第一篇：立法法法律适用规则
浅谈我国关于涉外合同法律适用的立法与实践
【摘要】对于涉外合同的法律适用，我国的立法和相关的司法解释都曾作出了丰富的规定。从这些立法文件以及实践当中，我们不难看出，关于涉外合同的法律适用我国基本上都主张以意义自治原则为主，以最密切联系原则为补充，同时考虑强制规则、公共秩序保留、国际条约的效力优越于国内法效力以及参照适用国际惯例等问题。本文就结合《民法通则》、《合同法》等相关规定，从以上几个原则对我国涉外合同法律适用的制度加以浅谈。
关键词：涉外合同
意思自治
原则
法律适用
一、 意思自治原则
意思自治原则是我国涉外合同法律适用的首要原则。我国《民法通则》第145条第1款规定：“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”我国《合同法》第126条第1款作了与《民法通则》第145条完全相同的规定。此外，1992年《海商法》第269条和1995年《民用航空法》第188条也采用了类似的规定。所有这些，足以证明我国关于涉外合同法律适用的首要原则是意思自治原则，这与世界上大多数国家的立法或者实践是基本一致的。
尽管法律规定了意思自治原则，但对于如何通过“意思自治”具体选择法律却很难，其解释适用往往容易产生疑问，给审判实践的具
体操作带来了诸多困难。最高人民法院1987年颁布的《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的意见（试行）》（以下简称《解答》），对于涉外合同法律适用原则的具体运用作出较为明确和详尽的规定。这些规定虽已不具法律效力，但由于我国新的合同立法并未就有关问题作出完善的规定而其作为我国多年来的一种司法实践，无论是对于我国现实涉外案件的处理，还是进一步完善我国关于涉外合同的法律适用的立法，都仍然有着不容忽视的参考价值。故，在此结合《解答》的具体内容，对我国有关涉外合同法律适用中的意思自治原则作进一步细致的阐述。
（一）意思自治原则适用于涉外合同的范围比较广泛
我国立法和有关司法解释对当事人依据意思自治原则所选择的法律适用于涉外合同的类型未作过多的限制，也就是说，除了在《合同法》第126条第2款中规定了在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然合同等为数极少的几个涉外合同外，都可以通过当事人协商选择的法律处理合同争议。对于当事人选择涉外合同的自主与自由，，充分体现了意思自治原则。
（二）对当事人选择法律的时间之规定既宽松又灵活
涉外合同的当事人应于何时选择涉外合同的准据法，各国的规定也不相同，我国的司法实践对此采取了非常宽松和灵活的规定。《解答》规定：“当事人在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理前，都可以作出选择。”可见，我国的相关
法律不仅承认了事先选择，而且承认事后选择。这种承认事后选择的规定，不仅给当事人选择合同准据法提供了宽松和灵活的补救机会，而且有利于增强当事人对法院的信赖感，也更有利于法院判决的承认和执行。
（三）对当事人选择法律的空间范围未作限制
各国的立法与司法实践对于选择适用于涉外合同的法律之空间范围所采取的态度不尽相同。一部分国家主张当事人选择适用于涉外合同之法律的权利不应该是绝对的，合同当事人只能选择与合同有联系的国家的法律；还有的国家强调当事人只能在合同缔结地、合同履行地、当事人国籍国、当事人住所地国或惯常居住地国等空间范围之内选择适用于合同的准据法。这种限制虽然有其一定的好处，但是随着国际民商事交往的不断扩大，对当事人选择法律的空间范围予以限制是没有必要的。我国立法和司法实践中审度了意思自治原则的国际立法和司法实践，根据我国当前对外开放的形势，没有对当事人选择法律的空间范围进行限制，即当事人既可以选择适用中国法，也可以选择适用外国法，还可以选择适用我国港澳台地区的法律，而无需当事人所选择的法律与合同有密切的联系。此种对当事人选择适用涉外合同准据法之空间范围不作任何限制的立法与实践有利于合同纠纷的解决，从而将进一步促进我国与其他国家之间的民商事交往。
（四）当事人选择法律的方式的辨析
根据我国最高人民法院的《解答》规定，合同当事人选择合同的准据法必须是经双方协商一致和明示的。也就是说，我国只承认当事
人对法律的明示选择，不承认默示选择。这显然与当前国际上的普遍做法不太一致。而为了更好的贯彻和运用意思自治原则，使涉外合同准据法得到更加合理的确定，并与国际上的普遍做法保持一致，一定条件下承认默示选择应是我国立法更为明智的一种选择。只有这样，才能更有利于合同纠纷的妥善解决和法院判决的承认与执行。
二、 最密切联系原则
最密切联系原则是我国涉外合同法律适用的重要补充，具有辅助的地位。我国《合同法》和《民法通则》制定之初，学界比较一致的观点是，我国立法对当事人未做法律选择的涉外合同适用的准据法不必作过于具体的规定，仅仅规定一条法律选择的原则：即当事人没有选择的，适用与合同最密切联系的国家的法律，这样，既充分考虑到国际上选择涉外合同准据法的最新理论和实践，又体现了原则性和灵活性相结合，较之呆板地规定几条法律冲突规则要有意义得多。但由于在具体的司法实践中，对何谓与涉外合同关系有“最密切联系”的因素，在国际社会颇有争议，各国均是根据本国的实践，对“最密切联系”的因素有不同的理解。
为了解决我国法律中对何谓“最密切联系”因素无具体规定，从而使得受案法院的法官在实际办案之际缺乏具体的操作依据的问题，我国最高人民法院于2007年7月23日颁发的关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》对如何认定与涉外合同有“最密切联系”的因素，以及如何根据最密切原则确定涉外合同的准据法作出了如下明确规定：
“人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。”
三、 强制适用中国法原则
所谓强制适用中国法，是指对一些特殊的涉外合同只能适用中华人民共和国的法律，不允许当事人在选择合同准据法方面实行意思自治。我国的相关法律共规定了9种合同强制适用中华人民共和国法律之规定，不仅符合我国宪法的规定，有利于维护我国的主权和重大经济与社会利益，而且也完全符合国际经济关系的基本准则，同国际上选择适用法律的理论之精神也是相一致的。首先，根据“最密切联系原则”这一选择适用法律之理论，强制适用的9种合同与我国有最密切的联系。其次，这些合同均属于国际投资合同，根据有关国际文件之规定，国际投资合同，接受投资的东道国的法律是唯一被适用的法律。最后，在国际实践中，有关投资和勘探开发自然资源等合同的法律适用，无论是发展中国家还是发达国家都强制排除合同当事人的意思自治，只适用接受投资国的法律。
值得说明的是，尽管我国《合同法》和有关司法解释关于特定涉外合同强制适用中国法，排除当事人意思自治的规定是合理合法的，但这类合同必须严格控制，一定要防止限制当事人意思自治的滥用。
四、 国际条约优先适用和参照适用国际惯例原则
根据我国《民法通则》等法律和有关司法解释的规定，当某种涉
外合同应适用我国法律，而我国法律与我国缔结或者参加的国际条约的规定不一致时，以有关国际条约的规定为准，但我国声明保留的条款除外。这不仅充分表明了我国忠实履行国际义务的立场，也反映了我国立法尽可能化解适用法律上的各种矛盾和冲突的良好愿望。如我国《民法通则》第142条第3款规定；“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参与的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
总之，涉外合同的法律适用不仅事关各国的国家主权和国家尊严，关系到一国的法律权威和公共秩序，而且也直接关系到涉外合同当事人的具体权利和义务，影响国家间正常的民商事往来，我们应该对其予以高度地重视，加强对这一问题的研究；同时，由于各国的政治、经济和历史文化传统的重大差异，关于涉外合同的法律适用很难形成国际性的共识，所以，我们在研究这一问题时，既要立足于我国的现实，又要开阔视野，做到洋为中用，他为我用，从而为我国进一步适度扩大开放，走向世界，早日把我国真正建设成为富强、民主、文明、和谐的社会主义现代化国家创造良好的条件。
浅谈我国关于涉外合同法律适用的
立法与实践
法学
01班18号
20091109010047
侯朦朦
第二篇：行政处罚法律适用规则简析
漳州市工商局 陈凌
引子 为什么要学习行政处罚法律适用规则
行政处罚的法律适用规则是指行政执法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件过程中应该遵循的准则。行政处罚的法律适用规则是行政执法机关实施行政处罚必须遵循的规则，对实现立法目的、充分发挥法律的功能、确保行政机关依法行政具有重要意义。
(一)行政处罚的本质要求
行政处罚是指特定的行政机关或法定授权组织、行政委托组织依法对违反行政管理秩序尚未构成犯罪的个人或组织予以制裁的行政行为。
•行政处罚法‣第三条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。
没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。 行政机关的处罚行为有效必须同时具备四个条件：一是行政机关有法定处罚权;二是被处罚者有违法行为，且违反事实清楚，证据确凿，无法定免除处罚情况;三是行政处罚必须严格遵守法定程序;四是处罚决定适用行政法律、法规正确。
行政机关对公民、法人或其他组织的违法行为实施处罚，必须正确适用国家行政法律、法规，不能适用已经失效或者尚未生效的法律、法规，也不能适用与此种处罚无关的法律、法规。行政处罚必须有法定依据，没有法定依据或者适用法律、法规错误的行政处罚行为无效。
行政处罚是抽象的法律规定具体地适用于特定的自然人、法人或者其他组织的活动，是行政机关贯彻执行法律的活动。行政处罚本质上是法律的适用，行政处罚的实施过程就是法律的适用过程。因此，研究法律适用规则是依法实施行政处罚的必然要求。
(二)工商行政处罚的实践需求
目前，工商部门担负着企业登记、反不正当竞争、商标广告监管、产品质量监管、流通领域食品安全监管、消费者权益保护、无照经营查处取缔等多项的执法职责，其行政执法所依据的法的渊源众多，层级各不相同，行政处罚职权项目庞杂，包罗万象。从近两年全省工商系统开展的行政执法依据梳理和规范行政权力运行结果来看，工商部门实施行政处罚的法律依据多达200多部，涉及具体职权项目738项。
同时，有些违法经营者往往存在着多个违法行为，触犯多部行政管理法规，准确判定和处理困难，加之执法人员业务素质有限，对法律理解存在偏差等原因，造成在执法监管过程中，法律适用不当，行政不作为、行政乱作为甚至行政错作为现象时有发生。
在实施行政处罚过程中，如何正确适用法律，如何准确定性处罚，是当前工商行政处罚职权行使中迫切需要解决的问题。
一、法律适用的主要内涵
(一)法律适用的定义
法律适用是指在具体的法律事实出现后，通过将其归入相应的抽象法律事实，然后根据该法律规范关于抽象法律关系之规定，进而形成具体的法律关系和法律秩序。 法律适用有广义和狭义之分。•中国大百科全书〃法学‣认为，广义的法律适用是指国家机关及其工作人员、社会团体和公民实现法律规范的活动。这种意义上的法律适用一般被
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称为法的实施。狭义的法律适用是指国家机关及其工作人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动，特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。
对于行政执法而言，“法律适用”既不是广义上的“法律适用”，也不是狭义上的“法律适用”，而是特指行政执法中的法律适用，即指行政执法机关将抽象的法律规定同具体的行为和事实联系起来并对特定的自然人、法人和其他组织的权利义务关系作出判断和决定的活动。这里的“行政执法机关”，既包括有行政执法权的国家行政机关(不包括没有行政执法权的行政机关)，也包括依法获得授权或者委托的组织。
(二)法律适用的主要特点
1.法定性。法律适用活动要严格依法进行，既包括程序方面也包括实体方面;既包括对事实的认定也包括对法律的适用，即通常所说的“以事实为根据，以法律为准绳”。
2.特定性。一方面，法律适用的主体是特定的，只有法律规定的机关或者获得授权或者委托的组织，才是法律适用的主体，其他任何机关或者组织都不享有法律适用权。另一方面，法律适用的对象是特定的，总是同特定的人(包括自然人、法人或者其他组织)、行为或者事实相联系的，离开了特定的人、行为或者事实，法律适用就无从谈起。法律的适用过程，实质是将法律规定从抽象到具体、从文本到现实的过程。
3.平等性。“在法律面前一律平等”是我国宪法确立的一项重要法律原则。一律平等，既包括立法的平等，也包括法律适用的平等。在现实中，更容易发生问题、更需要特别强调的是法律适用的平等。在行政执法中，平等原则要求行政执法机关对相同的行为和事实，不论行政相对人职位高低、名望大小、财富多寡，都必须同等地适用法律，不得歧视对待。
4.确定性。一方面，抽象的法律规定一旦适用于具体的人和事，即对自然人、法人和其他组织的权利义务关系产生确定性的影响，除非依法通过行政复议或者行政诉讼或者其他途径予以改变，不仅其他任何机关和组织不得随意改变，而且作出法律适用的机关自身也不得随意改变。另一方面，抽象的法律规定一经适用，具体含义即加以确定，今后遇到相同情况即必须作出相同的适用，不能随意改变。
5.强制性。抽象的法律规定一旦被运用于具体的行为和事实，即对特定的自然人、法人和其他组织的权利义务关系产生强制性的影响。一方面，任何个人和组织不得侵犯该自然人、法人和其他组织由此而获得的权利和利益。另一方面，如果该自然人、法人和其他组织不履行其应当履行的义务，行政执法机关可以依法采取措施强制其履行。
(三)行政处罚法律适用规则的渊源 1.•立法法‣第五章“适用与备案”第七十八条至第八十六条，是法律适用普遍性规则，具有最高的效力。
第七十八条 宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。
第七十九条 法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。 行政法规的效力高于地方性法规、规章。
第八十条 地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。
省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
第八十一条 自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。
经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。
第八十二条 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权
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限范围内施行。
第八十三条 同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。
第八十四条 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
第八十五条 法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。
第八十六条 地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：
(一)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决; (二)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;
(三)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
2.最高人民法院关于印发•关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要‣的通知(法[2004]96号)，是法律适用规则在行政审判领域运用的具体化，主要约束行政审判工作，不是行政机关行政行为的直接依据，但对行政执法法律适用规则具有重要的指导意义。
3.•刑法‣及刑法学理论、•民法通则‣和国际私法理论，主要参考借鉴刑法领域的罪数理论、数罪并罚理论，私法领域的法律冲突、冲突规范、反致、转致理论等。
二、法律冲突下的法律适用规则
(一)法律冲突
法律冲突是与国际私法相伴而生的，早期法学界对于“法律冲突”现象的研究更多地局限在国际私法学的视野之内，但法律冲突作为一种普遍存在的现象已经成为不容臵疑的事实，它不仅存在于国家之间，而且存在于国家的内部;不仅发生在私法领域，而且发生在公法领域。国际私法视野下对法律冲突的研究主要是为了解决涉外民商事领域中不同国家间所发生的法律适用冲突问题，随着我国“一国两制”制度的确立，内地与香港、澳门以及台湾地区之间所形成的区际法律冲突(也被称为国内不同法域间的冲突)也已经进入国际私法学研究的视阈，而国内法律冲突研究目的则在于维护法治社会的法制统一，并为不可避免的法律冲突问题提供协调和规制的途径。因为种类繁多、层级复杂等因素，行政法律规范冲突已经占据了我国法律冲突的绝大多数，因此，解决行政处罚实施过程中面临的法律冲突问题是研究行政处罚法律适用规则的基础。
1.法律冲突的内涵
学术领域中的许多论争不是始于论题，而是始于对概念的理解和定义。故澄清法律冲突的含义显然会对准确深入把握法律冲突之全貌大有裨益。
所谓法律冲突，是指调整同一法律关系的不同法律规范因内容上的差异而导致效力上相排斥进而互不兼容的现象。法律冲突由三要件构成，缺一不可。
要件一直接关系到法律冲突产生的前提条件，即调整同一个法律关系的法律规范存在两
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个或两个以上。其中不同法律规范间出现“管辖”交叉点直接构成法律冲突的连接因素，是产生法律冲突的根本原因，而发生管辖交叉的法律规范既可以出现在不同的法律文本中，也可以存在于同一个法律文件中，只要是生效的法律规范，是否违法在所不问。
要件二关系到法律冲突产生的直接原因，即共同调整同一个法律关系的不同法律规范必须在内容上有所差异。根据•立法法‣相关规定，不同法律规范内容上的差异主要表现为同位法(准同位法)间的不一致以及异位法间的相抵触。
要件三关系到法律冲突的结果，即不同内容的法律规范因调整同一法律关系而导致效力相斥、互不相容、竞相适用。法律冲突必然令适法者困惑不已，不仅破坏法律的权威，影响法律的实施，而且会令法律所应发挥的社会利益调节器功能大打折扣。
既然某些法律冲突无法避免已经成为公认的事实，那么构建有效的法律冲突控制机制，尽量使得法律冲突对法治的破坏作用“消失殆尽”才是研究法律冲突的根本意旨。
由于行政法律规范与法律规范是种属关系，法律冲突的一般理论当然也适用于行政法律冲突，行政法律冲突只是法律冲突在行政法视阈中的特别化而已。可见，行政法律规范的范围和种类直接决定了法律冲突的界限。
鉴于实践中存在的行政规范性文件(俗称“红头文件”)效力层级太低、数量过于庞杂，若将其纳入研究范围无疑会令法律规范冲突分析变得异常复杂而又难以操作，因此对于行政法律冲突的类型化分析仅仅限定在效力等级在地方政府规章以上的行政法律规范范围内，具体包括宪法、法律、地方性法规、自治条例、单行条例中调整行政法律关系的行政规范以及行政立法(包括行政法规、部门规章和地方政府规章)。 当然，行政法律规范也可以具有涉外属性，但由于公法冲突往往具有很强的属地性，故对行政法律规范冲突类型化的研究主要限定在我国国内同一法域下行政法律体系内部所发生的法律冲突，排除国际公法冲突以及区际公法冲突。
2.法律冲突的本质
法律冲突的发生缘于法律体系内法律规范间的不协调、不统一。只要不同法律规范在行为模式和法律后果中存在对峙，又因调整同一个法律关系而被联系到一起时，法律冲突便会发生，“法律打架”其实仅是法律冲突的表象而已。
法律是法治国家中调整利益冲突最主要也是最重要的方式，韦伯曾经对此作过很精辟的阐释，“任何法律保障都是直接地为经济利益服务的。即使不尽如此，经济利益也是影响法律创设的极重要原因。”法律与利益本来就如影相随，先天就有着必然的联系，“在技术性、中立性的表象下，各种社会冲突被纳入特定的程序和机构中予以疏导，使冲突保持在一个适当的范围，从而有助于社会的整合。这些社会冲突和利益之间的矛盾能够在法律的名义下集合起来，并形成表面的一致性，即所谓立法者的统一意志。这就是法律非常重要的功能之一，它能够把纷繁复杂的矛盾通过抽象的法律原则、条文而包罗在一体之内，使社会既有表面的、必要的一致性，又能够容纳多种利益之间的竞争或倾轧”。可见，法律关系本质上就是利益关系，立法过程也就是利益的再分配过程。
因此，抛开因立法技术原因或立法者主观认识偏差原因而导致的法律冲突，绝大多数法律冲突的背后都隐藏着利益之争，法律冲突本质上是由不同利益主体特别是经济利益主体法律表达博弈的结果，不论是中央立法与地方立法间还是各地方立法间法律冲突的背后，都藏匿着经济利益的野心。诚如蔡定剑教授所言，“改革开放以来,经济利益多元化,经济上的利害关系冲突加剧,不同的经济利益产生不同的立法需求。而立法需求在没有得到有效规范和监督的情况下,必然会产生一定程度的立法混乱,使法律冲突加剧。利益的多元化使立法利益的含量越来越高,法律背后是经济利益,许多法律的冲突实际是经济利益之争。”
(二)法律冲突类型及相应的适用规则
行政法律规范冲突的解决，首先应该遵循一定的规则，即选择适用规则，这也是指导行
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政机关在针对同一法律事项的相互冲突的规范之间选择应当适用法律规范的具体原则，以便行政机关在实施行政处罚过程中确立应当适用的法律规范，以此来确保具体行政行为的合法性。选择适用规则是程序性规则，通过适用这些程序性规则，在冲突的实体规范中找出相应案件应予适用的法律规范，再由行政机关在行政处罚中适用该法律规范。
1.层级冲突
(1)层级冲突的内涵及其表现形式 层级冲突即上下位法间的冲突，具体指在行政法律体系中，级别高的规范性文件与级别相对较低的规范性文件间因管辖交叉而引发的冲突。 合法有效的低层次法律规范应具备两个方面的要求：一是它所设立的内容不得与高层次的规范相冲突;二是它与高层次规范的目的相一致。对于行政法体系来说，较低规范所设定的行政机关职权范围不得大于更高层次所确定的内容，较低规范所设定的行政相对方权利义务的范围与更高层次所确定的范围应当一致。如果不同等级规范所确定的职权或义务在范围或性质上不相吻合，就会产生较低层次规范与较高层次相抵触的情况。 我国行政立法主体多元化、多层级性以及立法主体权限不明是导致上下级法律冲突广泛存在的直接诱因，在具体内容方面，既可能表现为下位法与上位法在基本概念层面以及范围层面(包括主体范围、适用事项范围、行为幅度范围、权利义务范围、期限范围五个维度)相抵触，又可能表现为下位法直接越权立法，也可能表现为下位法与上位法所确定的原则和精神相抵触，当然，上位法如被修改或废止，而下位法没有及时做出回应的，也会引发法律冲突问题。
根据•立法法‣规定，下位法与上位法的冲突主要包括以下八种形式：①行政法规与法律的冲突;②地方性法规与法律的冲突;③规章(包括部门规章和地方政府规章)的冲突;④地方性法规与行政法规的冲突;⑤规章(包括部门规章和地方政府规章)与行政法规的冲突;⑥省级地方政府规章与省级地方性法规的冲突;⑦较大的市地方政府规章与同级人大地方性法规与上级(省级)地方性法规的冲突;⑧较大的市地方政府规章与上级(省级)地方政府规章的冲突。
根据•关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要‣，下位法不符合上位法的常见情形有：下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围;下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围;下位法扩大行政主体或其职权范围;下位法延长上位法规定的履行法定职责期限;下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件;下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件;下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围;下位法改变上位法已规定的违法行为的性质;下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件;法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件;其他相抵触的情形。
(2)层级冲突适用规则
不同效力等级的行政法律规范冲突实际上是一种违法性冲突，在不同级别和层次的法律规范之间，如果较低层次的法律规范同较高层次的法律规范相抵触，当然应该选择适用效力等级高的行政法律规范。根据宪法和立法法的规定，各种行政法律规范的效力高低依次是宪法、法律、行政法规，地方性法规和规章。
具体而言，部门法与基本法冲突的，应适用基本法;行政法规、地方性法规与法律不一致的，应适用法律;地方性法规、行政规章与相应的行政法规相冲突的，应适用行政法规;地方性政府规章与相应的地方性法规不一致的，应适用地方性法规。凡是违背宪法和法律原则精神的规范，都不能予以适用;凡是较低层次的法律规范与较高层次的法律规范相抵触，
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较低层次的法律规范就没有法律效力，也不能作为行政执法的依据。
当前许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。在这种情况下，为维护法制统一，行政机关在实施具体行政行为时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法作出具体行政行为。
值得注意的有两方面：一方面，法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，在适用时应当区分下列情形：实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用;因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用;实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用。
另一方面，我国宪法和法律在规定法律与其他规范性法律文件之间的关系时，采用了不同的标准：对地方人大制定的地方性法规采用的是“不抵触”的原则，即地方性法规的规定不得与对此已有规定的法律、行政法规相抵触;如果法律、行政法规对此没有规定，地方性法规可以根据地方特点做出规定。同时，对行政机关制定法律规范采用的是“根据”原则，即行政机关制定的规范不得不能与对此已有规定的法律(包括行政法规、地方性法规)相抵触，而且只有在法律已有规定或者在法律明确授权的情况下，才能据此做出具体性的规定。
(3)示例 •反不正当竞争法‣第十七条规定，监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，有权行使下列职权：
(一)按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料;(二)查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料;(三)检查与本法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该财物。
•反不正当竞争法‣对工商部门的行政强制权仅限于在检查与该法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物时，可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该财物。
•福建省实施<中华人民共和国反不正当竞争法>办法‣第十七条规定，监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，除可以行使•反不正当竞争法‣第十七条规定的职权外，有权行使下列职权：
(一)调查不正当竞争行为以及与之有关的活动;(二)检查与不正当竞争行为有关的财物、场所。对可能被转移、调换、隐匿、销毁的与不正当竞争有关的财物，经县级以上监督检查部门行政首长批准，可按规定程序进行封存和扣留，并在1个月内作出处理;重大和复杂的案件经过上一级监督检查部门批准，可以适当延长。
监督检查部门在行使前款所列职权时，当事人及有关的仓储、运输单位应当予以协助和配合，不得拖延、拒绝。
该地方法规赋予工商部门对与不当竞争有关涉案财物按规定程序可以进行封存和扣留的行政强制措施权，实际上已经扩大行政机关的职权范围。
2.特别冲突
(1)特别冲突的内涵及其表现形式
特别冲突指我国行政法规范体系中的特别法律规定与普通法律规定、单行法与法典之间及同一法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章内的不同条文对相同事项有特别规定和一般规定的冲突。如•特殊标志管理条例‣和•奥林匹克标志保护条例‣就属普通法律规定和特别法律规定关系，•特殊标志管理条例‣管理保护的是经国务院批准举办的全国性和国际性的文化、体育、科学研究及其他社会公益活动所使用的，由文字、图形组
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成的名称及缩写、会徽、吉祥物等标志,•奥林匹克标志保护条例‣是对奥林匹克标志的特别保护。•反不正当竞争法‣和•反垄断法‣也属于普通法和特别法的关系，•反垄断法‣的直接立法目的就是保护市场公平竞争，垄断行为的主要表现形式之一就是经营者滥用市场支配地位(在•反不正当竞争法‣法中表述为“独占地位”)，垄断行为是不正当竞争行为的表现形式之一，•反垄断法‣相对于•反不正当竞争法‣的规定属于特别规定。特别冲突还有两种表现形式：
人际冲突。即由于公民的民族种族或身份的不同，法律对其也设定了不同的权利、义务而产生的法律适用冲突。例如，台湾同胞在大陆投资不同于外国人、港澳同胞和国人投资的规定。
区际冲突。通常情况下，上级机关制定的规范性文件在效力上要高于下级机关制定的规范性文件。但在特殊情况下，有关立法主体还可以在宪法以及地方组织法授权以外的其他法律授权范围内行使立法权。根据•立法法‣第81条规定，自治地方人大制定的自治条例和单行条例以及经过全国人大特别授权的经济特区人大(或常委会)制定的地方性法规有权做出与其上位法(包括法律、行政法规和地方性法规)不一致的规定，虽然这种变通规定属于上下位法间的法律冲突，但因为经过特别法律授权而具有存在的正当性基础，并非属于越权立法的范畴，但是该“合法冲突”规定仅在其所辖区域内具有优先适用的效力。而对于自治条例和单行条例变通立法的权限，•立法法‣第66条同时又进行了特别限制，因此，自治条例和单行条例与其上位法(包括宪法、法律以及行政法规)的冲突还要作进一步区分，如果是属于自治条例和单行条例与法律或行政法规的基本原则以及其中专门就民族自治地方所作的规定乃至与宪法和民族区域自治法规定相冲突的情形的，则属于违法的越权冲突，而除上述情形以外的其他冲突则因得到法律的特别授权而可以合法存在。
(2)特别冲突适用规则
根据•立法法‣第八十三条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。
根据•关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要‣，同一法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章内的不同条文对相同事项有一般规定和特别规定的，优先适用特别规定。特别法律规定与普通法律规定、单行法与法典之间对相同事项规定不一致的，优先适用特别法律规定和单行法。
人际冲突、区际适用规则一般明确规定，不同民族、种族、身份的人或者不同的地区，适用为该民族、种族、身份的人或者特殊区域做出特别规定的法律文件或规范。
(3)示例
查处无证、无照经营行为的法律适用问题。对于无证无照经营行为而言，•无照经营查处取缔办法‣与相关法律法规关于未依法取得许可证或者其他批准文件及营业执照擅自开展经营活动的规定，属于普通法和特别法的关系。因此，在查处无照经营行为过程中，对于有专门法律法规规范的，应当优先适用对应的专门法律法规。具体包括：
一是无需取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为，根据违法主体类型分别适用•公司法‣等专门法规定性处罚。违法主体类型无法确认的，可以适用•无照经营查处取缔办法‣定性处罚。
二是无证、无照从事前臵审批类项目经营的，移送有管辖权的部门依据专门法处理;有证无照从事前臵审批类项目经营的，可由工商机关依照•无照经营查处取缔办法‣定性处罚。属于后臵许可项目，当事人在未取得许可证或者相应资质的情况下擅自经营的，不能以超范围定性处罚，应当依法及时移送有管辖权的部门依据专门法查处。市场主体的前臵许可证或者其他批准文件被吊销、撤销或者有效期限届满的，应当移送有管辖权的部门依据专门法处
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理。
三是无照或者超出核准登记的经营范围擅自从事危险化学品、印刷、直销、拍卖、粮食收购、报废汽车回收、房地产开发、互联网上网服务、娱乐场所、食品销售等经营活动的，分别适用•危险化学品安全管理条例‣、•印刷业管理条例‣、•直销管理条例‣、•中华人民共和国拍卖法‣、•粮食流通管理条例‣、•报废汽车回收管理办法‣、•城市房地产开发经营管理条例‣、•互联网上网服务营业场所管理条例‣、•娱乐场所管理条例‣、•食品安全法‣、•流通环节食品安全监督管理办法‣等法律法规处罚。
3.平级冲突
(1)平级冲突的内涵及表现形式
平级冲突指同一等级行政法律规范之间发生的法律适用上的冲突。如不同法律文件规定的主管部门职权和法律责任不同形成的按不同法律、法规或规章对同一事实的处理方式不一，结果不同。再比如由于法律、法规、规章规定的职能管理部门不明确，造成不同部门执行同一法律、法规、规章对同一事实进行重复处理等。 一是同位法冲突。同位法冲突包含两种形式：既可能发生在不存在隶属关系的不同立法主体制定的不同法律规范间，具体包括部委规章之间的部门立法冲突以及不存在上下级领导关系的不同地区立法主体制定的地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例间的地域立法冲突;也可能发生在同一立法主体制定的不同规范性文件间以及同一规范性文件内部不同法律规范间，其中对于同一立法主体在不同时期制定的法律规范间的冲突表现为新法与旧法的冲突即时际冲突，而对于同一立法主体先后制定的调整特别法律关系的特别规范与调整一般法律关系的一般规范间的冲突则表现为特别法与一般法的冲突即特别冲突，当然，还可能出现时际冲突与特别冲突杂糅的情形，即同一机关制定的新的一般规定和旧的特别规定发生冲突的情形。总之，时际冲突与特别冲突共同构成同一立法主体制定的法律规范间冲突的主要表现形式。
二是准同位法冲突。立法实践中，不同立法主体制定的规范性文件，既可能因为立法主体间存在直接隶属关系而引发纵向法律冲突，又可能因为立法主体间是平级关系而产生同位法冲突，而如果出现不同立法主体间既不属于上下级领导关系、又不能被视为同级别立法主体情形时，对于其制定的不同规范性文件间的法律冲突，根据•立法法‣的规定，可将其视为准同位法冲突，具体表现为地方性法规与部门规章间的冲突、部门规章与地方政府规章的冲突以及较大的市地方性法规和省级地方政府规章间的冲突。而根据授权原理，被授权机关制定的规范性文件与授权机关制定的规范性文件具有相同的效力，故对于经过特别授权制定的法规如与法律冲突的，也同样应被划归为准同位法冲突类型。可见，准同位法冲突类型实际上是来源于•立法法‣的特别规定，因需要适用独特法律冲突解决机制而区别于同位法冲突类型。
(2)平级冲突适用规则
平级冲突适用规则是指解决制定机关不同但效力层级相同的行政法律规范相冲突的规则。目前，我国尚未制定此类冲突的规范，在一定程度上使行政机关无所适从。平级冲突的适用规则一般是：调整特定地区、部门事项的法律规范优于调整一般地区、部门的法律规范。我国•行政诉讼法‣第53条第2款规定：“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院做出解释或裁决”。这种解决办法适用于平级规章之间的冲突。
根据•关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要‣，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的，一般可以按照下列情形适用：(1)法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用;(2)尚未制定法律、行政法规的，部门规章对
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于国务院决定、命令授权的事项，或者对于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等需要全国统一规定的事项作出的规定，应当优先适用;(3)地方性法规根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用;(4)地方性法规对属于地方性事务的事项作出的规定，应当优先适用;(5)尚未制定法律、行政法规的，地方性法规根据本行政区域的具体情况，对需要全国统一规定以外的事项作出的规定，应当优先适用;(6)能够直接适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当按照立法法第八十六条第一款第(二)项的规定送请有权机关处理。
部门规章与地方政府规章之间对相同事项的规定不一致的，一般可以按照下列情形适用：(1)法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用;(2)尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对属于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等事项作出的规定，应当优先适用;(3)地方政府规章根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用;(4)地方政府规章对属于本行政区域的具体行政管理事项作出的规定，应当优先适用;(5)能够直接适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当送请国务院裁决。
国务院部门之间制定的规章对同一事项的规定不一致的，一般可以按照下列情形选择适用：(1)适用与上位法不相抵触的部门规章规定;(2)与上位法均不抵触的，优先适用根据专属职权制定的规章规定;(3)两个以上的国务院部门就涉及其职权范围的事项联合制定的规章规定，优先于其中一个部门单独作出的规定;(4)能够选择适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当送请国务院裁决。
国务院部门或者省、市、自治区人民政府制定的其他规范性文件对相同事项的规定不一致的，参照上列精神处理。 (3)示例
•工商行政管理机关行政处罚程序规定‣第五十七条规定，适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定;案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日;案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。
•福建省行政执法程序规定‣第二十八条规定，行政执法机关处理违法案件应在立案之日起三十日内作出处理决定;重大、复杂的案件，经本机关领导批准，可以延长十五天，需要继续延长的报上一级执法机关批准，省人民政府所属行政执法机关，报省人民政府批准。
第七条第三款规定，有关行政执法的时效，法律、法规、规章另有规定的，从其规定。
4.新旧法冲突
(1)新旧法冲突的内涵及表现形式 新旧法冲突即新旧法律规范因颁布、废止、修改等环节不衔接引起的新旧法律之间的冲突。根据一般规则，调整同一领域问题的新法颁布以后，旧法就自然失去效力。但是在实际生活中，往往发生新旧法律规范之间的不衔接和矛盾，例如有些领域的行政管理法规在新法颁布后旧法实际上并没有废止，或者某一行为跨越新旧法律规范实施期间，由此造成各地方执法部门在选择旧法规还是新法规时存在混乱。这其实也就涉及到法律的时间效力。
(2)新旧法冲突适用规则 一般来说，新法生效以后，相应的旧法即失去效力，这就是法的溯及力问题。因为行政法律法规一般没有溯及力，即除了法律、法规本身明确规定了对尚未处理和该法实施以前的行为可以依据该法规定处理外，就该当认为没有溯及力。
根据•关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要‣，法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，原则上应按照下
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列情形适用：新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定;新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的，属于法律的，由全国人民代表大会常务委员会裁决;属于行政法规的，由国务院裁决;属于地方性法规的，由制定机关裁决。
行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，实施具体行政行为的时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：(一)法律、法规或规章另有规定的;(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的(从旧兼从轻);(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。
(3)示例
某个体工商户在2011年11月1日•个体工商户条例‣施行前擅自变更登记事项，未办理变更登记的，2011年11月1日后发现。依据•城乡个体工商户管理暂行条例‣和•城乡个体工商户管理暂行条例实施细则‣有关规定，可能面临的处罚包括•城乡个体工商户管理暂行条例实施细则‣第十六条规定的：(一)对擅自改变经营者姓名和指定的经营场所不服从监督管理的，给予警告，或者处以一千元以下的罚款;(二)对擅自改变字号名称的，处以五千元以下的罚款;(三)对擅自改变经营方式或者超越核准的经营范围的，没收其非法所得，可以并处五千元以下的罚款。对擅自经营不准个体工商户经营的商品的，没收其非法所得，可以并处一万元以下的罚款;情节严重的，应吊销营业执照及其副本或临时营业执照。根据•个体工商户条例‣第二十二条的规定，个体工商户登记事项变更，未办理变更登记的，由登记机关责令改正，处1500元以下的罚款;情节严重的，吊销营业执照。
在实际办案中，就应当根据该个体工商户擅自变更的登记事项，分别依据不同的条例作出处罚，对擅自改变经营者姓名和指定的经营场所不服从监督管理的，给予警告，或者处以一千元以下的罚款;对擅自改变字号名称的，擅自改变经营方式或者超越核准的经营范围的，责令改正，处1500元以下的罚款。
三、违法行为聚合下的法律适用规则
(一)行政违法行为的构成 目前,中国是世界上公认的行政大国,行政处罚几乎涉及到行政管理的各个领域;绝大部分行政机关都取得了实际行政处罚的权力;法律、法规、规章、规定的行政处罚种类达数百种。行政处罚已成为我国行政机关实施行政管理、维护经济秩序和社会秩序的重要法律制度之一,在建立和完善市场经济体制中正在也必将发挥越来越重要的作用。因此,学习和研究行政违法行为的构成要件对更好地适用行政处罚,充分发挥行政处罚的教育功能 (行政处罚是对破坏社会秩序和公共利益行为的预防)都是极有意义的。
行政违法行为，是指公民、法人或者其他组织违法国家行政管理秩序，依照法律应当由国家行政机关给予行政处罚的危害社会的行为。它是确定某种行为应受行政处罚所必须具备的各种条件,是行为人负行政处罚之责的基础和根据。
行政违法行为的构成要件可归纳为以下两个方面: 1.基础要件
基础要件是指违法行为已经发生,即行为人已实施了违反行政管理秩序的行为。它包括两方面的内容: (1)行为人实施了违法行为。作为法律规定的违法行为,须具备以下两个特征: ①行为人实施的行为具有社会危害性。这是违法行为的本质特征。具有社会危害性是指行为人的行为是行政法律规范所禁止的,这种行为一旦实施,必然危及行政管理秩序,对他人、对社会造成或可能造成危害后果。这种危害性包括两种情况:一是行为已经造成损害后果,二是可能给社会造成严重后果。比如殴打他人造成轻微伤害,就是已经造成了损害后果;违反渡船、渡口安全规定,经公安机关通知不加改正的行为,就是可能造成严重损害后果的行
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为,都应当给予处理。如果行为人的行为没有社会危害性,如某人给行政机关提批评建议就不是违法行为,不能给予行政处罚。
②行为人实施的行为违反了行政管理秩序。即侵犯的客体是国家行政管理秩序,也就是说,行为具有行政违法性。任何一种违法行为都必然侵害了法律所保护的社会关系和社会秩序,行政违法行为直接侵害了国家的行政管理秩序,这是行政违法行为区别于刑事违法行为、民事违法行为的最主要的特征。因此,是否属于行政违法行为只能以是否违反了行政管理秩序来认定。比如违反合同的行为侵犯的是民事法律所保护的社会关系,而不是行政管理秩序,就不属于行政违法行为,也就不能给予行政处罚。
几个需要注意的问题：
一是“不问主观状态”原则。在•刑法‣中，该法明确规定，行为人的主观因素，是犯罪构成的要素。这是•刑法‣主要是对人的惩罚法律部门特点所决定的。该法第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。”第十五条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”第十六条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。” •行政处罚法‣仅仅规定了三种“不予处罚”的情节，即对不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚;对精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚;对违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。对比•刑法‣
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15、16条的规定，显见行政处罚和刑罚的区别。在民法中，一些学者的认为，违法一般必须有行为人的故意或过失，才构成违法行为。但没有过错，法律规定应承担法律责任的，仍应承担。要求行为人必须具有主观过错，即行为人必须有故意或过失的心理状态，主要适用于刑事违法，在民事违法领域存在某些例外。事实上，不考虑心理状态，而只有行为、损害、因果关系三者，这种法律责任在现代刑法中只作为特例，而在民法中却有扩大的趋势。
在我国现行法中，有关行政管理的行政法，例如行政处罚法，涉及行政管理的民商法中，大量的法律规定并没有考虑当事人的主观状态。不考虑当事人的主观状态有两种情况：一是仅仅以违法行为作为违法构成，绝对不考虑当事人的主观状态。•产品质量法‣第四条规定了产品质量违法责任的法定原则：“生产者、销售者依照本法规定承担产品质量责任。”而在罚则中，完全没有提及是否应考虑当事人的主观状态。例如第五十二条规定：“销售失效、变质的产品的，责令停止销售，没收违法销售的产品，并处违法销售产品货值金额二倍以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，吊销营业执照;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”如果对比一下修改前的•产品质量法‣规定，更可以看出立法者的思路。修改前的•产品质量法‣规定，销售明知是不符合保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，要给予行政处罚。为了制止假冒伪劣产品的销售，立法者放弃了对当事人“明知”的主观考量，规定无论销售者是否有充分的证据证明其不知道销售的产品为假冒伪劣产品，都要受到行政处罚。二是把违法行为作为违法构成，把当事人的主观状态仅仅作为从轻或者减轻处罚的考虑因素，而不是免于处罚。修订后的•产品质量法‣第五十五条规定：销售者销售法律禁止销售的产品的，只有在充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品的，才可以被从轻或者减轻处罚。这里需要特别关注的是：只有在当事人“有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的”，也只能“从轻或者减轻处罚”，而不是免于处罚。
如果需要当事人的主观状态是违法构成的要素，法律规范应有明确规定。例如，•投机倒把行政处罚暂行条例‣的规定，这是行政法规中少有的几个在行政机关认定行政违法行为
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时，要求考虑行为人主观状态的法规，从而提高了认定此类行为是否违法的证据标准。另一个是•无照经营查处取缔办法‣中规定的为无照经营者提供经营场所、仓储等条件的，应当考虑行为人的主观状态。即要有“知道或者应当知道”的证据。
二是违法行为管辖问题。•行政处罚法‣第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府的行政机关管辖。法律、法规另有规定的除外”。由此可见，确认行政违法发生地对于确定行政机关对行政违法案件的地域管辖权非常重要。行政机关只有在对行政违法案件的调查中，确认行政违法行为发生在自己的管辖区域，才能有效地实施行政处罚。对于不属于自己管辖的行政违法案件，应当移交有管辖权的行政机关实施行政处罚;对于管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖。•<行政处罚法>释义‣对违法行为发生地采取了广义的解释，•<行政处罚法>释义‣对违法行为发生地的解释是，违法行为地包括违法行为着手地、经过地、实施(发生)地和危害结果发生地。•<行政处罚法>释义‣明确违法行为发现地的行政机关都有管辖权，一般应由最先发现违法行为的行政机关管辖。其主要依据是：
一、从行政处罚的目的来看，行政处罚是以行为事实的发生为依据的。行政处罚的目的是实现行政管理秩序，即对被破坏了的(关系、过程、财产等)迅速予以恢复，对良好的予以维持并加以促进，使其发展。这些都必须通过对违法行为实施制裁，对合法行为予以保护、鼓励来实现。
二、从受处罚行为的性质来看，行政处罚的管辖应以行为发生地为依据。受处罚行为的性质，严格来讲，属于侵权行为的范畴。对侵权行为的处理，一般都采取属地主义原则。因此，行政处罚法也规定了行政处罚管辖的属地原则。
三、行政处罚管辖的效率原则，也要求行政处罚的地域管辖，应根据行为发生地来确定。
三是违法行为追责时效问题。•行政处罚法‣第二十九条规定：“违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”根据这条规定，行政机关在对违法行为发生的时间问题进行调查时，应注意查明以下几个问题：(1)违法行为发生时间是否已经超过两年。如果超过两年的，则依法不得再给予当事人行政处罚;(2)违法行为从发生之日起，至依法查处时止是否有连续或继续状态。如果有，则从行为终了之日起计算。需要注意的是，这里的连续状态是指违法行为人连续实施同一种违法行为，基于同一个违法故意，连续实施了数个独立的行政违法行为，继续状态是指同一违法当事人在一定时间内所实施的处于继续状态的违法行为。这些违法行为触犯的是同一个行政处罚规定。(3)注意法律对特殊情形的规定。对于大多数行政处罚案件来说，行政处罚法规定了行政处罚时效为两年，但同时也明确规定在行政处罚时效问题上“法律另有规定的除外”。所以，行政机关在依法查处行政违法案件时，要关注这一特别规定，对符合特别规定情形的按照特别规定处理。例如：•治安管理处罚法‣第二十二条规定：“违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。……”值得注意的是，这里的特别规定只有全国人大及其常委会制定的法律的规定才有效力。
(2)行为人具有行政责任能力。行政责任能力,是指公民、法人或者其他组织对其实施的违法行为独立自主地承担行政法律责任的能力。这是违法行为主体承担行政责任的必备条件。只有行为人具备了行政责任能力,才能对自己实施的违法行为承担行政法律责任,接受行政处罚。反之,即使行为人实施了违法行为,但不具备行政责任能力,就不能追究其行政法律责任。它有两种情况: ①公民。公民的行政责任能力有三种:第一种是完全行政责任能力。凡年满18周岁且精神正常的人,具有完全行政责任能力。第二种是限制行政责任能力或称之为不完全行政责任能力。凡年满14周岁不满 18周岁的未成年人和精神病人在不能完全辨认和控制自己行为时,如果实施了违法行为,应当承担行政法律责任,但应当从轻或者减轻处罚。第三种是无行政责任能力。不满14周岁的未成年人,不能辨认和控制自己行为的精神病人,以及法律明文
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规定的有严重生理缺陷的人,无行政责任能力。由于行为人无行政责任能力,即使实施了违法行为,也不承担行政法律责任。
②法人或者其他组织。法人或者其他组织,都具有完全行政责任能力,如果实施了违法行为,应当承担行政法律责任。
在认定违法行为责任人时应注意以下几个问题： ①有关分支机构违法责任的承担问题。•国家工商行政管理局对<关于企业法人的非独立核算分支机构能否作为行政案件当事人的请示>的答复‣(工商„1990‟174号)明确指出：企业法人设立的不能独立承担民事责任的机构，可以作为行政处罚案件的当事人。•行政处罚法‣第三条第一款规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。”可见行政机关有权对不具法人资格的“其他组织”进行处罚。那么,只要确定非法人分支机构是否属于法律意义的“其他组织”,就可以确定其能否单独承担法律责任。•最高人民法院关于适用†民事诉讼法‡若干问题的意见‣第四十条规定:“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括:……(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构……”，•最高人民法院关于执行†行政诉讼法‡若干问题的解释‣第九十七条规定:“人民法院审理行政案件,除依照行政诉讼法和本解释外,可以参照民事诉讼的有关规定”，司法解释明确了有一定组织机构和财产的非法人机构可以独立承担行政法律责任,不能单一地认为分支机构违法必须由其所属法人来承担法律责任。
②有关企业承包关系的问题。承包人在承包期间以企业的名义实施的违反行政管理法规范的行为，应当认定为企业的违法行为，而不应认定为个人的违法行为。承包人在承包期间实施承包合同规定的权利范围以外的行为，或者承包以前、以后所实施的行为违法，则应当认定为承包人的违法行为，而不应当认定为企业的违法行为。
③ 有关雇佣关系的问题。在具有雇佣关系的情况下，被雇人按照雇主的要求所实施的行为，该行为能否得到实施一般取决于雇主，所以对这种情况一般应认定为雇主的行为，所产生的行政法律责任应当由雇主承担，而不应当由被雇佣人承担。但是需要注意的是，被雇佣人所进行的雇佣关系以外的行为，应当认定为被雇佣人自己的行为，而不能认定为雇主的行为。
④ 有关委托关系的问题。主要有以下几种情况：一是被代理人委托代理人实施民事法律行为合法，委托代理人超出了被代理委托的权限范围实施了违反行政管理秩序的行为，在没有被代理人追认的情况下，违法行为人应当认定为委托代理人，而不应当认定为被代理人。二是委托人委托代理人代理的行为违反行政管理秩序，有证据证明委托代理人确实不知道该行为违法的，该违法行为是由于被委托人的委托造成的，所以应当认定被委托人为违法行为的责任承担人，而不应当认定委托代理人为违法行为的责任承担人。三是委托人和被委托人都知道委托代理的行为违反行政管理秩序，只要委托人实施了委托的行为，被委托人与委托代理人应当是共同违反行政管理秩序的行为人。
⑤ 单独违法还是共同违法的问题。对于单独违法，行政机关应当有证据认定是单独实施违反行政法律规范的行为，证据应当排除共同实施违法行为的可能性。对认定共同实施违法行为的，行政处罚决定应当写明共同违法行为人在实施违法行为中所处的地位、作用和实施的具体内容，并提供相关的证据证实上述事实。
⑥ 关于无证经营，但有字号或有雇员的单位应认定为公民还是其他组织的问题。公民和法人的概念现行法律有明确规定，较易理解。关于“其他组织”，通常都是指不具备法人资格的组织，即“非法人组织”，它们虽设有代表人或管理人，但不一定具有独立的财产、营业机构和组织章程。其应具备的要件之一必须是有自己目的的社会组织体，目的可分为非
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营利性和营利性两种。其中营利目的在我国现行法上表现为经营范围。因此，对于营利性非法人组织来说，应当具有特定的经营范围。非法人组织必须依法进行核准登记，否则不享有非法人资格。综上，那些虽有字号或有雇员的无证经营者，应认定为公民，而不宜认定为其他组织。
综合上述分析,行政违法行为的基础要件就是:具有行政责任能力的公民、法人或其他组织,出于故意或过失,实施了违法行为,则行为人应当承担行政法律责任。否则,缺少任何一个条件,就不构成违法行为,不能给予行政处罚。
2.法律要件
法律要件是指行政违法行为在法律上必须具备的应给予行政处罚条件,也就是说,违法行为已被法律规定为应当给予行政处罚的行为。法律要件有三个方面的内容: (1)以法律规定的行为为处罚要件。刑法学中有一个重要原则:法无明文规定不为罪。作为法律责任形式之一的行政处罚同样如此,也必须做到法无明文规定不处罚。•行政处罚法‣把法定原则确定为基本原则。因此,凡是法律、法规、规章没有明确规定的行为,就不得实施处罚。比如某人偷盖单位公章私开介绍信,但并未招摇撞骗,或作为其他违法活动的手段,仅仅是为了外出方便。法律没有将此种行为明确规定为违法行为,就不能实施处罚。
(2)以法律规定有行政责任形式为处罚条件。警告、罚款、拘留、吊销营业执照等是法律规定的行政责任形式。如果法律对某种行为没有规定处罚形式,就是说没有规定行为人承担行政责任的方式,就不能对其实施行政处罚。比如,•金融稽核检查处罚规定‣第21条规定:凡不顾大局,不执行国务院及中国人民银行文件规定的单位,要限期纠正,并要予以通报批评。情节严重造成不良后果的,对单位负责人和有关负责人处以记大过直至撤职处分。这条规定中,尽管将“不顾大局,不执行国务院及中国人民银行文件规定”列为违法行为,但责任形式却是“限期纠正”、“通报批评”、“记大过直至撤职处分”,只规定给予行政处分的责任形式,因此就不能给予行政处罚。
(3)以违法行为尚未受过行政处罚为条件。•行政处罚法‣确立了“一事不再罚”原则,就是说某个违法行为已经受到行政处罚,任何机关就不得对该行为再行处罚;或是行为发生地的某一行政机关已经对违法行为进行处罚,当地的任何其他机关不得以行为人违法为由重复处罚。
根据上述分析,行政违法行为的法律要件应该理解为:只有行为人的行为已经被法律明文规定为违法行为,并且规定有法定的责任形式,应当给予处罚但尚未处理,行政机关才能按照法定程序作出处罚决定,否则,缺失任何一个条件,行政处罚就是违法无效的。
(二)违法行为聚合类型及相应的法律适用规则 在经济生活中，从事生产经营活动的行为人实施违法行为时，可能同时违反多个法律规定，产生多重法律关系。行政执法实践中,工商部门担负着•公司法‣、•反不正当竞争法‣、•商标法‣、•产品质量法‣、•食品安全法‣、•消费者权益保护法‣、•无照经营查处取缔办法‣等多部法律法规的执法职责，在对企业、个体工商户等经营主体实施监督检查时，因个案情况千差万别，如何给行为人以适当的行政处罚，在适用法律法规上较难掌握。面对一个复杂的工商行政处罚案件，只有在认定违法行为的个数的前提下，才能依据法律竞合理论对每个违法行为进行法律适用和裁量。因此，要想正确适用法律，首先要搞清楚违法行为的个数问题。由于我国目前的行政法律中没有就违法行为个数的认定进行规定，相关行政法学理论中也没有明确的阐述，只能参照刑法中关于“罪数”的理论及行政法相关理论对工商执法实践中几种较为典型的行政违法行为分别进行分析，对违法行为进行科学合理的分类。
1.复合违法行为
(1)复合违法行为的内涵及其表现形式
所谓复合违法行为是指行为人在一定时期内实施的至少有二个有内在联系的且相对独
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立的违法行为。具有以下基本特征：(1)违法行为多重性。复合违法行为至少两个相对独立法律责任的违法行为构成，是多重违法行为。如行为人经营质量不合格的白酒又经营假冒注册商标的白酒。(2)行为相对独立性。构成的各个违法行为之间有联系但不互为条件，它们的联系表现为同一行为人实施和行为的某种关联性，它们的独立表现为时间、空间上的独立。如串通招标投标又进行商业贿赂，商业贿赂并不影响串通招标投标的客观存在，串通招标投标也不以商业贿赂为前提条件。(3)违法程度不一致，法律后果不一样。各个独立的违法行为违反了不同的法律规定，其违法经营额、违法所得也各不相同，应承担的法律责任和造成的法律后果也是不一样的。如某企业同时存在销售不合格商品、无理拒绝消费者合理的退货要求等违法行为，此种情形的特点是存在违法行为的指向对象不同，即每个违法行为指向的商品或服务是不同的。经营假冒伪劣商品又虚假广告宣传，两个行为的违法程度、法律责任及社会后果都是不一样的。
(2)复合违法行为的法律适用
复合违法行为是由二个以上相对独立的违法行为构成，各种违法行为分别有各自的法律责任，相互之间互不影响，互不重叠。由于不同的法规调整不同的社会关系，所以其具有不同的立法意图，设定不同的处罚种类，实现不同的处罚目的。在行政执法实践中，应根据个案的具体情况进行具体分析、甄别，分别援引不同的法律依据，分别定性，分别决定处罚方式和处罚幅度。
针对这类案件，执法实践中有的执法人员参照刑法数罪并罚的原则处理，也有的分开来单独立案，互不相干，还有的执法人员适用吸收原则，并科原则等。为更好地公正执法，做到既不放纵违法行为，也不致于使行政处罚过于严苛，一般认为，行政执法中“数违并罚”的法律适用也应是以限制加重原则为主，以吸收和并科原则为辅，不同行政处罚种类不能相互吸收的法律适用原则。具体的讲，一个当事人同时存在数个违法行为时，应对各个违法行为分别予以定性量罚，处罚数额的叠加之和即为处罚决定执行量罚的数额，但在对各个违法行为量罚时应综合考虑并适当从轻，以适当参考“限制加重”的“数罪并罚原则”。
行政处罚主要有警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照、行政拘留等种类。在具体适用中应注意：罚款是适用最普遍、最经常的，不同违法行为的罚款宜适用限制加重原则决定执行罚款;对于警告、责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照等，不同违法行为的最后处罚宜采用吸收原则处理，因为适用并科或限制加重原则，均无实际意义;关于没收违法所得、没收非法财物，应区别对待，针对“数违并罚”情形，因为违法行为指向的对象的不同，宜适用并科原则处理。
(3)示例
某人在其生产经营的商品，分别实施假冒他人注册商标，伪造厂名厂址，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢等三项违法行为，经营额各为10000元和获利各为2000元，合计经营额30000元，非法获利6000元。三项违法行为相对独立，可分别作如下行政处罚：假冒他人注册商标，依据•商标法‣以及•商标法实施条例‣的规定，予以收缴并销毁假冒他人注册商标的商品及商标标识、包装物等和罚款30000元的处罚;伪造厂名厂址，依据•产品质量法‣规定，责令公开更正，没收违法所得2000元;擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，依据•反不正当竞争法‣规定，责令停止违法行为，没收违法所得2000元，罚款6000元。以上各项处罚合并执行。
2.同一个违法行为
同一个违法行为是指行为人在一定时期内实施的并且不可分割的违法行为整体。 违法事实是违反法律规定的客观事实，是行为人应承担法律责任的核心内容，违法行为是行为人在一定时期内从事违法活动的过程，是由主体、客体、载体、时间、空间、手段等要素构成的，以违法事实为核心内容的一个行为整体，而不是行为的片断。有多项违法事实
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构成的行为，只要存在于同一个行为整体之中，同样是同一个违法行为。
对于“同一个行政违法行为”的界定标准，常见的观点有“法律规范说”、“违法事实说”、“构成要件说”等。不过，“同一个行政违法行为”应当是指“法律上的一行为”，而不是指“自然上的一行为”或“事实上的一行为”。由于行政处罚与刑罚之间有一定的衔接，不妨参照刑法理论中有关“一行为与数行为”的判定标准来分析此问题。也就是说，凡只能充分满足一个行政违法构成要件的行为，就是“一个行政违法行为”;能分别独立、完整地充分满足数个行政违法构成要件的行为，就应认定为“数个行政违法行为”。 “法律上的一行为”，可能由一个“自然上的行为”构成，也可能由数个“自然上的行为”基于法律的规定或者社会一般观念结合而成。但是，一个“自然上的行为”却不可能同时构成数个“法律上的行为”。以•商标法‣第五十二条第
(三)项所规定的“伪造他人注册商标标识”行为为例，要求具备两个“自然上的行为”，即“未经商标注册人许可”的消极不作为和“制造与他人注册商标标识相同的标识”的积极作为。就无证照印制假冒他人注册商标标识行为而言，从表面上看同时构成了“无照经营”和“伪造他人注册商标标识”这两个违法行为，但这里构成“无照经营”和“伪造他人注册商标标识”所必须的“积极作为行为要件”却重合了，都是“印制与他人注册商标标识相同的标识”这一个“自然上的行为”，也就不能分别独立、完整地充分满足上述两个违法行为构成要件。因此，无证照印制假冒他人注册商标标识行为，只是一个违法行为，不过同时违反了数个法条。
同一个违法行为又可分为实质的一个违法行为和处断的一个违法行为，其具体表现形式和法律适用规则有所不同。
(1)实质的一个违法行为是指行为人实质上实施了一个违法行为，依法应当承担一项法律责任，包括纯一个违法、想象竞合违法、违法法条竞合和违法侵害多客体四类。 ①纯一个违法行为
Ⅰ 纯一个违法行为的内涵及其表现形式
纯一个违法行为是指行为人单一地违反某一法律规定且该法律规定的违法客体只有一个，并且具有独立的法律责任。具体包括三种类型：
自然的一个违法行为。如：个体户擅自改变字号名称，其改变的名称字号不违反其他法律规定的。•商标法‣第四十四条第
(三)项所规定的“自行转让注册商标”行为。 持续性(继续性)违法行为。持续性(继续性)的行政违法行为指行为人主观上出于一个概括的过错，实施的行政违法行为及其引起的违法状态在一定的时间、空间上处于持续或继续状态。持续性违法行为的特征包括：违法行为和不法状态同时持续，而不仅仅是不法状态的持续;违法行为在一定时间内不间断地持续存在，时间上没有间断;违法行为自始至终都针对同一对象，同一社会关系。持续性(继续性)违法行为不论持续时间长短，法律都将其评价为一个行政违法行为。如无照经营行为。
连续性违法行为。连续性的行政违法行为是指基于同一的或者概括的违法故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罚则的违法行为。在连续性的行政违法行为中，行为人虽然多次实施同一违法行为，而且每一次行为都符合行政违法行为的构成要件，但是在实施行政处罚时并不对其每次行为分别进行处罚，而是仅以一个违法行为进行处理。如某企业连续多次销售不同品牌、批次的不合格化肥，是典型的连续性的行政违法行为。虽然其可能多次实施了销售不合格化肥的行为，在实施处罚时只能以销售不合格化肥为由实施一次处罚。但是，如果该企业在被处罚后仍然继续实施销售不合格化肥违法行为，则可以再次对其进行处罚。
Ⅱ 纯一个违法行为的法律适用
因其行为只符合一个违法行为构成要件，只触犯一个法律规定，只受一个法律规定的制裁，一般情况下，案情简单，容易定性，行政处罚的作出不会产生太大的分歧。
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Ⅲ 示例
某个体户擅自改变字号名称，可依据•个体工商户管理条例‣第22条规定，责令改正，处以1500元以下的罚款。
某企业连续多次销售不同品牌、批次的不合格化肥，可依据•产品质量法‣第四十九条规定，没收违法所得，处以违法生产销售产品货值金额等值以上3倍以下的罚款。
②想象竞合违法
Ⅰ 想象竞合违法的内涵及其表现形式
想象竞合违法是指一个行为符合数个违法行为的构成要件，同时违反数个法条，且数法条之间不存在必然的包容关系。行为人只是实施了一个行为，但是其行为符合数个违法行为的构成要件，往往是因为该行为具有多重属性或者造成多种结果。对于此类违法行为，虽有数个结果，但行为只有一个，不能对一个行为进行重复评价。故想象竞合的违法行为是想象中的数个违法行为，实质是一个违法行为。例如，•无照经营查处取缔办法‣有关无照经营的规定，与•商标法‣有关侵犯注册商标专用权的规定，法条本身之间并无必然的包容关系。因此，无证照印制假冒他人注册商标标识行为，是“无照经营”与“商标侵权”的想象竞合。在同一件产品上同时假冒他人注册商标和企业名称的，其实只实施了一次产品标注行为，也属于想象竞合。
Ⅱ 想象竞合违法的法律适用
想象竞合违法行为人只是实施了一个行为，但是其行为符合数个违法行为的构成要件，往往是因为该行为具有多重属性或者造成多种结果。对于此类违法行为，虽有数个结果，但行为只有一个，不能对一个行为进行重复评价。故想象竞合的违法行为是想象中的数个违法行为，实质是一个违法行为。一般来说，对于想象竞合的违法行为，行政执法理论和实践认为应采取“择一重罚处断”的原则，即按照该行为同时触犯的法条中处罚较重的一个法条适用。
Ⅲ 示例
某经营户在销售白酒过程中，为了牟取暴利，用工业酒精代替食用酒精掺入所销售的白酒中，被当地工商部门查获。经检测，因掺入工业酒精致使该白酒安全指标不符合国家强制性标准要求，导致饮用该白酒后会对人体造成严重伤害。本案中该酒厂的违法行为包括两个方面：一是掺杂掺假行为;二是生产的白酒不符合保障人体健康的国家标准。对其掺杂掺假行为，可以依据•产品质量法‣第五十条规定进行处罚，对其销售不符合保障人体健康国家标准的白酒行为，可以依据•产品质量法‣第四十九条进行处罚。但在该案中经营户只实施了掺杂掺假一个违法行为，该违法行为造成两种不同性质的法律后果，符合两个处罚条款的规定，属于典型的想象竞合违法行为。
因此，该案只能对经营户的行为实施一次处罚，而不能对其一个行为进行两次评价。到底应该按哪一个性质的行为进行处罚，则要进行具体分析。在上述两个处罚条款中，只有罚款内容不同，对于该经营户的掺杂掺假行为应处违法生产产品货值金额50%以上三倍以下的罚款，而如果按照经营户不符合保障人体健康国家标准白酒进行处罚，则应处以货值金额等值以上三倍以下的罚款，显然•产品质量法‣第四十九条比第五十条处罚要重，按照想象竞合违法行为“择一从重”的处理原则，该案应以生产不符合保障人体健康国家标准的白酒进行处罚。
③违法法条竞合
Ⅰ 违法法条竞合的内涵及其表现形式
违法法条竞合是指行为人的某一违法事实同时触犯二个以上的法律规定，且数法条之间不存在一定的包容关系。在准确认定违法行为个数的基础上，如果某个违法行为同时符合多个法律条款的规定，则需要进一步运用法律竞合理论对案件进行分析，确定实施处罚应适用
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的具体法律条款及处罚的幅度。法律竞合可分为不同部门之间的法律竞合和部门内的法律竞合。部门间的法律竞合是指违法行为发生竞合触犯的是不同部门的法律规范，各部门都有权依据本部门法律对该行为实施处罚。
Ⅱ 违法法条竞合的法律适用 对于违法行为发生法条竞合的，要根据竞合的不同情况进行处罚。对于部门间的法律竞合，各部门都有权依据本部门法律对该行为实施处罚。此类案件在处理中主要应遵循“一事不再罚”的原则。对于部门内不同法律的竞合，在具体操作时分两种情况，法律法规明文规定转致适用的，按法律法规规定给予处罚;对某项违法行为法律法规没有明文规定转致适用的，则应根据个案情况进行具体分析，按照适当的法律规定作出行政处罚。在具体适用法律时应按照“上位法优于下位法，后法优于前法、特殊法优于一般法”的原则进行处理。
Ⅲ 示例
甲在其生产的商品包装上伪造产地，同时违反了•产品质量法‣第三十七条和•反不正当竞争法‣第五条的规定，按照各自职责，质监部门可以适用•产品质量法‣对其进行处罚，而工商行政管理部门可以适用•反不正当竞争法‣对其进行处罚。但是，如果其中一个部门已作出处罚决定，那么，另一部门就不能以相同的事实、相同的理由作出同类型的行政处罚。
假冒他人注册商标，依据•反不正当竞争法‣第21条第1款规定：“经营者假冒他人注册商标……依照•中华人民共和国商标法‣……的规定给予处罚。”依据•商标法实施条例‣的规定对假冒他人注册商标的行为给予处罚，也是对违反•反不正当竞争法‣第21条第1款第1项规定的假冒他人注册商标行为的行政处罚。
在商品或者包装上对国家标准要求必须标注的事项作引人误解的虚假标注的，依据•反不正当竞争法‣第五条第
(四)项定性，转致•产品质量法‣处理;法律、行政法规另有特别规定的除外。
④违法侵害多客体
Ⅰ 违法侵害多客体的内涵及其表现形式
违法侵害多客体是指行为人违反的某一法律规定具有多个违法客体，且承担同一法律责任的违法行为。如行为人擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，是行为人侵害同一法律规定的三个违法客体，即假冒知名商品特有的名称、假冒知名商品特有的包装和假冒知名商品特有的装潢。某企业销售的商品存在质量严重不合格、商标侵权、冒用认证标志的情形，此类案件的特点是发生违法行为指向的对象相同，即同一种商品。
Ⅱ 违法侵害多客体的法律适用 对侵害多种违法客体由同一法律规定作相同评价的违法行为，不论行为人侵害的违法客体是一种还是多种，都只给予一次的行政处罚，而不能以侵害多种违法客体为由给予多次的行政处罚。
Ⅲ 示例
擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢等，不论行为人侵害其中一个违法客体，还是同时侵害二个或三个违法客体，都只能依据•反不正当竞争法‣第21条第2款的规定给予一次的行政处罚，而不得以侵害二个或三个违法客体为由分别给予行政处罚，否则就会造成重复的行政处罚。
(2)处断的一个违法行为
①处断的一个违法行为的内涵和表现形式
处断的一个违法行为是指行为人实施违法行为的手段、结果等因素，同时违反二个以上法律规定且都具有独立法律责任,但按一个行为处理的违法行为，具有以下特征：①时空同一性。各项违法事实都在同一时间和空间内同时存在。②不可分割性。同一个多项违法行为是由多项违法事实构成的一个行为整体，具有不可分割性。如在同一商品上冒充注册商标和
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伪造厂名厂址，冒充注册商标和伪造厂名厂址是并存的，存在于同一行为之中，不可分割。③违法经营额和违法所得同一。如无照经营假冒商品，无照经营和经营假冒商品的违法经营额和违法所得是同一个的。处断的一个违法行为一般包括牵连性违法行为和吸收性违法行为。
牵连性违法行为。牵连的行政违法行为是指行为人以实施某一违法行为为目的，但其实施的手段或造成的后果又违反其他法律的情况。牵连的行政违法行为必须是出于一个目的，实施了两个以上独立的行政违法行为，数个违法行为必须触犯不同的罪名，且要具有牵连的关系。这里的牵连关系，是指原因行为和后果行为或者手段方式行为与目的行为的关系。如为了销售不合格产品而假冒他人注册商标，就属于牵连违法。牵连关系的判断标准是个难题，应当以主客观相统一的标准来评价：主观上，查明行为人是否为了一个目的而实施方法手段或后果行为;客观上，查明目的行为与方法手段行为之间有无必然因果关系。牵连的行政违法行为，实践中一般按一个行政违法行为“择一从重”的原则处理。
吸收性违法行为。吸收性违法行为是指基于一个概括的过错，实施了数个分别构成了不同行政违法的行为，由于数行为之间存在特定的依附与被依附的关系，实践中按一个行政违法行为处理的情形。吸收违法与牵连违法有时有交叉，牵连违法往往都是吸收违法，但吸收违法并不都是牵连违法。如当事人的某个经营行为侵犯了他人的注册商标专用权，违反了•商标法‣的相关规定，同时该当事人的该经营行为又没有到工商部门办理营业登记，违反了登记管理的相关规定，属于无照经营行为，上述违法行为均应予以规范，但是由于上述两个违法行为均是针对同一经营行为。
②处断的一个违法行为的法律适用
对于这种类型的案件应做进一步的分析，分析行为人的数个违法行为是否存有吸收和牵连关系，如前一违法行为可能是后一违法行为的所经阶段，后一违法行为可能是前一违法行为发展的自然结果或者为实施某一违法行为为目的，其实施的方法或结果又构成其它违法行为的。对上述情况，我们宜参照刑法中的“吸收犯”和“牵连犯”的处理原则，应“从一重处罚”，即重的处罚吸收轻的处罚，不实行数违并罚。
在实践中，一般根据实际需要分两种方式处理：
一是根据其中一项违法事实作出行政处罚时，该项违法事实能够反映违法行为的主要违法性质，同时，为了体现法律法规的严肃性，不能避重就轻，要做到执法公正，执法到位，足以消除同一个违法的其他各项违法事实的继续存在。如某企业在生产经营某一商品同时实施了假冒他人注册商标，伪造厂名厂址，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢等违法行为经营额10000元，非法获利2000元。对该企业的违法行为，可以根据其假冒他人注册商标的违法事实，依据•中华人民共和国商标法‣第53条以及•商标法实施条例‣第52条的规定，予以收缴并销毁假冒他人注册商标的商品及商标标识、包装物等和罚款30000元的处罚，基本上能反映行为人假冒侵权的违法性质，并受到了相应的行政制裁，其伪造厂名厂址，擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢的违法现象，已经在处罚中得到了制止，实际上已经消除了违法的继续存在，达到了行政处罚的目的，可以不再作相关的行政处罚。
二是根据各项违法事实作出行政处罚的，以其中一项违法事实为理由作罚款等处罚为主，以其他各项违法事实为理由除罚款的处罚为辅，弥补对其中一项违法事实给予处罚的不足。以前述企业的违法行为为例：对其擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，依据•反不正当竞争法‣第21条第2款规定，责令停止违法行为，没收违法所得2000元，罚款6000元;对其伪造厂名、厂址的，依据•产品质量法‣规定，责令公开更正;但是，其假冒他人注册商标的违法现象继续存在，还应依据•商标法‣的规定，予以收缴并销毁假冒他人注册商标的商品及商标标识、包装物等，确保法律法规之间的衔接和完整性在行政执法中得到体现。
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由多个违法事实构成的同一违法行为，可能涉及一个或多个行政执法主体，当同一违法行为的各项违法事实涉及多个行政执法主体时，各个不同行政执法机关应当按照各自职能实施行政行为，但罚款的行政处罚同样应遵循•行政处罚法‣第24条的规定，只能由其中一个行政执法机关作出。如无证、照在街道上乱设饮食摊，城建、工商、卫生等部门都有权对其行为作出行政处罚，如果其中一个行政机关实施了罚款等行政处罚，其他行政执法机关还可以作出除法罚款的行政处罚。
③示例
Ⅰ 当事人主观上为了虚报注册资本、虚假出资或者抽逃出资，而向登记机关隐瞒事实或者提供虚假材料的，适用•公司法‣中有关虚报注册资本、虚假出资或者抽逃出资的规定定性处罚。
在产品上假冒他人注册商标，同时又假冒商标权利人的厂名厂址的，属于一个违法行为，适用•商标法‣定性处罚。
Ⅱ 某市工商局执法人员在对当地某服装销售公司进行检查中发现其在销售的运动服包装及合格证上冒用某知名服装企业的厂名厂址，执法人员当场对该公司销售的600件服装进行了扣押。经抽样检验，该服装实际纤维成分含量与标识成分含量严重不符，被判为不合格产品。本案例涉及两方面的违法行为：一是冒用他人厂名厂址行为，应依据•产品质量法‣第五十三条进行处理;二是以不合格冒充合格产品行为，应依据•产品质量法‣第五十条进行处理。销售不合格产品和假冒他人产品是两种不同性质的违法行为，不合格产品不一定是假冒的产品，而假冒产品也不一定是不合格产品，两者之间具有可分性。因此，此案中服装销售公司的冒用他人厂名厂址行为和销售不合格产品行为在违法行为个数上是两个行为。
产品的包装及标识作为产品的一部分，主要起装饰、保护产品和提供产品信息的作用。在此案中，不合格产品是假冒标识的载体，销售不合格产品的行为相对于整个经营活动而言是目的行为，冒用他人厂名厂址是为了让他人认为其所生产的服装为所标注企业生产的产品，以该企业的良好信誉而达到销售出去的目的，相对于整个经营活动而言是手段行为。因此，销售不合格服装行为与冒用他人厂名厂址行为间存在着目的和手段的内在联系，具有牵连关系，属于牵连的违法行为。此案在实施处罚时应按照吸收原则，依据•产品质量法‣第五十条对服装销售公司销售不合格产品冒充合格产品行为进行处罚，在处理幅度上可以适当从重处罚。
工商部门担负着企业登记、反不正当竞争、商标广告监管、产品质量监管、流通领域食品安全监管、消费者权益保护、无照经营查处取缔等多项的执法职责，其行政执法依据众多，层级各不相同，行政处罚职权项目庞杂，包罗万象。同时，随着社会经济的不断繁荣，行政违法行为也日益复杂化，准确判定行政违法行为并依法作出适当的处理面临着诸多困难。因此，工商行政管理部门及其执法人员必须不断地加强行政处罚基础知识和工商行政管理法规的学习和研究，积极提升执法办案水平，准确把握行政处罚法律适用规则，才能在实施行政处罚过程中，正确适用法律，准确定性处罚，避免出现行政不作为、行政乱作为甚至行政错作为问题，实现依法行政，确保执法安全。
第三篇：国际私法中各领域法律适用规则的总结
第一章：民事能力的法律适用
一、 自然人权利能力：
我国法律没有明确规定。实践中使用当事人属人法。
二、自然人行为能力：
1、《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力
可以适用定居国法律。”
2、《民通意见》补充说明“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律;在定居国所为，可以使用其定居国法律。”“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法为无民事行为能力，而依我国法律为由民事行为能力，应当认定为由民事行为能力。”“无国籍人的民事行为能力，一般使用其定居国法律，如未定居的，使用其住所地法律。”
3、《票据法》第96条规定：“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依其本国法为无民事行为或者限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，使用行为地法律。”
三、法人的权利能力和行为能力：
1、《民通意见》第184条规定：“外国法人以其注册登记国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”(我国对外国法人的国籍确定采取注册登记主义。)
第二章：婚姻家庭的法律适用
一、结婚：
1、《民法通则》第147条规定：“华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。” 外国人和外国人在中国境内登记结婚，重叠适用中国法和外国人本国法。中国公民和中国公民在中国境外结婚，可以采取领事婚姻，也鼓励在当地按当地法律办理，同时不得违反我国婚姻法的有关实质要件。短期在境外的(如旅游)结婚必须适用中国法。
二、离婚：
1、《民法通则》第147条规定：“中华人民和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。”
2、《民通意见》第188条规定：“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。”涉外离婚及时当事人以协议方式离婚，法院也要依该协议做出判决，防止协议在外国不生效。
3、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第6条指出：“中国公民和外国人在华要求离婚的，应按《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》有关规定，向该管辖人民法院提出离婚诉讼。”
4、《涉外民事关系法律适用法》第26条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，使用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律;没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。”
三、夫妻关系：
1、《涉外民事关系法律适用法》第23条规定：“夫妻人身关系，使用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”
2、《涉外民事关系法律适用法》第24条规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，使用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。”
3、如当事人没有共同国籍，则采用《涉外民事关系法律适用法》第2条第二款的规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”
四、父母子女关系：
1、《涉外民事关系法律适用法》第25条规定：“父母子女人身，财产关系，适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。”
五、收养：
1、《收养法》第21条规定：“外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。”“外国人在华收养子女的，应当符合收养法的规定，并不得违背收养人经常居住地的法律。”——即重叠使用我国法律和收养人经常居住地的法律。
2、《涉外民事关系法律适用法》第28条规定：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。”
六、抚养：
1、《民法通则》第148条规定：“抚养适用于被扶养人有最密切联系的国家的法律。”
2、《民通意见》第189条指出：“父母子女相互之间的抚养、夫妻相互之间的抚养以及其他有抚养关系的人之间的抚养，应当适用与被抚养人有最密切联系国家的法律。抚养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切联系。”
3、《涉外民事关系法律适用法》第29条规定：“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”
七、监护：
1、《民通意见》第190条规定：“监护的设立、更和终止，使用被监护人的本国法。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国法律。”
2、《涉外民事关系法律适用法》第30条规定：“监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。”——体现了保护弱者权益的原则。
第三章：继承的法律适用
一、法定继承：
1、《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法，不动产适用不动产所在地法。”
二、遗嘱继承：
1、 类推适用法定继承的规定。
三、无人继承的财产的归属问题：
1、《民通意见》第191条规定：“在我国境内死亡的外国人，遗留在我国境内的遗产如 果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。”
2、《继承法》第32条规定：“无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有;死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。”
3、《涉外民事关系法律适用法》第35条规定：“无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。”
第四章：物权的法律适用
一、不动产物权：
1、《民法通则》第144条规定：“不动产的所有权，使用不动产所在地法律。”
2、《民通意见》第186条规定：“不动产的所有权买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。”
3、《涉外民事关系法律适用法》第36条规定：“动产物权，适用不动产所在地法律。”
二、动产物权：
1、《海商法》第270条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，使用船旗国法律。”
2、《海商法》第271条规定：“船舶抵押权使用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者期间，设立船舶抵押权的，使用原船舶登记地法律。”
3、《海商法》第272条规定：“船舶优先权，使用受理案件的法院所在地的法律。”
4、《民用航空器法》第185条规定：“民用航空器所有权的取得、转让和消灭，使用民用航空器国籍登记国法律。”
5、《民用航空器法》第186条规定：“民用航空器抵押权使用民用航空器国籍登记国法律。”
6、《民用航空器法》第187条规定：“民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。”
7、《涉外民事关系法律适用法》第37条规定：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。”
8、《涉外民事关系法律适用法》第38条规定：“当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。当事人没有选择的，适用运输目的地法律。”
9、《涉外民事关系法律适用法》第39条规定：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”
10、《涉外民事关系法律适用法》第40条规定：“权利质权，适用质权设立地法律。”
三、国有化问题：
1、我国对待外国资本的原则是不实习国有化和征收，在特殊情况下需要实行国有外和征收的，也必须满足有关要求，例如公共利益、法律程序、相应补偿。
2、基本态度：我国不放弃对本国境内的外国资本实施国有化的权利;承认国有化的实施必须符合一定条件如公共利益的需要，法定程序具备;在补偿原则上，不接受充分、有效、即时补偿的主张，而是适当或合理的补偿。
第五章：知识产权的法律适用
一、专利权
1、在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或外国其他组织在中国申请专利的，按照其所属国同中国签订的协议或共同参加的国际条约，或者按照互惠原则，根据中国专利法办理。外国人的一切专利事务应当委托中国国务院指定的专利代理机构，向我国国家知识产权局提出有关申请，经国家知识产权局依我国法律审查批准和授予专利权。
2、外国申请人就同一发明或实用新型在外国提出申请之日起12月内，或者就同一外观设计在外国第一次提出申请之日起6个月内，又在中国提出申请的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。
3、港澳地区的法人向中国知识产权局申请专利时，应当委托国务院指定的或者授权中国知识产权局指定的专利代理机构办理。港澳地区居民向中国知识产权局申请专利时，除可以委托上述专利代理机构外，还可以通过其在内地的亲友委托国内专利代理机构办理。
4、中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，应当首先向中国知识产权局申请专利，并经国务院有关主管部门同意后，委托国务院指定的专利代理机构办理。
5、《涉外民事关系法律适用法》第48条规定：“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。”
6、《涉外民事关系法律适用法》第49条规定：“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。”
7、《涉外民事关系法律适用法》第50条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”
二、商标权
1、外国人或外国企业在中国申请注册商标的，应按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际公约办理或者按对等原则办理。在具体程序上，外国人在我国申请注册商标或办理其他商标事宜，应当委托国务院指定的机构进行代理，并应当使用中文，外文书件应附中文译文。提交的代理委托书应办理有关公证，认证手续。
2、外国人在我国注册商标所享受的优先权问题，根据我国参加的《巴黎公约》的原则，我国政府规定，凡是公约成员国国民，已向《巴黎公约》的任何一个成员国提出了商标注册申请之后，又在中国就同一商标在相同商品上提出注册申请的，可以从第一次申请后6个月内要求享受优先权。凡要求享受优先权的，应当提交书面声明以及在其他成员国第一次申请的副本和其他有关证明文件。
3、我国商品需在国外注册的，首先应在我国工商行政管理机关注册，然后按照我国参加的《巴黎公约》和《商标注册的马德里协定》或根据对等原则以及对方国家规定的无条件国民待遇原则，并委托国务院指定的机构代理在外国申请商标注册。到国外申请商标注册的，申请者应先到所在地县，市工商行政管理局登记。到国外申请商标，必须是申请者自己的商标。
4、《涉外民事关系法律适用法》第48条规定：“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。”
5、《涉外民事关系法律适用法》第49条规定：“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。”
6、《涉外民事关系法律适用法》第50条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”
三、著作权：
1，对于涉外著作权的保护采取“双国籍国民待遇原则”，即我国公民，法人或非法人单位的作品无论其在境内或境外是否发表，均作为我国作品，受我国著作权法保护;外国人的作品，首先在中国境内发表的，也视为我国作品，受我国著作权法保护。如果外国人的作品在中国境外首先发表，30天内在中国境内发表的，也视为在中国境内首先发表，受我国著作权法的保护。
2，外国人已在我国境外发表的作品，应根据其所属国同中国签订的协议或共同参加的国际条约，受中国著作权法保护。
3，我国公民，法人或非法人单位的作品，要想在外国受到法律保护，可根据我国已参加的国际公约的规定，在公约某一成员国首次发表，在其他成员国也同时得到保护;或者首次在我国发表后30天内也在《伯尔尼公约》中的成员国发表，也被视为同时发表，受到所有成员国的法律保护。
4、《涉外民事关系法律适用法》第48条规定：“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。”
5、《涉外民事关系法律适用法》第49条规定：“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。”
6、《涉外民事关系法律适用法》第50条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”
第六章：国际合同的法律适用
一、意思自治原则(首要原则)：
1、《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”具体内容：必须采用明示的形式。默示无效。当事人可以从订立合同开始到法院开庭前随时通过协议选择。选择的法律是实体法，但并未要求必须选择与合同有实际联系的国家的法。法律强制规定的除外——中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，只适用中中国法律。使用外国法律不得违反我国社会公共利益。
2、《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。”
二、最密切联系原则(补充原则)：
1、当事人未作法律选择的，或选择无效的情况下，则应适用与合同有最密切联系的国家的法律。我国采用的是特征履行方法。17种涉外合同详细规定。
2、《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”
三、我国有关使用国际条约和国际惯例的规定：
1、“国际条约优先原则”《民法通则》142条第二款规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的约定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”
2、“国际惯例补缺原则”《民法通则》142条第三款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以使用国际惯例。”
第七章：商事关系的法律适用
一、国际货物买卖合同的法律适用：
1、我国适用《联合国国际货物销售合同公约》(《80年公约》)，但有两项保留声明。
二、海上货物运输合同的法律适用：
1、《海牙规则》《维斯比规则》《汉堡规则》我国均未加入，但实践中我国采用《海牙规则》的规定。
三、国际货物运输保险合同的法律适用：
1、根据我国《民法通则》《海商法》《合同法》有关涉外合同法律适用的规定，国际货物运输保险合同的当事人可以协议选择合同使用的法律;如没有选择，则适用与保险合同有最密切联系的国家的法律。
四、国际代理的法律适用：
1、《涉外民事关系法律适用法》第16条规定：“代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。”
五、国际信托的法律适用：
1、《涉外民事关系法律适用法》第17条规定：“当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。”
六、国际破产的法律适用：
1、《破产法》第3条规定：“破产案件由债务人住所地人民法院管辖。”
七、票据的法律适用：
1、《票据法》规定，票据当事人的能力适用本国法。票据行为使用行为地法。追索权行使期限依出票地法律。票据丢失的补救程序使用付款地法。票据的提示期限、拒绝证明方式、出具拒绝证明的期限适用付款地法。
第八章：侵权行为之债的法律适用
一、一般侵权行为：
1、《民法通则》第146条规定：“侵权行为的损害赔偿，使用侵权行为地法律。当 事人双方国籍相同或在同一个国家，可以适用当事人本国法或住所地法。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”
2、《民通意见》第187条规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择使用。”
3、《涉外民事关系法律适用法》第44条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。” 总结：适用侵权行为地法是基本原则。当事人共同属人法选择适用。采取双重可诉原则。
二、特殊侵权行为：
(一)海事侵权行为的法律适用：
1、《海商法》第273条规定：“船舶碰撞的损害赔偿，使用侵权行为地法律。船舶在公海上发生的碰撞的损害赔偿，使用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”
2、《海商法》第274条规定：“共同海损理算，使用理算地法律。”
3、《海商法》第275条规定：“海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。”
(二)空中侵权行为的法律适用：
1、《民用航空法》第189条规定：“民用航空器对地面第三人的损害赔偿，使用侵权行为地法律。民用航空器在公海上空对水面损害赔偿，使用受理案件的法院所在地的法律。”
(三)公路交通事故的法律适用：
1、《合同法》第302条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”
(四)产品责任的法律适用：
1、我国目前尚未加入《海牙产品责任法律适用公约》，主要根据《民法通则》第146条中关于一般侵权行为法律适用的规定解决产品责任的法律适用问题。
2、涉外民事关系法律适用法》第45条规定：“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律;被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”
第九章：不当得利和无因管理的法律适用
一、不当得利的法律适用：
1、《民法(草案)》第55条规定：“不当得利，使用不当得利发生地法。”
2、《涉外民事关系法律适用法》第47条规定：“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。”
3、但如果案件明显地与其指定的法律联系并不密切，而与另一项法律的联系明显地更为密切的，则适用该有更密切联系的法律。
4、如果利益发生地无法确定，则适用与不当得利之债有最密切联系的法律。
二、无因管理的法律适用：
1、《民法(草案)》第56条规定：“无因管理，适用无因管理行为实施地法律。”
2、《国际私法示范法》第130条规定：“无因管理，适用无因管理行为实施地法。”
3、《涉外民事关系法律适用法》第47条规定：“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。”
4、但如果案件明显地与其指定的法律联系并不密切，而与另一项法律的联系明显地更为密切的，则适用该有更密切联系的法律。
第四篇：立法听证规则
(示范稿)
目录
第一章 总则
第二章 听证准备
第三章 听证会议的举行
第四章 听证报告
第五章 附则
第一章
第一条(立法目的)
为推动和规范立法听证活动，促进立法民主化，根据《中华人民共和国立法法》的规定，总结实践经验，结合我国的实际情况，借鉴国外的有益做法，拟定本规则。
第二条(立法听证会的含义)
立法听证会(以下简称听证会)是指法律、法规案的起草和审议机构向社会公开举行的会议，听取与立法有关的信息和公众意见，为制定法律、法规提供依据和参考。
第三条(听证机构)
人大常委会、专门委员会或常委会工作机构等组织召开听证会的机构称为听证机构。
听证机构可以由若干专门委员会、常委会工作机构联合组成。
第四条(听证参加人)
听证参加人是指听证人和听证陈述人。
出席听证会听取意见的人为听证人。人大常委会、专门委员会、常委会工作机构的组成人员有权出席听证会。
听证会由听证主持人主持。听证主持人的职责是：介绍听证参加人的情况和说明听证内容，执行听证程序，维护听证会场的纪律等。
人大常委会举行听证会，听证主持人为人大常委会主任或其委托的副主任;专门委员会举行听证会，听证主持人为委员会主任委员或其委托的副主任委员;常委会工作机构举行听证会，听证主持人为工作机构的负责人或其委托的人。联合举行听证会的，听证主持人由联合举行听证会的机构协商确定。听证主持人也可由听证人互相推荐产生。
听证陈述人是指应邀出席听证会提供信息和发表意见的人。
第五条 (听证的范围)
法律、法规案内容涉及社会普遍关注的热点或者对相关公民、法人或其他组织的权益有较重大影响的，应当举行听证会。
法律、法规案有下列情形之一的，可以举行听证会：
1 总 则
(一)对是否制定法律、法规有较大争议的或者法律、法规案中有较大争议事项的;
(二)法律、法规案涉及的不同利益群体之间有明显利益冲突的;
(三)公民或社会组织要求举行听证会的;
(四)认为需要进一步搜集信息、了解民意，或其他有必要举行听证会的。
第六条 (听证原则)
听证会应遵循公开、公正、平等原则。
听证会应当公开举行，应当允许公众旁听和媒体报道。但涉及国家安全或者商业秘密、个人隐私的事项除外。
听证陈述人应有平等的机会出席听证会，并在听证会上享有平等的发言权利。
第二章听证准备
第七条 (作出举行听证会的决定)
人大常委会组成人员十人以上联名可以提出召开听证会的建议，由常委会委员长或常委会主任。
专门委员会组成人员三人以上联名可以提出召开听证会的建议，由委员会主任委员决定。常委会工作机构召开听证会，由其负责人决定。专门委员会或常委会工作机构可以建议召开联合听证会，联合听证会由有关专门委员会或工作机构协商决定。
第八条(制定具体规则)
听证机构可以根据常委会制定的听证规则和本次听证会的具体情况，制定本次听证会的具体规则、注意事项和会场纪律。
第九条(听证公告的内容)
听证机构应当在听证会举行前十五日发布公告，公告应当包括下列事项：
(一)听证机构及听证会的时间、地点;
(二)听证会的目的、听证的事项和与之有关的必要的背景资料介绍，介绍的信息应当足以使公众判断听证事项是否会对其产生影响;
(三)听证陈述人、旁听人员的人数、要求和报名办法;
(四)其他有关事项。
第十条 (听证公告的发布方式)
公开举行的听证会必须公告。公告发布的方式应当便于公众、特别是有关利害关系人及时地获知召开听证会的信息。公告可以在当地最广泛传播的媒体上发布。
第十一条 (听证陈述人的报名)
报名作为听证陈述人的公民，应当按照公告的要求向听证机构进行登记。登记时应明确表示对听证事项所持观点。
第十二条 (听证陈述人的确定)
确定听证陈述人参加人数应尽量广泛，让报名的人尽可能有机会参加。 听证陈述人的报名人数不足听证会公告所列人数，听证机构认为可以举行听证会的，所有符合条件的报名人均应列为听证陈述人。
第十三条 (听证陈述人的确定)
听证陈述人的报名人数超过听证会公告规定的人数，由听证人根据公正、合理、平等的原则遴选。
如果听证通知上有规定，可以按照报名时间的先后顺序确定听证陈述人。
听证会应由代表不同意见的听证人参加。意见相同或相近的报名者，听证机构可以要求或安排派代表参加听证会。听证机构应当优先选择代表某一群体意见的公民和与听证事项有利害关系的人为听证陈述人。
第十四条 (听证陈述人的确定)
听证机构应在听证会举行的七日前，向听证陈述人发出正式通知。
正式通知发出之前或在听证过程中，听证机构的工作人员可以约见持有重要意见的听证陈述候选人或利害关系人，如果发现合适的陈述人，可以通知其出席听证会。
第十五条 (听证陈述人提交书面意见)
听证陈述人应按时出席听证会。如因身体原因或其他特殊情况不能出席的，应提前通知听证机构。经听证机构同意，陈述人可以委托他人代为陈述意见，或者提供书面材料。听证机构认为必要时，也可以要求陈述人提供书面材料。
第三章听证会的举行
第十六条(听证会举行的条件)
人大常委会举行的听证会，应有五名以上的常委会组成人员参加。专门委员会举行的听证会应有三名以上的专门委员会组成人员参加。常委会工作机构举行的听证会应有负责人参加。
报名参加听证会的人数不足通知要求的人数时，由听证机构决定听证会是否举行。
第十七条(宣布听证会开始)
听证会由听证主持人宣布开始。
工作人员应向听证人报告听证参加人到会情况，并宣布听证会规则和会场纪律。
听证主持人应向听证陈述人介绍听证事项、听证会的目的和主要辩题。
第十八条(听证陈述人发言的顺序)
听证陈述人发言的顺序由听证主持人确定。各种不同意见的陈述人都应有平等的发言机会。
听证主持人可以按照下列原则确定发言的顺序：先提出法律、法规案及其支持方的陈述人发言，再由反方或持有其他意见的听证陈述人发言。
持有相同意见的听证陈述人可以按照下列顺序发言：
(一)提出或直接反对法律法规案的陈述人;
(二)与听证事项有利害关系的陈述人;
(三)了解听证事项的相关人;
(四)专家陈述人;
(五)其他陈述人。
如果同一意见的陈述人数量较多，主持人可以要求各方推选代表发言，或者提交书面陈述材料。
听证人可以要求陈述人提交书面材料或摘要。
第十九条(听证陈述人发言的时间)
听证陈述人应在规定的时限内完成陈述，每位听证陈述人的一次发言时间一般为五分钟，第二次发言时间一般为三分钟。但听证主持人根据情况可以决定适当延长其发言时间。
第二十条(听证陈述人如实陈述)
听证陈述人对事实应当如实陈述。
听证陈述人发言不得超越听证的法律、法规范围。
第二十一条(听证人询问)
在听证陈述人发言中或发言结束后，听证人可以对陈述人进行询问。每人听证人都有平等的权利询问，询问的顺序和时间由听证主持人安排。
第二十二条(听证辩论)
各方听证陈述人发言并回答听证人所提问题后，可以在主持人的主持下进行辩论。经主持人同意，一方陈述人可以向对方陈述人提问和进行反驳。
第二十三条(旁听)
旁听人员应遵守听证会纪律。旁听人员可以向听证机构送交书面意见。除非听证主持人特别同意，旁听人员在听证会上没有发言的权利。
第二十四条 (听证记录)
听证会工作人员应当就听证会的全过程制作听证记录。听证记录由主持人、记录人员签名，也可以要求陈述人签名。
听证记录应存档保存并可以公开。
第二十五条(会场纪律)
所有出席听证会的陈述人、旁听人员、新闻记者都应遵守听证会的纪律，对严重违反听证会纪律的，主持人可以警告并予以制止，直至责令其退场。
第四章 听证报告
第二十六条 (制作听证报告)
听证会结束后，常委会工作机构应当认真研究听证意见并制作听证报告。听证报告应当对听证会上的各种意见作出客观、真实的反映。
第二十七条 (听证报告的内容)
听证报告应当包括以下内容：
(一)听证会的时间、地点和听证会公告的发布方式;
(二)听证陈述人的构成情况;
(三)听证事项和主要争论的问题;
(四)听证陈述人提出的主要事实、观点意见及其依据;
(五)其他有关情况。
听证报告可以对听证会上获得的信息提出分析处理意见。
第二十八条 (听证报告的作用)
听证会中获取的信息和公众意见，应当作为立法的重要依据。听证报告应当作为审议法律议案的附件材料，印发人民代表大会及其常委会、专门委员会参阅。对听证会中公众反映强烈的、重要的意见，法律、法规案没有采纳的应当作出说明。
听证报告应当向社会公开。
第五章附则
第二十九条(参照)
行政机关制定行政法规或规章举行听证会时，可以参照本规则。
第三十条(说明)
本规则作为一个示范稿，对听证的有关程序尽量规定得全面一些，各地方可以根据本地的情况和特点，在保证听证会基本程序的情况下，有选择性地、有取舍地加以适用，或者参照本规定制定地方性法规。
2001年12月
全国人大常委会法制工作委员会
第五篇：合同法的立法背景指导思想及其适用范围
中华人民共和国合同法》已经第九届全国人民代表大会第二次会议审议通过，自1999年10月1日起施行。下面谈一下制定合同法的背景、立法指导思想以及合同法的适用范围。
一、合同法的立法背景
我国目前为止有三部合同法，一部是1981年颁布、1993年修改，主要解决国内经济合同纠纷的《经济合同法》;第二部是主要调整涉外经济合同纠纷、1985年制定的《涉外经济合同法》;第三部是1987年制定的《技术合同法》，这是为了确认科学技术也是商品，促进发明创造而制定的。三部合同法是否包括了我国所有关于合同的法律呢，不是。合同的涉及面非常广，我国还有一些法律对合同问题作出过规定。譬如，1986年《民法通则》中“民事权利”一章，有一节是“债权”，对债权的规定主要就是有关合同的规定。如对合同履行地，当事人约定不明确的，民法通则规定，给付货币的，在接受货币一方的所在地履行;其他义务，在债务人的所在地履行。1984年颁布、1992年修改的专利法，规定了专利权的许可使用和转让，也属于合同问题。1982年颁布、1993年修改的商标法，规定了注册商标的许可使用和转让。如何签订中外合资经营企业协议，1979年颁布、1990年修改的《合资经营企业法》就有相关的规定。《劳动法》有一章是“劳动合同”。做买卖离不开运输，我国有三大运输法，即铁路法、海商法和民用航空法，有关铁路运输、海上运输和民航运输的合同问题在这三部法律中都作了规定。有关合同的法律还有一些，不一一列举，这些法律都是全国人民代表大会及其常务委员会通过的。新合同法自1999年10月1日起施行后，经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法同时废止，但其他有关合同的法律如海商法、劳动法等仍然有效。另外，国务院颁布过十多个有关合同的行政法规，如工矿产品购销合同条例、借款合同条例、加工承揽合同条例等。最高人民法院根据审判实践，对有关合同的问题作了五十多个司法解释，因此，三部合同法、其他有关合同规定的法律、国务院颁布的有关合同的行政法规以及最高人民法院有关合同的司法解释，共同构成了我国合同法律体系的框架。
为什么要制定新的合同法。首先，三部合同法的颁布时间相对较早，最晚的一部是1987年颁布的技术合同法。经济合同法虽然于1993年修改，但当时有大、中、小三种修改方案。大改相当于重新起草一部合同法，中改是把有关合同法的重要内容都加以规定，小改是指非改不可的才加以修改，可改可不改的不改。当时采纳的是小改的方案，小改方案的背景是1992年10月党的十四大明确提出改革开放的目标是建立社会主义市场经济体制。经济合同法是1981年制定的，当时基本上是计划经济体制，刚提出改革开放的任务，经济合同法中有一些过分强调计划管理的内容。1993年对经济合同法修改时，删去了过分强调计划管理的内容，如第一条中删去了“保证国家计划的执行”，第四条中删去了“破坏国家计划”，对其他内容基本未作修改。十多年前制定的法律，在不少国家是新的。法律具有稳定性，特别是涉及民事权利方面的法律，如法国民法典是1804年颁布的，德国民法典是1896年颁布的，颁布之后很少作修改，当然，像反垄断法这样与经济政策关系密切的法律，修改的次数会多一些。为什么说三部合同法制定的时间相对较早，原因在于中国处于经济体制的变动时期，由计划经济体制向市场经济体制过渡，经济体制还不够成熟、稳定。前几年实行的某些政策，现在也许就不适用了。这也从一个方面表明，我国近十多年来，尽管有令人不满意的地方，但是，我们发展得很快，从立法上看，这些年是黄金时代，从1998年到现在，我国制定了三百多部法律和有关法律问题的决定。由于改革开放迅速、深入的发展，原有的三部合同法显现出不足之处。如何评价原有的三部合同法，从历史唯物主义的观点看，三部合同法在中国的法律史上、在改革开放进程中所起的作用，怎么高估都不为过。1980年前后，学者还在讨论劳动力是不是商品，1981年，全国人大就通过了经济合同法，而且，实践证明经济合同法规定的基本原则以及绝大多数具体规定，至今看来仍然是正确的。当然，随着改革开放的深入开展，经济贸易中以及审判实践中出现了一些新情况、新问题，对这些新情况、新问题，制定三部合同法的当时不可能预见。如融资租赁问题，一个企业需要引进先进的生产线，没有自有资金，在银行又贷不到款，这时可以找租赁公司，请租赁公司把需要的生产线买进来，由该企业使用，企业向租赁公司分期交付租金，这样，就解决了企业一下子要付出大笔资金的困难。融资租赁在中国是1981年出现的，当时成立了中国东方租赁有限公司和中国租赁有限公司，广泛开展业务是1984年以后。经济合同法和涉外经济合同法不可能对
融资租赁作出规定。我国经济贸易中有一个“外贸代理”的提法，代理的问题。在1986年通过的民法通则中有规定，属于大陆法系的一般代理，即直接代理，代理人以被代理人的名义从事活动，活动的后果归被代理人承担。现实生活中，因外贸经营权等原因，没有外贸经营权的企业需要从国外进出口货物，只能委托有外贸经营权的外贸公司代为签订进出口合同，生产企业与外贸公司之间属于代理关系，但由于外贸经营权等原因，外贸公司不能以被代理人即生产企业的名义签订合同，只能以自己的名义签订合同。民法通则以及涉外经济合同法对这种代理即间接代理的问题未作规定。今后有关外贸经营权完全放开了，也还有一个分工协作、专业优势的问题，外贸代理还会存在。随着房地产业的发展，出现了许多房地产中介商，对公民来说购买房子是一辈子的大事，不可能每个公民都具有房地产方面的专业知识，需要找房地产中介商、开发商咨询、协助办理有关购房手续。房地产中介业务主要是在1990年以后发展起来的。因此，对改革开放以来出现的许多新情况、新问题，需要作出新规定。第二，当前国内经济秩序有些混乱，经济信用程度较低，香港有位学者把合同法比喻为商务游戏规则，这是有道理的。合同法是一种游戏规则，看谁掌握得好。如果掌握得不好，容易上当受骗;如果掌握得好，就能较好地保护自己的利益。为了防止和避免合同欺诈，维护社会经济秩序，需要作一些新规定。
第三，三部合同法由于制定时间较早，起草单位不一，有的规定较为原则。譬如，合同如何订立，这是一个非常重要的问题，防患于未然。这方面应该认真地向国外先进企业学习，他们的合同有的长达
一、二百页，各种问题，哪怕是不太可能发生的问题都有约定。不发生纠纷则罢，一旦发生纠纷，都有详细的条款作为解决依据。关于如何订立合同，三部合同法的规定基本一致，即当事人对合同的主要内容协商一致的，合同成立，这个规定是对的，但不具体，一家企业想出售钢材，向另一家企业发出要约，要约中有关货物的数量、品质、价格等合同的主要条款一应俱全，对方收到要约后，同意这些主要条款，只是提出如果发生纠纷，能否在受要约人所在地的仲裁机构或者人民法院解决，也就是说双方在解决纠纷的地点上还没有协商一致，这时合同是否算成立?如果一方向另一方发出要约，是通过信函发出要求十天内答复。受要约人收到要约后，对要约内容表示同意。并在七天内作出答复，但由于
邮局的耽搁，信件一个月以后才到达要约人，这时合同是否算成立?合同订立的问题非常复杂。新合同法有关合同订立的要约、承诺的规定共有二十多条，与联合国国际货物销售合同公约和国际商事合同通则的规定基本一致。这些规定不能解决合同订立中的所有问题，但是与三部合同法关于合同订立的条款相比，要具体、完善得多，基本确立了合同订立的规则，因此，从适应建立社会主义市场经济体制的根本要求出发，有必要制定一部新合同法，使原来比较原则的规定进一步具体化，对三部合同法中个别不一致的地方作出统一规定。
二、制定合同法的指导思想
制定合同法的指导思想，指的是如何解决起草过程中的各种关系，起草合同法的根本要求。全国人大常委会法工委主任顾昂然同志在第九届全国人大二次会议上关于合同法草案的说明中指出：“制定合同法的指导思想是以邓小平理论为指导，坚持从中国实际出发，并借鉴国外的有益经验，制定一部统一的、较为完备的合同法，以保障社会主义市场经济健康发展。注意保持法律的连续性和稳定性，以经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法为基础，总结实践经验，加以补充完善，注重可操作性，把近十年来行之有效的有关合同的行政法规和司法解释的规定，尽量吸收进来，对需要增加的，尽可能作出具体规定”。
顾昂然同志这段话，最重要的是七个字，即“统一的、较为完备的”。怎么理解“统一的”?这里讲的统一，是相对于三部合同法而言，不是相对于中国现有的整个合同法律体系。制定统一的合同法，是指在新的合同法施行后，原有的三部合同法同时废止，合同法第四百二十八条，已经作出这一规定。如何理解“较为完备的”?第一，要根据三部合同法实施以来在经济贸易和司法审判中出现的新情况、新问题，只要条件成熟，都应当相应地作出新规定。譬如，融资租赁合同，在合同法中有专章规定;外贸代理的问题，合同法第四百零二条、第四百零三条等有规定;房地产中介业务，合同法规定了委托合同、行纪合同、居间合同，可以较好地解决中介业务中的权利义务问题。第二，要把近年来行之有效的行政法规、司法解释吸收到合同法中来，使之上升为法律。第三，合同法是贸易规则，随着经济全球化以及我国的对外开放，国内贸易和涉外贸易虽有区别，但这种区别愈来愈小。制定合同法，应当充分
借鉴有关的国际公约和国际贸易规则，使合同法的原则、具体制度甚至具体规定，都与国际通行做法基本一致。这样，才有利于进一步对外开放，有利于我国的现代化建设。
三、合同法的适用范围
合同法第二条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。这一规定与1998年9月7日在报纸上全文公布的合同法草案相比较，有两处作了修改。第一处修改是把“公民”修改为“自然人”。在合同法草案的征求意见过程中，有的全国人大常委会委员和专家提出，合同法既适用国内合同关系，也适用涉外合同关系，应当对外国人作为合同法的主体问题作出规定，建议把“公民”一词修改为“自然人”。自然人一词，包括中国公民，也包括外国人、无国籍人。
第二处修改是把“债权债务关系”修改为“民事权利义务关系”。合同法的适用范围是什么，能否说合同是设立、变更，终止债权债务关系的协议，对此一直有不同意见。1999年1月召开的九届全国人大常委会第七次会议上，全国人大法律委员会建议把“债权债务关系”修改为“民事权利义务关系”。这一修改不是实质性修改。不能说合同法草案规定合同是债权债务关系的协议，合同法的适用范围比较窄，修改为民事权利义务关系后适用范围就宽了。这是鉴于对债权债务关系一词容易引起不同的理解而做的修改。
合同法适用范围的基本含义是什么?第一，合同法调整的是平等主体之间的民事关系。政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，适用有关行政管理的法律，不适用合同法;法人、其他组织内部的管理关系，适用有关公司、企业的法律，也不适用合同法。第二，合同法主要调整法人、其他组织之间的经济贸易合同关系，同时还包括自然人之间的买卖、租赁、借贷、赠与等合同关系，有关婚姻、收养、监护等身份关系，不适用合同法。现实生活中有几类合同是否适用合同法?一类是土地使用权出让、转让合同和农村土地承包经营合同。关于这个问题，争论主要在合同法是否对上述合同作专章规定，而不在是否适用合同法。一种意见认为，应当在合同法中对土地使用权出让、转让合同和农村土地承包
经营合同作专章规定。这两类合同在国民经济生活中地位十分重要，这方面发生的纠纷也比较多。我们认为，土地使用权出让、转让合同和农村土地承包经营合同，经济建设、人民生活的关系非常密切，从性质上看，也应当属于合同法调整，合同法总则的规定对该两类合同都适用。为什么没有在合同法分则中专章规定呢?是否在分则中专章规定，涉及到对土地使用权主要采用什么法律手段来给以保护。在成文法国家，土地使用权的问题一般都在民法典的物权编中规定，土地使用权属于民法的物权。物权的成立、内容以及对物权的保护，和债权是不一样的。采用物权的办法对土地使用权加以保护，更有利于保护土地使用权人的合法利益，更有利于对土地的开发和使用。如某家公司和土地管理部门签订了土地使用权的出让合同，这时有另外的施工队把其设备和人员安置在这块土地上。按照合同关系，该公司能不能让施工队把其设备搬走呢?根据债权的原理，该公司不能直接要求施工队撤出去。债权是一种请求权，土地使用权如果是债权的话，该公司只有向土地管理部门要求把这块土地交付其使用的权利，与第三人没有合同关系，不存在请求权。但是，如果土地使用权是物权，就不一样了。物权是对物的直接占有、使用、收益的权利，包括处分权。该公司就有权要求施工队撤出去，如果不撤，可以请求法院强制执行。全国人大常委会法制工作委员会正在着手起草物权法。土地使用权由有关物权方面的法律来调整，合同法对土地使用权就不起保护作用吗?不是，比如取得土地使用权应当订立合同，合同是实现物权的手段。土地使用权要通过拍卖、招标、协议的办法获得，拍卖、招标、协议都是合同，都要适用合同法。因此，合同法对土地使用权出让、转让合同和农村土地承包经营合同是适用的。但是，仅有合同法的保护还不够，应当制定专门法律，对土地使用权给予更有效、切实的保护。
企业承包、租赁合同问题，国内有不少中小型企业，采用的是承包合同以及租赁的办法来经营，承包人和政府的有关部门以及企业之间订立的承包合同、租赁合同，是否适用合同法?我认为企业承包合同、租赁合同类似于国外的企业管理合同，本质上没有区分，应当适用合同法。企业承包合同、租赁合同涉及到企业经营权的问题，但不属于物权。目前的企业承包、租赁，各地作法不一，情况较为复杂。对企业承包、租赁合同，首先适用国务院的有关规定，如1988年国务院制定的《全民所有制工业企业承包经营管理条例》，也可以适用合同法总则的规定。
粮食、棉花的定购问题。粮食、棉花的定购，是否适用合同法?关于粮食、棉花的定购，我国有一个发展变化的过程。大概情况是，1985年以前基本上采用行政管理的方法征购粮食和棉花，1985年以后，有了粮食定购合同、棉花定购合同名称，但实际上采用的还是行政管理手段。到了1993年，准备把粮食放开，采用市场的办法解决粮食购销问题，但还是行不通。从1993年后，一般不采用粮食、棉花定购合同的名称，采用的是粮食、棉花定购任务的提法。粮食定购是各级行政机关的任务，也是农民应尽的义务。如果以后粮食、棉花的购销放开了，那么，粮食、棉花的购销就适用合同法。
实行指令性任务或者国家订货任务的工矿产品问题。随着改革开放的深入发展，具有指令性任务或者国家订货任务的工矿产品的范围和品种大大缩小。八十年代初，我国基本上是计划经济体制，有三百多项产品都有计划任务。到1998年只剩下有限的几种。计划任务书指定交易对象，规定交易价格。计划任务书属于行政管理手段，不属于合同法的调整范围。但是，甲乙工厂之间根据计划任务书，就有关产品质量、交货期限等达成的协议，属于合同法调整。
新合同法较之原有的三部合同法，适用范围扩大了，扩大在什么地方呢?与经济合同法相比较，经济合同法调整中国法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户相互之间的合同关系，不调整公民之间的买卖、赠与、借款等，也不调整公民和企业之间的买卖、赠与等合同关系，对此，新合同法都调整。与涉外经济合同法相比，涉外经济合同法调整中国企业、其他经济组织的涉外经济合同关系，不调整中国公民和外国人、外国企业之间的经济贸易关系，新合同法对此都调整。与技术合同法相比，技术合同法只调整国内技术合同关系，不调整涉外技术合同关系。对技术出口合同，法律和行政法规没有规定;对技术进口合同，1985年国务院颁布过《技术进口合同管理条例》。新合同法无论对国内技术合同，还是对涉外技术合同，包括技术进出口合同都适用。