对赌协议的法律效力范文第1篇
最近的一部电视剧《婚前协议》引发了人们不少的关注。这种“婚前协议”, 又叫做夫妻忠诚协议, 夫妻双方多在结婚之前签订。
其实, 早在2002 年, 上海市闵行区人民法院就受理了我国首例因“夫妻忠诚协议”要求支付违约金的诉讼, 并且判决该协议合法有效, 被告应依据协议内容向原告支付违约金30 万元。判决一出, 即引起了理论界和实务界的轩然大波。支持者摇旗呐喊, 反对者也不甘示弱。 (1) 关于夫妻忠诚协议的法律效力问题, 持续争论至今, 却仍然没能达成共识。本文拟就这一问题进行系统梳理, 参考各方学者的观点, 对夫妻忠诚协议的法律效力问题进行探讨。
二、“忠诚”问题的法律规定
关于夫妻忠诚协议这一问题, 其实也不是凭空产生的, 在我国现行立法中早已有了影子。《中华人民共和国婚姻法》 ( 以下简称《婚姻法》) 第四条规定: “夫妻应当相互忠实, 互相尊重”。也就是说, 我国至少从2001 年起, 在立法中已经有了关于夫妻间“忠实”的规定。但随后, 最高院似乎意识到了存在一些问题, 故在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法> 若干问题的解释 ( 一) 》 ( 以下简称《婚姻法》司法解释 ( 一) ) 的第三条规定“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的, 人民法院不予受理; 已经受理的, 裁定驳回起诉。”
《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释 ( 三) 》 ( 以下简称《婚姻法》司法解释 ( 三) ) 的草案中规定: “离婚时夫妻一方以婚前或婚后双方签订的‘忠诚协议’主张权利的, 人民法院经审查认为该协议系自愿签订且不违反法律、法规的禁止性规定的, 应当予以支持。”但之后的征求意见稿对此进行了修改, 态度来了个180度大转弯: “夫妻一方以婚前或婚后双方所签订的相互忠实、违反予以赔偿的财产性协议主张权利的, 人民法院不予受理; 已经受理的, 裁定驳回起诉。”可以说是同之前作出了完全相反的规定。之后, 在2011 年最终的《婚姻法》司法解释 ( 三) 的定稿中, 根本没有涉及忠诚协议的内容。艰难抉择下, 最高院选择缄口不言。 (2)
三、夫妻忠诚协议的性质
单就形式上而言, 夫妻忠诚协议应属民事法律行为的一种。基于婚姻的契约性, 结合双方可就婚姻的相关问题达成合意, 形成约定。夫妻忠诚协议应该是夫妻双方就婚姻存续、婚姻质量等方面问题达成的一致意见。
夫妻忠诚协议究竟性质如何, 各学者观点不一, 争议颇多。第一, 身份契约说, 因为忠诚协议带有较强的道德色彩, 部分学者认为夫妻忠诚协议属于一种身份协议, 认为夫妻忠诚协议的履行以婚姻关系的存续为前提, 并随婚姻关系终结而终止。诚然, 夫妻忠诚协议在一定程度上可以起到保持夫妻、家庭关系和谐, 维护社会稳定的作用, 但这一纸契约并非等同于我国古代的“卖身契”, 不是说签了这一协议, 双方就互相附属于对方。夫妻忠诚协议存在的目的只是为了积极维护现存婚姻关系。 (3) 第二, 财产契约说, 该观点认为, 夫妻忠诚协议从形式上来看是为了维护现存夫妻关系的存续和良好发展, 但实质上是以财产为实现对象。过错方需向对方额外支付约定金额, 这实际上是对婚姻协议中夫妻财产的再次约定, 其财产契约的性质自不待言。 (4) 第三, 非典型契约说, 这种观点似乎是兼采前两种观点, 在一定程度上将两者结合, 认为夫妻忠诚协议既具有夫妻间的特定人身属性, 又以财产作为惩罚方式, 是一种非典型契约或无名契约。
笔者采第二种观点。就忠诚协议的内容而言, 主要约定的是财产方面, 如违约方要支付另一方人民币若干, 而且该协议的实现方式是通过金钱给付或夫妻共同财产的约定分配, 这些都说明了它的财产契约性质。 (5)
四、忠诚协议效力之学理探讨
( 一) 对夫妻忠诚协议效力的争议 (6)
有些学者认为该协议具有法律效力, 因为该协议是夫妻双方在平等协商的基础上真实合意的表达, 只要不违反法律、行政法规的强制性规定, 就应该得到尊重和认可。
还有些学者认为, 夫妻忠诚协议是一种无效契约, 不应受到法律的保护。其一, 《婚姻法》第四条的规定只是宣示性的规定, 并无法定强制力; 其二, 该协议侵犯了公民的人格权、隐私权等宪法权利, 自然无效。
( 二) 忠诚协议的自由契约性
契约是指因签订契约的双方意愿相同而产生的一种关于法律关系的个人约定。从实质上而言, 契约的存在是为了将当事人双方的真实意思表示明确化、固定化, 揭示其权利义务关系。契约自由, 平等协商。康德在《道德行而上学原理》一书中提出, 婚姻是两个人格独立的异性以双方的性特长为基础而产生的终生交互占有。此后, 越来越多的人倾向于认为婚姻的实质就是一种契约。法国民法典明确写到“婚姻是一种民事契约”。既然婚姻具有契约性, 那么结合的两个人就可以协商约定关于其婚姻的事情。只要不违反法律的强制性规定, 双方关于婚姻的真实合意就应该被视为有效。 (7)
夫妻忠诚协议是为了保持良好的婚姻关系, 由夫妻二人平等协商之后签订的, 其具体内容涉及的是关于二人婚姻的问题。故由婚姻的契约性可以推出, 这种夫妻忠诚协议也是一种契约, 一种关于婚姻质量的专项契约, 从理论上而言, 应该具有法律效力。
( 三) 夫妻忠诚协议的请求权基础 (8)
若要分析夫妻忠诚协议的法律效力, 一个核心问题是, 该协议是否存在请求权基础, 具体的请求权基础何在。因为法律没有明文规定, 所以对这一问题学者们各持己见。
有学者认为该协议应该适用《婚姻法》, 依据是第四条。认为在法律上, 夫妻之间本来就有这样一种权利义务关系, 而夫妻忠诚协议只是将这一内在关系通过外在的形式表现出来。同时, 私法领域向来坚持“私法自治”, 法不禁止即自由, 所以夫妻之间的这种约定符合《婚姻法》的精神。
第二种观点认为夫妻忠诚协议请求权基础是《中华人民共和国合同法》 ( 以下简称《合同法》) , 他们认为我国合同自由、意思自治的原则, 夫妻之间签订的协议, 规定了双方的权利义务和违反的法律后果即违约金或变相违约金, 其实质就是一种合同, 所以应该接受《合同法》的调整和保护。
第三种观点认为, 夫妻一方如果有婚外性行为, 即是侵犯了另一方的配偶权, 所以应该适用《中华人民共和国侵权责任法》 ( 以下简称《侵权责任法》) , 保护另一方的合法权益。双方既然约定了侵权损害赔偿, 当属有效。
第四种观点认为, 夫妻忠诚协议的请求权基础是《中华人民共和国民法通则》 ( 以下简称《民法通则》) , 因为其他的法律中并没有直接规定, 而《民法通则》是我国民法领域的最基础法律, 根据其基本原则和精神, 以及完全民事行为能力人在其意思表示真实而又不违反法律强制性规定和社会公益的相关法条, 可以认定夫妻忠诚协议具有法律效力。 (9)
笔者认为, 《婚姻法》《侵权责任法》和《民法通则》可以共同作为夫妻忠诚协议的请求权基础, 而《合同法》不适合。第一, 《婚姻法》第四条有“互相忠实”的表述, 即使认为它是一项宣示性的条款, 那同样说明法律对它的赞同。加之《民法通则》的相关规定和私法自治的精神, 可以认定这种协议不违反法律; 第二, 《侵权责任法》中虽没有配偶权的直接提法, 但现实生活大量出现了这类问题, 越来越多的人认识到配偶权是一项很重要的公民权利, 应该纳入到法律的调整范围之内, 只是因为成文法典的固有弊端, 很难做到与时俱进, 所以没有及时写入法律, 夫妻忠诚协议符合《侵权责任法》保护公民权利的精神; 第三, 《合同法》不宜调整关于公民人身关系的事项, 如婚姻、收养等, 所以协议不应受《合同法》调整; 第四, 《婚姻法》《民法通则》《侵权责任法》三部法律相关规定的结合, 可以证明夫妻忠诚协议不违反法律强制性规定和公序良俗, 契合法律倡导的精神, 是公民真实意思表示的合意, 符合法律保障公民权利的精神, 所以该协议应该被认为有请求权基础, 具有法律效力。
( 四) 夫妻忠诚协议的有效条件 (10)
值得注意的是, 即使自由契约也不得违反法律的强制性规定和公序良俗, 所以并不是所有的夫妻忠诚协议条款都是合法有效的, 其应该满足特定的条件。笔者参考有关论文及资料, 认为有如下的条件:
第一, 主体必须适格。首先, 签订协议的双方必须是合法的夫妻, 其婚姻的效力应得到法律认可, 两人的婚姻要满足合法婚姻的形式要件和实质要件。也就是说, 没有结婚的情侣之间签订的类似“忠诚协议”, 因双方不具有法律规定的特定人身关系, 其效力不应受到法律的保护。第二, 夫妻双方必须都是完全民事行为能力人。
第二, 协议应该是双方真实的意思表示。具体而言, 协议应该是双方平等协商之后自愿订立的, 协议的内容应与双方当事人内心欲达到的法律效果想一致。不得存在欺诈、胁迫、重大误解或显示公平等情况。11
第三, 协议内容不得违反法律强制性规定和公序良俗, 不得损害社会公共利益以及第三人的利益。这是有效协议的基础。12
五、结语
霍贝尔说: “法是在社会纠纷的夹缝里成长起来的, 而且只有新的纠纷, 即疑难案件才能为新的法律规则的产生创造一个机会。”时代的不断发展必然会衍生出许许多多前所未有的社会问题, 时代永远不会停止对法律发出挑战。但从另一个角度讲, 这些挑战也是法律和法律人的机遇。为解决这些问题, 全人类都会不断地推动法律的进步与完善。而在这之中, 法律人应发挥其专业技能, 发扬职业品格。迎难而上, 激流勇进; 沧海横流, 英雄本色! 法律人会在变革的浪潮中发出时代的最强音!
摘要：夫妻忠诚协议这一问题由来已久, 不过近来急速升温。夫妻双方签订忠诚协议, 约定违反忠诚义务的一方要给予无过错方一定的物质补偿, 体现了新时代下人们新的婚姻观念和两性相处方式。夫妻忠诚协议这一涉及人身内容的“契约”是否具有完整的法律效力?实践中又是如何处理的?笔者拟从夫妻忠诚协议的概念、内容、性质、法律规定等方面入手, 对其法律效力问题进行初步的探讨。
关键词：夫妻忠诚协议,法律规定,性质,法律效力
注释
11陈旺.不能赋予“忠诚协议”强制执行力[N].人民法院报, 2003-01-10.
22 颜秀秀.法律解释方法在忠诚协议案中的运用[J].宁波广播电视大学学报, 2013.12.
33 何晓航, 何志.夫妻忠诚协议的法律思考[J].法律适用, 2012 (3) .
44 阳永恒.论夫妻忠诚协议[D].湖南大学, 2009.
55 闵卫国.论夫妻忠诚协议与离婚损害赔偿[J].法律适用, 2013 (5) .
66 赵申豪.论夫妻忠诚协议的效力与法律适用[J].重庆科技学院学报, 2015 (3) .
77 王歌雅.夫妻忠诚协议:价值认知与效力判断[J].政法论丛, 2009, 10 (5) .
88 谭晓慧.从一则案例思考关于忠诚协议的五个问题[J].忻州师范学院学报, 2014.10.
99 刘加良.夫妻忠诚协议的效力之争与理性应对[J].法学论坛, 2014 (4) .
1010 庄志.夫妻忠实协议的有效条件[N].江苏经济报, 2015-1-28.
1111徐小飞.夫妻忠诚协议效力的认定[N].人民法院报, 2014-7-24.
对赌协议的法律效力范文第2篇
[摘要]“三方协议”是带有行政性质的民事合同，高校应届毕业生在签订“三方协议”后面临着自身违约导致的承担违约金、用人单位违约和拒绝签订劳动合同以及不符合高校、国家和地方就业政策规定等主要法律风险。因此，毕业生要慎重签订“三方协议”，及时签订劳动合同，合理合法约定违约金、试用期；高校也要加强毕业生职业生涯教育和就业法制教育，建立毕业生分类就业指导体系等一系列防范措施。
[关键词]高校 应届毕业生 “三方协议” 法律风险防范
“三方协议”是由教育部统一制定的《全国普通高等学校毕业生就业协议书》的俗称，由应届毕业生、学校、用人单位三方签署，是明确毕业生、用人单位、学校三方在毕业生就业工作中的权利和义务的协议。高校应届毕业生签订“三方协议”是其就业过程中的重要环节，充分准确理解和把握“三方协议”，有效防范“三方协议”签订过程中和签订后的法律风险，对于毕业生顺利实现自己的首次就业目标具有非常重要的意义。
一、“三方协议”的法律解析
（一）“三方协议”的法律性质
1 “三方协议”是格式化的民事合同。根据教育部1997年颁布的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》，大学生毕业时第一次就业原则上应当签订毕业生就业协议，这是学校编制毕业生就业计划方案和派遣毕业生的依据。在“三方协议”中，合同的当事人毕业生、用人单位是平等主体，而高校作为合同的一方，只是对合同进行确认，并不是合同的主体。但这份格式合同并不是由签订协议的任何一方当事人拟定的，而是由另外的主体，政府教育主管部门统一制定的。由于以上特殊性，因此不能简单地认为“三方协议”是一种纯粹的民事合同。
2 “三方协议”不是行政合同。行政合同是指行政机关为达致维护与增进公共利益，实现行政管理目标之目的，与相对人之间经过协商一致达成的协议。在行政合同之中，行政主体并非以民事法人的身份与行政相对人订立关于民事权利义务的协议，而是以合同的方式来达到维护与增进公共利益的目的，在其间行政主体享有行政优益权。在“三方协议”中，高校和教育行政机关只是对毕业生和用人单位签订的协议进行确认，并不是合同主体，显然不是行政合同。
3 “三方协议”不是劳动合同。根据《劳动法》及其相关规定，劳动合同是劳动者和用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。由于在“三方协议”中，合同主体毕业生不具有劳动者资格，合同内容也没有涉及具体的劳动权利和义务，如劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任等必备条款，因此“三方协议”并不是劳动合同。
（二）“三方协议”中三方的法律关系
首先，在“三方协议”中，毕业生和用人单位双方是平等的民事合同关系。“协议”的双方当事人，一方是毕业生，另一方是用人单位（不论是行政机关、事业单位还是大型企业集团等），双方法律地位一律平等，毕业生和用人单位的利益平等地受法律保护。其次，毕业生与高校之间是行政管理关系。作为“三方协议”的一方，学校是否在毕业生和用人单位已经订立的协议上签字盖章，并不影响协议在毕业生和用人单位之间的合同效力，只起到行政确认的作用，从性质上而言属于行政法律关系的一种。最后，用人单位和高校之间是平等民事合同关系。高校主要负有发放派遣证，转移学生档案等主要义务，用人单位则主要负有接收毕业生的义务，两者也平等受法律保护。
（三）“三方协议”法律纠纷的解决方式
“三方协议”的法律纠纷通常发生在“三方协议”签订后，劳动合同签订前。比如毕业生在报道前要求解除“三方协议”，或者在报到截止日前不去用人单位报道，或者毕业生去用人单位报道后，用人单位拒绝接收，或者不兑现先前承诺的待遇，不签订劳动合同等。上述这些纠纷双方只能通过民事诉讼的方式来解决，而不能向劳动仲裁委员会申请仲裁，因为“三方协议”不属于劳动合同，毕业生与用人单位之间还没有确立劳动关系，因此他们之间的纠纷不属于劳动纠纷。
二、“三方协议”签订后毕业生的主要法律风险
“三方协议”签订过程中和签订后，毕业生都面临着大量法律风险这些法律风险，可以分为三大类，一类是毕业生自身违约导致的法律风险，一类是用人单位违约给毕业生带来的法律风险，还有一类是高校就业政策对于违约的限制给毕业生所带来的法律风险。分述如下：
（一）毕业生自身违约的法律风险
毕业生违约可分为两种情况：预期违约和实际违约。预期违约发生在签约以后到毕业或报到前这段时间，在这段时间毕业生一般明确表示或者以自己的行为表明不去用人单位报到，如毕业生明确表示撤回已签订的就业协议书，虽然还未到履行期或履行期未届满，这时毕业生就已经构成预期违约，应承担违约责任。实际违约是毕业生在用人单位报到截止时间后不去报到，则构成实际违约，承担违约责任。毕业生违约一般要承担以下法律风险：
1 毕业生向用人单位承担违约金的风险。“三方协议”中的违约条款分为普通违约条款和违约金条款，前者一般为协议的格式条款，后者则由毕业生和用人单位双方自由约定。由于用人单位和毕业生的地位不对等，在现实中，为了保证毕业生能够履行协议，用人单位一般会要求约定违约金条款，并且这种约定内容也经常是不对等的，是对毕业生单方面的约束。毕业生违约需要承担违约金，用人单位违约却不需要承担违约金，而毕业生由于处于弱势地位几乎都会接受。这在以下两个问题上表现得更为明显：（1）违约金的数额。对于“三方协议”违约金的数额，经历了一个“放开——控制——再放开”的变化过程。在2005年以前，“三方协议”中违约金金额没有上限，由当事人双方自己约定。由于违约金数额设定的“话语权”几乎全在用人单位，毕业生除了被迫接受以外，别无选择。不少用人单位为了留住毕业生，往往设定高额违约金，动辄五六千元，甚至高达上万元甚至十几万元，这对尚无收入的大学毕业生来讲无疑是一笔天文数字。从2005年开始，国家有关部门规定，违约金被限定不超过毕业生一个月的工资，这种规定约束了用人单位的“漫天要价”，在一定程度上保护了毕业生这一弱势群体，但由于矫枉过正，使毕业生违约成本大大降低，造成了毕业生在违约时“有恃无恐”。因此，2007年以后，有些省市对这一规定做了变通，如上海在违约金不超过毕业生一个月的工资前加上了“建议”两字，变成软约束。（2）违约金的支付。“三方协议”具有法律效力，毕业生违约后如果不承担违约金，用人单位当然可以通过法律手段主张权利。但事实上，由于高校考虑到维护学校毕业生的信誉和保证正常的就业秩序，因此会从就业政策上限制毕业生违约，比如不与用人单位解除“三方协议”就发放新的“三方协议”等，除非用人单位主动放弃，毕业生绝大多数情况下都不得不交付违约金与用人单位达成和解。
2 高等学校的就业政策风险。高校出于维护学校毕业生的信誉和保证正常的就业秩序的考虑，针对毕业生在就业过程中违反诚实信用原则不履行“三方协议”的情况，学校一般也会在就业政策上做出专门规定，对此加以约束。例如，学校一般会规定协议一经签字盖章后，毕业生应诚实守信履行协议，对于毕业生无故违约的，学校不支持毕业生的改派行为。如果是因为毕业生继续升学（读研）或者被录取为国家公务员而需要中止“三方协议”，学校也会规定毕业生需得到单位谅解并取得单位的书面同意证明。对于确非毕业生本人原因造成“三方协议”不能履行的情况，则要求毕业生按照规定办理违约或改派手续，如办理时应出示用人单位出具的书面证明说明违约或改派原因，并按照相关规定申请办理。
（二）用人单位违约给毕业生带来的法律风险
毕业生与用人单位签订“三方协议”后，还面临着用人单位违约的法律风险：
1 用人单位解除“三方协议”的法律风险。用人单位在与毕业生签订“三方协议”后，由于用人计划的改变或者要选择更加适合用人单位的毕业生，在毕业生尚未报到或者在报到后签定劳动合同前，会发生要求与毕业生解除“三方协议”的情形。在“三方协议”的签订中，毕业生相对于用人单位而言处于相对劣势的地位，为了保护毕业生的权益，“三方协议”中一般会约定该协议在毕业生与用人单位签订了正式劳动合同时失效，这样可以避免毕业生到单位报到后，没有签订劳动合同之间空档期的利益受到损害，也同时可以督促单位尽快与毕业生签订劳动合同。
在毕业生尚未毕业前，用人单位提出解除“三方协议”的，毕业生还可以继续找工作，完成正常的就业程序。如果用人单位在毕业生毕业后或者报到后，甚至在档案、组织关系都已经转到用人单位后又提出解约的，将给毕业生就业到来极大的程序上的被动和机会上的损失，因为用人单位招聘毕业生一般都集中在每年的10月份到次年的6月份，高校和用人单位办理户口、档案转移也集中在五、六月份办理，错过了这个时间段就错过了很多就业机会，尤其是针对毕业生的就业机会，甚至就此改变毕业生的人生走向。
2 用人单位拒绝签署劳动合同的法律风险。毕业生在和用人单位签署“三方协议”后仍然面临用人单位拒绝签署劳动合同的法律风险。因为“三方协议”并不是劳动合同，毕业生要想成为用人单位的正式员工，签署劳动合同是必经的法律程序。
用人单位拒绝签署劳动合同的原因主要有以下三种：一是用人单位用人计划的改变或者要选择更加适合用人单位的毕业生；二是用人单位与毕业生在劳动合同的具体条款上无法达成一致；三是毕业生无法正常毕业，包括延期毕业，无法获得毕业证或学位证等。用人单位拒绝与毕业生签订劳动合同都发生在毕业生完成毕业程序，到用人单位报到后。由于此时用人单位集中招聘应届毕业生的时间段已过去，因此将给毕业生实现初次就业带来很大的被动。
3 关于试用期的法律风险。试用期是指用人单位和劳动者双方为了相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。试用期不仅适用于刚刚毕业的大学生，也适用于其他所有劳动者。由于“三方协议”的格式条款中未约定试用期，内容不规范，一些用人单位会在“三方协议”中约定，也有一些用人单位在“三方协议”中不约定。用人单位与毕业生签订劳动合同后，在试用期内，劳动者可以随时提出解除劳动合同而无须承担违约责任，用人单位对不符合录用条件的劳动者也可以随时解除劳动合同而无须支付经济补偿金。可见，在试用期方面，法律对用人单位和劳动者双方的权利的规定基本是对等的。而事实上，由于毕业生刚刚走上工作岗位，缺乏经验，需要不断调整自己，以适应工作的要求，因此主要的法律风险还是在毕业生这边。用人单位在试用期解除劳动合同后，毕业生仍然没有完成自己的第一次就业目标，实现从学校到职场的顺利过渡，同时增大了失业的风险。
（三）毕业生在就业政策方面承担的法律风险
在签订“三方协议”上，由于不符合国家和高校就业政策的规定，毕业生面临的法律风险主要有：（1）由于不符合高校就业政策的规定导致“三方协议”失效。如高校规定毕业生在没有还清助学贷款或没有缴纳完学费前，拒绝签署“三方协议”，或因此扣留毕业生的毕业证或学位证从而导致协议失效。（2）由于不符合国家和地方就业政策的规定无法完成“三方协议”的签署。如国家对于师范毕业生，尤其是国家免除学费的师范生，毕业后必须首先在国家指定的学校范围服务一定年限，如北京、上海对于户口的限制性规定，都会导致毕业生即使与用人单位签订了“三方协议”，也无法完成高校最后盖章的程序，导致“三方协议”最终无法生效。
三、“三方协议”签订后的法律风险防范
“三方协议”已经使用了十余年，许多方面已经不符合目前毕业生就业的实际情况，需要进行调整和完善。但在“三方协议”没有修改前，毕业生和高校应当努力防范“三方协议”签订后的法律风险，保护毕业生的权益，保证毕业生顺利实现就业。
（一）毕业生首先应当慎重签订“三方协议”
“三方协议”是由教育部门统一编制的，每个毕业生的协议书都有一个对应编号，不得擅自更改、更换，每一个高校对于“三方协议”的管理都非常严格。因此，“三方协议”一经签订，若毕业生事后要改签，则受到诸多限制。因此，毕业生在求职前应在就业指导老师的帮助下，根据自己的职业规划、兴趣爱好、专业实力、性格特点等，对自己的求职目标进行准确定位，既要准确了解有关就业的法规和政策，也要尽可能全面了解签约目标单位的职位情况、发展前景、薪酬待遇等，以诚实慎重的态度签订“三方协议”。
（二）毕业生要争取约定对自己有利的违约金条款
对于违约金约定的内容，毕业生要合理合法地争取对自己有利的条款。在平等性上，毕业生要争取违约金是对于双方的约束，而不能只对毕业生进行约束，毕业生和用人单位任何一方违反了“三方协议”的约定都应当承担违约金。在违约金数额上，毕业生要力争以毕业生到岗后一个月的工资为宜，其依据主要是用人单位为此付出的招聘成本。
（三）要促使用人单位协议有效期内及时签订劳动合同
其原因有二：一是“三方协议”是有期限的，有效期则是自协议签订时起，到毕业生到单位报到、用人单位正式接收后自行终止。二是毕业生在没有与用人单位签订正式劳动合同前，毕业生的劳动权益无法得到保障。因此只有在“三方协议”的有效期内及时地签订劳动合同，才能使毕业生不致面临被用人单位任意解约的情况，最大程度地保障毕业生的权益。
（四）毕业生要与用人单位签订合法的试用期条款
用人单位有时利用毕业生不懂法律规定，签订超过法律规定的试用期，以便更长时间地考察毕业生。法律对于试用期有明确的规定。《劳动法》第21条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”《劳动合同法》第19条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。”毕业生应当了解这些规定，在用人单位要求签订违反法律规定的试用期时，要依法力争，维护自己权益。
（五）毕业生要勇于依法维护自身权益
“三方协议”规定了三方的权利和义务，任何一方违反都要承担法律责任。在“三方协议”中，毕业生是弱者，其权益经常会遭到用人单位的侵害，为了维护自身权益，创造一个良好的就业法治环境，毕业生应当勇敢地拿起法律武器，维护自身权益。根据法律的规定，劳动者和用人单位因为劳动合同的签订、履行产生纠纷属于典型的劳动争议，适用劳动法及其相关的配套法规，先进行劳动仲裁，对于劳动仲裁不服的，可以到法院起诉。而学生和用人单位因为“三方协议”产生的纠纷，则不能适用劳动法的相关规定，只能适用民法及教育部和地方政府的部门规章，提出违约或侵权的民事之诉。
（六）高校应大力加强就业指导工作
对毕业生开展针对性的就业指导，防范毕业生在就业过程中遭遇的法律风险，尤其是签订“三方协议”所带来的法律风险，降低违约率，是高校就业指导机构的重要工作。概括起来，可从以下几个方面开展工作：
1 开展系统的职业生涯规划教育。毕业生违约的最大原因是，缺乏早期的职业规划导致在择业过程中出现很大的盲目性和随意性。自学生入学起就应开展系统的职业生涯规划教育，使学生能够及早“认识”自己，确立职业定位和职业兴趣，在毕业择业时就会比较理性地选择用人单位，做到人职匹配。
2 建立毕业生就业分类指导体系。所谓就业分类指导，即指根据毕业生的教育背景、性格特点、自然条件、学业水平等特点进行分类，并且针对不同类别的毕业生制订不同的就业指导策略，指导和帮助学生正确认识自己的专业知识结构以及自身的性格、特长和劣势，对就业期望进行符合自身实际的科学定位，以减少其择业的盲目性和就业的随意性，提高就业的成功率，最大程度上实现毕业生、用人单位以及高校的就业目标。
3 加强毕业生就业法制教育。大多数高校应届毕业生都是首次就业，缺乏择业经验，更缺乏有关的法律知识和就业政策知识，从而导致在就业过程中缺乏对法律风险和法律后果的预判。因此高校就业指导机构要加强这方面的教育，不仅要让毕业生了解高校的就业政策，还要让毕业生了解劳动法、劳动合同法等有关的法律知识，从而增加毕业生在就业过程中规避法律风险的主动性和积极性，实现高质量成功就业。
对赌协议的法律效力范文第3篇
1 对赌协议的概念及成因
对赌协议的英文名称是Valuation Adjustment Mechanism (VAM) , 翻译成中文就是估值调整机制, 它是国际创业投资机构在创业投资过程中常用的一种金融工具。对赌协议是投资方与融资方在达成投资协议时, 双方对于未来不确定情况的一种约定。如果约定的条件出现, 投资方可以行使一种权利;如果约定的条件不出现, 融资方则行使一种权利。在投融资双方签订的对赌协议中, 对赌的标尺 (即触发对赌的条件) 通常包括融资企业的净利润、销售收入等财务指标或其他非财务指标, 而对赌的筹码则包括融资企业的股权、投票权、董事会席位、新股认购权、股息优先分派权、清算优先权甚至现金等等。根据对赌协议, 赌赢的一方可以增加或维持其所持企业的股权、获得现金补偿, 或在投票权、董事会席位分配、新股认购、股息分派、公司清算财产的分配等方面获得某些优惠。
对创业企业的估值从来都是一个仁者见人, 智者见智的事。要准确地对成长过程中的创业企业给予恰当的估值殊非易事。在创业投资实践中, 投融资双方存在严重的信息不对称, 融资方是信息的优势方, 投资方则是信息的劣势方。另一方面, 融资企业方经常过分美好地描述自己的价值和前景。许多企业在融资时为了提高要价, 为企业融得尽可能多的资金, 往往以投资后一年或两年的业绩作为估值基础。比如要求估值水平要达到以投资后一年或几年的利润为基数的多少倍。面对这样的出价, 投资方往往会提出对赌要求, 如果将来企业经营未能实现该业绩目标, 则调整企业的估值, 从而调整投资方和创业企业原股东所持企业的股权, 或重新分配企业的其他权益。
2 对赌协议的主要内容
对赌的核心是股权出让方和收购方对企业未来价值的不同预期, 具体情况不同对赌双方所关心内容也不尽相同, 双方根据各自的预期对协议条款进行设计。对赌协议通常涉及财务绩效、非财务绩效、赎回补偿、企业行为、股票发行和治理层去向六个方面的条款。
(1) 在财务绩效方面, 若企业的收入或者净利润等指标未达标, 治理层将转让规定数额的股权给投资方, 或增加投资方的董事会席位等。
(2) 在非财务绩效方面, 若企业完成了新的战略合作或者取得了新的专利权, 则投资方进行下一轮注资等。
(3) 在赎回补偿方面, 若企业无法回购优先股, 投资方在董事会将获得多数席位, 或提高累积股息等。
(4) 在企业行为方面, 投资者会以转让股份的方式鼓励企业采用新技术, 或者以在董事会获得多数席位为要挟, 要求企业重新聘用满足的CEO等。
(5) 在股票发行方面, 投资方可能要求企业在约定的时间内上市, 否则有权出售企业, 或者在企业成功获得其他投资, 且股价达到一定水平的情况下, 撤销对投资方治理层的委任。
(6) 在治理层方面, 协议可约定投资方可以根据治理层是否在职, 确定是否追加投资, 治理层离职后是否失去未到期的员工股。
可以看出对赌协议约定的范围非常广泛, 既有财务方面的, 也有非财务方面的涉及企业运营治理的多个方面。除了以“股权”为“筹码”外, 治理层和投资方之间还以董事会席位、二轮注资和期权认购权等多种方式来实现对赌。
3“对赌协议”四重风险应警惕
从上面的失败案例我们可以看到创业企业签订对赌协议风险性很大, 公司管理对赌失败会丢掉公司的控股权, 甚至被投资机构控制并出售给其他公司, 那么对赌协议的巨大风险来源于哪里呢?
第一重风险:对赌机制中容易隐含“不切实的业绩目标”。这种强势意志的投资者资本注入后, 很容易导致管理层不惜采取短期行为, 使企业潜力过度开发, 将企业引向过度追求规模的非理性扩张, 这将会放大企业本身“不成熟的商业模式”和“错误的发展战略”, 从而把企业推向困境。
第二重风险:企业家急于获得高估值融资, 又对自己的企业发展充满信心, 而忽略了详细衡量和投资人要求的差距, 以及内部或者外部当经济大环境的不可控变数带来的负面影响。
第三重风险:企业家常会忽略控制权的独立性。商业协议建立在双方的尊重之上, 但也不排除有投资方在资金紧张的情况下, 向目标公司安排高管, 插手公司的管理, 甚至调整其业绩。怎样保持企业决策的独立性还需要企业家做好戒备。
第四重风险:企业家业绩未达标失去退路而导致奉送控股权。一般来说, 国内企业间的“对赌协议”相对较为温和, 但很多国外的投资方对企业业绩要求极为严厉很可能因为业绩发展过于低于预期, 而奉送企业的控制权。一旦经营环境发生变化原先约定的业绩目标不能达到, 企业将不得不通过割让大额股权等方式补偿投资者, 其损失将是巨大的。
4 怎样降低“对赌协议”中的风险
4.1 配合投资方做好尽职调查
企业管理层必须是非常了解本企业和行业的管理专家, 能够对企业的经营状况和发展前景做出较为准确的判断。企业管理者公开透明的向投资方开放企业信息在双方共赢的前提下设定“对赌”。同样, 投资方应认真的尽职调查, 而不是仅凭“对赌”机制来保护自身利益, 规避风险, 这样反而会面临更大风险。
4.2 合理定价, 了解目标差距
启明创投创始合伙人邝子平曾表示他签的“对赌协议”里面起码80%左右是达不到的。企业家有一个很大的优点, 很有激情。但投资人给出预测确实比较难, 他们对企业的限定也许不只是盈利数字, 有的还有用户量的指标。这种情况下, 应早些把价格定得比较合理。对于融资方的企业管理层来说, 全面分析企业综合实力, 设定有把握的对赌标准, 是维护自己利益的关键渠道。企业管理层除了准确判断企业自身的发展状况外, 还必须对整个行业的发展态势, 如行业情况、竞争者情况、核心竞争力等有良好的把握, 才能在与机构投资者的谈判中掌握主动。
4.3 管理层控制权需明确细化
签署对赌协议后, 投融资双方的互信除了用商业道德来束缚, 更重要的是用协议细化, 其中最重要的问题是管理层控制权的独立性。高管层、董事会、全体股东这三层权力与义务必须界定。这些全部需要在协议中写明, 不能只写一句“公司的实际控制者仍然是原拥有者”。从风险防范的角度出发, 企业在同私人股权资本的谈判中应掌握主动权, 把握好自己的原则和底限要通过合理的协议安排锁定风险, 以保证自身的对企业最低限度控股地位。
4.4 审计问题事前规定
审计机构的选择对于“对赌协议”的执行至关重要, 一定要保证得到双方认可, 协议中不能仅写明“需使用双方都认可的审计机构”, 最好规定好审计单位。
4.5 事先约定弹性标准
“对赌”企业未来业绩, 可以约定一个向下浮动的弹性标准。另外, 在上市时间上, 企业也应该与投资人做一个较为宽松的预期。而且即使在上市方面, 也可以跟投资者谈弹性的约定, 比如企业达到上市条件, 但不愿上市, 可以讨论增加利息允许企业回购股权。在“对赌协议”中一定要主动调低双方的预期, 尽可能为目标企业多留足灵活进退、自主经营的空间才是明智之举。
摘要：对赌机制中容易隐含“不切实的业绩目标”。这种强势意志的投资者资本注入后, 很容易导致管理层不惜采取短期行为, 使企业潜力过度开发, 将企业引向过度追求规模的非理性扩张, 这将会放大企业本身“不成熟的商业模式”和“错误的发展战略”, 从而把企业推向困境。“对赌”企业未来业绩, 可以约定一个向下浮动的弹性标准。另外, 在上市时间上, 企业也应该与投资人做一个较为宽松的预期。而且即使在上市方面, 也可以跟投资者谈弹性的约定, 比如企业达到上市条件, 但不愿上市, 可以讨论增加利息允许企业回购股权。
关键词：对赌协议,风险,投资,股权
参考文献
[1] 吴慧元, 牟昕盼.对赌协议案例分析[J].合作经济与科技, 2009, 6.
[2] 陈外华.创业投资过程中的对赌协议及其法律问题探析[J].创新, 2009, 3.
对赌协议的法律效力范文第4篇
案情介绍：
2007年11月1日，上诉人A投资公司与B公司和C公司(全部由B公司出资，外商独资)签订增资扩股协议。根据该协议约定如下内容：
1、A投资公司以现金4000万元人民币对C公司进行增资;
2、增资后，C公司注册资本金增加到400万美元，A投资公司所投资4000万元中相当于xx万美元部分作为注册资金进入C公司，其余投资计入C公司资本公积金;
3、完成增资后，A投资公司持有C公司4%股权，B公司持有C公司96%。
4、三方在协议中约定，增资后C公司 2008年净利润不低于2500万元人民币，如实际净利润低于2500万元的，A投资公司有权要求C公司予以补偿，如果C公司不能补偿的，则由B公司进行补偿。补偿金额=(1-2008年实际净利润/2500万元)×A投资公司的投资金额。
该增资协议签订后， A投资公司与B公司将前述增资协议约定的内容纳入《中外合资经营众C有限公司合同》，该合同以及增资协议均取得商务部门批准并完成C公司工商变更登记。2008年度，C公司生产经营净利润未达到约定的2500万元，仅约为4万元。据此，A投资公司向法院起诉，要求C公司依照约定向其支付补偿款。
本案焦点
根据本案事实，本案争议的焦点为：协议与合同有关C公司净利润未达到约定金额时，A公司有权要求获得补偿的约定是否有效的问题，即各方约定的“对赌条款”是否有效。
各方观点：
观点一：对赌协议约定违反《公司法》第20条和《中华人民共和国中外合资经营企业法》第8条规定，从而违反合同法第52条第一款第
(五)项关于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规定，故对赌协议无效。
观点二：A投资公司与B公司对C公司联合投资的行为，属于企业法人之间的联营，对赌协议约定实质上使A公司固定收取回报(即“保底条款”)，明为联营实为借贷。故依据《最高人民法院<关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项关于“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”之规定，对赌协议无效。
律师观点：
一、该对赌协议是否违反公司法第二十条第一款规定
公司法第第二十条第一款规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。从本案事实看，
似乎很难认定为A公司滥用了股东权利，并导致公司和债权人利益受损。但是，公司法第第一百六十七条关于利润分配的规定很明确，公司只有在有取得利润并提取法定公积金后，方可进行利润分配。如果公司并未实现利润，股东仍旧从公司分配利润的，则不仅违反了公司法关于资本确定、资本维持和资本不变的原则，同时还导致公司的资产降低，进而影响公司和债权人的利益。本案中，各方在合同和协议中约定，如果C公司不能实现2500的净利润的，则A投资公司有权要求C公司给予补偿，该约定实际上违反了公司法关于利润分配原则的规定，应属无效。
二、该对赌协议是否违反中外合资经营企业法第8条规定
中外合资经营企业法第八条规定，合营企业获得的净利润根据合营各方注册资本的比例进行分配。该条规定属于强制性规定。但是，需要讨论的是，合同法第五十二条规定的强制性规定是指效力性强规定。因此，依据中外合资经营企业法第八条规定认定该“对赌协议”无效的前提是该规定属于效力性强制性规定。根据最高人民法院的司法解释以及相关司法文件的说明，笔者认为，该规定属于管理性强制性规定，不属于效力性规定。因此，以该条作为认定“对赌协议”无效的理由值得商榷。
三、A公司是否有权要求B公司支付补偿款
如前所述，A公司要求C公司支付补偿款的协议依据无效，其不得向A公司主张支付补偿款。同时，根据协议约定，A公司的补偿款请求权首先约束的是C公司，B公司支付补偿款的前提是“C公司不能补偿的”。从字面理解和各方真实意思表示看，在 C公司应当支付但是不能支付的情形下，B公司才作为代偿人代为履行该义务，该义务如同担保，而根据担保法规定，担保有效以主债务有效为前提。本案中，既然有关C公司支付补偿款的约定无效，则主债权不存在，相应B公司的担保责任亦不存在。故，B公司无义务支付补偿款。
四、该对赌协议是否为保底条款以及是否构成借贷
根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(以下简称“问答”)规定，联营中的保底条款，是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。本案中，协议约定C公司2008年度净利润须达到2500万元，达不到的(实质上包括亏损)，则C公司须补偿，该条约定相当于使A公司在C公司亏损时有权要求抽回投资或要求分配利润。但是，根据《最高人民法院经济审判庭关于联营一方投资不参加经营既约定收回本息又收取固定利润的合同如何定性问题的复函》规定，联营当事人签订联营合同，约定出资一方不参加经营，除到期收回本息外，还收取固定利润，又约定遇到不可抗拒的特殊情况，双方承担损失，这类合同应为联营合同。因此，就本案而言，虽约定了利润补偿条款，但是如果协议中约定有A公司和B公司按照出资或者股权比例承担公司亏损的，则不应当依据问答规定认定为保底条款。
另外，该本案对赌条款之约定使的A公司 实际上不论盈亏均收取固定利润。但是，根据问答的规定，界定为借贷关系应当具备如下条件：
1、出借方不参与经营;
2、出借方不承担任何亏损;
3、按期收回本金;
4、按期收取利息，且利息标准以本金为基础确定。从本案而言，难以认定A公司未参与管理，毕竟其作为股东行使其股东权即构成参与管理;同时，如果协议中约定由A公司和B公司按照出资或者股权比例承担公司亏损的，则不应认定为借贷关系。另外，值得一提的是，对C公司增资扩股是C公司的股东即B公司决定的，因此，该投资款进
入C公司的依据是A公司和B公司间的约定，而非C公司与A公司的约定，如果认定为借贷，则实际上将投资款进入的原因搞混淆了。
五、结论
对赌协议的法律效力范文第5篇
2010年7月8日，孙某因做生意所需，向好友杨某借款38000元，约定借款期为半年，利息为同期银行贷款利息，并出具了借款手续。借款到期后，孙某未及时还款，杨某因生意一直比较顺利，且碍于朋友面子，未向孙某索要。2013年12月，杨某在偶然的聚会中看到孙某，便向孙某提出还款付息，孙某一时开心，便连本带息均还于杨某。后孙某反悔，以该借款已超过2年诉讼时效为由，请求杨某返还该款项，杨某不予返还，孙某遂向法院起诉，请求杨某返还不当得利。那么，本案应该如何处理呢?
案例分析:
就本案来看，原、被告之间的借贷行为合法有效，依法应受法律保护，虽然在双方约定的借款期满后两年内未向被告追要欠款，但被告在超过诉讼时效后向原告返还了借款，因此，被告的行为即属超过诉讼期间自愿履行的情况，根据我国《民法通则》及最高人民法院有关解释，故法院不应支持原告的诉讼请求。
对赌协议的法律效力范文第6篇
作者简介：庄武衡（1989），男，广东海丰人，硕士研究生，主要从事民商法学研究。
摘要：我国《民事诉讼法》明确地规定了“电子数据”为法定独立的证据形式，肯定了电子数据在民事诉讼活动中的证据能力和法律地位，然而并未对其认定规则作出详细规定，从而导致在认定方面存在较大的分歧。对于电子数据的认定，应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中对证据审查认定的一般性规定，同时也应当针对电子数据的独特性作出特殊性规定，肯定CA认证、EDI中心、DRM、数字签名和时间戳等新型收集手段的合法性、变更对其原件的要求、肯定单一电子数据的证明力、明确数个电子数据证明同一事实时各电子数据证明力大小的认定原则。
关键词：电子数据；证据；证据能力；证明力
高新科技的迅猛发展和信息时代的来临给我们的生活、交往、贸易等带来诸多方便和快捷的同时，也产生了许多传统法律无法规制的灰色地带，给立法和司法实践带来了巨大的冲击和挑战。在诉讼法方面，最大的冲击当属证据问题。社会信息化程度的加深导致了有关电子数据的纠纷大幅度增加，为查明案件事实，电子数据证据的作用日益显著，已经成为一个不容忽视的问题。
我国新《民事诉讼法》明确规定了“电子数据”为法定独立的证据形式，肯定了电子数据在民事诉讼活动中的证据能力，然而并未对“电子数据”的证据规则作出详细规定。这样，在司法实践活动中对电子数据的认定就存在三种可能的做法：一是遵循传统的做法，按照视听资料的证据规则对其进行认定；二是依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》）对一般证据审核认定的规定进行认定；三是适用独立的认定规则。可见，对电子数据认定的相关问题作进一步分析，确立统一的认定规则，进而用来指导立法和司法实践，有着极大的必要性和迫切需要。
一、电子数据的概念和特征
（一）电子数据的概念
电子数据作为一种由现代信息技术引发的新的证据形式，在世界范围内对其内涵和外延的界定一直存在着争议，形成了诸如“计算机证据说”、“电子物品说”、 “独立证据说”等诸多学说，而各种学说都有一定的合理性和不足，比如“独立证据说”认为电子数据证据是以计算机存储的材料來证明案件事实的介于物证与书证之间的一种独立证据[1]，它强调了电子数据是有别于其他物证和书证的一种独立的证据形式，但在外延限制方面存在欠缺，无法较为正确地限定其范围。
如今，物联网等高新科技领域的快速发展很大程度地拓展了电子数据的外延，采用以往狭义的概念根本无法囊括其内容。《电子签名法》第二条第二款规定：“本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”因此不妨借助“数据电文”的定义将作为证据使用的电子数据定义为：以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的用作证据使用的一切材料或派生物。
（二）电子数据的特征
电子数据是借助信息技术或信息设备形成的，其存在依赖于一定的电磁介质，如磁盘、光盘等，并且无法为人眼或人耳直接获取，必须借助一定的电子设备才能被人感知。从而与以外在表现直接证明事实的物证、以书面内容证明客观情态的书证等有较大的区别，具有无形性、数字性、非连续性、高科技性、可复制性、易改性等特性，而与其认定最为密切相关的是无形性、易改性和高科技性。
1.无形性
与看得见、摸得着的物证、书证等不同，电子数据并非以实体的形式存在，而是依赖信息技术和设备以“0”和“1”两个二进制数字存在于电磁介质中，无法以肉眼等直接获取，必须借助计算机等设备才能呈现在人们面前。可见，其属于传统观念中无法与原件核对的复制件，证明力十分微弱，而且不能单独作为认定案件事实的依据。
2.易改性
电子数据极易被篡改或出差错，各种错误操作、病毒、系统崩溃、断电等原因都有可能使其受到影响。它通过信息技术、设备形成，很难留下个人特征，而且由于它以二进制数字的形式存在，具有非连续的特性，信息或数据被篡改后也难以发现和证明，具有较强的可改动性，因此其真实性也会受到极大的质疑。
3.高科技性
电子数据是信息技术高度发达的产物，科技含量高、专业性强，其形成、存在与传递等无不依赖于磁盘、电脑、网络服务器等高端电子设备和数据复制、数据还原、数据传输等信息处理技术。这要求电子数据取证人员具有良好的专业素养，能够理解和运用相关的专业知识和技术。此外，在很多情况下，电子数据的收集无法采用传统的取证手段，这就要求我国法律承认新型取证手段的合法性，从而保证通过新型取证手段获取的电子数据的合法性。
二、电子数据适用独立认定规则的原因
电子数据的认定是指，通过对电子数据有无证明力和证明力大小进行审查判断，从而认定案件事实，作出公正裁判[2]。审查判断证据，是对涉案的特定证据的证据能力与证明力进行审查验证，以去粗取精、去伪存真，保证证据的真实性、关联性和合法性，进而保证证据的可靠性，确定其有无证明力和证明力的大小。由于电子数据作为独立的证据形式且有明显区别于传统的证据形式的特征，对电子数据应当适用特殊的认定规则。
首先，证明要求不同。电子数据是由“0”和“1”两个二进制数字组成，具有非连续的特征，很容易受到黑客攻击、病毒感染等影响或篡改，而且不留痕迹，很大程度上影响了电子数据的真实性。从而对证明其是否是原文件、是否被篡改等提出了更高要求，其形成、储存、收集、保全等任何环节出现问题都可能导致证明力的大幅度降低，因此需要证明上述所有环节都符合法律规定。而物证、书证、视听资料等则不同，即使利用再高明的手段进行删改、伪装都会留下或多或少的痕迹，可以据此来否定该证据的证明力。可见，电子数据的认定规则应当比一般证据更为严格[3]。
其次，取证手段不同。电子数据涉及信息高新科技领域，证据的收集手段自然也与传统证据大为不同，如，为了保证电子数据的可靠性会在实践过程中采用EDI（Electronic Data Interchange，电子数据互换）中心、CA（Certificate Authority，电子商务认证中心）认证、DRM（Digital Rights Management，数字权限管理技术）、电子签名和时间戳等，这些高科技的取证手段都无法适用于物证、书证、视听资料等一般证据的收集。然而，只有审查认定规则确认收集手段的合法性，才能保证这些特殊手段获取的证据的证据能力，因此，这些特殊的收集手段决定了电子数据的认定规则不可能与一般证据相同。
再次，原件要求不同。根据《证据规定》，传统证据的原件的证明力一般大于复制件，只有原件或者与原件核对无误的复制件才能单独证明待证事实，无法与原件核对的复制件不能单独证明案件事实。而电子数据在自然意义上的原件是存在于虚拟空间的一系列按照一定顺序排列的数字，必须借助信息设备转换才能被肉眼获取，所以肉眼所见皆是经过转换的复制件。但若因此认定所有的电子数据皆是复制件显然不科学，根本无法在只存在电子数据的网络案件中实现公平正义。
最后，證明方法不同。案件在一般情况下都可以利用证据来直接证明，间接推定对于一般证据来说只是一种辅助手段，因此，《证据规定》只在第75条规定了不利证据持有人无正当理由拒不提供证据的情形。然而，对于电子数据来说，直接证明需要证明自生成起每个阶段都没有被篡改的可能，难度相当大甚至根本不可能证明，因此经常通过证明电子数据所依赖的计算机系统正常运行或由中立的第三方生成并保存、由对其不利的一方当事人保存或提供等来间接推定该电子数据的真实性。
三、电子数据证据能力的认定
电子数据是以“0”和“1”两个二进制数字的形式呈现，具有非连续的特性，原件和复印件无法区分，而且极易被人为篡改或受到病毒攻击、系统崩溃等影响而不留痕迹。与传统证据类型相比，其稳定性不足，易受破坏，从而使其证据能力受到极大的质疑，然而只要具备真实性、关联性和合法性的证据都具有证据能力，因此，只要电子数据具备证据的三大属性即具有证据能力。
（一）真实性
证据的真实性又称客观性，是指证据必须是客观存在的事实，而非猜测、虚构之物[4]。电子数据都具有不连续性和不稳定性，极容易被人为篡改或其他原因破坏而不留痕迹，从而很大程度上影响了电子数据的真实性。这一特性也就成为了很多反对者质疑电子数据证据能力的首要考虑。但是不稳定并不意味着一定不真实，电子数据易受破坏仅意味着在采信时要严格遵照正确程序和方法，比如，通过自认、鉴定、公证等方式即能保证其真实性。根据《电子签名法》第8条可知，生成、储存或传递的方法，保持内容完整性的方法和用以鉴别发件人的方法等具有可靠性的电子数据都是客观真实的。
电子数据的真实性包括形式和内容两个方面。首先，要求电子数据的来源、形成、储存、传递过程及设备情况等合法。一般地，计算机系统正常运行产生或保存的电子数据、由中立的第三方（如网络服务提供商）生成并保管的电子数据、由对其不利的一方当事人保存或提供的电子数据，都是真实可靠的[5]。其次，要求电子数据的内容客观真实。与一般证据一致，内容的真实、完整对电子数据的证据能力有着重大影响，内容前后不一、不符合常理或自相矛盾的电子数据不可轻信。总之，只要电子数据在形式和内容上客观真实，即可认定为具有真实性。
（二）关联性
关联性是指证据必须与所要证明的案件事实存在一定的客观联系，既可以是直接的联系，也可以是间接的联系；既可以是肯定的联系，也可以是否定的联系。电子数据与待证事实之间是否具有联系展示着该电子数据是否有作为本案证据的价值，只有在实际上或逻辑上具有本质联系、能够有效证明待证事实的电子数据才具有证据能力。电子数据的各种特性并不影响其与待证事实直接的关联性，因此，在电子商务贸易过程中，贸易双方签订电子合同、即时通讯平台遗留下的聊天记录、电子邮箱的记录等等都应当认定为具有关联性。
（三）合法性
合法性是指证据必须按照法定程序收集和提供，必须符合法律规定的条件。一般包括：取证主体、方法符合法律规定；证据的调查、收集、审查、认定等必须符合法定程序；符合法定的证据形式。首先，取证主体应当合法。为了确保有效取证，除去法律对一般证据取证主体的要求，电子数据取证人员还应当具有相应的专业知识和技术。其次，取证方法必须合法。只要不侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定、影响电子数据真实性的方法都属于合法方法，比如，CA、EDI中心、DRM、时间戳、电子数据司法鉴定、公证保全等。以非法手段获取的证据可能会损害公民隐私等权利、破坏法律秩序，因此即使能证明案件事实也应当排除，例如当事人破解他人账户密码获得的电子数据应当依法予以排除；再次，调查、收集、审查、认定的程序应当合法。只有程序正义才可能真正实现实体正义，只有严格按照法定程序进行取证，才能保证电子数据真实客观，有利于实现实体公平。最后，电子数据应当符合法定的证据形式。我国《民事诉讼法》已经明确将电子数据规定为法定的证据形式，也就是说只要属于电子数据，都符合法定的证据形式。总之，电子数据只要未受篡改、破坏，与案件事实相关联，且其调查、收集、审查、认定都符合法定程序，就具有证据的三大属性，从而具有证据能力。
四、电子数据证明力的认定
电子数据证明力即电子数据的证明价值，决定了案件中出示的电子数据对证明待证事实作用的大小。对电子数据证明力的认定即是对其可信度和关联性程度的认定，我国《民事诉讼法》对此并没有详细规定，因此只能依靠法官的自由心证来判断。然而如此赋予法官巨大的自由裁量权可能会导致司法混乱，而且电子数据属于高科技领域，具有很强的专业性，要法官形成自由心证也存在一定的难度，可见自由心证必须建立在一定的规则之上。笔者认为，电子数据作为一种证据应当适用《证据规定》对证据的审核认定方面的规定，比如对电子数据所做的公证文书的证明力大于其他书证等，但由于电子数据具有一定的特殊性，其认定规则也应当有所特殊。
（一）原件要求
任何电子数据本质上都由“0”和“1”两个二进制数字组成，其自然意义上的原件是一系列按一定顺序排列的数字，必须借助信息设备转换才能被肉眼获取，所以电子数据的原件是没有意义的，肉眼所见皆是复制件。而且很多情况下，比如储存于网络服务器的电子数据，其原件根本无法获得。根据《证据规定》第77条可知，传来证据的证明力一般小于原始证据，但若因此断定所有电子数据都属于复制件，其证明力都十分弱小的话显然不科学，毕竟严格地转化也可以保证电子数据的真实性。
我国《电子签名法》第5条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”只要满足这两个条件又不存在实质性怀疑的电子数据都应当视为原件，具有与原件相同的证明力，而不应以书证的原件标准来苛求电子数据。由此，由电子数据本身产生副本、打印物或其他的输出物都属于原件。
（二）单一电子数据的效力
由于电子数据与视听资料都属于高科技领域的产物，技术手段较为相似、外延大量重叠，我国法律一直都将电子数据归为视听资料，如《证据规则》第22条规定，调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。从而按照《民事诉讼法》第71条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”，要求电子数据作为证据证明待证事实时，必须与其他证据相互印证形成完整的证据链。但新《民事诉讼法》明确规定了“电子数据”为法定独立的证据形式，不能再简单地套用视听资料的证据规则。而且在很多网络交易活动中仅存在电子数据作为证据，无法与其他证据形成相应的证据链，此时若简单否定单独电子数据的证明力显然无法实现交易活动的公平正义。
单一的电子数据是否具有足够的证明力来证明待证事实，主要看以下两个方面。首先，电子数据属于间接证据还是直接证据。能够直接证明案件主要事实的证据都属于直接证据，只能证明案件间接事实或辅助事实的证据是间接证据，间接证据必须与其他证据形成完整证据链才能有效证明待证事实[6]。也就是说，直接证明案件主要事实的电子数据属于直接证据，可以独立证明待证事实，证明案件局部事实或者用来与其他证据一起相互印证推论案件主要事实的电子数据属于间接证据。其次，电子数据是否具有足够的可信度，是否需要其他证据的支撑和增强。《证据规定》第69条确立了证据补强规则，规定了诸如“未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言”、“存有疑点的视听资料”等证据不能单独作为认定案件事实的依据。从本质上看，证据补强规则是要求利用其他证据对虚假可能性较大、可信度不高的证据作出增强和担保，从而使其具有足够的证明力来证明案件事实。科学技术的发展，电子签名、加密技术等的不断进步，足以保证电子数据不会遭到篡改或能够发现遭受篡改的痕迹，可信度甚至已经超过了传统证据类型。而且《电子签名法》第14条规定，可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。因此，能够直接证明案件主要事实、具有足够可信度的电子数据能够单独认定案件事实。
（三）数个电子数据间的效力
《证据规定》第77条规定了法院认定数个证据对同一事实的证明力的五个原则，包括“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”、“直接证据的证明力一般大于间接证据”等。由于电子数据具有特殊性，其还应当包括以下原则。
首先，由CA认证、DRM、EDI中心、数字签名和时间戳等特殊方法取得或保存的电子数据的证明力一般大于其他电子数据。CA认证由私钥和Hash函数共同加密、公钥解密，保证了电子数据没有被修改或改变；DRM用公钥加密、私钥解密的方法保护音乐、视频等作品的著作权，避免遭到非法使用或破坏；EDI中心则是为贸易双方提供专用网络，并将原始的电子数据保存于中心以供被查；数字签名和时间戳可以证明当事人的身份与自某个时间点开始电子数据产生而不受修改。可见上述信息技术手段获取的电子数据可以保证其没有遭受修改或修改的可能性，具有很强的可信度，因此具有较其他电子数据更强的证明力。
其次，由对其不利的一方当事人保存或提供的电子数据较其他电子数据更真实，由第三方储存的电子数据相对当事人双方的证据更具中立性，行为发生时产生的电子数据比事后为了诉讼形成的证据更真實，安全电子设备储存的证据比“中毒”的电子设备储存的证据更可靠。参考文献：
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