第一篇：恶意透支信用卡诈骗罪
恶意透支型信用卡诈骗罪浅析
随着社会经济的日益发展,信用卡的使用与我们生活的联系日渐密切,但信用卡的不当使用,不仅使持卡人与银行之间产生民事责任,而且令持卡人触及刑事法律规定,无可避免地承担刑事责任,从而在其人生档案中抹下犯罪印迹,对正常的工作和生活都将产生非常不利的影响。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。超过规定限额透支。透支限额，是指发卡行规定的持卡人可以使用的超过其实际存款余额以上的最高限额，是否超过限额以透支后的信用卡存款余额作比较，而不是每次的透支数额，每次透支数额虽未达到限额标准，但余额超过限额的，也是超过限额透支。[5]根据《银行卡管理办法》的规定，透支限额包括单笔透支限额和月累计透支限额两种。同一持卡人单笔透支发生额个人卡不得超过2万元、单位卡不得超过5万元，同一账户月透支余额个人卡不得超过5万元，单位卡不得超过发卡行对该单位综合授信额度的3%，无综合授信额度可参考的月透支额不得超过10万元。超过限额透支的，发卡银行随时都可以催收。
超过规定期限透支。持卡人虽然在规定限额内透支，但超过了允许的期限仍不予偿还的透支行为即为此类。根据有关规定，透支期限最长为60日，而个发卡行一般规定为1个月，超过期限银行就会催
收。如果透支已超过限额，就不存在允许透支的期限，更不存在超过规定期限透支的问题，发卡机构随时可以要求行为人偿还。
经发卡行催收后仍不归还。1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(以下简称《解释》)规定，自收到发卡银行催收通知后3个月内仍不归还的行为构成恶意透支。有人认为刑法规定这一要件不合理：首先，在实践中发卡银行是否催收难以认定，持卡人往往以各种理由否认银行的催收;其次，持卡人在申领信用卡时已经了解有关透支的规定，如果再附加条件无疑是对已有规定的否定;再次，由于人口流动等种种因素，银行催收在操作中也存在种种困难。“催收不还”这一要件还是合理且必要的，因为一方面，“催收不还”要件使恶意透支行为的性质发生了质的变化，具备了此要件才确定构成了对财产权的侵犯，也是刑法对这种行为加以非难的原因之一;另一方面，对“恶意透支”这种本质上源于金融业的投机行为原则上应当限制使用刑罚，而“催收不还”这一要件便具有这种作用。那么，如何做到既遵守罪刑法定原则，又不致放纵犯罪分子呢?笔者认为，在司法实践中对其应当灵活理解，而不应仅限于字面含义。在一般情况下，对行为人超过限额或者期限透支的，还是应该按照法律的规定由银行进行催收，经过3个月行为人仍不归还的，以恶意透支信用卡诈骗罪处理。在特殊情况下，比如对骗领信用卡的持卡人无法按正常程序进行催告，但是只要银行履行了相关的催告程序，经过3个月后，“持卡人”未到银行还款的，就可以认定为“经催收后仍不归还”。另外，对一些有足够证据证明的无法催收
或者不可能催收的情形，完全可以认定为“催收不还”，对其按照恶意透支构成信用卡诈骗罪处罚，也并不违背立法的精神。
数额较大。根据刑法的规定，恶意透支构成犯罪须达到数额较大，而数额较大的标准就目前而言，仍应参照《解释》的规定，以5000元作为“数额较大”的起点。这里的数额不是单纯指超出发卡银行规定的透支限额的部分，还应当包括发卡银行允许透支的数额，但是持卡人的账户余额不在此内。另外，透支犯罪数额是指透支金额本身，而不应当包括利息和罚息。
第二篇：“恶意透支型”信用卡诈骗罪的刑法分析
刘宪权
曹伊丽
【内容摘要】提高“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛，既符合立法精神，又适应司法实际的需要。对明知没有还款能力而恶意透支行为的认定应作具体分析，“明知”产生的时间点是行为人使用信用卡透支前，“还款能力”的认定是一个客观标准，应适当提高“大量”的数额标准。“以非法占有为目的”与“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”均是缺一不可的构成要件。行为人同时实施“恶意透支型”和传统型信用卡诈骗行为时，应以一定倍数折算后相加计算并选择有利于被告人的认定标准。
【关键词】恶意透支 入罪门槛 明知 构成要件 数额确定
众所周知，信用卡是银行或有关机构发给资信较好的公司和有稳定收入的个人，便利其购买商品、取得服务或者提取现金的信用凭证。随着信用卡功能的不断发展以及信用卡在社会生活和经济活动中的不断渗透，信用卡业务的风险也与日俱增。其中，最大的风险主要来自于“恶意透支型”信用卡诈骗行为。因而，近年来，对“恶意透支型”信用卡诈骗罪的惩治和预防也逐步受到刑法理论和司法实践的关注。2009年12月3日最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，其中第6条专门对“恶意透支型”信用卡诈骗罪构成犯罪的条件作了明确的规定。本文拟以《解释》规定为重点，对“恶意透支型”信用卡诈骗罪的相关问题展开研讨。
一、“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛
应该看到，“恶意透支”是信用卡诈骗行为的具体表现之一。我国《刑法》将“恶意透支型”信用卡诈骗罪规定在第196条第1款第4项中。《解释》对于“恶意透支型”信用卡诈骗罪作了特别明确、详细的规定，并从整体上提高了该类型犯罪的入罪门槛，具体表现在以下三个方面。
首先，通过限定刑法中“恶意透支”的定义，提高入罪门槛。《刑法》第196条第2款对“恶意透支”下了定义：“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”从本款条文可以看出， 刘宪权，华东政法大学教授、博士生导师;曹伊丽，华东政法大学刑法学硕士研究生。本文系上海市重点学科“刑法学”(项目号S30901)的阶段性研究成果。
1 刑法对“恶意透支”主要从两个方面作出了规定：一是持卡人在主观上必须以非法占有为目的;二是持卡人在客观上有超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收仍不归还的行为。由于《刑法》的上述规定在司法实践的适用中仍存在一些不明确之处，因而，《解释》在我国《刑法》原有规定的基础之上，对“恶意透支”作出了更为具体、详细的解释。《解释》第6条规定：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为《刑法》第196条规定的“恶意透支”。将《解释》第6条的规定与《刑法》第196条第2款的规定进行比较，我们不难看出，《解释》对“恶意透支”的客观认定方面增加了两个内容：一是明确了“催收”的次数，即规定发卡银行“催收”的次数为两次;二是明确了不归还的具体期限，即规定行为人经催收后“仍不归还”的期限为3个月。比较《刑法》对“恶意透支”的定义未作上述限制规定，笔者认为，《解释》的规定不仅更为具体、详细和有利于操作，而且还明显提高了“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛，使司法实践中对该类型信用卡诈骗罪的认定有了更多的限制。
其次，通过重新确定犯罪数额标准，提高入罪门槛。《解释》重新规定了“恶意透支型”信用卡诈骗罪的数额标准，从而进一步提高了该类型犯罪的入罪门槛。按照2001年1月21日最高人民法院《关于印发〈全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》的规定，信用卡诈骗罪的认定数额可以参照1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，即诈骗数额在5000元以上的，属于“数额较大”;诈骗数额在5万元以上的，属于“数额巨大”;诈骗数额在20万元以上，属于“数额特别巨大”。但是，《解释》第6条第3款则规定：恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为《刑法》第196条规定的“数额较大”;数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为《刑法》第196条规定的“数额巨大”;数额在100万元以上的，应当认定为《刑法》第196条规定的“数额特别巨大”。比较而言，《解释》在“数额较大”以及“数额巨大”的标准上将原来司法解释规定的数额增加了1倍，而在“数额特别巨大”的标准上则将原来司法解释规定的数额增加了4倍之多。应该看到，对“恶意透支型”信用卡诈骗罪定罪量刑数额标准的提高，不仅提高了该类型犯罪的入罪门槛，而且还分别提高了该类型犯罪具体分档的量刑标准。这充分说明“恶意透支型”与其他类型的信用卡诈骗罪之间具有较大的差异，且这一差异已经引起了司法机关的高度重视。
最后，通过增设出罪标准，提高入罪门槛。《解释》第6条第5款规定：恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻
2 处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。分析该条款的规定，笔者认为，这是从对“恶意透支型”信用卡诈骗罪罪轻以及出罪的规定角度，提高“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛。
因此，《解释》通过限定《刑法》中“恶意透支”的定义、重新确定犯罪数额标准以及增设出罪标准等解释内容，实际提高了“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛。这集中表明了司法机关区别对待《刑法》规定的不同类型信用卡诈骗罪的意图。笔者认为，《解释》对“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛的提高是符合《刑法》有关信用卡诈骗罪立法精神的，因而也是非常合理的，理由主要有两点。
第一，“恶意透支型”信用卡诈骗罪与其他传统型信用卡诈骗罪存在本质区别，这主要表现为：“恶意透支型”信用卡诈骗的行为人是通过法定程序申领信用卡的，也即本类型信用卡诈骗罪的行为人是金融机构发放的信用卡的合法持卡人。在这种“真人真卡”的情况下，由于行为人实际上与金融机构具有密切的关系，其行为的实施不可能对金融机构造成很大的损失，因此，行为人的行为所产生的负面影响范围相对较小，且往往只涉及到金融机构。但是，传统型信用卡诈骗主要包括：使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡和使用以虚假的身份证明骗领的信用卡等四种情况。在这四种情况中，前两者属于“假人假卡”，而后两者则属于“假人真卡”。在这些信用卡诈骗罪中，行为人均不是通过法定程序申领信用卡的，即其中不是存在“假人”的情况，就是存在“假卡”的情况。在这些情况下，由于行为人与金融机构其实并没有什么关系，其行为的实施完全可能会给金融机构或其他权利人等造成较大的损失。因此，这些信用卡诈骗行为所产生的负面影响范围较大，即相关影响不仅涉及金融机构，而且有时甚至还可能涉及第三方权利人。
第二，在“恶意透支型”信用卡诈骗罪中行为人与信用卡联系较为紧密，因而要确定谁是犯罪人较为容易，即只要查清合法持卡人就能将案件侦破，在这种情况下，相关司法成本必然不会很高。但是，在传统型信用卡诈骗罪中，由于行为人与“信用卡”基本没有关系，因而要查清是谁实施了相关犯罪行为很不容易，也即在行为人的相关身份等信息不清楚的情况下，要确定犯罪人是谁需要较长的侦查时间，这在很大程度上会提高相关的司法成本。
综上所述，笔者认为，无论是从所产生的负面影响，还是从侦查所需投入的司法成本角度来看，传统型信用卡诈骗罪的社会危害性都比“恶意透支型”信用卡诈骗罪的社会危害性大得多。因此，为了区别于社会危害性相对较大的传统型信用卡诈骗罪，《解释》适当提高社会危害性相对较小的“恶意透支型”信用卡诈骗罪的入罪门槛，既符合立法精神，又适应
3 司法实际的需要，因而是非常合理的。
二、“恶意透支型”信用卡诈骗罪的主观目的
《解释》第6条第2款对《刑法》有关“恶意透支型”信用卡诈骗罪规定中的“以非法占有为目的”作出了详细的规定：“有以下情形之一的，应当认定为刑法第196条第2款规定的‘以非法占有为目的’：(1)明知没有还款能力而大量透支，无法归还的;(2)肆意挥霍透支的资金，无法归还的;(3)透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的;(4)抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的;(5)使用透支的资金进行违法犯罪活动的;(6)其他非法占有资金，拒不归还的行为。”应该看到，在上述六项情形的规定中，对于第
2、
3、
4、5项规定的行为方式的认定应该不存在问题，因为这些规定的内容较为明确具体，司法实践只需严格按照该几项内容所明确列举的行为方式认定即可。而其中的第6项属于“以非法占有为目的”认定方式上的兜底性条款，具体内容只需参照前面几项行为方式的规定内容认定即可，实践中虽然很难避免会存在不同的判断标准，但一般不会产生很大的问题。笔者认为，最容易在认定上产生争议的主要是第1项规定的行为方式，即明知没有还款能力而大量透支，无法归还的情形。由于在该项中对“明知”、“还款能力”以及“大量”等内容的界定上存在一定难度，因而理论上有必要对此加以专门的研究。
(一)“明知”必须产生于透支前
笔者认为，对于“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形中的“明知”需要界定其产生的时间，即行为人是在何时“明知”自己没有还款能力的?这对于行为人的透支行为是否构成犯罪似乎非常重要。实践中，行为人“明知”产生的时间一般可以界分为两个点：行为人使用信用卡透支前(包括行为人使用信用卡透支时)和行为人使用信用卡透支后。对于行为人使用信用卡透支前已经知道自己没有还款能力，仍然进行大量透支，导致无法归还的情况，当然属于此处的“明知”。因为，在这种情况下，行为人已经明确知道自己没有还款能力，但是其仍然不顾自己“没有还款能力”的客观事实而进行大量的透支，证明了其在实施透支行为时主观上具有非法占有该笔透支款项的意图，且客观上实施了大量透支的行为，最终导致了透支款项无法归还的结果。据此，笔者认为，行为人在使用信用卡透支前已经知道自己没有还款能力而大量透支，无法归还的，符合司法解释中“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形，认定行为人具有“非法占有目的”，自不待言。但是，在司法实践中，对于行为人在透支后，才知道自己没有还款能力，因而无法归还透支款项的，是否应该认定为“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形?笔者认为，这种行为人在大量透支后才发现自己没有还款能力，进而无法归还透支款项的情况，不能认定为是“明
4 知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形，具体理由主要有三点。
第一，从条文的字面涵义来看，“明知”产生的时间不应该包括“透支”后。通过理解《解释》所表述的“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形，笔者认为，我们应该抓住句子中的关键字——“而”。“而”字的用法大体上有表示承接、表示并列、表示转折等。由于转折的涵义在这里关系不大，所以具体到本项中，我们主要取其承接与并列的涵义，即“明知”与“透支”同时产生或者先有“明知”后有“透支”。正如前文所述，无论是“明知”与“透支”同时产生，还是先“明知”后“透支”的情况，均属于行为人透支前已经“明知没有还款能力”的情形，而非行为人透支后才“明知没有还款能力”的情形。据此，笔者认为，《解释》中的“明知”不应该包括行为人使用信用卡透支后，才知晓自己没有还款能力的情况。
第二，从主客观相一致的原则来看，“明知”产生的时间不应该在“透支”后。主客观相一致原则是指在认定行为人是否构成犯罪时，不仅要认定其主观上具有恶性，同时也必须认定其客观上实施了刑法禁止的行为，并且正是在这种主观恶性和客观行为的共同作用下导致危害结果的发生。具体到《解释》规定的“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形的理解，如果行为人在透支后才发现自己没有还款能力，则表明其在实施“透支”客观行为的当时，主观上并不具有明知自己没有还款能力而仍然大量透支的主观故意。因此，笔者认为，《解释》中的“明知”不应该包括行为人使用信用卡透支后，才知晓自己没有还款能力的情况。
第三，从刑法谦抑性的角度来看，“明知”产生的时间不应该在“透支”后。刑法谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。1具体到对《解释》规定的“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形的的理解，如果包括行为人在透支后发现自己没有还款能力进而无法归还的情况，则必然扩大了刑法的打击面。同时，在行为人在透支后发现自己没有还款能力进而无法归还的情况中，由于行为人在实施透支行为的当时，并不具有非法占有透支款项的主观故意，因而对其不能归还的情况，完全属于民事调整的范围，如果通过刑罚措施来制裁这种行为，不符合刑法谦抑性原则。就此而言，笔者认为，《解释》中的“明知”不应该包括行为人使用信用卡透支后，才知晓自己没有还款能力的情况。
因此，笔者认为，《解释》本项规定中的“明知”所产生的时间点理应是行为人使用信 1参见陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第353页。
5 用卡透支前(包括透支时)，而在透支后行为人才知晓自己没有还款能力，足以证明其主观上不具有非法占有透支款项的故意，因而不属于《解释》本项规定中的“明知”。对于行为人在透支后发现自己没有还款能力进而无法归还的情况，完全应该以民事法律加以规制，而根本无需动用刑罚。
(二)客观上的“还款能力”不受主观状态的影响
笔者认为，对于“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的情形”中的“还款能力”有必要作进一步的界定。“还款能力”是一个客观状态，它与作为主观状态的“明知”具有本质的区别。其主要表现在：“明知”是司法机关对行为人主观心理状态的判断，而“还款能力”则是司法机关对行为人客观经济能力的判断。只有行为人主观上具有“明知”，客观上又没有“还款能力”，进而无法归还透支款项的，才能认定为“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形。例如，行为人因投资证券需要，使用自己的信用卡向银行透支了5万元，其后行为人将这5万元与自己另外的10万元一起投入股票市场，结果投资失败，导致大量亏损，进而无法归还透支款项5万元。再例如，行为人身无分文，但其朋友怂恿其投资一项高风险高利润的生意，于是其使用自己的信用卡向银行透支了5万元投资生意，结果生意成功且盈利10万元，行为人归还了透支款5万元。分析上述两例，笔者认为，其均不能成立本项“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形。对于上述第一个例子中的行为人，我们应当认定其不具有“还款能力”，但由于其在透支前主观上不存在“明知”，所以不成立《解释》本项规定中“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形。对于上述第二个例子的行为人，虽然其主观上“明知”，但由于其客观上因具有“还款能力”且实际已经归还了透支款项，因此也不符合《解释》规定的“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形。
因此，笔者认为，对“还款能力”的认定是一个客观标准，不受行为人主观是否“明知”的影响。对于这个标准，我们主要从行为人透支后所实际具备的经济能力加以考察，如果其具备还款的经济能力，则理应认定行为人具有“还款能力”;如果其不具备还款的经济能力，则理应认定行为人不具有“还款能力”。
(三)“大量透支”的标准应予以界定
《解释》只对“恶意透支”的数额进行了规定，却没有明确“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形中“大量”的含义。笔者认为，对“大量”的含义缺乏明确的规定，容易在司法认定过程中引起争议，产生定罪标准的分歧，因此，笔者认为，这里“大量”的认定标准应该参照《解释》对“恶意透支”数额的具体规定。但是，在司法实践中，是否只
6 要达到《解释》中规定的“数额较大”的标准(1万元以上不满10万元)即符合这里“大量”的含义，是值得探讨的。笔者认为，对“大量”的认定标准应该高于“数额较大”的起刑点，但具体是介于数额较大和数额巨大之间还是更高，有待今后的司法解释作出规定。笔者之所以认为应当高于“数额较大”的起刑点，主要是通过将“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形与《解释》所规定的其他几项客观行为进行对比之后得出的基本结论。由于本项的认定主要依靠“明知没有还款能力”这个条件，而不存在肆意挥霍透支的资金、透支后逃匿，改变联系方式、抽逃转移资金，隐匿财产、使用透支的资金进行违法犯罪活动等客观行为，所以对其认定的基点要提高。因为，是否“明知没有还款能力”是一个主观判断的问题，笔者认为，对主观判断的认定理应更加严密。同时，在本项规定中，行为人透支信用卡后取得的款项通常用于正常的生活用途，不存在肆意挥霍的问题，也不存在隐匿逃避追查的问题。因此，在“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形中，行为人的主观恶性远远小于其他几项中的行为人的主观恶性。据此，笔者认为，适当提高“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的”情形中的“大量”的数额标准是值得考虑的。
三、“以非法占有为目的”与“经催收不还”之间的关系
《刑法》第196条第2款规定：“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”分析《刑法》这一规定，我们不难发现，构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪必须满足两个条件：一是主观上行为人“以非法占有为目的”;二是客观上行为人实施了“超额或者超限透支”且“经催收不还”的行为。《解释》第6条第1款和第2款对《刑法》该规定作了进一步阐释，即明确了“催收”的次数和不归还的具体期限，并重新确定了犯罪数额标准。
对于“以非法占有为目的”和“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”行为之间关系的认定，学界存在一定的争议。第一种观点认为：如果确有充分的证据证明信用卡持卡人主观上以非法占有为目的进行恶意透支，即使没有“经发卡银行催收后仍不归还”之客观事实的存在，也可以认定恶意透支构成信用卡诈骗罪。2第二种观点认为：经银行催告不还款的行为应当作为认定具有非法占有目的的综合因素之一。3
笔者认为，“经催收不还”理应是“恶意透支型”信用卡诈骗罪的构成要件。正如前文所述，“以非法占有为目的”与“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”是判定行为人的行为是否成立恶意透支的不可或缺的两个方面。也即行为人即使存在大量透支后携款潜 23 曲新久：《恶意透支之信用卡诈骗罪的认定》，载《人民公安》2002年第4期。
韶爱泉、梅志军：《恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题初探》，载《金卡工程·经济与法》2009年第9期。
7 逃或者明知无力偿还仍超过信用卡准许的透支数额大量透支，并逃避追查的行为，如果要认定其构成恶意透支的话，还必须存在行为人“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”的情况。因为与传统型信用卡诈骗罪相比，“恶意透支型”信用卡诈骗罪在性质上具有特殊性，也即从行为所产生的负面影响以及侦查所投入的司法成本的角度相比较，传统型信用卡诈骗罪的社会危害性比“恶意透支型”信用卡诈骗罪的社会危害性大得多。而对社会危害性相对较小的“恶意透支型”信用卡诈骗罪，通过增设构成要件以规定更为严格的入罪条件，不仅完全合理且十分必要。
另外，通过与其他金融诈骗犯罪的横向比较，笔者认为，将“经催收不还”作为“恶意透支型”信用卡诈骗罪的构成要件，也是完全应该的。例如，将贷款诈骗罪和“恶意透支型”信用卡诈骗罪进行比较，两者的区别主要在于三个方面。第一，贷款诈骗罪是行为人通过骗取银行的方式获得贷款或者在合法获得贷款后采取欺骗的手段占有了贷款，而恶意透支的行为人客观上并不存在“骗”的成分，其行为是在“真人真卡”的状况下实施的。第二，贷款诈骗罪的行为人通常是积极主动地骗取贷款，而恶意透支的行为人则是在银行的同意之下办理了信用卡透支业务，而透支行为本身是银行所鼓励的，只是行为人透支的界限从善意逾越到了恶意。第三，贷款诈骗罪的行为人如果不按照贷款用途使用贷款是有可能构成犯罪的，而恶意透支的行为人并没有使用用途上的限定。通过上述三方面的比较，笔者认为，在行为人主观恶性程度上，贷款诈骗罪明显大于“恶意透支型”信用卡诈骗罪。正因为如此，在对主观恶性小的“恶意透支型”信用卡诈骗罪规定“以非法占有为目的”要件的同时，另外规定“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”的要件是非常合理的。
笔者认为，对于上述主张将“经催收不还”认定为“以非法占有为目的”的因素之一的观点，值得商榷。《解释》这次专门规定了6种以“以非法占有为目的”认定的情形，而在这些情形中并没有“经催收不还”这一因素。由此，我们完全有理由认为，即使行为人经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还透支款项的，司法机关还必须证明行为人主观上“以非法占有为目的”，才能认定行为人构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪。司法实践中，对于行为人确实因为家庭困难等特殊原因而无法在3个月内及时归还透支款项，但其主观上不具有非法占有目的的情况，就不应该以犯罪论处。
由此可见，“经催收不还”是“恶意透支型”信用卡诈骗罪的构成要件，“以非法占有为目的”与“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”是构成犯罪的两个相互并列且缺一不可的必要要件。
四、不同信用卡诈骗犯罪行为方式并存时数额的确定
8 司法实践中，在处理信用卡诈骗犯罪案件时，我们经常会遇到行为人同时交叉实施“恶意透支型”信用卡诈骗行为和传统型信用卡诈骗行为的情况。由于《解释》对“恶意透支型”信用卡诈骗行为定罪量刑的数额标准完全不同于其他传统型信用卡诈骗行为，即构成“恶意透支型”信用卡诈骗罪的“数额较大”和“数额巨大”与其他传统型信用卡诈骗犯罪相差1倍，“数额特别巨大”则相差4倍，因此，对于同时交叉实施“恶意透支型”信用卡诈骗行为和传统型信用卡诈骗行为应该如何定罪量刑，就成为我们必须解决的问题。根据刑法基本原理，行为人实施了同一罪名下的不同行为，理应构成一罪而不能实行数罪并罚。笔者认为，这已经成为刑法理论的通论，在此就不再赘述。但是，许多犯罪尽管有不同的行为方式，但通常认定犯罪的起刑点和量刑标准是一致的，在此情况下，如果行为人实施了不同行为，我们只需将各行为涉及的数额简单相加，即可对其进行定罪量刑。而在不同的行为有不同的数额认定标准时，对于行为人行为的定罪量刑应如何相加?对此问题，理论和实践中有不同的观点。
有人认为，如果行为人的两种信用卡诈骗行为的犯罪数额均为“数额较大”，则直接在《刑法》第196条规定的“数额较大”的幅度内量刑(即5年以下有期徒刑或者拘役)，而无需考虑相加后是否会出现超过“数额较大”的情况。4也有人认为，对被告人的两种犯罪行为的数额应该以总额认定。即应当基于罪刑法定和刑法谦抑性原则，选择有利于被告人的标准进行累加。例如，行为人通过骗领信用卡进行诈骗的数额是48000元、恶意透支的数额是56000元，鉴于骗领信用卡进行诈骗的行为的入罪标准低于恶意透支信用卡进行诈骗的行为，因此应将骗领信用卡诈骗的数额与恶意透支的数额累加后，以“恶意透支型”信用卡诈骗罪为基准进行数额的判断，则被告人信用卡诈骗数额超过10万元，数额巨大，应在5年以下10年以上有期徒刑范围内判处刑罚，并处5万元以上50万元以下罚金。5对于这两种观点，笔者不敢苟同。
首先，对两种行为的数额进行分别认定，并且不考虑两种行为的数额相加后的犯罪总额是否超出“数额较大”的标准，这种认定方式是不可取的，理由主要有以下两点。
第一，这种认定方式不符合罪刑相适应原则。众所周知，数额尽管不是衡量经济犯罪社会危害性大小的唯一因素，但其肯定是不可替代的重要因素。在上述例子中，行为人通过骗领信用卡进行诈骗的数额是48000元、恶意透支的数额是56000元，也即它们均没有达到 4 参见李小文、张亮：《恶意透支与传统型信用卡诈骗行为并存之罪刑辨析》，载《犯罪研究》2010年第3期。 5 参见李小文、张亮：《恶意透支与传统型信用卡诈骗行为并存之罪刑辨析》，载《犯罪研究》2010年第3期。
9 “数额巨大”的标准，按照上述第一种观点，对行为人应当以“数额较大”作为定罪量刑的标准，即处以5年以下有期徒刑或者拘役。但是，如果行为人单独实施了恶意透支48000元的行为，其数额也符合“数额较大”的标准，即处以5年以下有期徒刑或者拘役。显然，根据上述这种认定方式，在不同信用卡诈骗犯罪案件中，多行为与一行为在处理结果上完全一样，但这些不同情况的信用卡诈骗犯罪所涉及到的犯罪数额却相差甚大，相同的处理结果必然无法体现上述犯罪数额相差甚大案件中的行为的社会危害性方面的差异。就此而言，这种认定方式不符合罪刑相适应原则，因而是不可取的。
第二，这种认定方式既可能放纵犯罪，也不利于《刑法》第196条的规定在司法实践中的适用。如采用这种认定方式，则无法解决两种行为的犯罪数额均未达到“数额较大”的标准，但是合并总额达到“数额较大”的情况。例如，行为人使用骗领的信用卡进行诈骗，涉及数额4000元，而冒用他人信用卡进行诈骗，涉及数额4500元，由于传统型信用卡诈骗罪“数额较大”是以5000元作为认定标准，因而本案中两种行为涉及的数额均未达到“数额较大”的标准。但是，行为人所实施的信用卡诈骗行为实际涉及的总额8500元却已经达到了这一标准，也即如果不将两个涉案数额相加，我们就无法认定行为所涉数额已经达到“数额较大”，因而必然得出行为人的行为不成立犯罪的结论。笔者认为，这样的结论显然与刑法基本理论及司法实践的通常做法相悖，不仅会在客观上导致放纵犯罪的后果，而且也不利于《刑法》第196条的规定在司法实践中的适用。
其次，从有利于被告人的角度出发，上述将犯罪数额简单相加后以入罪门槛较高的“恶意透支型”信用卡诈骗罪定罪量刑的观点，也存在一些不合理的因素。正如前述，在《解释》有关信用卡诈骗罪数额的认定标准规定中，“恶意透支型”信用卡诈骗罪与传统型信用卡诈骗罪“数额较大”的认定标准正好相差1倍。笔者认为，《解释》对“恶意透支型”信用卡诈骗罪和传统型信用卡诈骗罪在起刑点上作出区别规定，完全体现了不同行为方式的信用卡诈骗罪具有不同社会危害性的特征，因而不能将通过不同行为方式的信用卡诈骗罪所骗得的犯罪数额进行简单相加。而就此而言，《解释》对“恶意透支型”信用卡诈骗罪和传统型信用卡诈骗罪在起刑点上所作的区别规定，应该成为我们对具有两种以上行为方式的信用卡诈骗罪进行定罪量刑的法律依据。依笔者之见，按照《解释》的精神，司法实践中应当对不同行为方式信用卡诈骗罪的犯罪数额进行折算，这个折算方法就是以两倍(“数额特别巨大”是以五倍)作为换算基准。如果以“恶意透支型”信用卡诈骗行为作为基准，则应将行为人传统型信用卡诈骗行为所涉及的数额乘以两倍后，再与恶意透支的数额进行相加;如果以传统型信用卡诈骗行为作为基准，则应将行为人“恶意透支型”信用卡诈骗行为所涉及的数额
10 除以两倍后，再与传统型信用卡诈骗的数额进行相加。如此，才能体现不同行为方式的信用卡诈骗罪的不同社会危害性的特征。在上述例子中，行为人使用骗领的信用卡进行诈骗的数额是48000元，而恶意透支的数额是56000元，如果以“恶意透支型”信用卡诈骗行为的数额标准进行定罪量刑，则总额应当为48000乘以两倍后加上56000元，总额是152000元，这一数额已经完全达到“恶意透支型”信用卡诈骗罪“数额巨大”的标准。如果以传统型信用卡诈骗行为的数额标准进行定罪量刑，则总额应当为56000除以两倍后加上48000元，总额是76000元，这一数额也已经达到传统型信用卡诈骗罪“数额巨大”的标准。因此，对于上述例子中行为人的信用卡诈骗行为，以“数额巨大”信用卡诈骗罪定罪量刑不应该存在任何问题。当然，我们也应该看到，对不同行为方式信用卡诈骗罪的犯罪数额进行折算，有时会因为不同行为方式规定的数额认定标准不同，而出现折算结果不一致的情况。此时，我们应选取有利于被告人的折算结果对行为人定罪量刑。这样既符合《解释》有关数额认定标准规定的精神，也与刑法所倡导的有利于被告人的精神内涵完全一致。
综上所述，在处理多种行为方式且数额认定标准不同的信用卡诈骗案件时，我们应当对不同行为方式所涉数额分别作出认定，在确定基准后对不同的数额进行折算，并将相关数额相加，选择有利于被告人的认定标准对行为人进行定罪量刑。
第三篇：恶意透支型信用卡诈骗辩护词
涉嫌信用卡诈骗罪辩护词
尊敬的审判长、审判员：
广东融聚律师事务所接受被告人的委托，指派本律师担任被告人的辩护人。接受委托后我会见了被告人，向其询问了案情，听取了被告人的辩解，并查阅了本案的有关卷宗材料。为维护被告人合法权益，履行辩护人职责，协助公诉机关正确适用法律，现根据本案事实和《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定，提出以下辩护意见：
本律师对公诉机关指控被告人构成信用卡诈骗罪有异议。事实与理由如下：
一、被告人的行为不构成恶意透支型信用卡诈骗罪，因为其没有非法占有的主观故意。
根据刑法的相关规定，以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支并且经发卡银行催收后仍不归还的行为构成信用卡诈骗罪。
本案中，被告人一直没有非法占有的主观犯罪故意，主要体现在以下几点：
(一)由于公司经营的原因，从2010年申请信用卡以后一直保持着良好的用卡记录。直到2013年，其贸易公司在香港投资出现问题，一时资金周转不灵。当时透支的时候，公司经营还比较正常，原来本打算按期偿还，但遇到资金链断裂，并非主观上想去非法占有。透支的时候，被告人没有肆意挥霍，款项是用于其公司经营，且当时是有还款能力的，仅仅只是公 1 司经营情况突变导致一时无法还款。
(二)被告人在知道偿还不了信用卡贷款后，曾四处筹措资金还债，并将唯一一套住房挂在网上出售，但由于当时房子为学区房，小孩读书占了指标，卖房一时比较困难，资金一直无法到位。被告人并没有逃避银行的催收，也没有转移资产，而是一直有着积极还款的意思表示，并不具有非法占有的目的。
(三)被告人在透支后曾多次找到银行向其说明情况，并询问银行是否愿意贷款让其偿还。银行表示暂不能贷款，于是被告人又跟银行协商其他的还款方式，并表示一借到钱或一卖了房就立即偿还。被告人在被控制后，其亲友也向银行偿还了信用卡透支本金、利息及应收费用，银行亦向侦查机关出具建议不予追诉的意见书。
(四)被告人的透支行为不具有主观故意。
信用卡透支本身就是一项高风险的业务，银行应充分意识到其风险成本，持卡人在透支后确有不可抗拒的正当理由客观上无法偿还的，鉴于刑法的谦抑性原则【刑法谦抑，是指立法者应当力求以最小的支出-少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益-有效地预防和控制犯罪。因此，刑法的谦抑性具有限制机能，在现代法治社会，这是刑法应有的价值意蕴。基于这种对刑法功能二重性的科学认识，谦抑性就成为现代刑法追求的价值目标。】，不应作犯罪处理。
(五)被告人自己经营公司并有一定的员工需要养活。
被告人自己经营公司，一直守法经营，不仅为珠海建设创造了税收， 2 也提供了不少的就业机会。珠海的建设和发展需要像被告人这样的公民做出努力，希望法庭能够予以考虑。
综合以上，被告人并不符合信用卡诈骗罪的构成要件，没有非法占有为目的的主观犯罪故意。被告人在珠海有公司有房产，积极跟银行协商处理，积极筹集资金还款，愿意筹钱并卖房偿还透支款，主观状态与一开始办卡就是想透支不还的行为人的主观是有区别的，其主观上没有犯罪故意，其行为不构成犯罪。
二、作为被害人的信用卡发卡银行存在过错。
发卡银行对信用卡透支问题同样负有责任。目前，各家商业银行为开拓市场份额，都在盲目扩大信用卡客户数量，对信用卡申请人提供工作证明、收入证明等基本资料粗略审查或者仅形式审查。信用卡的初始额度为20万元，发卡银行未经持卡人同意的情况下，自行上调信用额度到40万元，增加了透支的风险;在信用卡日常管理中，也没向持卡人就信用卡透支的风险及承担的法律责任，履行重要提示或告知义务。这就不可避免地造成持卡人在使用信用卡过程中，不知不自觉地掉进信用卡透支的陷阱，在日后不能还款时久拖而被认定为恶意透支。
若银行能在持卡人申请办卡时仔细审查及时发现制止不符合规定的发卡行为，并在日后信用卡管理中，加强风险防控措施，那么既可避免给银行造成损失，也不会导致持卡人触犯刑法。对此，辩护人认为银行有不可推卸的责任。
三、在被控制后已偿还全部本金、利息及应收费用。
3 在被控制后，已将透支的信用卡本金、利息及应收费用全部还清。鉴于其没有社会危害性，请法庭考虑其情节轻微，本着惩罚与教育相结合的原则，且在银行已建议不予追诉的情况下，缩小打击面，认定无罪。
综上所述，辩护人认为，起诉书认定被告人信用卡诈骗罪，事实不清，证据不足，被告人不构成信用卡诈骗罪，辩护人的辩护意见请法庭采纳。
此致
珠海市香洲区人民法院
年十二月二日
广东融聚律师事务事务所
律师
二〇一四4
第四篇：恶意透支型信用卡诈骗罪的构成及完善
摘要：根据现行刑法及司法解释对恶意透支犯罪行为的规定，构成恶意透支犯罪，主观上必须以非法占有目的为要件;客观方面必须有超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还，数额较大的行为。“规定限额和规定期限”的认定应当以发卡机构与持卡人之间的约定为标准;“催收不还”不应成为认定恶意透支的必备要件，对于透支后逃避追查的持卡人，在认定其恶意透支时不应以催收为必要;恶意透支入罪数额的标准可以适当提高;应规定单位可以成为恶意透支犯罪行为的主体;恶意透支犯罪行为不同于其他类型的信用卡诈骗行为，对恶意透支犯罪行为可单独定罪。
关键词：透支限额、透支期限、催收不还、数额较大、单位犯罪
现行刑法典规定：恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。恶意透支与使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡的一起作为信用卡诈骗罪的法定行为表现。本文主要对恶意透支型信用卡诈骗罪的构成及完善作一粗浅分析，抛砖以引玉。
一、恶意透支型信用卡诈骗罪的构成
(一)超过“规定的限额、期限”透支
根据现行刑法的规定，构成恶意透支的条件之一是“超过规定的限额、期限”透支。透支限额指持卡人可透支的最高限额;透支期限指持卡人可透支款项的最长期间。如果持卡人超过规定的限额透支，发卡机构可随时催收持卡人偿还透支款项，如持卡人以非法占有为目的不予偿还透支款，则构成恶意透支。如果持卡人在规定的限额内透支，发卡机构也会按约定给持卡人寄送对帐单，催告持卡人在一定的期限内归还透支款，如果持卡人以非法占有为目的，在规定的期限内没有偿还透支款，也构成恶意透支。
(二)催收不还
如前所述，持卡人经发卡机构催收后不归还透支款项是构成恶意透支的必备要件之一。至于如何认定“催收不还”，学界存在不同的见解。一种观点认为，以催告次数为标准,银行对持卡人的透支一般实行三次催告，第一次发出书面通知催告还款，第二次工作人员上门索要，第三次诉请法院发出支付令，若三次催收无效，即可认定拒不归还。①另有学者认为，可按照《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》的规定作为认定的标准，即“收到发卡机构催收通知书之日起三个月仍不归还的行为”是催收不还。②第二种见解是学界的通说。
(三) 数额较大
只有催收不还的透支款项达到数额较大的，才可能构成恶意透支型的信用卡诈骗罪。至于数额较大的具体标准是什么?根据2001年1月21日发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，在没有新的司法解释之前，可参照1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定来认定恶意透支型信用卡诈骗罪的犯罪数额。《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定恶意透支5000元以上为数额较大，恶意透支5万元以上为数额巨大，恶意透支20万元以上为数额特别巨大。持卡人在银行交纳保证金的，其恶意透支数额以超过保证金数额计算。
(四)以非法占有为目的
构成恶意透支犯罪，行为人在主观方面必须具有非法占有的目的。如何认定恶意透支犯罪的“非法占有目的”，笔者认为，应当结合持卡人的客观行为及其他主客观因素综合加以认定。如果持卡人超过规定的限
额或规定的期限透支，经过银行的催收后仍不归还，一般就可以推定持卡人具有非法占有的目的，从而成立恶意透支。但是如果被告人确有事实证明其不归还的原因不是主观上不想归还，而是由于其他客观因素导致无法返还或不能返还，则因其主观上不具有非法占有之目的，而不成立恶意透支。③
二、恶意透支犯罪的立法完善
(一) 恶意透支型信用卡诈骗罪构成的完善
1、“透支限额、透支期限”标准的明确
《银行卡业务管理办法》第四十五条规定：发卡银行应当遵守下列信用卡业务风险控制指标：
(一)同一持卡人单笔透支发生额个人卡不得超过2万元(含等值外币)，
(二)同一账户月透支余额个人卡不得超过5万元(含等值外币)，
(三)外币卡的透支额度不得超过持卡人保证金(含储蓄存单质押金额)的80%，
(四)从本办法施行之日起新发生的180天(含180天，下同)以上的月均透支余额不得超过月均总透支余额的15%;第四十六条规定：准贷记卡的透支期限最长为60天，贷记卡的首月最低还款额不得低于其当月透支余额的10%。《银行卡业务管理办法》关于信用卡透支最高限额(包括单笔透支限额和月透支限额)和透支最长期限的规定是其他发卡机构制定信用卡章程的规范，发卡机构关于信用卡透支限额和透支期限的规定可以在《银行卡业务管理办法》规定的范围内浮动。因此便出现了不同的发卡机构信用卡章程规定的透支限额、透支期限各不相同的现象，同一银行发行的不同种类的信用卡透支限额和透支期限也不相同。例如 1994年9月1日起生效的《中国人民建设银行龙卡章程》第十一条规定：持卡人应保持足够的信用卡存款余额以备使用，如因购物消费急需，可以在规定的限额内透支，由银行提供消费信贷服务，透支金额和利息须在30天内归还，金卡帐户透支限额10000元，普通卡帐户透支限额，单位5000元，个人1000 元。1996年4月1日起实行的《中国工商银行牡丹信用卡章程》第九条规定：持卡人应在帐户中保持足够余额以备支用，如有急需可以在规定的限额内透支，由银行提供信贷服务，透支金额和利息须在三十天内归还，金卡帐户透支限额五千元，普通卡帐户透支限额一千元。
透支限额和透支期限究竟以什么为标准呢?有学者认为应统一以《银行卡业务管理办法》的规定为标准,而不能分别以发卡机构与持卡人之间签订的信用卡领用合约的规定为标准，主要理由是领用合约本质上是民事合同，以民事合同规定的标准作为刑事犯罪的罪与非罪的衡量尺度之一，从法理上看不尽合理。④笔者认为，认定透支限额和透支期限应以信用卡领用合约的规定为标准。理由是，首先，信用卡领用合约的规定并不会成为认定恶意透支犯罪罪与非罪的尺度。构成恶意透支型信用卡诈骗罪要以“数额较大”为要件，此“数额较大”指的是持卡人经发卡机构催收后不予归还透支款的“数额较大”，而不是指超过规定的限额透支 “数额较大”，因此，认定罪与非罪最终是看持卡人恶意透支的数额是否达到了入罪的标准，与信用卡领用合约对透支限额和透支期限的规定无关。其次，如果以《银行卡业务管理办法》的规定作为认定透支限额和透支期限的标准，将导致许多实际上的恶意透支犯罪行为不能得到刑法制裁。假设某甲持有建设银行龙卡，属于普通账户，按建设银行龙卡领用合约的规定，其透支限额是1000元人民币，但是某甲采取突击消费，透支了5000元人民币，按照建设银行的规定，这种行为构成“超过规定的限额透支”，银行便会对某甲催收透支款项，如果某甲以非法占有为目的在规定的期限内不予归还透支款项，便可构成信用卡诈骗罪;但是如果以《银行卡业务管理办法》的规定作为认定透支限额和透支期限的标准，则是另外一种情况，《银行卡业务管理办法》规定同一持卡人单笔透支发生额个人卡不得超过 2万元(含等值外币)，同一账户月透支余额个人卡不得超过5万元(含等值外币)，某甲的行为便是在许可的透支限额内透支，属于善意透支行为，这显然是不妥当的。
为了避免司法实践中的争议，应该明确规定“透支限额、透支期限”的认定应以各发卡机构的信用卡章程或者发卡机构与持卡人之间签订的领用合约为标准。
2、“催收不还”规定的完善
据刑法的规定，行为人尽管已经实施了超额或超期的透支行为，但经发卡机构催收后加以偿还的，则不能认定为犯罪。“催收不还”这一限制性条件的设置一方面具有积极意义，另一方面业带来司法实践中的难题。 对恶意透支这种本质上源于金融业固有风险的投机行为，应限制使用刑罚，而“催收不还”这一要件恰有此功能，而且“催收不还”要件使恶意透支发生了质变，使它由不确定的金融风险变成确定的债权债务关系，
对这种已确定的关系的标的——财产权的侵犯，是刑罚发动之源。⑤立法的这一规定体现了刑法的谦抑性，同时便于司法操作。
但是，立法的这一限制性规定是否科学，学界也早有争论。有的论者认为，规定此一要件不利于发卡机构防范化解由恶意透支造成的金融风险，并对此作了具体论证，理由大致如下： (1)实践中，发卡机构是否催收难以认定，持卡人往往以各种理由否认银行曾经催收，使银行处于不利;(2)由于流动人员等因素，银行催收找不到持卡人; (3)“催收不还”含义不明确，催收后多长时间为“催收不还”，部分归还是否视为“催收不还”?(4)持卡人申领时已了解有关透支的规定，对“明知故犯” 的行为不必再附加任何条件就可确定其为违法行为，如再附加条件，无疑是对已有规定的否定;(5)会给持卡人造成“规定可不遵守”的印象，既不利培养持卡人守法观念，也不利于有关规章的执行。⑥
还有学者认为，这一规定将导致对于一些事实上银行无法催收而行为人主观恶性极大、透支数额巨大甚至特别巨大，危害后果严重的透支案件打击的不力。比如，持卡人领取信用卡后，并不是用于正常的消费、透支，而是以非法占有为目的，连续突击异地消费取现，并将其挥霍浪费，或是携款潜逃，透支数额特别巨大，明显超出其偿还能力，这时行为人的非法占有目的已昭然若揭，但在银行催收之前以及催收期间，由于其透支行为不符合恶意透支“经银行催收不还”的客观条件，司法机关无法及时采取行动，对其既不能拘留、逮捕，也不能扣押、冻结其财产，待到催收不还后再立案查处，犯罪分子则可能利用催收期间的空隙而逃之夭夭，司法机关只能坐失良机，为时已晚。⑦
笔者认为，上述学者的质疑是有充分道理的。“催收不还”作为认定恶意透支必备要件的规定确实给司法实践带来难题。其实，在刑法对恶意透支的概念明确规定之前，最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(1996年12月16日)的司法解释对恶意透支的规定是：持卡人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，透支数额超过信用卡准许透支的数额较大，逃避追查，或者自收到发卡机构催收通知之日起3个月内仍不归还的行为。从该解释可以看出，“催收不还”只是认定恶意透支的一个选择性条件，如果持卡人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，透支数额超过信用卡准许透支的数额较大，逃避追查，也可以认定持卡人构成恶意透支。相比较而言，原来司法解释的规定更具有合理性，“催收不还”不应该成为认定恶意透支行为的必备要件，而应该规定为选择要件，对于行为人逃避追查的，不应以“催收不还”为必要。
3、“数额较大”规定的完善
根据刑法学界的通说，目前对何谓恶意透支“数额较大、数额巨大、数额特别巨大”的认定，依最高人民法院司法解释的规定较为适宜，即以恶意透支5000元以上为数额较大，恶意透支5万元以上为数额巨大，恶意透支20万元以上为数额特别巨大。但是，这一规定显然已落后于现实情况。根据中国人民银行颁发的于 1999年3月1日起实施的《银行卡业务管理办法》第四十五条的规定，发卡机构应当遵守下列信用卡业务风险控制指标：个人卡同一持卡人单笔透支发生额不得超过2万元，个人卡同一帐户月透支余额不得超过5万元(含等值外币)。第四十六条规定，准贷记卡的透支期限最长为60天。根据这一规定，发卡机构在发卡时可以与持卡人约定最高月透支额为5万元。按透支期限为2个月计算，则2个月内透支10万元还是合法的，故目前关于恶意透支构成犯罪的起点规定较低，有待修改。因为恶意透支行为和信用卡诈骗罪的其他犯罪手段行为相比，无论主体、客观方面，还是主观方面都有其特殊性，因此可以规定较高的数额标准。
4、犯罪主体的完善
现行刑法规定恶意透支犯罪行为的犯罪主体是自然人，而不包括单位在内。对现实中存在的单位犯罪行为，不能追究单位信用卡诈骗罪的刑事责任，也不能追究单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的信用卡诈骗罪的刑事责任，而只能按一般的民事案件处理。(有学者不赞成这种观点，认为即使单位不构成信用卡诈骗罪，仍然可以追究单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的信用卡诈骗罪的刑事责任。) 笔者认为，应规定单位可以构成恶意透支犯罪行为的主体。首先，单位恶意透支行为是客观存在的。其次，
单位恶意透支行为相对于自然人恶意透支而言，有更大的社会危害性，因为单位可透支额度更大。最后，对单位恶意透支行为予以犯罪化可以更好地维护信用卡管理秩序。
(二) 恶意透支犯罪行为罪名的完善
恶意透支犯罪与使用伪造的信用卡、骗领的信用卡、作废的信用卡，冒用他人信用卡进行的诈骗构成的信用卡诈骗罪存在诸多不同之处：首先，犯罪主体的不同。恶意透支行为人只能是信用卡的合法使用人，其他人只能作为犯罪参加人加以考虑;⑧而后者则是非合法持卡人所为。其次，前者的实质是非法透支，它以真实有效的信用卡作为犯罪工具，主要侵害的是信用卡发行人与持卡人之间的信赖关系，从根本上破坏了信用卡制度，妨碍了利用信用卡从事正常的交易活动;后者的实质是欺诈，发卡机构与诈骗行为人本来就不存在信赖关系。再者，犯罪客观方面的特殊性。从司法认定的角度，恶意透支有一个从民事法律关系到刑事法律关系的转化过程(但从存在论上，不存在此转化);而后者则是直接构成刑事法律关系。⑨ 从国外立法来看，许多国家刑法是将这种实为恶意透支性质的滥签信用卡的行为作为独立犯罪规定的，如德国、瑞士。德国第二次抗制经济犯罪法案将有权利的所有人滥用支票卡和信用卡的行为，作为单独的犯罪构成规定进德国刑法典第266b条，该条规定：因持有支票卡或信用卡，而被授予权利，在消费后，由发卡机构担任付款，如持有人滥用此种权利，并导致发卡机构的损失，处3年以下自由刑或科罚金。瑞士刑法典第148条规定：虽无支付能力或无支付意愿，但仍使用信用卡或类似支付工具，意图获得财产价值上的好处，并因此损害支票出具商的财产利益，如果支票出具商和协议企业采取针对滥用支票的措施的，处5年以下监禁刑。行为人以此为职业的，处10年以上重惩役或3个月以上的监禁刑。
基于上述理由，刑法有必要对恶意透支行为单独设置罪名。
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第五篇：恶意透支型信用卡诈骗犯罪的认定
案情：2009年2月，袁某在全椒县建行办理了一张信用卡。自2009年3月至2010年4月，袁某通过ATM机采取取现、网上购物等形式，肆意透支本金12738.9元，拖欠利息3167.05元。期间建行金融部以多种形式多次向其催收，并与之签订还款计划，然被告人袁某至案发前一直分文不付。2010年8月14日，袁某投案自首，并在投案前归还了全部透支款16848元。
裁决：全椒县人民法院审理认为，被告人袁某以非法占有为目的，恶意透支、并经发卡行催收后仍不归还12738.79元，数额较大，其行为侵犯了国家的金融管理制度和公私财产所有权，已构成信用卡诈骗罪。鉴于被告人案发后能主动投案自首，退出全部透支本息，依法可以从轻处罚。全椒县人民法院以犯信用卡诈骗罪判处袁某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金2万元。
分析：1995年6月30日全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，将信用卡诈骗罪规定为一种独立的犯罪。《刑法》在第196条明确规定了信用卡诈骗罪。日常生活中，使用信用卡透支消费可以分为完全合法的善意透支、不当善意透支、一般违法性恶意透支和犯罪性恶意透支四种情形。审判实践中认定恶意透支型信用卡诈骗
罪，要依法界定行为人的主客观要件，与普通的民事纠纷相
区别。
本案中袁某的辩护人在审判过程中提出，袁某在主观上
没有利用信用卡诈骗以达到非法占有银行钱款的目的，客观
上没有恶意透支的行为，故其行为不构成信用卡诈骗罪。因
此如何正确地认定恶意透支型信用卡诈骗罪中的构成要件，
对于司法实践中判定行为人的行为性质具有重要的意义。依
照刑法第196条的规定，在司法实践中认定恶意透支型信用
卡诈骗犯罪要满足如下条件：
一、恶意透支的主体为“持卡人”。所谓“持卡人”，
是指用合法的身份证明向银行申办并核准领取信用卡的人，
即合法持卡人。如果行为人不是通过合法手段经过发卡行申
领并经核准领取信用卡，而是通过伪造、骗领、捡拾、盗窃
等手段获取信用卡后再使用的，则不能成为恶意透支中的
“持卡人”，这类持卡人如果利用手中的信用卡实施犯罪，
造成了大量透支，实质上是刑法所规定的使用伪造卡、使用
骗领卡、冒用他人卡、盗窃他人卡等行为，不应以恶意透支
型诈骗论处。
二、恶意透支在主观上必须具有非法占有的目的。如果
行为人主观上不是出于故意，而是因过失而造成透支的，就
不构成恶意透支。如果虽出于故意但不是以非法占有为目的
的，例如为了治病、救灾等一时之急需，短期透支借用，事
后积极设法归还的，也不构成恶意透支。
三、恶意透支客观上表现为以下形式：
1、透支数额较
大;
2、超过规定限额或者规定期限透支;
3、经发卡银行催
收后仍不归还。
四、恶意透支犯罪行为不仅侵犯了公私财产所有权，而
且侵犯了信用卡管理制度。恶意透支的对象为持卡人本人持
有的信用卡，骗领的、伪造的、作废的、拾到的或窃来的信
用卡不是恶意透支的对象，而是诈骗或盗窃的对象。
在司法实践中，判断恶意透支人是否具有非法占有目的
应把握以下标准：
一、如果持卡人因长期出差或出国等原因未能及时收到
发卡行透支通知而造成拖欠拖支现象;持卡人因资金暂时周
转不灵而在透支后无法归还;因不可抗力暂时丧失偿还能力
等种种客观原因不能归还，则应通过民事途径解决，不构成
犯罪。此外对因信用卡或者身份证一起丢失后，为经济损失
的责任承担问题而发生的纠纷;因有的银行或公司章程规定
的透支利率不符合中国人民银行的规定，持卡人透支后不愿
接受该利率支付利息而引发的纠纷;因发卡银行管理制度不
严，持卡人挂失后对被他人透支的款项不愿承担赔偿责任而
产生的纠纷;发生在信用卡管理、使用环节中因其他事项而
引起的纠纷等只能按照一般的经济纠纷处理，而不能将持卡
人经发卡行催收不还的行为一概认定为恶意透支。
二、如果持卡人超过规定的限额或规定的期限透支，经
过银行的催收仍不归还，一般可以推定持卡人具有非法占有
的目的，从而成立恶意透支;但是应当允许持卡人提出反证，
如果持卡人确有事实证明尽管实施了超过规定限额或规定
期限透支，而且在发卡银行催收后未能归还，但其不归还的
原因不是主观上不想归还，而是由于其他客观因素导致无法
返还或不能返还，则因其主观上不具有非法占有的目的，则
恶意透支不成立。在司法实践中，行为人具有下列透支行为
的，可以认定其具有非法占有目的：持卡人巨额透支后携款
逃跑的;透支用于违法、犯罪活动，致使透支款项无法归还
的;将透支款项用于挥霍、购买奢侈品，大大超过其实际支
付能力的。
总之，在推定过程中，要区别具有主观恶性的拒不归
还与存在合理的客观因素的不能归还。本案中袁某在2009
年3月至2010年4月长达一年多时间里，通过ATM机取现、
网上购物等形式，肆意透支本金12738.9元，拖欠利息
3167.05元。期间建行金融部以多种形式多次向其催收，并
与之签订还款计划，然而被告人袁某一直分文不付，显而易
见袁某主观上具有非法占有的目的，客观上构成超期透支。
(全椒县人民法院司家宏)