《鹿特丹规则》等就是这种制度国际统一化的具体例子。
第三，随着社会的发展，侵权责任法与合同法呈现出相互交融的趋势，其中最为明显之处是。侵权责任法的适用范围不断扩张，逐渐渗入传统合同法的调整领域，合同法的调整范围受到侵权责任法的不断侵蚀。
第四，这也是海商法固有特殊制度内在的要求。海商法由诸多制度构成，其中大部分制度有自己独特的发展历史，很少受到民事立法的影响。甚至可以说在陆地上没有完全对应的制度。一般认为，海商法所特有的制度，包括特殊的海上运输合同制度，承运人的责任制度等。而且，民法中的许多制度也不适宜于在海商法中适用。如作为我国《合同法》基本制度的责任竞合制度、根本违约制度等，由于海上货物运输法中针对这类问题已经有专门规定，在海上货物运输中就不宜适用。
鉴于海商法下海运承运人责任的特殊性和国际性，侵权法和合同法之间的界限越来越不明显，承运人归责原则趋向全球统一化等。笔者认为承运人归责原则应适用同一种法律制度。这样可以消除当事人择地诉讼、不公平竞争以及法律冲突与争议、诉讼费用和商业成本增加等多种消极因素，最大限度地寻求船货双方当事人公平和效益价值的平衡。