贸易救济范文第1篇
【关键词】贸易救济援助;贸易调整援助
随着中国入世承诺的履行和贸易壁垒的逐渐降低，我国国内市场更加开放，外国产品以更大的数量和更快的速度进入国内市场。[1]中国入世后，国内企业运用反倾销、反补贴等贸易救济措施维护自身合法权益的案例数量有所增长，但与外国对我国企业使用的贸易救济措施数量相比，我国企业对贸易救济措施的运用远远不够。我国对外贸易摩擦的多发态势也对我国的贸易救济工作提出了更高的要求。贸易救济援助作为贸易救济工作的重要组成部分，直接关系到贸易救济的质量，[2]对维护我国产业的合法权益意义重大。因此，构建和完善具有中国特色的贸易救济援助制度是必要而紧迫的。
一、贸易救济援助制度的含义和特点
(一)贸易救济援助制度的含义
对于贸易救济援助制度的定义不同的学者有不同的主张。有学者认为贸易救济援助制度为“向寻求贸易法规定的救济的企业提供帮助”[3]的制度，也有学者认为其为“为遭受损害的企业或者行业申请反倾销、反补贴及保障措施救济提供咨询意见和技术支持，维护其自身合法权益”[4]的一种制度。根据美国联邦法规第213部分第1条之规定，贸易救济援助制度是指，贸易救济援助办公室在收到请求时向公众提供基础信息咨询，并为利益方提供有关依据贸易法2132条b款下可得的救济及利益，以及相关程序和确切的提交申请贸易救济调查时间的援助及建议的制度。对贸易救济援助制度的定义的分歧主要体现在几个方面：第一，对何种贸易救济措施可以进行援助即援助范围的界定;第二，以何种方式提供援助即援助手段的界定;第三，对援助对象的界定。而这些差异由各国对贸易救济援助制度不同的国内立法所造成的。除去这些分歧，总而言之贸易救济援助制度是指依法设立的公共机构在收到申请时，向申请人提供与贸易救济法律相关的援助以帮助其寻求贸易法律规定的贸易救济措施的一种制度。
(二)贸易救济援助制度的特点
作为一种独立的制度，贸易救济援助制度具有与其他贸易制度不同的特点：
1适用范围的广泛性
贸易救济援助制度的适用对象广泛，无论农业、工业还是服务行业的企业均有资格在特定情况下获得援助。此外，无论大企业和小企业都可得到信息咨询服务援助，只是小企业在特定情况下还可以获得特别的法律援助和技术支持。
2服务对象的个体性
区别于反倾销和反补贴等贸易救济措施，贸易救济援助制度的对象是个体，即企业或者行业协会，而不是某个行业或产业。反倾销诉讼必须由产业代表提起，并且一般要求国内一定总产量的生产商的支持，[5]反补贴诉讼也有类似规定。而贸易救济援助制度中，单个企业或者行业协会就可以提交申请表申请贸易救济援助。
3各国立法和实践的多样性
贸易救济援助制度属于国内法的范畴，在国际上并无统一的条约和惯例各国在这一制度的规定上也各有特色。在是否设立独立专门的机构，是否通过专门的立法规定，以及提供援助的贸易救济措施范围也有很大的区别。
(三)贸易救济援助制度的性质
《中华人民共和国对外贸易法》第54条规定：“国家建立对外贸易公共信息服务体系，向对外贸易经营者和其他社会公众提供信息服务。”这一规定为政府在贸易救济法律下的定位设定了基本的框架。因而就贸易救济援助制度的性质来说，贸易救济援助属于行政权的范畴，由政府机构来行使，是政府的社会职能之一。[6]由于我国产业界对运用贸易救济手段维护自身权益的实践尚处于起步阶段，经验不足，提起贸易救济诉讼一般都是在严重损害已经造成企业难以为继的情况下，不得已而为之的，这就造成当贸易救济手段发挥作用的时候，产业的巨额损失已经无法避免，有的企业甚至在调查中已经停产或者破产倒闭。而广大中小企业更是因为资金和信息有限，在各种损害中首当其冲。作为一个政府主导型的市场经济导向型国家，[7]我国政府的政策对市场的干预作用比较大，同时企业对政府的信任和依赖度比较高，因而我国政府要承担更多的责任和义务。另外，国际贸易对国内产业的损害，在本质上是市场失灵的一种表现，而政府在纠正市场失灵方面具有明显的优势。[8]因此，为企业提供信息咨询服务，特别是为小企业提供贸易救济过程中的援助服务，维护公平、自由的对外贸易秩序是政府的不可推卸的职责之一，也是创造和谐的贸易环境的题中之义。
二、与TRA相关的制度
从名称上来看，贸易救济援助制度似乎和贸易救济制度、贸易调整援助制度十分接近。并且事实上，同为贸易法所规定的制度，三者之间确实存在着千丝万缕的联系。但贸易救济援助制度作为一种独立的贸易制度，与其他两种制度之间存在着本质上的差异，具有其特有的目的和特征，也是其他两种制度所无法涵盖的。
(一)TRA与贸易救济制度(Trade Remedy Institution)的关系
在WTO框架内的贸易救济是指进口国政府的贸易救济主管当局在内产业受到或即将受到国际贸易损害时行使的对此种已发生或即将发生的损害采取补救或预防措施。[9]
贸易救济援助制度建立在贸易救济制度之上，因此两者有着千丝万缕的关系。TRA保障了贸易救济制度的实施，使得贸易救济措施运用的效率得以提高。另外各国贸易法贸易救济制度发展的完善程度也影响了贸易救济援助制度的内容。例如，美国对外贸易中的救济措施已经发展得种类比较完备，美国也因此成为当今世界上贸易救济种类最多、制度构建最为严密、救济力度最大的国家。[10]如337条款调查所体现的知识产权保护以及反倾销、反补贴、保障措施和特别保障措施等贸易救济措施。相应的，其贸易救济援助制度的涵盖面也是最广泛的。
但这两种制度产生的背景和目的的不同也使得两者的性质和特点各不相同。贸易救济制度的建立是为了消除国外不公平竞争行为对国内市场带来的损害并且重新恢复市场的公平性，使得国际自由贸易能够健康顺利地进行。而贸易救济援助制度虽然作为贸易救济制度的附生制度，却有着其独立的目的。它的建立是为了消除小企业在因遭受外国倾销、补贴等不公平竞争行为损害而提起贸易救济申请时相对于大企业在获得信息和资金方面的弱势。
(二)TRA与贸易调整援助制度(Trade Adjustment Assistance，TAA)的关系
贸易调整援助制度的首创者是美国，它是一种由政府实施的，对因进口竞争或生产转移而受到损害的相关产业中的工人、企业、社区及农民等提供援助或补偿的一种法律制度。它通过资金、技术、咨询服务等方式对遭受进口竞争损害的企业、产业和产业工人提供调整援助。[11]
贸易调整援助制度针对的是公平的贸易行为，其目的是为了保护落后产业和企业，帮助其调整结构，提高竞争力;[12]而贸易救济援助制度针对的是反倾销反补贴等不公平贸易行为，其目的不是片面的保护某一产业，而是通过纠正国外企业的不公平贸易竞争行为，消除其对国内产业造成的损害，规范正常的贸易秩序，恢复和促进公平竞争。另外，就美国的做法而言，贸易调整援助制度提供的援助不局限于技术支持，还包括资金支持;而贸易救济援助制度不包括资金的支持，只包括技术支持和法律信息。虽然在历史上曾有过为小企业在寻求贸易救济过程的法律费用提供补助的方案，但最后未在立法中得到体现。在援助的对象上，两者也有很大的差别，贸易调整所针对的对象是因进口竞争或生产转移而受到损害的相关产业中的工人、企业、社区及农民等;而贸易救济援助制度中广义上的援助如一般信息咨询服务的对象广泛，面向公众，而其特殊的技术支持则局限于符合特定资格的小企业。
参考文献：
[1]张汉林WTO反倾销争端案例评析[M] 北京：人民出版社，200410
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[3]张汉林反倾销反补贴规则手册[M]北京：中国对外经济贸易出版社，200302
[4]陈利强 美国贸易调整援助制度研究[M] 北京：人民出版社，2010：300
[5]于永达，戴天宇 反倾销理论与实务[M] 北京：清华大学出版社，2004：54
[6]赵生祥 贸易救济制度研究[M] 北京：法律出版社，2007：201
[7]覃红 贸易救济法律制度框架下地方政府定位的理论与实践[J] 太平洋学报，2008，(02)：34
[8][美]雅各布·瓦伊纳 倾销：世界贸易中的一个问题[M] 香港：商务印书馆，20030201：36
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[10]于洋 美国的反倾销调查与337条款调查之比较研究[J] 云南大学学报法学版，2006(06)：24
[11]魏彦霞 美欧贸易调整援助制度及我国的借鉴[D] 河北经贸大学硕士学位论文，2010 02
[12]陈雨松 美易贸易法上的“贸易调整援助”及其对我国的启示[J] 世界贸易组织动态与研究，2007(06)：37
贸易救济范文第2篇
【摘要】我国教育财政投入法律救济存在诸多问题：一是受案范围太窄；二是法律法规规定滞后；三是司法制度不健全；四是程序不规范，职权的划分不明确；五是公正性难以得到有效保障。针对以上问题，必须从以下几方面努力：一是扩大教育财政投入法律救济的范围；二是建立健全教育财政投入司法制度；三是强化教育财政投入法律救济的程序；四是强化教育财政投入法律救济的效率。
【关键词】 教育财政投入 法律救济 问题 对策
一、我国教育财政投入法律救济存在的问题
1、受案范围太窄。我国对教育财政投入法律救济的理论研究还跟不上形势的发展，教育财政投入法律救济理论研究还比较薄弱。无论从理论上，还是从司法体制上，对教育财政投入的法律救济问题一直存在较大争议。从理论上看，教育财政投入的性质和司法保护手段尚无定论；从实践上看，现行司法体制虽然建立了行政诉讼制度，在一定程度上为学校和相对方告政府提供了某种可能，但是行政受案范围不包括因受教育财政投入不足受到侵害而起诉政府的案件。如行政诉讼的受案范围只局限于具体行政行为，法院无权对抽象行政行为和内部行政行为(比如教育财政投入行为)进行审查。法院以不属行政诉讼范围为由避开对教育财政投入的裁判，表明对教育财政投入的行政行为采取诉讼途径寻求救济有困难，立法范围对教育财政投入行为作为内部行政行为不可诉是起诉被驳回的原因，这就导致了我们的教育财政投入法律救济理论不能很好地为实践的发展提供有效的理论支持。因此，我国亟需扩大教育财政投入法律救济的受案范围。
2、法律法规规定滞后。国外宪法对教育财政投入的保障都有规定，正如大须贺明分析《日本宪法》第26条时所言：“一方面，该条款对作为受教育权者的国民，保障了他们具有请求国家采取措施以完善各种教育外部条件的具体权利，即为教育提供必要的财政支出、设立和管理有关设施、制定有关制度等等；另一方面，为了确保教育内容能够得以实现，它又对国家课赋了这样的具体义务，即规定国家必须履行上述积极性作为。”但我国宪法对教育财政投入的规定相当粗略、含糊，义务教育是否免费都无规定，至于学习机会和条件权益方面的规定就更抽象了。总的来说，我国教育财政投入的“方针条款”色彩极其浓厚，加上违宪司法审查制的阙如，实际上教育财政投入只是国家政策的裁量目标，不具有可诉性。再加上教育财政投入中的行政权具有主动性和广泛性的特点，其对我国教育的各个领域、各个层面影响甚大。因此，有关教育的法律、法规虽然较多，但其重心并未放在教育行政相对方权利的救济上，涉及教育财政投入法律救济内容的极少。与此同时，处于少数地位的一部分法律救济规范规定得也比较原则、抽象，有些甚至模糊不清。就行政检察监督制度来说，我国行政监察法虽然规定对政府教育财政投入进行监督，但对监督的方式、途径、效力等方面的规定不甚明确，缺乏可操作性，从而导致现实中对政府教育财政投入的检察监督往往流于形式。
3、司法制度不健全。我国的教育司法制度处于起步阶段，尚在探索之中，还没有形成完整的体系。因而，教育财政投入司法制度也就不健全，主要表现在：第一，教育司法专门职能机构急待尽快建立和健全。教育法庭组织上的专职化和相对独立化是建立和健全教育司法专门职能机构的当务之急。虽然我国在个别地区人民法院内部设立了专门的教育司法职能机构——教育法庭，但目前只是处于试点和探索阶段，而且其组成人员往往是兼职的，审判职能也常常由其他职能法庭代理，缺乏相对独立性和职能的完整性。同时在认识上也不到位，在司法理论和实践中，仍存在着有无必要设立教育法庭的争议。这不仅影响教育财政投入司法救济的进程和质量，而且也阻碍教育财政投入法律救济的途径。第二，教育财政投入行政裁决缺乏制度化、法律化。教育财政投入行政裁决不仅是行政机关的执法活动，也是行政司法活动的重要表现形式。在我国，教育法律、法规只规定当事人可以申请行政机关裁决纠纷，但是由哪一个行政机构来裁决，按何种程序裁决，具备什么样条件的行政机关予以裁决等，缺乏具体规定。如《教育法》，并未明确规定由哪一个部门以及这个部门的哪一个机构处理，同时，受理机构的权限、职责以及受理程序等也未具体规定。
4、程序不规范，职权划分不明确。我国的救济制度包括了内部救济、司法救济、权力机关救济和国家赔偿等多个部分。各个部分之间的关系如何，它们之间如何衔接、救济的程序等并不是很规范，这也就造成了职权不明，甚至出现各个行政救济机关互相推诿的现象，使教育财政投入法律救济的程序不规范，职权划分不明确。例如，如《教育法》第七章教育投入与条件保障规定教育财政投入有关内容，但是对教育财政投入不到位缺乏相应的法律救济规定，如各级政府财政投入不符合法律规定，是否提出申诉，具体向哪个部门、哪个机构申诉，并无明确规定，导致实际操作困难，欲诉无门。目前，我国行政复议与行政诉讼关系分为四种情况，即先复议再诉讼、只复议不能诉讼、当事人可以选择复议或诉讼、只能诉讼不能复议。而关于这四种情况的规定分散于大量的法律、法规之中。对行政相对方的学校及师生来讲，要对这些规定了解清楚无异于天方夜谭，就是一般的法律工作者也不一定能完全了解，因此，在这种情况下，教育财政投入行政相对方很难行使他们合法拥有的权利。
5、公正性难以得到有效保障。“自己不做自己案件的法官”是西方一个重要的法律原则。而在我国，教育财政投入法律救济的救济机关的独立性却难以得到保障。如在行政复议中，我国政府机构中没有设立相对统一的行政复议机构，其分属于各级不同的人民政府和不同的行政职能部门，各级人民政府和各行政职能部门根据情况设立主管行政复议的工作机构，由于行政复议机构设立的随意性很大，它很容易受到上级领导的影响，受理教育财政投入的行政争议的公正性也就难以保障。在行政诉讼方面，法院当然是独立于行政机关之外的，在我国的现有体制下，法院在经济上对行政机关的依赖性非常大，这就导致了法院在审查教育财政投入的行政行为时束手束脚，受行政机关的影响较大，难以真正做到中立，公正当然也就难以保证。另外一个方面，由于我国是一个长期缺乏民主与法治传统的国家，封建社会所形成的“官贵民贱”、“民不能告官”、“忌诉”、“息事宁人”等思想仍存在于部分人的头脑中，一些地方的政府官员官僚作风严重，崇尚人治，轻视以至否定法治，从而使教育财政投入的法律救济制度得不到很好的执行和实施。在一些地方、一些部门，主要领导的一个表态、一张条子，就足以使教育财政投入的法律救济扭曲变形。
二、我国教育财政投入法律救济的对策
1、扩大教育财政投入法律救济的范围。为有效地保护学校及师生的合法权益和监督政府教育财政投入行为，教育财政投入救济的范围应扩大。因此，立法机关应进一步明确规定
教育财政投入法律救济的法定期限、诉讼管辖权及申诉程序，立法机构应健全诉讼制度，使诉讼进一步规范化、法制化，充分发挥诉讼对教育财政投入救济的重要作用。笔者认为，教育财政投入法律救济范围的扩大应从救济的受案范围、行政救济的被诉主体范围和受审查行政行为的范围三个方面进行完善。在受案范围方面，由于我国行政诉讼救济的范围比较狭小，随着诉讼救济制度的完善，对教育财政投入的行政行为应尽量使其都能得到救济。在受审查行政行为方面，应将抽象行政行为和行政不作为的教育财政投入行为纳入到行政救济的范围，扩大教育财政投入法律救济的受案范围。
2、建立健全教育财政投入司法制度。要通过建立健全教育财政投入司法制度等措施，保证教育财政投入法律规范尊严，维护教育财政投入法权威，确保教育财政投入救济途径司法制度。当前各国教育司法制度大体有以下值得借鉴：首先，建立教育系统内部司法制度。中央和地方教育行政部门设有专门机构行使教育行政裁判权和司法仲裁权，负责对涉及教育行政人员的诉讼案件和教育财政投入违法案件的行政惩处和裁决。其次，建立教育系统外部行政司法制度。国家可设立了单独的行政仲裁制度和机构，专门受理涉及教育财政投入违法行为的诉讼案件。这类行政司法机构有权对包括违背教育法律在内的一切行政违法行为作出裁决，有权受理涉及包括教育行政人员在内的公务人员的教育财政投入诉讼案件。再次，对国家机构的财政投入活动的专门稽查制度。借鉴国外可独立设立国家审计机构，负责对包括教育机构在内的公共机构的财政活动进行监督、审计、裁定。通过以上方式，建立健全教育财政投入法律救济司法制度，确保教育财政投入的到位。
3、强化教育财政投入法律救济的程序。法律救济程序是法律救济机关对行政行为侵犯公民合法权益所造成的损害进行救济的方式、方法、步骤以及时间延续性的总和。在我国执法与司法实践中，历来重实体轻程序，认为只要实体问题处理得当，遵不遵守程序无关紧要。于是在实践中经常出现为了解决教育财政投入实体问题而不择手段，轻视乃至漠视行政相对人的学校及师生的程序权利的违法案例。实际上，程序权利和实体权利同样重要。教育财政投入法律救济程序公正不仅是实体公正的有力保证，其本身同样具有重要的价值，它是人性尊严、政府责任和民主行政的应有之意。因此，要在教育财政投入救济程序中防止暗箱操作、秘密运行的做法，加强教育财政投入救济程序的透明度，以使教育财政投入的行政相对方切实了解救济的具体程序，只有在彻底了解法律的基础上，人们才能服从法律，也只有如此，才能使教育财政投入相对方真正地拿起法律的武器来保护自己的合法权益。
4、加快教育财政投入法律救济的效率。教育财政投入法律救济是保障公民权利和监督行政权力滥用的一种法律制度，应当讲，追求公正是其重要的目的之一。我国在最初构建法律救济制度时忽视了法律救济的效率问题。然而，效率与公正并不是非此即彼的关系，如果教育财政投入法律救济效率低下，相对方为此将耗费大量的精力、时间，显然在经济上(主要是原告)付出的代价也是相当大的。这样，即使到最后达到了行政相对方所期望的结果，成本与收益的比例也不会维持在一个合理的水平。同时，教育财政投入法律救济的效率的低下也会导致社会公共管理的目标不能实现。因此，教育财政投入的法律救济的效率必须提高，才能适应社会发展的需要。
(注：本文为2005年湖南省社会科学基金项目立项课题“教育财政投入的法制保障研究”的阶段性成果之一，课题编号：05ZC131)
注：本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文。
贸易救济范文第3篇
在非公有制企业中, 女职工劳动保护现状堪忧, 从一般劳动权益看, 劳动合同内容欠缺、不和女性签劳动合同的现象很常见。此外, 用工规范不严谨, 女性加班时间较长, 按照劳动法规定, 员工在节假日加班, 有权获得相应劳动报酬, 可没有劳动报酬补偿和没有补休的情况也比比皆是。社会保险覆盖率低也是不容忽视的现象, 有些企业不给女性缴纳社会保险费, 女性劳动者的权益得不到保障。从特殊劳动权益看, 一是日常保健未按规定执行, 按照劳动法的相关规定, 任何单位均应在一到两年内给女性提供妇科体检, 但很多女员工不能享受定期体检, 二是, 对女性“四期”的保护不到位。
女性劳动权益保障弱化的原因是多方面的, 在劳动就业领域存在着性别歧视的问题十分严峻, 企业对男女两性做出了差别对待, 主要有以下几个方面: 一是就业条件的歧视, 针对统一就业岗位, 出现了对女性就业条件的苛刻要求; 二是就业观念的歧视, 部分行业女性从业人员较多, 在职业上出现了男女性别的隔离; 三是就业环境存在歧视, 噪音、粉尘、高温侵害着女性健康, 为了维护难得的就业机会, 部分女性放弃了劳动权益的维护; 四是户籍歧视, 本地户口在就业领域上享有一定的福利待遇, 女性外来流动劳动者无法享有这种待遇, 甚至受到歧视, 学历较低、劳动技能不足的女性只得从事家政服务业等工作, 难以进入高层次的劳动领域; 五是行业歧视, 部分行业存在着性别隔离, 拒绝女性从事相关职业, 男性的职位通常也高于女性; 六是年龄歧视, 不仅存在于就业前, 也体现在就业后, 如招聘要求中表明, 年龄必须在多少岁以下方能参加应聘, 女性劳动者就业后, 在达到一定年龄后, 岗位的再培训、升职也面临着压力, 接近退休时也不可能再处于主要的劳动岗位上。
面对着劳动就业领域的种种歧视, 通过法律机制保障女性劳动者的劳动权益十分迫切。一是要关注性别歧视理论, 在劳动就业领域, 雇主会根据人力成本的不同, 偏好某一个性别而忽视另一性别, 女性由于一方面工作一方面操持家务, 在工作上投入的精力被分散, 不能为雇主创造理想的价值, 除此之外, 根据统计, 女性要孕育子女, 对子女的投入较高, 影响对劳动岗位的投入, 女性创造的产值要低于男性, 女性有独特的职业特点, 参与社会和维持自身生存的能力较低, 男女两性的人力资本教育差距影响着女性劳动者劳动能力的提升, 雇主倾向于让男性参加劳动培训, 使得女性工作经验和工作能力有所下降。此外, 女性退出劳动领域的年龄早, 用人单位对达到一定年龄的女性不再进行培训, 女性劳动权益的保障处于弱势状态。
在劳动立法的设计实施过程中, 劳动法和劳动合同法一定程度上维护了女性劳动者的权益, 但也存在不足。劳动合同法中只有一个条文提到了女性劳动权益的保障, 即在签订集体劳动合同时, 应该关注女性的劳动权益, 性别中立的劳动法和劳动合同法, 一旦应用于不平等的社会现实中, 不能贯彻劳动机会平等的理论。宪法第48 条规定, 男女平等, 同工同酬。目前劳动法实施过程中, 单位滥用用工自主权, 拒绝女性员工的情况常见, 为此, 要创建禁止就业歧视的法律保障系统, 有针对性的反对就业歧视, 设立反就业歧视法。此外, 目前劳动法规可操作性较差, 一旦遭遇劳动歧视, 女性劳动者难以通过法律保护自己的劳动权益。在此基础上, 还应建立防范就业歧视的专门监管机构, 例如效仿西方国家建立平等就业委员会和平等就业机会监管委员会, 一旦发现性别歧视、性别隔离问题, 委员会积极介入。
女性劳动权益的保障关涉着基本权利的维护, 女性劳动者的权益也应当得到良好的保障, 我们不仅应当转变我们的观念, 更应该完善劳动相关法律法规, 创设系统有效的权益保障法律机制, 对女性劳动权益进行法律救济, 既是对女性生存权发展权的法律保障, 也是男女两性迈向实质平等的必由之路。
摘要：在劳动就业领域, 部分企业通过内部员工条例规定, 对员工之间的恋爱、婚姻、生育子女的权利作出限制, 这些规定是违宪和违反婚姻法的, 侵犯了当事人婚姻自由和生育自由, 使得劳动权益、劳动机会、婚姻自由、生育权紧密结合起来, 尤其制约着女性劳动者的生存发展权, 也影响着男女两性的尊严和价值的体现, 本文着重对女性劳动权益受侵犯的现状及其法律救济进行分析。
关键词：女性劳动者,劳动权益,法律救济
参考文献
[1] 李腊云.浅论我国妇女劳动权益法律保障的完善[J].法制与社会, 2008 (05) .
贸易救济范文第4篇
一、商品房预售预告登记制度出台的历史背景
在《物权法》颁布之前，关于商品房预售，我国早在1994年已经建立起商品房预售合同登记制度。但是，我国在商品房预售过程中仍然大量存在着预售人即房地产开发商，置已经登记的预售合同于不顾，就预售的商品房于其他买受人另行订立买卖合同并进行转让登记，导致“一房二卖”甚至“一房数卖”的纠纷频频发生。究其原因，主要在于以下两点。
第一，我国预售登记备案制度实质上属于一种行政意义上的备案义务，对于预售合同的生效并无影响。从我国的现实情况来看，商品房预售的登记备案制度可以保护购房者的合法权益，也可以避免和预防一些不必要的纠纷，在很大程度上起到维护不动产交易安全的作用。但是，该制度本身并不是一种物权登记，它使购房者取得了对尚未实际存在的商品房享有物权性质的期待权，相关法律、法规只赋予了商品房预售登记行政上的意义，却未赋予其法律强制上的意义。
第二，商品房预售合同之标的是正在建造中尚未完工的商品房，从预售合同订立到不动产的交付和登记尚有一定的时间差，且我国对于不动产所采用的是登记生效主义，不动产只有办理登记之后权属才发生转移。所以在这段时间内房地产开发商可以与第二买受人另行订立买卖合同，并将房屋登记于其名下。而先前的第一买受人无法获得房屋，只能寻求债法上的救济。虽然在预售合同订立之后，第一买受人有请求预售人在未来移转所有权或他物权的义务，但是此为债权，在预售人实际将房产登记于第二买受人的名下时，依物权优先原则，第一买受人无法主张要求返还该房产，只能要求预售人承担违约责任。
虽然违约责任为买受人提供了补偿损失的途径，但是违约责任的救济乃是事后的救济，而房屋关系到人们最基本的居住问题，金钱上的补偿作用有限，更何况还要经过成本高昂、耗心劳力的诉讼。所以面对实力和地位强悍的房地产开发商，应当如何为弱势的买受人提供制度上的保障或者救济呢?我国《物权法》第20条规定的商品房预售预告登记制度为此提供了事前的制度保障，使得买受人能够平衡自己的弱势地位。
二、预告登记的制度价值
(一)预告登记的制度价值
所谓预告登记，是为保全将来发生的不动产物权变动而将债权请求权记载于登记簿的登记，这项制度通常是为期房买卖或者其他不动产期权交易设立的，因此不是对现实不动产的登记，而是对将来不动产物权变动的请求权的登记。预告登记制度旨在保全对不动产物权变动之债权请求权，虽有对抗第三人效力，但性质上仍然是债权；其作用在于对未来物权变动效果的预设定，使债权经公示后发生排他效力，阻击后登记物权的变动效果。
预告登记的效力是预告登记制度的中心问题，因此，各国立法均对预告登记的效力作了规定。从各国法律的规定看，预告登记的效力主要包括保全权利的效力、保全顺位的效力和满足的效力。上述三种效力分别体现了预告登记的担保作用、顺位作用和完善作用。
1.权利保全效力
预告登记后，义务人对不动产权利的处分在妨害预告登记请求权的范围内，处分行为无效。
2.权利顺位保全效力
当预告登记推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期为准加以确定。
3.破产保护效力(满足的效力)
即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届至或者履行条件并未成就时，权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产，使请求权发生指定的效果。
预告登记是债权物权化的一种具体表现。所谓债权物权化，是指债权具备了物权的某些效力。从各国法律的规定来看，预告登记的对象基本上限于不动产物权变动的请求权。这种请求权是基于当事人之间的法律行为而产生的，权利人虽有权请求义务人将不动产物权转移给权利人，但并不能完全阻止义务人对不动产物权再行处分。因此，这种请求权应属于债权的性质。但是，如果不对义务人的这种行为予以限制，则权利人的权利就很难得到保障。因此，权利人藉预告登记制度来预防这种危险，使得违反预告登记的债权请求权的处分无效。这种无效使预告登记的请求权具备了对抗第三人的效力，从而使得这种债权请求权具备了物权的排他效力。可见，预告登记使得债权请求权具备了物权的性质，形成债权物权化的现象。
(二)商品房预售合同登记与预告登记的比较
第一，在商品房预售登记的适用对象上，商品房预售登记是对商品房预售合同的登记，而预告登记是对请求权的登记，两者的目的是根本不同的。前者进行保全的是商品房预售合同，而后者是权利人的请求权。这一差异导致了商品房预售登记并不具有预告登记制度的功能，预告登记的保全权利、保全权利顺位及确保交易安全的功能无从体现。
第二，根据预告登记制度的理论，申请预告登记的人为享有请求权的权利人，义务人为不动产的现时所有权人，请求权人应取得义务人的承诺或法院的假处分命令才能申请预告登记。而在商品房预售登记中，申请人为商品房预售人，同时其又是商品房预售登记的义务人，且法律、行政规章强制进行商品房预售登记，这与预告登记性质不符。同时，商品房预售人进行预售登记是依据公法而进行的，而预告登记是登记权利人依据私法行使私权的行为。可想而知，如果商品房预售中的购房人无权申请预售登记，而作为债务人的预售人对商品房预售合同登记又没有什么利益可言，甚至要支付预售登记的费用，那么商品房预售合同登记如何起到保护交易安全、维护当事人合法权益的作用呢?
第三，预告登记制度的核心是其效力，各国法律大多规定，预告登记具有保全顺位的效力、保全权利的效力与满足的效力等。只有赋予预告登记这些法律效力，才能使预告登记具有实际意义，成为请求权的保全手段。而我国对商品房预售登记仅有“应当”进行登记的规定，而没有对登记效力的规定。不仅没有规定已经登记的预售合同是无效还是不能对抗第三人，而且也没有规定经过登记的预售合同，预购人是否具有对抗第三人的效力以及是否可以对抗随后成立的物权变动或有损于登记债权的行为等。
第四，我国法律、行政规章未规定商品房预售登记的消灭，这也与预告登记制度不符。预告登记只是一种请求权的保全，不具有独立的效力，只有在将预告登记推进到本登记时才具有意义。因此，预告登记由于一些特定的事由而消灭，不会永远存续。而我国商品房预售登记不涂销，存续时间非常长，这也意味着其目的在于行政管理，而非对购房人的请求权进行保护。
由此可以断言，我国实行的商品房预售登记仅仅是预售行政管理的一种预售资格审查手段，不具备债权保全的对抗效力，与预告登记制度存在着根本上的差异。我国预售登记备案制度实质上属于一种行政意义上的备案义务。
三、我国商品房预售预告登记制度的立法完善
我国《物权法》的预告登记制度通过公示公信原则，赋予买受人对预售人的债权请求权以对抗第三人的效力，使得债权请求权具备了物权的性质，通过事前的登记手段来强化保障买受人的利益。
但是从我国《物权法》对预告登记制度的规定来看，仅有第20条的规定，缺乏具体的程序设计，所以操作性不强，具体主要有以下问题。
(一)预告登记的适用范围
从《物权法》第20条规定的条文“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”来看，并没有明确预告登记的适用范围，使得该制度能够真正保障需要保全的请求权，特别是在商品房预售中对于买受人的保障。目前，我国已有地方法规对预告登记的适用范围作了规定，可资借鉴。例如，《南京市城镇房屋权属登记条例》第29条规定，“有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：(1)预购商品房的；(2)约定优先购买权的；(3)约定回购房屋的；(4)约定通行权的；(5)为保全约定的其他涉及房屋的请求权的。当事人申请预告登记，应当提交合同书或者房屋所有权人的承诺书”。所以，从预告登记制度的设立初衷和制度价值来看，其效力范围明确规定包括商品房预售。
(二)预告登记的申请人
《物权法》对于预告登记的申请人仅规定为“当事人”，但是对此“当事人”应作何解释呢?《物权法》并没有明确规定，这不利于预告登记的操作，容易发生预告登记纠纷。
预告登记的申请必须由具有资格的人提出，同时还需具备一定的条件。在预告登记中，应以所保全请求权的权利人为预告登记权利人，以不动产所有权人为预告登记的义务人。预告登记只能由预告登记权利人申请，义务人有义务协助进行，应当出具预告登记申请所需的书面同意书。
另外，如果义务人拒绝协助时，我国可以借鉴德国、日本、瑞士等国承认法院的临时处分命令可以产生预告登记的做法，规定预告登记权利人可以向法院提出申请，由法院依照非诉程序作出裁定，权利人可以持此裁定向登记机关申请预告登记。
(三)关于“能够进行不动产登记之日”的界定
我国《物权法》就预告登记的失效规定“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效”。但是何为“能够进行不动产登记之日”，尚需界定。笔者认为，这需要根据具体情况予以判断。所谓的“能够进行不动产登记之日”指的是正在建造的房屋如预购商品房、在建工程已经办理了所有权初始登记，此时预告登记权利人就能够将预告登记转为本登记。
(四)预告登记的效力
我国《物权法》对于预告登记的效力只规定了权利保全效力，对顺位保全和破产保护效力均未涉及，这一点有待完善。但是关于权利保全效力，在预告登记后，义务人可否处分，所为处分在多大范围内有效或无效。理论上主要有绝对无效和相对无效两种学说。绝对无效，即只要不经预告登记人的同意而处分不动产的，该处分行为自始无效；相对无效，即未经预告登记人同意而处分不动产的，其处分行为有效，只是不能对抗预告登记人。
就此问题，我国《物权法》仅笼统地规定“不发生物权效力”，没有明确说明为何种无效。笔者认为，为兼顾各方当事人利益，保持手段与目的的平衡，我国也应采取相对无效原则，即在预告登记后，登记义务人仍得就不动产权利为处分，只要其处分不妨害已登记的请求权即为有效，而不必征得权利人的同意，这样有利于加速经济运转，提高交易效率。
(五)从预告登记推进到本登记的程序
我国《物权法》没有规定预告登记推进为本登记的程序，这一缺陷使得预告登记效果不确定，无法实现其确保已经预告登记的请求权发生预期效果的制度功能，更无法实现预告登记保护交易安全的价值。
有学者认为，规定预告登记推进为本登记的程序应当分两种情况：
第一，预告登记后，不动产物权人没有对不动产进行处分行为。在此情况下，预告登记人应当在法定期限内请求登记机关给予本登记。
第二，预告登记后，不动产物权人再次处分该不动产，并且第三人已经进行不动产登记。在此情况下，第三人所为的本登记行为并不当然无效，只是没有对抗预告登记人的效力。在预告登记推进为本登记的过程中，第三人的本登记极有可能被涂销或者变成事实上的无效。当第三人本登记内容与预告登记请求权内容冲突时，预告登记人可以依与不动产物权人的共同申请，或者法院、仲裁机构等的裁决，或者预告登记证明文件，请求不动产登记机关涂销第三人的本登记，并在涂销后将预告登记的请求权内容依法进行本登记。如果第三人本登记内容与预告登记请求权内容可以相容，例如预告登记的内容是转移所有权，而第三人本登记的内容是设定抵押权。在此情况下，预告登记人有两种选择：其一，可以先请求登记机关涂销第三人本登记，然后请求将预告登记推进为本登记；其二，可以径直请求登记机关将预告登记推进为本登记。由于第三人本登记不能对抗预告登记，所以第三人不能以已经为本登记作为理由阻止登记机关。登记机关在将预告登记内容进行本登记后，因为第三人本登记此时已无任何意义，反而对登记公信力造成破坏，所以登记机关应当依职权涂销之。
(六)预告登记的涂销
商品房预告登记的涂销，指的是预告登记所保全的债权请求权因发生撤消、契约解除、混同、清偿或其他事由时，由预告登记利害关系人向登记机关申请涂销该登记内容。从公平角度出发，预告登记制度给予了买受人充分的法律保护，但如果买受人不积极地履行义务，对预告登记义务人是非常不利的，使得义务人无法与其他第三人再发生处分物权的法律关系。放任这种状态持续，将造成义务人财产的闲置浪费，甚至导致财产损失，使被预告登记的财产难以流通，更难以发挥该财产的价值。所以，基于民法的公平原则，应当赋予义务人和其他利害关系人请求涂销预告登记的权利，该预告登记的效力自涂销生效时失效。《中国民法典草案建议稿》第247条规定：“预告登记所保全的请求权的权利人届时不行使其权利的，其利害关系人可以申请涂销该预告登记”。
但是我国《物权法》并没有规定预告登记的涂销，仅仅规定了“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效”。所以，预售人只有被动地等待预告登记的生效，而无法积极主动行使涂销的权利，实为现行预告登记制度的一大缺漏。
齐婧／责任编辑
贸易救济范文第5篇
一、私力救济的概念
笔者对私立救济的概念直接引用了徐昕在《论私力救济》中的定义, 概念在上文中已经列出。从这个概念我们看出私立救济应该具有以下这几个特点:
(一) 没有第三方以中立名义介入纠纷解决
是否有中立的第三方力量介入调解这是公力救济和私力救济最核心的区别。但仅靠此还是无法将公力救济和私力救济完全区分。
私力救济要求没有第三方以中立名义介入, 不代表私力救济不允许第三方力量的介入, 只是在私力救济中, 第三方的介入不是中立的调解或者解决问题的角色。换言之, 第三方的介入, 需要依附于一方当事人, 介入的目的是希望通过自己的介入加强一方当事人的力量, 以此来帮助一方当事人达到希望的目的。而公力救济中则要求第三方的介入是中立且公平公正的。公力救济中第三方介入后解决问题的方式一般比较单一, 通常为审判, 仲裁和调解。因为公力救济本身带有国家干预市民社会的色彩, 公权力的介入需要其保持公平公正的中立者的态度, 否则就是徇私舞弊, 滥用公权。在这种情况下, 我们也可以看成是打着公力救济外衣的私力救济。
(二) 过程的非程序性
公力救济最典型的救济程序就是司法程序, 其次如果通过行政手段进行救济也依然需要行政程序的辅助。但是私力救济则不需要这些复杂繁琐的程序和规则。在冲突面前, 冲突双方可以通过友好愉快的交涉解决纠纷, 而且交涉的场地、内容、方式等都不受到任何程序性的限制。即使双方难以用这种和平愉悦的方式解决问题, 而采用威胁、恐吓甚至是暴力手段解决问题, 当事人依然不需要遵守类似于讼诉那么繁琐的程序。
但是没有程序性不代表私力救济可以为所欲为。私力救济依然是在一个成熟的社会中进行, 依然要遵守社会的基本规则, 否则将会受到社会的制裁或者公权力的强制干预。比如语言的威胁或者恐吓在目前的社会是可以容忍的, 但是过于凶残的暴力比如杀人等行为则一定会受到道德和谴责和刑法的制裁。
(三) 当事人主观认为自己受到了伤害
冲突之所以能够发生, 是因为双方都觉得自己是受害者, 或者受害者认为的受害程度和加害者认为的加害程度无法达成共识。最终双方都认为自己的利益受到了不合理的侵害。
但是当事人是否真实的拥有所声称的权利或者当事人的利益是否真的受到了侵害, 这一问题都不应由当事人来定夺。否则他们将自行判定并依靠私力救济维护他们心中的利益, 这样的循环将导致人类社会进入弱肉强食的无秩序社会。冲突双方的权利以及受损程度理论上应由国家机关根据相关规定而决定。
(四) 主体
私力救济来源于冲突, 所以冲突的双方构成也就决定了私力救济的主体构成。私力救济的主体不仅有自然人也有组织。而且组织的类型丰富多样。比如组织罢工的公会, 维护权益的企业, 甚至是战争的国家。
(五) 目的:实现权利和解决纠纷
私力救济的目的就是当事人为了维护自己在冲突中遭到损害的权利和利益, 通过各种手段解决冲突。私力救济通常救济自我的权利, 但也可能救济他人的权利, 甚至保障社会公益, 即救济客体并不限于当事人本人的权利。②因此, 紧急避险和正当防卫也可认为是一种私力救济。
(六) 途径:依靠私力
私力救济中的力指的是能够影响对方的一切手段和方法。比如上文提到的暴力、威胁、恐吓、说服以及友好的交涉谈判。在这些方法中, 见效最快的就是暴力。虽然暴力在理论上是不应在市民社会中市民之间相互使用的, 但是从人类社会产生以来, 暴力就在社会发展中起着无与伦比的作用。
暴力的私力救济行为具有野蛮性和落后性, 是一种带有反社会倾向的行为;其次, 暴力私力救济会使暴力发生的市民社会陷入弱肉强食的无秩序状态, 严重危机社会稳定和公民的人身财产安全;最为关键的是, 在现代社会, 暴力的使用必须获得国家的认可即拥有合法性。③但是不可否认的是, 暴力的私力救济目前是存在于社会各个角落的现实, 而且在很长一段时间内甚至在整个人类社会存在期间内都是无法消除了。这一方面是由人的本性所决定, 另一方面也是由于暴力私力救济本身具有其他救济方式不具有的直接、高效的特点所决定。
二、私力救济存在的基础
私力救济在当今社会长期存在并且完全没有减弱或消失的迹象, 这说明私力救济的存在一定有着深厚的基础, 下面笔者将对这些基础展开分析:
(一) 人的动物性推动
“以牙还牙, 以眼还眼。”的年代虽然已经过去, 但是这种典型的复仇观念和复仇意识并未消除。只不过在当今社会, 复仇被放在了更为理性和科学的规则之中。但这并不代表作为动物的人类复仇的本性有所减弱。苏力认为:“仅仅出现一个作为符号的公权力并不足以自动且完全消除那种产生报复冲动的生物性本能, 人们放弃个人报复或复仇仅仅因为诉诸公权力有可能更为安全、更为便利、更为有效地满足自己的报复本能。”④从某种意义上讲, 私力救济在一定程度上可以更好的发泄冲突方的不满和愤怒。而这种对不满的及时发泄是公权力无法给予的。
(二) 经济效益分析
成本———收益问题是公民对事务进行经济分析最核心的考虑因素。“当事人将他们对法院裁判的预测, 及其对其他解决方法, 诸如仲裁和私下解决的有关费用的预测加以比较, 从中选择他们认为成本最低的方法。”⑤在成本收益问题上的比较使得私力救济拥有着公力救济无法匹敌的优势。
首先, 从成本角度分析, 进入公力救济程序本身就是需要花费巨大的代价。但以诉讼这种最典型的司法救济方式来讲, 双方当事人一旦进入诉讼程序将进入巨大的投入阶段, 且只能预测结果。诉讼程序的进入代表着国家必须付出必要的诉讼的成本。与私力救济相比较诉讼是一个漫长的活动, 即使最后一方当事人获得了胜利, 他所支出的律师费等部分费用也是自己必须承担的, 更不用说败诉方需要承担的费用了。另一方面, 虽然诉讼是根据法律规定有序的进行, 但是诉讼本身具有很多的不确定因素。不确定因素让诉讼结果的不确定性大大提升, 这也就意味着风险的加大。按照经济规律, 风险越大收益越大。但是针对诉讼来讲, 风险的确很大, 但是收益反而有限。
公力救济表面上的救济与实质上的救济难以统一。这个问题最突出的表现就是执行问题。可以说在公力救济的各种方式中, 诉讼是最可靠最公正的。但是即使诉讼也存在着胜诉而无法执行的执行难问题。表面上的胜诉对冲突任何一方都没有实质效果, 应该受到惩罚的一方得不到实际的损失, 受损害的一方也得不到应有的补偿。在这样的公力救济面前, 大部分人望而却步是很容易理解的。
上面两点谈到的问题在私力救济中都得到了良好的解决。启动私力救济几乎是没有成本的, 而且在方式、时间上都是机动灵活且可以根据冲突双方的实际情况进行调整。私力救济中需要付出的成本, 基本可以有效的控制在当事人预期之内, 因为当事人可以决定所选择的私力救济手段、强度以及启动和终止。由于私力救济没有公力救济具有的规则性、程序性和严密性, 所以它的灵活性和随意性更加吸引着当事人的使用。私力救济近乎一切都掌握在当事人手中, 所以当事人对于结果的预测也更加准确坚定, 即使最后结果与预想大相径庭也大多是出于当事人自己的疏忽大意或者判断失误。与公力救济相比, 私力救济的可预测性更强, 而且其中存在的风险当事人通常情况下是可以清晰预判的。当然私力救济从其产生就不会存在执行难的问题, 这也是很多人选择私力救济的重大原因。
其次, 从效率角度分析, 公力救济远远落后于私力救济。程序性是公力救济最主要的特征。我们依然用诉讼进行分析。诉讼从启动开始就充满了艰辛。对于诉讼来讲, 即使立案成功也不代表着有了巨大的进展。最复杂的一审程序从立案开始到宣判需要漫长的时间。此外, 败诉方还拥有着上诉的权利。即使二审终审, 败诉方依然可以申诉, 一旦启动再审, 就再次进入了漫漫的诉讼之路。
与之相比, 私力救济更加简单省事, 如果双方可以在短时间内谈妥达成共识将是最简单的结果。即使僵持不下, 也可以通过一些高效、打法律擦边球的手段迅速解决问题。这种效率是公力救济无法达到的。
(三) 中国文化角度分析
从文化角度, 中国自古就是一个“厌诉”的国家。中国古代社会是一个靠道德维持社会秩序的国家, 或者说道德在社会治理中起着举足轻重的作用。在古代中国, 矛盾和冲突的解决更多采用家长对话, 或者大德调解的方式解决, 息诉宁人的传统根深蒂固。所以在私力救济中, 友好交涉或者说私了这种方式长期存在并且起着巨大的作用。另一方面, 从古至今中国人对“衙门”都有着一种畏惧, 就像现在很多人依然畏惧于进入政府大楼、法院或者公安局。这种畏惧一方面来自于社会长期存在的官本位思想, 另一方面也来自普通公民对权力和权利没有清晰的认识。在这样的文化驱动下, 对于一般民众, 尤其文化水平较低的民众, 选择诉讼自然不是他们最合适的解决问题的方法。
三、公力救济和私力救济的关系
社会良好的发展, 矛盾有效的解决既离不开公力救济也离不开私力救济, 他们是相互交错存在的。
(一) 私力救济中的公力救济
私力救济虽然手段众多, 但是这些手段的使用都是笼罩在强大的国家权力之下的, 当事人必须在法律允许的范围内决定自己的行为, 以谋求最大的利益。首先是自保的需要。当事人采用私力救济为的是保护自己的利益, 而不是图一时痛快而招致法律的制裁。因此, 当事人在实施私力救济的时候, 会在原则上和法律保持一致, 尽量避免触犯法律, 防止遭到法律的制裁。法律的威慑力有效的保证了防止私力救济走向极端暴力。其次, 法律默许私力救济。很多私力救济能够行之有效, 是因为当事人觉得自己占“理”。而众多的理中最有威慑力和引导力的就是法律。当事人虽然没有进入诉讼程序, 但是通过法律的规定可以对诉讼结果做出预判, 这个预判也就为私利救济要获得的效果提供了依据。同理, 另一方当事人能够接受这个结果也是因为他认为从法律的角度讲他应当承担类似的后果。
(二) 公力救济中的私力救济
公力救济通过法律实现, 而法律的运行一定需要私人的行为。这里的私人并不是指法官、检察官等司法人员, 而是指为当事人提供法律帮助的人员。很多法律来源于各方利益博弈, 私力救济在博弈中起到了补充和矫正的作用, 这个过程中能够更多的私权得到了法律的评价和保护, 程序正义得以发展和完善, 公力救济机制得以改善。⑥首先, 私力更多的参与诉讼。诉讼判决的根据是证据, 因此私力在诉讼中最活跃的也就是取证。私人调查业的发展, 对于诉讼双方收集证据, 展示更加贴近公正的法律事实有着重要的作用。其次, 法官调解和庭外和解广泛存在。调解成为了当今中国解决诉讼纠纷非常重要的方式, 虽然调解遵从当事人自愿的原则, 但是不论是民事调解还是刑事调解以及行政调解都有法可依, 都是在法律框架内进行的。调解和庭外和解的使用都是在司法救济的框架下, 对当事人的私权利进行保护和充分的使用。
四、私力救济的现代建构
对于私力救济, 各国的态度也不尽相同, 一般分为默示, 完全禁止, 原则上禁止和承认私力救济客观存在并使其成为公力救济的有效补充。作为现代国家, 大多数都采用了第四种模式。因此如何发挥好私力救济的作用成为我们不得不探讨的问题。
首先, 充分发挥对社会有益的私力救济。与紧急避险和正当防卫相比自助行为在我国法律上并没有明确的规定, 随着市场经济的发展, 交易成本越来越低, 但是交易风险也随之上升。在面对复杂的市场经济时, 如果公民在紧急情况下不能采取有效的自主行为将面临着巨大的损失。同时我国法律在基层的使用度依然有限, 当权利人的权利受到损害时没有办法采取合法有效的私力救济维护自己的合法权益时, 只能用非法的手段来解决矛盾, 这必然不利于社会的长远发展。
其次, 深化私力救济渠道, 私力救济带动公力救济发展。在私力救济中, 当事人不仅要考虑如何保护自己的权益, 更要考虑如何在法律允许的范围内保护自己的权益, 私力救济永远都是在公力救济的笼罩中进行的。在公力救济中, 也应吸纳私力救济的优势, 比如诉讼中对部分案件采取简易程序, 降低当事人的经济成本和时间成本。充分利用博弈论, 让当事人在博弈的过程中走向理性, 提出合理诉讼要求甚至是走向和解。改善执行难的局面, 让公力救济真正的高效便民。
通过上文公力救济和私力救济的对比, 我们已经清楚的看到了私力救济先天具有的优势, 以及在解决社会矛盾中起到的必不可少的作用。我们要清楚的认识到公力救济的弊端, 以及适合用公力救济解决矛盾的范围, 进一步完善发展公力救济。组成社会的群体多种多样, 因此在解决社会矛盾方面, 我们同样需要各种方法和手段, 单靠公力救济是难以建立起一个和谐有序的社会的。因此面对复杂的社会现实, 建立包括公力救济、私力救济等多种调解救济手段在内的全方位, 大格局的矛盾解决体系非常必要。
摘要：在我国公力救济虽然是救济的主要渠道, 但是私力救济也起着重要的作用。本文将从私力救济的概念、存在基础、私力救济和公力救济的关系以及私力救济的现代建构四个方面对私力救济进行分析。
关键词：私力救济,基础,建构
注释
11徐昕.论私力救济[M].北京:中国政法大学出版社, 2005:102.
22 徐昕.论私力救济[M].北京:中国政法大学出版社, 2005.11.
33 何永军.论暴力私力救济[J].社会科学, 2006 (6) .
44 苏力.复仇与法律[C].法与经济学研究论文集, 北京:北京大学法律经济学研究中心, 2002.58.
55 巴泽尔.产权的经济分析[M].费方域, 段毅才译.上海:上海三联书店, 1997.94.