劳动合同法论文范文第1篇
刘吉：中国是“《劳动合同法》危机”
中欧商学院名誉院长刘吉日前发表文章认为，中国许多企业之所以关门，并不是因为金融风暴，而是由于《劳动合同法》，他们的直接成本提高20％至30％。这对于中小企业是一个很大的危机，因为一个企业能赚30％的利润已经很不容易了。《劳动合同法》动机没问题，但时机有问题，中国人均GDP只有3000美元，但《劳动合同法》追求的员工福利靠近美国人均3万美元的水平。刘吉表示，除了成本因素，《劳动合同法》还有两大障碍，一是创业的障碍，一是企业瘦身的障碍。中国经济要想尽陕回暖，不仅需要政策的快速反应，如去年从年初两防迅速转到年中的有保有压，再到年底的保增长，还需要进一步推动改革，尤其是人力资本市场的改革。(摘自：《竞争力》2009年第3期)
张维迎：建议停止执行《劳动合同法》
中国企业家论坛首席经济学家、北京大学光华管理学院院长张维迎发表演讲称，应尽快停止执行《劳动合同法》。
张维迎认为，劳动法让工人找工作更难了而不是更容易了，所以要果断地停止执行《劳动合同法》。他还表示，经济学家判断一个政策的好坏不是看一个政策的目的好或者高尚不高尚，而是看这个政策能不能达到它的目的。张维迎表示，“我们说一个政策不好，就是这个政策结果与目标背道而驰，劳动合同法就是一个典型的例子。”如果一个企业变成“干活的不如捣乱的”，第一个建议就是进一步推进市场化的改革，所以应尽决停止《劳动合同法》。(摘自：凤凰网2009年3月2日)
厉以宁：《劳动合同法》对小企业应豁兔
著名经济学家厉以宁日前表示，当前的危机给国内的就业形势带来了更大的压力，《劳动合同法》是保护劳动者权益的法，但是还要进一步扩大它的豁免范围。特别是在当前，迫切要解决就业问题，—定数量以下的小企业应该豁免，雇三五个人，在当前形势下就应该对他们放宽一条路，扩大就业机会；对大的企业可以要求严格遵守。(摘自：《现代快报》2009年3月19日)
周其仁：《劳动合同法》的代价可能非常大
北京大学中国经济研究中心教授周其仁撰文指出，他最大的担心倒不是《劳动合同法》对于企业竞争力与效率的影响，而是另一个很大的可能，即这个法不完全被执行，所造成的直接经济损失不大，但建立法治社会的进程会付出很大代价。他认为，一个法的标准要简单，要让多数人能够守法，愿意执行。如果一个法很复杂，大多数人想的是如何去规避、绕行，让人觉得贴在墙上的是一回事，实际去做是另一回事，这就造成国民对法律的不尊重。这个代价是非常大的。现在的为难之处在于，这个法已经推出。即使它的执行会带来一些意想不到的不好的后果，企业也要执行，这是法治社会的代价。但是法律有稳定性，也有可变性，可以逐步在实践中对法律条文进行修正。要分清楚什么问题要用法律解决，什么问题可以用舆论和道德解决。如果不对企业与劳动者的层面加以区分、不分阶段、不分重点、不顾企业规模的划、，全部用一部法律来解决问题，是要付出代价的。当然，实践是对一部法律最好的检验。如果实行几年，预测的隋况没有出现，中国经济运转得很好，那么这就是经济学家的判断发生了错误。(摘自：《中国企业家》2008年1月31日)
克菜门特：判断《劳动合同法》的影响为时尚早
德国经济和劳工部长沃尔夫冈·克莱门特日前就中国的《劳动合同法》发表文章认为，现在新的规定实行还不到一年，很难说是什么促使了越来越多的劳动纠纷。《劳动合同法》的颁布提高了公众的劳动权利意识。当然，目前法律的效力还没有发挥到公众理想中的程度，但不管怎样，现在为新法的法律效力下结论还为时尚早。克莱门特指出，中国的立法者开始从部分倾向于西方式人力资源管理模型转向更加重视劳动力市场的监控。当经济寒冬的冷风吹到这个曾持续高增长的国家时，政府越来越重视劳资关系以及健全劳动者权益的法规的健全性；同时，通过—定的机制，来保证这些法规的有效执行。在中国新《劳动合同法》近一年的执行期间，我们有理由乐观：在经济严重动荡的时期，中国的劳动力市场并没有出现过分的动荡。(摘自：《商务周刊》2009年3月13日)
夏业良：《劳动合同法》应包含更多利益思考
北京大学外国经济学说研究中心副主任夏业良就《劳动合同法》撰文指出，新的《劳动合同法》中有些规定使中小企业雇主的利益受到一些损害，或者资方的权利被削弱。
夏业良指出，中国各类企业之间不平等的待遇比较明显，大型的垄断国企生存条件特别好，还经常能够得到特殊优惠，比如中石化就可以得到亏损补贴，而中小企业生存环境比较恶劣，税赋也非常重，地方政府和各类机构的摊派等也他们苦不堪言。与其他市场经济国家比较，我国的中小企业生存环境相当恶劣。而《劳动合同法》没有在这个方面区别开来，比如说，垄断国企的雇主员工应当怎么加以约束，对处于竞争劣势的中小企业，应给予怎样的激励和保护，这些利益思考在新的《劳动合同法》里面没有体现出来。当然也不排除一些企业家，因为担心自己利润降低，所以大肆叫喊以转移注意力，好像他们受到莫大的伤害。甚至有人恐吓说，如果这样继续下去的话，中国的企业都会跑光，劳动密集型的企业都会跑到东南亚劳动力更加低廉的市场中去。(摘自：夏业良博客2008年3月4日)
刘继臣：中小企业经营困难不能归咎于《劳动合同法》
全国总工会法律工作部部长刘继臣表示，《劳动合同法》规范了企业的用工行为，但是并没有增加企业的运营成本，目前一些中小企业的经营困难，是由《劳动合同法》之外的一些因素造成。《劳动合同法》只是规范了用工制度，但是有一些企业被原来不规范的用工制度“宠坏”了。
刘继臣认为，《劳动合同法》出台的时机，正值央行连续出台宏调举措，国内的加工贸易政策持续收紧，人民币汇率不断攀升。加上全球金融危机影响，一些中小企业遇到阶段性的困难，不能全部归咎于《劳动合同法》。《劳动合同法》并没有规定工资的增长机制，也没有规定社会保险的相关内容，只是规范了解除劳动合同时的经费补偿问题，不能说是提高了企业的成本。(摘自：《21世纪经济报道》2009年1月4日)
何清涟：《劳动合同法》不可因疃废食
经济学家何清涟发表评论表示，《劳动合同法》无疑需要完善，但保护劳工权益却不可因此废止。实际上，以透支劳工生命福利的“中国制造”在世界占领市场的方式已难以为继。
2007年世界市场对‘中国制造”提高了质量门槛，本应追使中国政府与企业反思自身存在的问题。但如今这种反思竞成了“由于新《劳动合同法》提高员工工资福利，迫使港资大撤退”，那么政府最后多半会以此为借口保护资本而放弃提升劳工福利。(摘自：《华夏电子报》2008年1月24日)
劳动合同法论文范文第2篇
摘 要：劳动规章制度是企业内部重要的规范文件。在实践中，企业劳动规章制度存在的主要问题在于缺乏劳动者意思的表达，即协商性缺失问题。因此，如何有效地规定用人单位内部的规章制度，确保其合法性与合理性，对构建和谐劳资关系和合理有效地保护劳动者的合法权益有重要的意义。
关 键 词：劳动规章制度；集体合意说；协商
收稿日期：20143-10-28
作者简介：徐金锋（1979—），男，浙江诸暨人，浙江农林大学法政学院副教授，研究方向为劳动法学；温丰华（1990—），女，山西晋中人，浙江农林大学法政学院；郑霞，女，浙江桐庐人，杭州市桐庐县人民法院助理审判员。
基金项目：本文系2012年杭州市哲学社会规划课题“企业劳动规章的集体协商制度研究——以杭州市10家农产品企业为样本”的阶段性成果，项目编号：C12FX02；2011年浙江省社科联研究课题“劳动规章制度集体协商实现路径研究”的阶段性成果，项目编号：2011N042；2011年浙江农林大学校发展基金面上项目“企业劳动规章制度集体协商的实现路径研究”的阶段性成果，项目编号：2011FK008；浙江省法学会2013年度法学研究课题“企业劳动规章集体协商法律实现研究”的阶段性成果，项目编号：2013NC31。
劳动规章制度，又称工作规则，即企业依据法律、行政法规以及企业自身发展、管理之要求，与组织劳动过程以及劳动人事管理、劳动纪律明确等相关的各类制度、规范性文件的总称。劳动规章制度是在需要简化劳动合同制定程序的情况下产生的，但由于我国对劳动规章制度的界定、法律监管等还存在一定的障碍，导致在企业劳动管理过程中利用工作规则对劳动者实施侵权、规避《劳动合同法》等情况时有发生。所以，完善劳动规章制度，对规范用人单位的管理行为，维护劳动者的合法权益是非常必要的。
一、劳动规章制度的理论争议
（一）劳动规章制度的形成原因
关于劳动规章制度的形成，黄越钦教授认为，工作规则乃是劳动合同定型化之结果，就劳动合同而言，主要在于贯彻民法意思自治之精神，强调劳动者与单位之间的协商自治，可就劳动合同相关权利义务进行充分细致的约定。而双方在订立劳动合同时不可能就合同的每个细节进行磋商还价，未尽之部分往往都由工作规则（劳动规章制度）予以弥补。所以，劳动合同的缔结，多少均有某种程度上的定型化趋向，常常以劳动规章制度的形式出现。[1]（p139）因此，有学者认为，“就劳动规章制度的整体内容而言，是用人单位以其经济、社会的优势地位，采用个别劳动合同的共同内容，加以体系化、定型化而成，故与格式条款无异。”[2]以劳动合同的“附和契约”称呼劳动规章制度的现象日益普遍。[3]（p79）
劳动合同在现代企业用工管理中具有重要地位，而劳动合同的签署需要个别谈判、磋商还价，签约成本高，如将所有涉及事宜皆一一谈妥，更是耗时持久。现代企业为适应日益复杂的用工管理，节约交易成本，往往将包含有大量与劳动合同内容相关的劳动条件、纪律等规则制定成册，将其事先公布，并要求新进员工在签署正式劳动合同之同时默认遵守上述事先已公布的规则，由此，企业单方制定上述规则并指令劳动者要求承担其义务成为常态。
（二）劳动规章制度的性质
对于劳动规章制度的性质，有如下学说：“法规说”、“契约说”与“集体合意说”。
法规说认为：劳动规章本质上属于单位内部的法律规范，约束力源自于其作为社会法规的制度特性，不需要顾及劳动者的真实意愿而仅基于劳动规章具有较强大约束力之事实。[4]众所周知，法律规范的制定与出台皆须遵守法定主体要求以及程序要求，法规说将劳动规章制度这一企业内部的规范文件赋予其法律的强制力，显然有违基本的法治精神。并且法规说毫不关心劳动者意志参与的民主需求，也与现代企业经营管理发展方向背道而驰。
契约说认为：劳动规章制度既是需要双方意思表示一致的契约，即“本质上是劳资双方意思表示一致的产物，是劳动合同的雏形，其之所以具有约束力，是因为其经过劳动者的同意成为了劳动合同的内容”。[5]契约说将劳动规章视为劳动合同的一部分，其优点在于立足于劳工个体本位，主张雇主与劳工之间地位平等及意思自治，依照双方意思合意而使劳动规章成立生效，极具现代民法追求的自由平等精神。[6]此说基于民法平等自治之精神，拟制并追逐劳资平等之法律地位，强调合意而治，具有可取之处，但显然无视劳资双方地位天然有强弱差异且不平等之事实。
集体合意说认为：劳动规章制度是劳动者集体统一设定的规范，未经过集体协商程序并达到相对合意的不得对劳动者产生效力，集体合意说主张在企业内部进行集体协商谈判，共同制定工作规则，其直接依据在于《劳动合同法》第4条“协商确定”之规定。集体合意说在当前我国劳资谈判机制未臻成熟之前确有超前之嫌，但其深合劳资关系发展大方向，具有一定的价值。
笔者认为，我国的劳动规章制度的性质应是企业劳资双方集体合意之产物，法规说赋予企业创设“规范”的特权并且可以被援引，显然与现代法治理念格格不入。而契约说更多基于民法契约之原理，将其认定为定型化契约（格式条款），具有一定合理性，但此理论无法解决劳动者一方意思达成致使合同成立之环节要素，实质上仍赋予企业可单方制定、变更劳动规章制度之特权，此说与我国当前劳动市场更加开放，注重劳资谈判、集体协商之趋势相去甚远。故而，笔者认为集体合意说更为合理。
二、我国劳动规章制度的现有立法
（一）劳动规章制度的立法现状
2008年《劳动合同法》的正式生效标志着我国的劳动立法进入了重要阶段。《劳动合同法》中有关劳动规章制度的内容：⒈扩展了主体适用范围（第2条）；⒉重构了劳动规章制度的制定程序。第4条第2款规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬……直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；⒊增设了劳动规章制度行政监管程序，即第74条、第80条。尤其是“平等协商确定”的规定直接否认了企业享有单方制定劳动规章制度的特权，具有重要历史意义。
（二）地方性法规
我国一些地方也对劳动规章制度做了一些具体的规定，如北京、江苏、湖南、安徽、浙江等地区均制定了劳动合同条例、劳动合同规定等。
⒈通过列举方式明确劳动规章制度内容。北京市、湖南省等《劳动合同条例》皆将劳动规章制度的内容进一步明确为“有关工作时间、劳动报酬、休息休假、职业培训、安全卫生、保险和福利、劳动纪律等”，厘清了劳动规章制度的基本内容。
⒉明确用人单位的劳动规章制度告知义务。《江苏省劳动合同条例》第8条的规定：用人单位招用劳动者，应当向劳动者书面公布与劳动合同有关的工作内容、岗位要求、工作时间、劳动报酬、社会保险、劳动条件和规章制度等。赋予用人单位将劳动规章等书面公示以及向劳动者告知义务等。此外，安徽省、浙江省相关地方性立法中皆对应地赋予劳动者对企业劳动规章制度的知情权。但上述地方性立法的不足在于未能进一步规定未尽义务情况下的法律责任等。
⒊明确劳动规章制度与集体合同冲突时的效力问题。劳动合同对劳动报酬、劳动条件等内容约定不明确的，遵循有利于劳动者之以及劳动合同规定优先、不低于集体合同规定条件等原则，与现行《劳动合同法》等规范大致相仿。
（三）存在的主要问题——协商性缺失
现行《劳动法》第4条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”虽然在一定程度上改善了以前约束制定主体的状况，但是，将制定主体统一为“用人单位”还是过于绝对，过于原则。
劳动规章制度是否具有生命力关键在于劳动规章制度内容的科学性以及程序的合理性，但是，我国劳动规章制度实践中存在的主要问题就是协商性缺失。《劳动合同法》中规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬……直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”。但在企业用工管理实践中，劳动规章制度往往仍然由用人单位单方制定，程序上有的是“董事会讨论通过”，或者先实行再征求意见等方式，《劳动合同法》第4条“平等协商确定”规定看似清晰，实则并未明确更细致的程序，不少企业甚至没有设立工会与职代会等，且对于劳动规章涉及事项往往又与企业自身人格事项（对资产安排、业务经营规则等）重合，导致企业单方出台制度成为多数。
三、对完善我国劳动规章制度的建议
劳动规章制度是用人单位内部的规范性文件，无论是劳动合同、员工纪律的管理还是调动员工积极性都需要劳动规章制度来协调。反之则有可能会侵犯劳动者的合法权益，打击劳动者的积极性，不利于劳资关系的和谐。所以，制定民主且合理的劳动规章制度是非常必要的。笔者就如何完善我国的劳动规章制度法律规范提几点建议：
（一）统一劳动规章制度的立法，完善立法体系
我国应该采取授权与强制、限制相结合的立法模式，在尊重企业用工自主权的同时，也要规定用人单位的义务，而且，在这种立法模式下，应该形成统一的立法规范。目前，我国劳动规章制度在立法方面存在的主要问题是无统一的立法规范。所以，形成统一的立法规范对于指导我国用人单位制定合理的劳动规章制度实有必要。笔者认为，在当前劳动争议事由发生的情况下，有必要制定独立行政法规或由最高人民法院司法解释的形式来统一规范我国的劳动规章制度。如此便能给不同地区、不同行业的用人单位制定劳动规章制度提供统一的法律依据，也为劳动者的合法维权行为提供法律上的依据。
（二）完备劳动规章制度的制定主体和程序
针对我国劳动规章制度制定主体原则性较强的问题，在其制定程序上应该符合下列条件，这样才能更好地保护劳动者的合法权益：
⒈程序要民主，确立“未经协商确定无效”原则。针对我国用人单位在具体管理中存在的在程序上看似合理、民主，但劳动者根本没有参与制定和修改劳动规章制度的权利，只能对劳动规章制度表示接受或拒绝的问题，用人单位必须设立职工代表大会或者工会，这样才能确保职工代表大会或工会起到监督和桥梁的作用，并且要确立“未经协商确定无效”原则。我国现行规定的最大之不足在于未能明确规定凡未经民主协商的劳动规章为无效之机制，导致适用时将协商确定理解为仅商定劳动规章之内容而未将其作为生效要件。[7]只有这样的强制性规定才能确保用人单位在制定劳动规章制度时会与工会或职工代表进行协商确定。
⒉劳动规章制度必须经公示使劳动者知悉。在企业的实际管理中，一些违纪现象的出现在一定程度上是因为劳动者对劳动规章制度的具体内容和真实意思没有了解，所以在实际的管理中可以通过让劳动者抄写劳动规章制度或者写劳动规章制度学习心得，或者开展公开培训或讲座使劳动者对劳动规章制度做到真正的知悉。
⒊明确劳动规章制度集体协商的双方主体。根据《劳动合同法》第4条的规定，集体协商的双方主体应当是企业与工会代表，或者企业与职工代表，且当明确若企业未设立工会、职代会等机构的，或者需要制定的劳动规章制度涉及部分员工的，应当由该劳动规章制度的利益相关者作为集体协商的主体，如企业制定《销售与分红政策》时，应有企业方与销售部门员工选取代表进行协商。具体参与集体协商的劳动者应当以该劳动规章制度涉及利益群体加以界定。唯有明确劳动规章集体协商的双方主体，方能从源头上扭转企业管理部门单方面出台与劳动者劳动条件等具有密切联系的劳动规章制度。
⒋明确劳动规章制度制定、变更的协商程序。就协商程序而言，可以参照2003年《集体合同规定》等有关法律规范，集体协商任何一方均可就劳动规章制度以及相关事宜，以书面形式向对方提出进行集体协商的要求。一方提出进行集体协商要求的，另一方应当在收到集体协商要求之日起20日内以书面形式给以回应，无正当理由不得拒绝进行集体协商，对于拒绝进行集体协商的情形，再由劳动行政监管部门给予监察督促。同时在程序启动之提议环节，建议通过立法确立启动权的主体只能是工会或者与某劳动规章密切相关且一定比例（如半数）以上的劳动者，此项规定亦可防止劳动者滥权。另外，应当通过立法明确启动协商修订程序之后的期间期日规则及法律责任等。
（三）确保劳动规章制度内容的合法性与合理性
劳动规章制度的内容关系着用人单位和劳动者的切身利益，因此，制定合法、合理、完善的劳动规章制度对于稳定劳资双方的关系有着重要的作用。
⒈内容须合法。劳动规章制度能被法律认可保护的前提是劳动规章制度不得违反国家法律、行政法规及政策的规定。尤其是有关劳动保护、工资报酬、休息休假等方面的强制性法律规范，此类规范乃劳动关系需遵循之底线，如果劳动规章制度的内容违反了上述规定，则其内容自始不具有法律效力。
⒉内容须合理。劳动规章制度承担着促进劳资关系和谐之重任，用人单位在劳动场所，有义务构建和谐、上进、公平、法治之工作环境，通过劳动规章制度对劳资关系进行管理、梳理，则劳动规章制度的内容须明确且合理，具有可操作性。如应当尽量避免“严重”、“轻度”、“多次”、“长期”等模糊用词，做到清晰，使相关劳动者对待劳动规章如同劳动合同一般无异。此外在劳动规章中应当体现出对员工的人性关怀，促进员工的多元长期发展，加强培训等。
⒊内容须全面。企业在制定劳动规章制度时，要尽可能地考虑到经营、管理中可能发生的情况，这样才会在遇到问题时“有法可依”。在实际工作中要不断地完善劳动规章制度的细节性规定，补充《劳动合同法》的规定，要详尽工作中可能出现的情况，比如：详尽列举违纪情形和相应的后果，并不断地补充完善，这样，在劳动者违纪时就能够有理有据的进行处罚。
【参考文献】
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[3]常凯.劳权论——当代中国劳动关系的法律调整研究[M].中国劳动社会保障出版社.2004.
[4][6]徐金锋.论劳动规章制度之法律定性[J].东北师大学报，2012，（01）.
[5]许比奇，丝珏玉.论劳资争议类型与处理机制[C].台湾司法院出版院，2003.
[7]徐金锋，李燕燕.劳动规章制度“协商确定”之辨析[J].求索，2012，（04）.
（责任编辑：徐 虹）
劳动合同法论文范文第3篇
编者按
2012年6月26日，劳动合同法修正案草案提请十一届全国人大常委会第二十七次会议初审。此时，距该法出台还不到5年，这在新中国立法史上并不多见。
同样耐人寻味的是-此次修法并未试图打上所有的法律“补丁”。而是仅仅锁定了一个问题——劳务派遣。
在这极不寻常的修法景观下，折射的是一项机制亟待治理的乱象。是一个群体亟待维护的权益，也是一部法律亟待修复的隐痛。
本期关键词：劳务派遣
泛滥与变异
何谓劳务派遣?它是指劳务派遣单位分别与劳动者签订劳动合同、与用工单位签订劳务派遣协议，将劳动者派往用工单位工作，并由用工单位分别支付派遣费和劳动报酬。
作为一种雇佣与使用相分离的新型就业机制，劳务派遣诞生于上世纪50年代的美国，随后发展至欧洲及日本、韩国等国，其直接动因则是满足灵活弹性的用工需求、劳动者的自由选择权以及知识经济背景下的人才流动。
需要指出的是，尽管劳务派遣在西方国家起步很早、历史悠久，但它始终属于一种补充性、非主流的用工机制，各国无不对其严格限制。据劳动力派遣业者国际联合会2004年的统计，大部分发达国家派遣劳动者占全体就业人员的比例不超过3％，比例最高的英国不过为5％，比例最低的希腊仅为0.1％。
劳务派遣引入我国始于上世纪70年代末期，最初只是政府部门为了满足外国驻华机构的人才需求以及开展对外劳务合作。很快，在改革开放的大背景下，这一机制被移植至多个领域，政府行为变成了市场行为。经过80年代的孕育发展，至90年代后期，随着就业压力的增大，劳务派遣迅速膨胀，演绎出了全球独一无二的劳动力市场奇观。
就波及行业看，劳务派遣已由最初的家政等个别行业扩张至各行各业，其中建筑、服务、邮电、通信、金融、石化、电力、制造、运输等行业尤为集中。仅据对中国邮政、中国电信、网通、联通、移动通信集团公司的统计就表明，劳务派遣工占职工总数的比例已分别占50％、16％、30％、50％、75％。早在2008年底，邮政和电信企业的劳务派遣工已达93.02万人。而在保安等行业，几乎已到了全行业派遣的程度。
就波及单位看，劳务派遣不仅存在于规模不等、所有制各异的众多企业，也寄生于大量国家机关、事业单位，其中，国有企业尤为突出。据调查，一些国有企业、上市公司使用的劳务派遣工已占职工比例的一半以上，部分带有垄断性质的央企达到三分之二，个别企业甚至超过90％。
就波及人群看，劳务派遣已由原来主要为农民工、下岗工人等提供就业机会，囊括至不分户籍、年龄、文化程度、技能素质的各色人群，许多大学生刚出校门就迈入了劳务派遣工的行列。而在一些高校，劳务派遣甚至被奉为“先进用工形式”推而广之，只不过，针对知识群体的“劳务派遣”此时换了一个似乎动听一些的名号——“人才派遣”。
当下劳动派遣的规模究竟有多大?众说纷纭。据全国总工会测算，2001年全国被派遣劳动者人数已达约3700万人。即便这是一个可能相对保守的数据，也意味着已超过二、三产业就业人数的五分之一。我国劳务派遣规模之大、分布之广、比例之高、速度之快，当可用“泛滥”一词来形容。
与泛滥伴生的是变异。我国2007年6月出台的劳动合同法明确限定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，但在现实中，“三性”的底线早已被逾越。
全国总工会的一项调查显示，国民经济中有16个行业门类使用劳务派遣工，派遣工主要从事一线岗位，其中四分之一以上从事的还是专业技术和管理工作。另有调查表明，在一些行业，劳务派遣工已占据80％与主营业务关联的岗位。
典型的一例是，某国有银行在广州的15家分支行中，有2900名劳务派遣工在一线柜台工作，占其员工的91.5％。而类似个案不胜枚举。
“辅助性”“替代性”蜕变之际。被篡改的还有“临时性”。目前劳务派遣已呈十分明显的长期化趋势，据调查：全国95％以上的派遣工派遣期限超过1年，一些企业使用派遣工的平均工龄超过5年，甚至长达十多年。
种种事实表明，劳务派遣这一西方舶来品在中国已褪去其“非主流”的应有面貌，日益滥用、异化成常规、普遍的用工制度，甚至有发展成用工主渠道的危险。若不加以控制，势必制造出二元用工结构，进而彻底冲垮现行的劳动和法律制度。
失衡的权益
劳务派遣的泛滥之乱，带来的是对劳动者权益的侵权之烈。
2010年全国两会期间开展的《我有问题问总理》的民意征集活动中.广东网民“幻听”致总理的一封公开信引发了强烈共鸣。在这篇网帖中，“幻听”不仅披露了中国移动公司高比例使用劳务派遣工、使用期限长期化等问题，还特别提到劳务派遣工的收入与正式工竞相差3倍，并恳求总理关注这一群体的生存现状和未来。
同工不同酬，正是劳务派遣工最深的伤痛。尽管劳动合同法明确规定“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利”，但在现实中，劳务派遣工虽然从事与正式工相同甚至更为繁重的岗位。创造相似甚至更为优秀的业绩，工资收入却差了一大截，还必须接受没有年终奖、住房公积金、旅游津贴、年休假等各项福利的不平等待遇。据全国总工会调查，30％的劳务派遣工没有福利收入，其年均收入与同岗位正式工的差距一般在2至3倍之间。
社会保险被克扣，是劳务派遣工另一道伤痕。劳务派遣工的社会保险由劳务派遣公司从用人单位支付的劳务费中提取缴纳，为了减少保险费支出、追求利益最大化，许多劳务派遣公司会按非正规就业的缴费基数就低不就高缴纳，有的甚至在经济不发达地区按低标准缴纳，再将劳动者派往发达地区工作。这种低水平的社会保障在劳务派遣工年轻时矛盾尚不突出，但在未来势必爆发巨大风险，危及这一群体的养老等切身权益。
有调查表明，劳务派遣工的养老、医疗、工伤、失业保险的缴纳率分别为72.7％、73.4％、70.5％和60.2％。除失业保险外，均低于正式工16个百分点以上。
广东中山美的环境电器制造有限公司，曾经被曝8692名员工中有4572人没有享受到社保，其中劳务派遣工就占了3758人；沈阳一家劳务派遣公司曾经派遣出1100名保安，在用工单位已拨付社会保险金的情况下，却仅给100人上了社会保险……这样经媒体披露的个案，揭开的仅是冰山一角。
同工不同酬、同工不同保之外，劳务派遣工还面临着超时劳动、超强劳动、劳动环境恶劣、安全保障缺位等险境，被视为“实用、价廉的使用工具”；他们付出再多的努力，却得不到应有的职业培训，也无法奢望远大的发展空间；他们奉献了光阴和汗水，却随时可能等来被解雇的命运，工龄永远从零开始循环；他们创造了巨大价值，却被唤作“临时工”“小工”，距“严”和“体面”十分遥远……这种种不公平和歧视，使劳务派遣工丧失对企业的归属感、责任感和忠诚度的同时，也陷入了对生活和前途的迷惘。
“我们这些大学毕业生，在走过了自己的青春岁月之后，是应该选择离开这个自己为之奋斗的企业自谋出路?还是指望国家政策能够让我们真正成为我们为之奉献青春的企业的真正一员呢?”网民“幻听”向总理发出的这番倾诉，叹出的正是劳务派遣工的无助和无力。
劳务派遣普遍的侵权现象，必然衍生出劳资纠纷这一副产品。最近几年，因劳务派遣而发生的劳动争议仲裁和诉讼一直在持续增长，在广东等地已占劳动争议总数的30％以上。而真功夫、可口可乐、玖龙纸业、古驰、加多宝等知名企业，也都曾因此卷入风波，甚至被告上法庭。
然而，当一些劳务派遣工鼓足勇气、试图诉诸法律捍卫权益时，却发现维权之路艰难之极。与清晰明确的传统劳动关系相比，劳务派遣存在两种劳动合同、三方劳资关系，其最大特点是“有劳动没关系，有关系没劳动”，这不仅导致劳资双方脱节和关系复杂化，也造成了法律关系的模糊和混乱。一旦出现劳动争议，互相推诿成了一些劳务派遣公司和用工单位的惯用手法，而维权者也就陷入了“踢皮球”的困境。劳务派遣劳动争议维权成本高、处理难度大，已成为一个突出的社会问题。
相当多的劳务派遣工为了生计，默默忍受着生活的不公。然而，忍受并不意味着和谐，更不代表着永远沉默。事实上，随着劳务派遣工群体维权意识日益增强，要求权益平等的呼声正日渐高涨，由此引起的诉讼、上访、信访频发不止，有的还酿成了群体性事件。
相对于强势的资本力量，劳动者无疑处于弱势，而劳务派遣工则是弱势中的弱势。如此庞大的群体如果得不到善待，权益失去平衡，势必拉大贫富差距，恶化生活困境。在加剧劳资冲突的同时，也累积底层群体的怨气，在伤害社会公正的同时，也埋下巨大的社会风险。
被架空的法律
劳动合同法出台前，劳务派遣在理论界一直颇多争议。立法过程中，劳务派遣条款也是最大的争议焦点之一。最终出台的劳动合同法，专设了“劳务派遣”一节，在肯定其合法性的同时，也填补了法律规则的空白。
但出人意料的是，劳动合同法于2008年正式实施后，劳务派遣不仅没有因此得到有效规制，反而“野蛮生长”，出现了史无前例的滥用现象。
据上海市调查，2003年，该市劳务派遣工占企业用工人数的28.3％，到2008年初，就扩大到了39.7％，近年来攀升之势更加汹涌；据北京市调查，2008年以前，该市劳动合同派遣不到8万人，到201 1年年底，已激增至60万人。
另有统计表明，劳动合同法出台后，劳务派遣工的规模非但没有缩减或趋稳，反而以每年15％以上的速度迅速增长。
劳动合同法为何成为劳务派遣井喷的拐点?其间又隐藏着怎样的历史密码?
让我们把时间回溯至2007年，彼时，即将出台的劳动合同法史无前例地加大了对劳动者权益的保护力度，令资方备感压力。尤其是劳动合同法为了稳定劳动关系，明确要求在用人单位连续工作满10年的，或者连续订立两次固定期限劳动合同并续订劳动合同的，如果劳动者有要求，用人单位就应与其签订无固定期限劳动合同，更是令许多用人单位如鲠在喉。在一波“研究”“应对”法律的潜流中，资方“高参”们很快挖掘出了一条架空法律、规避责任的捷径——劳务派遣。
劳动合同法实施前后，许多用人单位不仅大规模引入劳务派遣工，还玩起了“逆向派遣”的把戏。它们将大量正式职工强行转入劳务派遣公司，再派遣回本单位工作。经此腾挪，劳动者人员、岗位未变，身份却莫名其妙地由“职工”置换成了“劳务派遣工”，用人单位不仅可以借此大幅削减劳动者的报酬和福利，更可以随心所欲地更换员工队伍，无须为无固定期限劳动合同“担惊受怕”。
2007年年底，就在劳动合同法实施的脚步渐渐临近之时，航空、银行、石油、电信等行业掀起了一股辞退员工、置换身份的风潮。包括大型国有上市公司在内的诸多企业，以及包括大学、医院在内的一些行政事业单位，纷纷在年底前突击将一些员工改签为劳务派遣。
劳动合同法即将实施前夕，著名中式快餐真功夫与大批员工解除了劳动合同，再由一家劳务派遣公司将这些员工派回真功夫工作，九成以上的员工因此蜕变为劳务派遣工；同样是在2007年，南航海南分公司与工作10年以上的临时工断绝了劳动关系，改由一家劳务派遣公司派遣回原岗位。等到20lO年，当这些老员工接到南航海南分公司和劳务派遣公司分别下达的下岗通知时，才猛然惊觉，虽然他们的实际工作期限早已超出签订无固定期限合同所要求的10年期限，但“劳务派遣工”的身份，却使他们已无法主张这一权利。
诸如此类的“逆向派遣”奇闻数不胜数，俨然已成为一条公开的“潜规则”。一些企业为了规避劳动合同法规定的劳务派遣“三性”底线，还使出了将某项工作及人员整体外包的招数。从表面看这种方式不属于劳务派遣，实质却与此无异。调查表明，“整体外包”在建筑、港务、船舶等行业大行其道，大批被“包出去”的劳务派遣工在主业岗位工作。
种种真真假假的劳务派遣，最终指向的无非是两个摆不上桌面的目的，一是降低用工成本，二是甩掉无固定期限劳动合同的包袱。经此扭曲，劳动合同法试图规制的劳务派遣，完全背离了其立法原意，沦为责任的避风港、侵权的遮羞布。
旺盛的劳务派遣“需求”，也催生了劳务派遣公司的暴涨，这成为劳动合同法出台后又一道奇特景观。
武汉市的劳务派遣起步于2004年，最初几年发展缓慢，2008年全市仅有50多家劳务派遣公司，到了2009年8月，已猛增到150多家；再以北京市为例，劳动合同法实施两年多后的2011年4月，劳务派遣公司居然已暴增至1537家之多。
有统计表明，到2010年，我国形形色色的劳务派遣单位、机构已达近三万家。倘若以“百度”等网上工具搜索“劳务派遣”这一关键词，搜索结果前几页显示的几乎全是劳务派遣公司的网站和广告网页，其红火程度可见一斑。
鱼龙混杂的劳务派遣公司涌入这一行业，大多以逐利为目的。由于监管不力，它们巧钻法律空子，拖欠克扣工资，少缴或不缴社会保险的现象时有发生，甚至与用人单位合谋，侵蚀劳务派遣工权益，或者与个人勾结，干起了多层劳动力派遣或转让劳动力的“买卖人头”勾当。由于几乎是“零风险”经营，许多劳务派遣公司从用工单位和劳动者两头赚取差价，轻而易举就获取了丰厚利润，几成“空手套白狼”的获利机器。某地人事局下属的一家劳务派遣公司就曾扬言，在2005年挣了两个多亿，而该公司仅有二十多名正式员工。
另一方面，尽管劳动合同法规定劳务派遣公司须有50万元注册资金的准入门槛，但由于工商部门批准注册后并不过问其运作，劳动监察部门也疏于监管，导致不少并不具备经济实力和责任能力的劳务派遣公司以借贷资金蒙混过关，大量“皮包公司”甚至个体小中介得以混迹其中。一旦遇到纠纷，就以变更公司等招数逃避责任，或者干脆拔腿开溜、卷款逃匿。受害者要么无法起诉，要么胜诉后也无法执行法院判决。
在一场场劳务派遣“游戏”中，用工单位和劳务派遣公司操纵了所有的话语权，一方省下大笔用工成本，另一方赚得盆丰钵满，联手获得“双赢”。而劳务派遣工却丧失了基本的博弈能力，任其摆布、盘剥，以自身权益为资方的分肥“蛋糕”买单，最终成为唯一的输家。
劳动合同法论文范文第4篇
[摘要]劳动合同法第二十二条是劳动者违反服务期协议应承担的违约责任限度的规定，而不能将其理解为是关于违约金限额的计算规定，在劳动者不承担损害赔偿责任的情况下，不能同时要求劳动者返还培训费和支付违约金。
[关键词]飞行员；服务期；培训费；违约金
一、案情和判决焦点
案例一：2005年7月，刘某毕业以后入职新疆航空公司担任飞行工作。同年，新疆航空公司被中国南方航空集团公司兼并，并更名为新疆分公司（下称新疆航空）。2006年9月30日，刘某与新疆航空签订了无固定期限的劳动合同，从事飞行工作。2010年11月8日，刘某以新疆航空未按规定支付加班工资、节油奖等为由向新疆航空递交了解除劳动合同书，但新疆航空不同意解除劳动合同。2010年12月2日，刘某申请了劳动仲裁，该案历经劳动仲裁、一审和二审并最终尘埃落定。该案一审判决主要内容如下：一、新疆航空与刘某的劳动合同解除；二、刘某向新疆航空支付培训费861451.13元；三、刘某向新疆航空支付违约金240213元；四、新疆航空为刘某办理劳动人事档案、社会保险档案的转移手续；五、新疆航空将刘某的空勤人员体检档案、飞行技术履行等档案移交单位所在地的民航地区管理局保管；六、驳回刘某的其他诉讼请求；七、驳回新疆航空的其他诉讼请求。二审乌鲁木齐中级人民法院维持了该判决。
案例二：李某于2003年7月从北京航空航天大学毕业，同年8月与汕头航空有限公司（前身为南航（集团）汕头航空有限公司，下称“汕头航空”）签订了无固定期限劳动合同，担任飞行工作。2010年9月7日，李某以工作时间较长、工作压力较大以及夫妻分居两地为由，提前三十日书面向汕头航空提出辞职。由于汕头航空公司不同意解除劳动合同，双方随后进入仲裁和诉讼程序。该案一审法院的主要判决内容如下：一、李某应向汕头航空支付培训费1680000元；二、李某应向汕头航空支付违约金537773.04元；三、驳回汕头航空的其他诉讼请求。
以上两个飞行员辞职案件共同之处在于，飞行员都是在《劳动合同法》施行前与航空公司签订了无固定期限劳动合同，而辞职都是发生在《劳动合同法》施行之后。其中最引人注目的是，两个法院都判决飞行员在返还航空公司培训费之外，同时必须支付额外的违约金。案例一中法院对违约金判决的依据是，刘某与新疆航空的劳动合同书中约定，在刘某在服务年限内要求解除本合同的，应向新疆航空赔偿培训费和招接收费用，任何一方未遵守本合同的约定履行造成的损害承担赔偿责任及支付违约金。同时，作为劳动合同附件的《中国南方航空股份有限公司劳动用工管理规定》规定了违约金的计算办法，即（劳动合同期限一合同已履行期限）×赔偿基数，赔偿基数为刘某解除劳动合同前十二月的月平均工资，但该违约金最多不超过本人解除劳动合同前十二个月的工资总额。按照《劳动合同法》第二十二条的规定，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。因此，刘某与新疆航空签订的劳动合同书对违约金的约定与《劳动合同法》并不相悖，可以作为案件的处理依据。案例二中法院对违约金的判决理由是，李某的服务期限自劳动合同签订之日起至法定退休年龄时止，李某服务期未满而解除劳动合同，违反了服务期约定，应依据汕头航空的规章制度支付违约金。
案例一中，法院指出要求刘某另外承担违约金的理由在于新疆航空关于违约金的规定与劳动法第二十二条的规定不悖，但为何不悖，法院没有进一步说明。从该判决书的各项判决之间的关系以及判决理由可以看出，法院认为刘某的劳动合同中明确约定违约方应当承担赔偿责任及支付违约金，而《劳动合同法》第二十二条是对违反服务期违约金数额计算方法的规定，由于新疆航空关于违约金的规定没有超过该条所规定的限额，因而是合法有效的，故在判决刘某返还培训费之后，必须再另行支付额外的违约金。而上述案例二中，法院对违约金的判决理由的阐述就略显简单，仅仅是指出李某存在违反服务期的事实，但其判决思路与案例一应当是大同小异。
在《劳动合同法》颁布之前，处理劳动者单方解除合同承担法律责任的依据，是《劳动法》第102条的规定：“劳动者解除勞动合同对用人单位造成损失的，应当依法承担赔偿责任”，以及劳动部1994年颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第4条和《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》中有关培训费争议处理的规定。由于此前绝大多数用人单位都在劳动合同中另外设置了违约金条款，因而劳动者一般会被同时判决支付培训费和违约金。在上述两个法院基本沿袭了这种思路，并将《劳动合同法》第二十二条理解为仅仅是对其中违约金数额的限制规定，即违约金只要不超过劳动者应当分摊的培训费就是合法的，而不管劳动者是否已经支付了培训费。也就是说，如果劳动者返还了培训费用后，另外约定了没有超过培训费用的违约金的，劳动者就应当再额外支付违约金。这意味着，《劳动合同法》第二十二条规定的作用仅仅是对服务期违约金条款数额的一种约束，而不否定用人单位可以再同时主张劳动者返还培训费，故返还培训费和承担违约金是可以并用的。按照上述两个判决，今后用人单位在与劳动者签订服务期协议时，完全可以要求劳动者返还培训费用及其他费用，同时再另外约定不超过未超过履行期限应分摊培训费数额的违约金。但是，上述两个法院对《劳动合同法》第二十二条规定的这种理解是否妥当是值得推敲的，如何理解和适用该规定，需要重新予以梳理。
二、返还培训费责任性质的厘清
从字面上看，前述两个法院对《劳动合同法》第二十二条的理解似乎也说得过去：第一，这种违约金是针对劳动者违反服务期的违约金，因而没有违反《劳动合同法》第二十二条的规定；第二，《劳动合同法》第二十二条使用了“违约金”的字眼，只是要求违约金的数额不能超过劳动者应分摊培训费的限额，而《劳动合同法》并没有在限制违约金数额之外，明确规定劳动者不能同时承担损害赔偿责任，故判决劳动者支付培训费之后再额外承担违约金似乎是于法有据的。
对此，笔者认为应当先厘清劳动者支付培训费是承担损害赔偿责任和还是违约责任。首先是，劳动者违反服务期有无可能会涉及同时承担赔偿责任？笔者认为这倒是没有疑问的。因为劳动违约责任与侵权责任的竟合其处理原则是与一般民事合同的责任竞合处理原则是不同的，将劳动侵权责任与劳动违约责任分别予以明确规定，并设置不同的救济方式和途径，在立法上具有重要现实意义。所以，在劳动合同关系中应当肯定侵权人可以同时承担违约责任与侵权责任。根据《劳动合同法》的规定，劳动者应当承担赔偿责任限于以下四种情形：一是劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的且劳动者存在过错的；二是劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的；三是违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的；四是用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，劳动者与用人单位应当承担连带赔偿责任。如果劳动者违反服务期约定，同时存在以上侵害事实，特别是在劳动者违法解除劳动合同给用人单位造成损害的情况下，用人单位当然可以要求劳动者在赔偿经济损害的同时，另外承担违反服务期的违约责任。
但问题的关键在于，在劳动者合法解除劳动合同且不存在其他损害事实的情况下，劳动者能否同时承担损害赔偿责任和违反服务期的违约责任。笔者认为这是不可能的。一方面，《劳动合同法》对劳动者应当承担赔偿责任的情形作了明确的规定，在不存在法定损害事实的情形下，就不应当要求劳动者就解除合同和违反服务期约定承担赔偿责任；另一方面，即便是劳动者单方面解除劳动合同，但只要履行了提前三十天书面通知的法定义务，依据《劳动合同法实施条例》第十八条的规定，劳动者就可以包括无固定期限在内的一切劳动合同，这是法律赋予劳动者的法定解除权，由于服务期协议是以双方当事人存在劳动关系为前提和基础的，服务期期限与劳动合同期限的约定并无本质不同，故劳动者与用人单位之间的服务期约定也应随着解除，这是劳动者法定解除权应有之义，所以，劳动者不可能因其合法解除行为而承担损害赔偿责任。
据此，劳动者合法解除劳动合同的，即便违反了服务期约定，劳动者只可能承担违约责任，而不可能同时承担承担赔偿责任和违约责任。在这种情况下，不管是要求劳动“支付”、“返还”还是“赔偿”用人单位的培训费用，本质上都是要求劳动者承担违反服务期的违约责任，而不是损害赔偿责任。换言之，在劳动者单方合法解除劳动合同的情况下，劳动者支付培训费，实质上就是其对违约责任的承担。
三、《劳动合同法》第二十二条是对服务期违约责任的限定
在排除了判决劳动者返还培训费是承担损害赔偿责任的前提下，能否同时适用返还培训费和支付违约金，所剩下的的问题就应是分析劳动者应承担什么样的违约责任了。由于违约责任包括违约金和违约赔偿责任（即赔偿金），而《劳动合同法》第二十二条仅仅使用了“违约金”的用语，那么，劳动者违反服务期时须承担的赔偿金和违约金之间的关系应当进一步理顺。详而言之，该规定究竟是对劳动者应承担的违约责任整体的限制，还是如前述两个法院所理解的那样仅仅是对违约金数额的限制，而不妨碍劳动者在另外承担支付培训费的违约赔偿责任？
笔者认为，对此应先从《劳动合同法》第二十二规定的立法原意进行探讨。“任何法律的制定都有一定的立法目的，根据立法意图，解答法律疑问，是法律解释应有之意。且目的解释中的目的有整个法律的目的，而且也包括各种法律规范的目的。”在《劳动合同法》颁布之前，由于《劳动法》及相关法律法规对违约金的适用范围和数额没有明确规定，许多用人单位往往利用其自身优势地位，滥用违约金条款对劳动者解除劳动合同设置高额违约金，严重侵犯劳动者的择业自主权。“无论是从基本人权角度，还是从促使劳动力资源效用最大化角度，通过立法保障劳动自由权是必要的。民法上违约金制度因其具有担保债权履行而会产生强制劳务给付的可能，所以，现代劳动法一般禁止劳动合同约定由劳动者承担的违约金。”因此，《劳动合同法》更强调向保护处于弱势地位的劳动者的合法权益倾斜，对劳动者承担违约金的范围和数额采取了有例外的禁止态度。《劳动合同法》二十二条所规定的服务期违约金制度，就是劳动者违约金禁止的一种例外，其立法思想就在于平衡劳动者择业自主权、生存权与用人单位营业自由权、财产权，一方面保护用人单位人力资本投资的流失，防止受专项培训的员工不受约束地任意单方解除合同，使企业遭受经济损失并面临招收新员、重新培训的用工成本，但另一方面又尊重劳动者的择业自主权，防止劳动者因被用人单位设置了过重的违约责任而丧失了辞职权，从而妨碍优秀人才的合理流动。
那么，如何保证劳动者违反服务期既要承担违约责任又不至于承担过重的违约责任呢？《劳动合同法》第二十二条采取了一种折中的态度，即以未履行期限应分摊的培训费为限，所以，即便《劳动合同法》第二十二条只是使用了“违约金”的字眼，但也应当依据当时的立法原意解释为是對劳动者违约责任整体限度的限制。如果按照前述两个法院的理解，《劳动合同法》第二十二条只是对违约金数额的限制，劳动者违反服务期，可以同时适用返还培训费的赔偿金和违约金，只要违约金不超过法定的限额就是合法的，那么，就完全有可能导致劳动者承担双倍的培训费。假如这样理解的话，立法者当初通过限制用人单位滥用违约金条款来保护劳动者择业自主权的立法原意又如何能够实现？
其次，从劳动关系上的违约金性质看，《劳动合同法》第二十二条也是对劳动者应承担的违约责任整体限度的规定，返还培训费的赔偿金和违约金不存在同时适用的余地。我国学界一般认为，违约金具有赔偿性和惩罚性双重性质。违约金的赔偿性，是指违约金在功能上主要是为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失；违约金的惩罚性，是指违约金在功能上主要是对债务人的违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行。但是在《劳动合同法》起草过程中，“违约金只有赔偿性，没有惩罚性”的观点占据了上风，只不过是有人认为可以按实际损失来确认，而有人认为当违约方所支付的违约金低实际损失时，法院可以依当事人的请求调高违约金数额，还有认为违约金应是有封顶保护的赔偿责任。但是无论何种观点，都一致肯定《劳动合同法》的违约金只具有赔偿性，其主要目的是补偿用人单位的经济损失。违约金的补偿性本质上是交换关系的反映，“从等价交换的原则出发，任何民事主体一旦造成他人损害，都必须以等量的财产予以补偿。反过来说，一旦对实际的损害作出了赔偿，则受害人的损失也会因此得到完全弥补”。《劳动合同法》立法最终接受了这种观点，其二十二条规定为：“违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”其体现的思想是，当违约金约定低于经济损失的，支持违约金；当违约金约定高于经济损失的，支持经济损失，但必须以用人单位未能回收效益的培训投入为限。可见，劳动者违反服务期的违约责任，被统一在《劳动合同法》第二十二条的违约金规定之中，而且违约金数额的大小，始终是以用人单位培训投入的经济损失为限度，这就决定了劳动者被判决足额返还培训费之后，就不可能有承担了额外违约金的余地。
最后，退一步来讲，即便是从合同法的一般理论来看，如果合同对违约责任同时规定赔偿金和违约金的，只有在违约金不足以补偿守约方的经济损失时，才能适用赔偿金来补偿违约金的不足部分，故违反服务期的劳动者承担违约责任时，不可能既足额返还培训费又支付额外的违约金。《最高人民法院关于贯彻执行<经济合同法>若干问题的意见》就曾规定，在合同规定了违约金的情况下，赔偿金是用来补偿违约金的不足部分。如果违约金已能补偿经济损失，就不再支付赔偿金，但是如果合同没有违约金的规定，只是造成了损失，就应向对方支付赔偿金。尽管该意见已经失效，但是该意见体现了最高人民法院对违约责任中违约金和赔偿金关系的正确认识。据此，即便前述两个法院以《劳动合同法》没有明文限制在违约金条款之外不能另外约定赔偿金为由，判决劳动者同时支付违约金和培训费，那么，劳动者承担的实际数额也始终不能超过用人单位的实际经济损失——即未收回效益的培训费。如此，最终的判决结果也仍然只能落实到《劳动合同法》第二十二条所规定的限额中，也就是说，绝不可能出现判决劳动者全额返还培训费后再承担额外的违约金的情况。
四、《劳动合同法》第二十二条的溯及力问题
《劳动合同法》第二十二条的理解和适用还涉及其溯及力问题。如前述两个案件，其服务期协议在《劳动合同法》生效之前就已经签订，且同时约定了劳动者须同时承担培训费和违约金，但劳动者提出解除劳动合同的事实却发生在《劳动合同法》生效之后，那么，能否根据“法不溯及既往”的原则或者依据《劳动合同法》第九十七条关于施行前签订的劳动合同“继续履行”的规定，要求劳动者同时承担培训费和违约金？笔者认为，這种看法也是不能成立的。
首先法不溯及既往，是指法对生效前发生的法律事实不产生效力。《劳动合同法》法律事实包括劳动合同的签订、履行和解除。《劳动合同法》生效后，对之前已经履行完毕或者解除的劳动合同当然不具有溯及力，但对一切施行后仍在履行的劳动合同或者发生的劳动合同解除事实，当然具有效力。其次，《劳动合同法》第九十七条所规定的“继续履行”的准确含义应当是“跟新法不相违背的”，“则可继续履行”，如果用人单位与劳动者在施行前签订的劳动合同与《劳动合同法》的规定不一致的，或者说有与其不一致的地方就应予以修改，否则就属于违法无效。再次，《劳动合同法》的这种精神也体现在其他条款之中，如《劳动合同法》第九十七条关于经济补偿的规定，要求在计算经济补偿时应分为两部分，即《劳动合同法》施行前的年限按照当时的有关规定执行，而施行后的年限则按照《劳动合同法》第四十六条规定处理。最后，在法理上，关于“法不溯及既往”原则是存在例外的，除了“从旧”之外还必须兼顾“从轻”，即还应当考虑法律对主体权益的保护。《劳动合同法》的立法重心在于保护处于弱势地位的劳动者的权益，因而在其溯及力问题上还应当着重考虑的新旧法之间谁更有利于保护劳动者的权益，而不是对法不溯及既往原则进行僵硬的理解。何况，一旦认为《劳动合同法》对实行前已经签订的劳动合同没有适用效力，如果出现了类似于前述两个案件中的无固定期限劳动合同的争议，就会意味着《劳动合同法》对这些劳动合同永远不会产生效力，这对劳动者以及用人单位都是不公平的。据此，对那些《劳动合同法》施行前已经存在且施行后仍然存续的劳动关系，其解除涉及服务期协议问题的，不管之前的劳动合同是做了何种约定，都应当根据《劳动合同法》第二十二条的规定进行认定和处理。
五、结语
《劳动合同法》第二十二条是关于劳动者违反服务期协议应承担的违约责任的规定，同时明确了劳动者应当承担的责任限度是未履行期限应当分摊的培训费用。在劳动者不存在损害赔偿责任的情况下，劳动者仅就该规定承担违约责任，不能将该规定单纯理解为是对服务期“违约金”限额计算方法的规定，对劳动者同时适用返还培训费和支付违约金。尽管在《劳动合同法》颁布后，理论上有学者认为在服务期违约金制度上存在问题，而主张扩大违约金的设置范围和加大惩罚力度，但是，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”，要使法律受到信仰，就不应随意曲解法律，在《劳动合同法》没有修改之前，就应当严格遵循其规定对劳动争议案件进行审理和判决，像前述两个飞行员辞职案件的不妥判决，绝不应当再次出现。
[注释]
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[3]侯玲玲.劳动者违约金约定禁止之研究[J]当代法学，2008（4）：116.
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[16]董保华.论劳动合同中的服务期违约金田.法律适用，2008（4）：32-33
劳动合同法论文范文第5篇
摘要：顶岗实习是职业教育实践性教学的重要环节，也是当前高职院校工学结合人才培养模式的主要形式。在顶岗实习的运行过程中，国家相关部门对其有着积极的倡导，也有相关的要求。但在推行学生实习责任保险的过程中，仅对中等职业学校提出了明确要求，体现在保险责任范围、投保主体、保障对象、投保方式、经费保障、保险机构等方面的选择与确定方面。而在高职教育中，则没有一部法律条款、相关制度或指导意见对顶岗实习中的相关问题进行规定。特别是在顶岗实习的实施、管理、考核以及学生的安全、利益保障等方面，没有对企业和学校做出明确的责任划分。这对顶岗实习的正常开展和发展无疑是一种制约。因此，如何维护顶岗实习学生的切身利益以及得到伤残后的有效补救，是必须考虑和解决落实的问题。
关键词：工学结合；顶岗实习；安全保障；全流程管理
顶岗实习是职业教育实践性教学的重要环节，也是当前高职院校工学结合人才培养模式的主要形式。在顶岗实习的运行过程中，国家相关部门对其有着积极的倡导，也有相关的要求。在推行学生实习责任保险的过程中，《关于在中等职业学校推行学生实习责任保险的通知》（教职成〔2009〕13号）仅对中等职业学校提出了明确要求，体现在投保主体、保障对象、保险责任范围、投保方式、保险机构等方面的选择与确定等方面。但在高职教育中，没有一部法律条款、相关制度或指导意见对顶岗实习中的相关问题进行规定。特别是在顶岗实习的实施、管理、考核以及学生的安全、利益保障等方面，没有对企业和学校做出明确的责任划分。这对顶岗实习的正常开展和发展无疑是一种制约。
一、顶岗实习的定义
顶岗实习，是学校安排在校学生在完成大部分基础课程之后到专业对口的企业实习的一种实践性教学形式，实习学生直接参与企业的生产实践，综合运用课堂所学的知识技能，完成企业一定的生产任务，进一步掌握专业技能。通过顶岗实习，学生能全方位了解专业和职业需求情况，达到从业基本要求，实现就业零适应期。从顶岗层面而言，强调的是学生相对独立地承担实习企业的岗位职责和工作任务，学生接受企业的管理，身份与企业员工基本相同，这有利于促使学生在毕业前完成从学生到员工的角色转变；从实习层面而言，这是一种学生在实践中学习专业技能的教学活动，学生依然接受学校有关顶岗实习管理制度的管理，并由学校老师进行实习指导，通过理论与实践的有机结合，掌握专业技能。
二、顶岗实习学生人身伤亡的救济风险
实习学生在企业顶岗实习时，由于直接工作在生产一线，有可能发生意想不到的人为事故或一些偶然机械事故，因此对人身安全具有一定的危险性。虽然在校、企、生顶岗实习三方协议中，要求实习企业为学生提供安全的实习环境，并由学校、企业辅以必要的安全教育与培训。但这依然得不到实习企业与学校的足够重视，安全教育与培训时常缺失，学生安全观念也较为淡薄；况且即使进行了安全教育与培训，在生产一线依然可能发生不可预料的意外事故，因此实习学生人身伤害或伤亡事故依然容易发生。当学生在顶岗实习过程中遭到人身安全方面的侵害时，必然会对高职院校与企业产生法律风险，校企双方需要承担相应的经济风险与赔偿责任。当实习学生发生人身伤亡事故后，一般情况下首先是按照校、企、生顶岗实习三方协议中关于实习安全的条款进行处理，而非参照《工伤保险条例》进行处理。但是大部分学校在顶岗实习三方协议的格式条款中会向实习企业做出让步，在实习安全责任归属上做出不利于学生的规定；此外，当发生人身伤亡事故后，企业处于自我保护的本能，一般也不会配合学生收集相关证据，导致受害学生在发生事故后，即使向法院主张权利也因为难以承担举证责任，承担败诉风险，无法得到及时有效的补救。因此，如何维护顶岗实习学生的切身利益以及得到伤残后的有效补救，如何使顶岗实习学生的人身安全得到充分的保障，是必须考虑和解决落实的问题。
三、顶岗实习学生的法律身份
实习学生在顶岗实习期间具有双重身份，他们同时具有高职院校的在册学生以及实习企业的实习员工双重身份。遗憾的是，尽管2008年1月1日施行的《劳动合同法》从立法上扩大了劳动合同适用的范围，但该法律调整的对象没有包括顶岗实习学生，他们的法律身份不是劳动者。2004年1月1日施行的《工伤保险条例》在适用对象上也排除了顶岗实习学生，从而造成了实习学生存在人身伤亡的救济风险。要定义顶岗实习学生的法律身份，首先要界定顶岗实习的法律属性。从实习层面而言，顶岗实习具有教育法律性质。首先，实习学生在学校指导老师的指导下完成生产性劳动，属于教学环节，是高职院校理论教学在实践中的延伸。其次，实习学生在实习阶段的目的是为了学习专业技能、增加就业能力，而不是纯粹为了获取劳动收入，且实习企业提供的实习报酬远低于实习学生实际的劳动力价格。再者，实习学生同时接受实习企业和学校的双重管理，他们在行为自由方面受到学校顶岗实习制度的限制较多，在人身上对企业的从属性反而较低。因此，学生在实习期间仍然是学校的在册学生，他们享有的权利和承担的义务与企业普通员工的权利义务不完全一致。但从顶岗层面而言，顶岗实习具有劳动法律关系属性。虽然实习学生没有与企业签订劳动合同，不是法律意义上的劳动者，不能享有与劳动者身份有关的完整权利。但实习学生相对独立地承担了企业的岗位任务，参加了实质性的生产劳动，工作内容也与企业普通员工基本相同，因此是实质意义上的劳动者。从人身权利具有平等性这个方面考虑，实习学生的权利义务应与企业普通员工的权利义务基本一致。因此，顶岗实习实质上是生产性劳动和实践性教学的有机结合，不能因为当下立法中实习学生的身份缺陷而减损他们应该享有的生产性劳动权利。只有提出学生顶岗实习安全风险的控制途径，才能平衡校、企、生三者的权益。
四、学生顶岗实习安全风险的控制途径
1.将实习学生界定为特殊劳动者。在我国，顶岗实习学生的合法权益难以得到《劳动法》、《劳动合同法》的救济，是因为我国现今立法在法律身份上没有认定实习学生为劳动者。面对实习学生在实习过程中人身安全保护方面缺失的困境，我国应当借鉴西方国家的立法经验，在法律层面上针对实习学生的特殊身份进行倾斜性保护，在立法上将实习学生界定为特殊劳动者，扩大《劳动法》、《劳动合同法》的适用范围，从而实现实质平等的立法追求。
2.将实习学生纳入工伤保险体制。在顶岗实习中，实习学生接受学校和企业的双重管理，立法应当注重校、企、生三者利益的平衡。在现今的立法模式中，由于实习学生不具有劳动者的法律身份，在实习过程中发生人身伤亡事故后按照一般民事侵权方式解决，受害学生难以得到有效赔偿。若将实习学生纳入工伤保险体制，赋予实习学生享受工伤保险权益的主体地位，则不仅可以减轻实习学生在诉讼过程中的举证难度和维权成本，也可以分散校、企、生三者的风险，增强三者在顶岗实习中的积极性。从立法结构来看，《工伤保险条例》是《劳动法》、《劳动合同法》的下位法，是后两部法律有关劳动者社会保险权利的具体法律实施。因此，如果《劳动法》、《劳动合同法》如上文所述扩大适用范围，将实习学生定义为特殊劳动者，则《工伤保险条例》在法理上也应进行相应的修正，赋予实习学生享受工伤保险权益的主体地位。若将实习学生定义为特殊劳动者尚存在立法上的障碍，那也可以考虑先行将实习学生纳入工伤保险体制。此外，也可在顶岗实习三方协议中要求实习企业为学生购买实习责任保险（商业保险）。
3.引入全流程管理的理念。将全流程管理的理念引入到顶岗实习学生安全保障机制的建立中去，并逐步落实到顶岗实习的学生管理实践中。做到学生实习前有安全培训教育，实习中有过程管理，发生安全事故后有风险保障。包括顶岗实习开始前的实习计划、实习动员大会、学校安全教育、签订顶岗实习三方协议；实习过程中的实习管理（指导老师、班主任、辅导员三重管理制度，通过顶岗实习管理平台、学生顶岗实习指导教师工作记录表、实习指导日志、学生顶岗实习异常情况月报表对实习学生进行实习指导和管理）、监控检查；实习结束后的企业评价反馈等。通过全流程管理，防患于未然，尽可能地把安全事故消灭在发生之前，将被动的事后处理，变为主动的事前预防、事中处理，也能帮助校企双方在第一时间作出反应。将全流程管理的理念引入到顶岗实习学生安全保障机制的建立中去，有利于规范和强化顶岗实习的风险管控，提高风险管理的有效性；同时有利于工学结合人才培养模式下的顶岗实习管理模式向精细化转变，提高学生顶岗实习的安全性。
4.构建“校、生、企”三方联动风险预测体系，完善顶岗实习安全保障的长效机制。任何风险事件的发生，都是在各种因素的综合作用下进行的。学校、学生、企业三方涉及的安全意识、工作环境、工作性质、操作能力、应急能力、管理、指挥与组织能力以及不可抗因素等都可能导致学生在顶岗实习过程中受到人身或财产侵害。因此，需要在实习之前对实习过程中可能出现的风险进行预测，通过构建校生企三方联动风险预测体系，综合考虑这些不确定的、随机的因素可能造成的破坏性影响，并制定对策，从而预防安全事故发生或降低伤害程度，达到减低校企双方的风险与责任的目的。