法律文化范文第1篇
摘要：法律是一种文化表现形式，不同的地理因素决定了其不同的产生方式，同样不同的社会历史环境下形成的法律文化有其固有的思维方式与表达习惯及价值判断。但作为思想意识的一种他们之间有许多的共同之处。本文注重从中西方的法律文化比较，来获得一些值得借鉴的意义。
关键字：法律文化中西方异同
“不知别国语言者，对自己的语言便也一无所知。”这句话用在法律文化上意味着，只有研究中外法律制度的异同，方能正确地理解本国的法律。而在对中西法律文化的冲突的比较中探寻二者之间在产生，价值等方面的差异，对于更好地促进21纪的法制改革具有借鉴意义。
一、地理因素决定了中西方法律文化的异同
中国与西方地理环境的不同导致了中西法律文化的差异。中国法律比较封闭，西方法律比较开放。西方法律的源头无疑是希腊，希腊处于半岛之上，古希腊位于欧亚非三洲交通的要冲，地理位置十分优越，有利于工商业和航海业的发展。工商业的发展使这里相对从事农业的人更容易摆脱对土地和人身的依附关系。而海上贸易又促进了商品的生产和流通，因此，在希波战争以后，商品经济进一步冲淡了人们的血缘观念，推动了城邦政治的发展，促进了以契约为基础的自然理性思想的形成。在各种观念激烈碰撞的过程中，先进的观念被继承下来，落后的观念被扬弃，法律一直处于一种比较开放的状态，比较容易吸收外来的东西。
与西方不同，中华民族起源于黄河流域，从地理环境上讲，北边是戈壁与草原，东边是大海，西边是高山，使中国处于一种相对封闭的状态。虽然也经历了朝代更替、战乱中兴，但从秦朝开始，大一统的国家格局就没有改变过。这种与外界隔绝、封闭的地理环境就造成了与海洋民族不同的、特有的心理与观念，我们的法律文化有很强的稳定性与历史延续性，很不容易吸收外来的东西，不像西方社会有较大的开放性。同时农耕生活促成了以家庭为单位的小农经济的形成，农耕文明具有一种稳定性，人们世代生活在同一片土地上。离开土地便无法生存，这种自然经济的自足性，也抑制了人们的流动欲望。使人们安于一辈子生活在一块土地上，缺少与外界的交流与沟通，缺乏一种开放式的包容的心理，而更多地表现出一种封闭状态①。
二、“人”在中西方法律文化中的差异
对人的本质的认识，认为人之所以为人，在于人有道德，能以敬重之心孝敬父母，能知礼尚义，重仁崇德，因而人能够不同于普通的禽兽而居于万物之首。孔子曾经指出，一般人谈孝，以为只是赡养而已，但狗和马也都能做到，人只有懂得孝敬长辈、尊敬他人，才能和动物相区分，“不敬，何以别乎?”(《论语•为政》)孟子指出了：“然则犬之性犹牛之性，牛之性犹人之性乎?”“无侧陷之心，非人也；无羞恶之心，非人也；无辞让之心，非人也；无是非之心，非人也。”(《孟子•告子上》)这些特性都是人生而有之的，是“不学而能，不虑而知”的，即是人天赋的秉性。在这种观念下，中国的传统文化特别强调和重视个人的道德修养，以此要求个人达到一种完善的境界，这就奠定了中国法律文化中注重伦理道德，注重个人自律的基调②。
在西方文化中，对人的本质的认识并不像中国文化那样重人伦色彩，而更多的是带有一种理性成分。古希腊著名的哲学家苏格拉底最先提出“认识你自己”的哲学教义，由此开始了西方人类对自身的反思。柏拉图则在他的《理想国》中认为，人是由灵魂与肉体组成，人的灵魂具有理性、意志、情欲3个组成部分，最理想的人类由3个等级组成。。虽然囿于历史的局限性，柏拉图对人的认识虽然没能脱离神定论，但他也强调理性、意志、情欲对人的等级的决定因素，尤其对理性对于人的作用给予高度的肯定。至古罗马时，对人的本质的认识已经与神相分离，“自然人”的法律概念出现，强调人应对自己的理性行为负责。重视理性、重视个人思维能力，使西方文化重视对个人多样性的分析，重视对人的理性、意志、情欲的警惕与关注，由此形成了西方法律文化中重法律理性、重个人主义的传统，并奠定了注重对人的监督与制约的基调③。
三、思维方式在中西方法律文化异同
中西方文化存在很大的差异，这种差异在很大的程度上表现为思维方式的差异，归根结蒂，它又表现为不同逻辑特征的差异。具体表现为：西方法律文化带有较强的逻辑分析特征，而中国的法律文化具有强烈的非逻辑特征。从思维方式的角度看，西方法律文化的一个重要特征就是重视逻辑分析在法律领域中的作用，这成了西方法律的一种传统，它表现在西方法律文化的每一个方面。首先，从西方法律思想的发展进程看，西方法学的各个流派都十分重视逻辑在法律领域中的作用，而其中尤以分析实证主义法学对逻辑在法律中的作用最为重视。分析实证主义法学把某些特定的法律制度作为其理论的出发点，并主要通过归纳的方法从该法律制度中提取一些基本的观念、概念和特点，进行比较，以确定一些共同的因素，再从这些基本因素演绎出系统的法律理论。再次，逻辑在西方法律文化中的作用还突出地表现在司法领域。其中最重要作用主要的体现就是西方学者对“法律推理”问题的重视④。
中国传统文化中逻辑不发达，因此导致逻辑在整个法律文化中没有地位。具体表现为中国人强调法律的情感因素，强调立法和司法都应当合乎“人情”。我们常常将“情、理、法”三字放在一起，并列使用，似乎是强调它们同等重要。诚然，这三者对于人的生活是必不可少的。但是，从法律和社会公共领域的角度看，它们的排序应当是“理、法、情”，西方在处理三者关系时正是合乎这一次序。但是，中国人实际上是将“情”排在首位的。这在法律领域就表现为“情大于理，情大于法”，这种“倒置”现象表现在法律文化的方方面面。在立法方面，中国人特别强调合人情，顺人心。显然指的是大众的道德心理倾向和心理需求。“情”影响中国法律文化之深还可从中国古代现实的立法中看出一斑。中国古代立法时经常通过改变刑罚的方式来考虑“情”。如，历代的刑法典，包括《宋刑统》都确立了对某些特定犯罪的处罚标准，但是这些处罚又可以根据“情”有所改变。强调立法要合乎情，这种影响根深蒂固。在司法领域，中国古人更特别强调情感艺术，强调在千差万别的具体案件中实现人情和大众道德⑤。
四、道德与法律关系在中西方法律文化中的异同
中国与西方法律文化中关于道德与法律的关系既有共同点。又有各自的特点。首先，西方自然法思想与中国儒家思想、西方实证法学派的思想与中国法家思想有较多的暗合。自然法是以人的自然权利、人文精神、自由平等为内容组成的思想体系。斯多噶学派把“自然”置于他们思想体系的核心。自然不仅是人与世界的“自然”，而且也指和谐有序的秩序。人的理性是自然的一部分，按照理性的生活，就是自然的生活．自然法因而就是理性法，它构成了现实法和正义的基础。自然法虽然是两方的法理学的术语．但并不能因此认为自然法是西方的专利品．我国古代法律文化中也存在着丰富的自然法思想。孔子就曾提出：“性相近，习相远也”。孟子认为．人性中有仁义礼智四端，即“恻隐之心”，“恭敬之心”，“羞恶之心”，“是非之心”。也就是说，仁义礼智是人类共有之理性．这是人所固有的。此外．老子的道也是一种最纯朴的自然法理论。他所指的“道”就是自然规律．要求人们遵循自然规律去生活。同样．西方实证主义主张的法律与道德相分离的思想与我国古代法家所提倡的“一断于法”的思想不谋而合⑥。其次，西方法律文化中在谈法律与道德的关系时更多强调的是法律的道德性，如富勒的《论法律的道德性》，而中国法律文化中在谈法律与道德的关系时更多强调的是人的道德．尤其是统治阶级的道德。如“仁政”。总之，在中西整个法律文化发展的历史中我们可以看出，西方总体上以法律为核心，盛行法治主义。而古代中国总体上以道德为核心，盛行德治主义。虽然自然法学派在谈到道德与法律的关系时有别于实证主义法学派，但他们并没有撇开法律去谈道德。而我国古代在整个历史发展中。法律很少有独立发展的空间．“出礼人刑”的思想就反映了只有在道德调整难以维持社会秩序时，才运用法律手段⑦。
总结
正如，德国法学家萨维尼认为，法律同语言一样是民族精神最重要的表达形式之一，任何时代记录下的民族或民众的法律只不过是一种始终在变化着的文化演化过程的静态表象。离开了民族文化和历史，我们将无法理解任何一个具体的法律文化。法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识和观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。当然，法律文化的民族性可以进一步本土化为地方性知识，构成人类法律文化丰富多元的依据。所以，在进行制度性法律文化的变革时，还必须同时关注观念性法律文化的进步和提升，逐步从人的认知系统进人隋感系统，再到价值系统，使人们从内心产生对制度的认同并自觉地适应新制度规范的社会关系，从而促进社会的和谐发展。
参考文献：
[1] 李明，珠徐实．从历史源头看中西法律文化差异产生的原因[J]．兰州大学学报2003，(7)．
[2] 王海涛 ，徐振增．论中西法律文化中的人格差异[J]．衡水学院学报20053，(6)．
[3] 中国“人”与西方“人”——中西法律文化差异解读中西法律文化异．http://www.cqvip.com
[4] 陈锐．从逻辑学的视角看中西法律文化的差异[J]．现代法学，2003，(6)．
[5] 张文显、二十世纪西方法哲学思潮研究[M]．北京：法律出版社．1996．39．
[6] 孙利，滕晓飞．中西自然法思想的比较[J]．辽宁教育行政学院学报，2005，(7)．
[7] 刘星．法律是什么[M]．北京：中国政法大学出版社，1998．
法律文化范文第2篇
前言
西方人日常生活中常用的话语：“法庭上见”、“找我的律师谈”，已为我们所熟悉，并让我们不断体会到了西方人强烈的法律观念和权利意识。美国前总统克林顿的莱温斯基事件，前总统布什及英国首相布莱尔因对伊战争情报有误而受到本国议院的质询，法国总理施罗德曾因染发遭到公众的诚信质疑等，西方的政治文化与体制也让我们感受到西方深厚的法治传统。西方人对法律、诉讼、权利与权力的看法以及相关的行为习惯、政治行为等，展现了完全不同于我们中国人对待这些问题的法律文化。法律是通过规范人的行为来调整人与人的关系的规则体系。
法律文化概论
当前在学术界一般认为，文化是指和自然相对而言的人文化，文化即人化。马克思主义从文化形态学角度把文化划分为物质文化和精神文化，认为文化是上层建筑的一部分。从不同的学科方面，可以把文化分为政治文化、科技文化、宗教文化、法文化等不同类别。由此观之，法文化只是文化中很小的一部分。法律文化是一个多义概念，法学界对法律文化的界说也有多种。一方面，法律文化作为一个新的概念和问题进入理论研究领域的历史较为短暂。另一方面，文化概念本身也具有多义性、歧义性和不确定性等特征，自然影响到它的子概念法律文化。法律文化是指一个民族在长期的共同生活过程中所认同的相对稳定的、与法律制度有关的制度意识和传统学说的总体。
中西方法律文化差异
·“法自然”与“自然法”：中西不同的法理观念
中国传统法律文化中的法理观念是“法自然，也就是效法自然，以自然的固有规律、真谛作为人类社会生活的基本法则的观念，其基本内容有两个方面：第一“天人合一”、“人副天数”。这个观念由来已久，它认为人就是自然的一部分，与大自然浑然一体，根本没有物我之分，天的法则即是人的法则，人生活在天的秩序之中，根本没有相对独立，只应“不识不知”地顺从“帝之则”，不应也不能凭借理性而自立法律；第二，“伦理”即“自然”。在传统的中国人看来，自然的本质不是理性或自然理性，而是伦理，是宗法伦理，伦理就是人的本质，就是人的自然，就是人的本性。中国人要法自然，就是要效法自然中所体现的伦理，法自然就是“法伦理”。所谓“自然法观念”实际上只是“伦理法观念”。西方法律文化的法理观念是“自然法”，它有两大核心内容自始至终贯穿其中：第一，“自然法”与“人定法”的划分。第二，“理性”即“自然”。对于自然法论者来说，理性就是自然：理性是人的自然，或者说自然的灵魂，自然的本质就是理性，是人性产生出自然法，自然法是人法，就是人道之法，就是理性法。
·“权利”与“义务”：中西不同的法本位
在西方法律文化中，“法律是对种种有关公共幸福事项的合理的安排，并由任何负有社会管理之责的人予以公布”；“法律是政治的技术，是治理城市的原则，其内容是‘正义和尊敬’，是居民们‘友谊与和好的纽带’，是‘善良与公正之术’，”“法律确定权利、保护权利，而权利乃法律所确定所保护的利益”。因此，权利是西方法律文化的内容，保护权利是西方法律的一贯追求，实现正义是西方法律文化的最终目标。法律在中国一直被统治阶级看作治理国家的一种工具，这种工具主义法律文化带来的一个直接后果，就是在法律规范中过分强调“义务，而忽视权利。
·“正义”与“无讼”：两种不同的法律价值观
对正义的追求构成了一条贯穿西方法律文化的主线，也是我们认识西方法学家及其工作意义的指南。柏拉图认为“正义应是一种人类品行和美德的道德原则，它体现为善和各守本分、各尽其职”。而亚里斯多德不仅发展了正义的概念，而且还将法律与正义更加紧密地联系在一起，他认为法律的实际意义应该是促成人民都能进于正义和善德的永久制度。在西方，大多数法学家都把正义视为法的目的和衡量法律优劣的标准。
“无讼”，作为中国传统法律文化的价值观，它是与我国传统社会的家国同构或者说家国一体的社会结构密切相联的，这种结构导致了国政的原型实质上是家务，国法是家规的放大，国家内乱和国民争讼是家内不睦的延伸，因此，无讼就是家庭和睦，就是社会和谐，国家稳定。正如孔子所说“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。这里，无讼就是不需要诉讼，引申为社会因没有纷争和犯罪而不需要法律，或虽有法律而搁置不用，所谓“刑措”，以达到社会无讼之理想世界。
·中国的“以人治国”与西方的“以法治国”
在漫长的中国古代法律文化中，是以人治为国家机器运行杠杆的。所谓人治，实际上是“君治”或君主操纵下的吏治，这是我国专制的历史传统所造成的。人治有很大的偶然性，从中国的历史看，三代以来“君为圣明”者，只有汉武帝、汉光武、唐太宗等少数几个人而已，正因为如此，在封建中国长期的人治之下，昌世少，乱世多。西方的法律文化则是以“天赋人权论”、“人民主权学说”、“三权分立”为基础的法治思想，法治是近代资产阶级民主制度的内容和治国的主要方法，同时法治思想是资产阶级法理学的基石。
法文化所反映出的中国“人”与西方“人”的差异
·人的本质
中西法文化差异所反映的中西文化中“人”的差异，首先在于对人的本质的看法。中国法律文化重道德伦理，注重个人道德自律的基调反应了中国“人”的本质在于道德伦理性，中国的传统文化特别强调和重视个人的道德修养。中国传统文化从“人与禽兽之不同”的角度提出对人本质的认识，认为人之为人，人不同于禽兽而居于万物之首，在于人有道德，懂得以敬重之心孝敬父母，能知礼尚义，重仁崇德。西方法律上的“自己行为，自己责任”的原则和重理性规则和个人权利，注重对人的监督与制约的基调反映了在西方文化中，对人本质的认识更多地带有理性成分。
·人性
中国重德治、人治与西方重法治的不同反映了中西方文化对人性善恶的认识差异。在古人看来，个人修为、国家治理和社会安定的关键就在于人性之善是否得到发扬，人人修善则天下就能大治。所以，高尚道德就成为个人的价值追求，成为协调一切社会关系的最高准则，中国古代的法律也成为道德规则的直接表述。“德治”理所当然地成为中国政治文化的特质，统治者注重对人们的道德教化，人们对政治的昌明也寄希望于统治者的“圣明”，政治制度中更强调执掌权力者本身的道德自律和修身养性，而忽视对权力的监督与制约，促成了中国“人治”传统的形成。西方的人性论，受到了基督教“原罪说”的影响。人的一生必须时刻忏悔自己的行为。宗教也对西方人的为人处事起了关键性的影响，人们在信念甲多以教义为人处世，服从并信仰上帝和教义。这种服从和信仰后来成为西方崇尚和信仰法律之传统的重要文化渊源。
·人际关系
中西方不同的法律原则以及国民对法律感受的差异反应了中西方社会在处理人际关系的价值取向上也呈现不同。在中国传统社会中，道德成为人们的根本行为准则，道德讲究的是“义务”，要求个人为他人做些什么，人际关系便讲求“重义轻利”：“义”即道德义务，“利”为个人私利，人们应淡化、排斥个人利益要求，注重对他人的道德义务，百姓对法律也就没有亲近感，长久以来便形成了中国人疏远畏惧法律、厌恶诉讼的心理传统。在西方，自苏格拉底提出“认识你自己”，便萌发了个人主义观念。在这种文化熏陶下，西方人在交往中毫不掩饰对私利的追求，并形成了强烈的权利意识，强调尊重和保障个人权利，私人财产权和人权的观念也就成为社会的普遍观念，法律成为人的生存、发展和尊严的基本保障，这便树立了西方人崇尚法律权威的意识，促成西方人亲法、爱法、守法并勇于诉讼的心理传统。
（作者单位：山东大学（威海））
法律文化范文第3篇
一、法院法律文化含义
对于法律文化的理解, 不同的人有不同的解释, 正所谓“仁者见仁, 智者见智”。就目前形式而言, 法律文化的定义具有多元化, 法院作为专业性的审判机关, 承担着实现司法公正的职责。在文化大发展的背景下, 建设什么样的法院法律文化才能有利于法制国家的实现所必须面对的问题。
二、法院法律文化建设的现状
法院是具有独立审判权的机构, 是我国法制力量的重要组成部分, 但当下法院法律文化建设存在很多失误, 这就在直接或直接上弱化了司法的公正性, 不利于法院对某件纷争的解决和实现社会公平的作用。
(一) 形式主义
我们现在的法律文化建设很多情况下都注重形式, 只是关注法律制度的建设。将法院的法律文化建设作为一件必须的任务来完成, 就如同警察在严厉打击黑暗势力采取的棘手措施所取得的效果是有相同效果的, 给人耳目一新的感觉, 但这只是表象, 不能肩负起法律文化建设过程中的内涵, 时间久了就会失去文化建设所具有的稳定性。
(二) 混淆角色
为了追求高效率的结案率, 并达到当地平安要求的行政目标, 法院运用自己的法律权利, 片面强调调解或是强制调解, 并不是从群众的最真实需要出发去解决纠纷, 从而维护社会的正义, 法院只是作为行政目标追求的工具, 使得很多法律案件积压下来, 这就促使法院和法律在社会的公信力受到损失, 法律信仰逐渐失去社会的根基。
(三) 情大于法
近年来随着科学技术的发展, 网络和新闻媒体对现代人的生活有着深刻影响, 同时也对法院提出了更高的要求。群众向法院诉诸的问题有时得不到公正的解决, 就使法院与当事人关系紧张起来甚至发生冲突。由于受我国传统影响以及社会上各种因素的影响, 法院对于案件的处理很多情况下都注重民情, 这就忽视了“以事实为依据, 以法律为依据”。
三、法院法律文化建设的认识
法院的法律文化建设要具有超越性和实践性。法院法律文化建设需要突出法律性和制度性, 法律是人们在追求和平和安全中产生的, 虽然时代在不断发展但并没有影响法律作为追求理想的必然手段, 很多都是从罗马法中借鉴过来的。法律中的许多制度都是时代的产物, 但是法律本身是超越时代的, 法院法律文化应该追求长久价值的一个组成部分, 所以法院法律文化不应该只看到眼前利益而不顾及长远利益。现代法院的法律文化建设应该注重破案效率的培养, 严格遵守法律实效规定的时间, 积极处理法律相关的案件, 对人民群众负责, 向社会输出正义, 追求法治理想与社会现实的统一、任何一方都不可偏废。法院法律文化要人民性和权威性相结合, 这就要求法院对于群众的法律诉求要及时应对, 并合理有序地解决矛盾问题, 但也不能损害法律的权威性。法院法律文化建设是一项复杂的工程, 不仅涉及到价值层面还涉及到物质方面, 有时还包括外在行为和内在意识, 在物质的支持下, 意识和行为统一, 文化才会大力发展。
四、小结
法律文化本身建设就是一种需要进行不断探索的问题, 具有时代性和历史性。而法律文化作为法院文化的一个重要组成部分必然会是一件长期并且艰难的过程, 法院的法律文化建设不仅要体现法律文化所共有的, 还要站在法院的层面, 形成特有的特色。本文从法院法律文化建设的现状出发, 探索了法院法律文化建设的措施, 为更好地促进法院法律文化发展提供条件。
摘要：随着近年来我国经济的飞速发展以及社会的进步, 人们在追求物质生活的同时也开始关注精神文化方面的建设。法院是帮助有需要人们运用法律有效手段来维护他们权利的机构, 为了建设和谐的法院, 工作人员合理运用法律知识, 创造法院法律文化, 增进精神文明建设。对于法院法律建设, 首先我们应该对法院文化和法律文化有一个清楚的认识, 认识当下法院法律文化建设的错误, 更好地推动我国法院的法律文化建设, 形成一种和谐有益的法律文化氛围。
关键词：法院,法律,文化,建设
参考文献
[1] 朱文林, 田亦尧.论人民法院文化建设[J].人民司法应用, 2011.7.
[2] 席书旗.法律权威与公众认同问题研究[J].山东师范大学学报 (人文社会科学版) , 2011, 55 (2) .
[3] 郝耀武, 梁华.论法律文化及其构建[J].学术交流, 2004.
法律文化范文第4篇
[摘要]马克斯·韦伯认为法律只是一套“秩序”，一套具有某种特定保障措施从而有可能在经验上有效实施的“秩序”。他把法律分为形式合理性法律、实质合理性法律、形式不合理性法律和实质不合理性法律，并认为只有形式合理性法律才能给西方资本主义发展最大的空间和自由。同时，他还认为西方资本主义国家的法律是形式合理性的，而非西方世界国家的法律都是实质不理性的。韦伯的法律思想是一种理想类型，脱离了社会背景，忽视了法律与社会的关系，彰显的只是西方社会的独特性和优越性。
[关键词]法律；社会；形式合理性；实质非理性
[作者简介]沈红云，华中师范大学社会学系硕士研究生，湖北武汉430079
[文献标识码]A
一、韦伯法律社会学的思想背景
马克斯·韦伯(Max Weber，1864—1920)，德国著名社会学家，也是现代一位最具生命力和影响力的思想家，公认的社会学三大奠基人之一。
韦伯的学术生涯以法律研究为开端，虽然其后的学术重心日渐转向其他更加广泛的领域，但对法律的关注和研究却一直贯穿于其思想的始终。由于韦伯是德国人且一直生活在德国，德国的文化传统和社会的意识形态也一直贯穿在他的学术思想当中。
由于德国主张容克地主专制，主张走农业资本主义道路，成为德国工业发展的严重障碍，而德国中产阶级是经济上升的力量，但是领导和治理国家方面又缺乏政治上的成熟，韦伯基于审慎的观察和思考作出了自己的选择：出于对德意志民族国家的使命感和对历史的责任感，他自称在国家利益上是“经济的民族主义者”；而在国家政治生活中自我期许“以政治为志业”[1](p3)。韦伯很清醒地认识到，现时代是一个理智化、理性化和“脱魅”的时代，已没有任何宗教先知立足的余地，他作为一个以政治为志业的人，只能依照责任伦理，即理性化的、充满意义的秩序去行动。
另外，卡尔·马克思，作为19世纪中叶的德国思想家，其独特的智慧和思想体系对韦伯的影响也是深远的。
马克思生于1818年，先于韦伯近半个世纪。1867年《资本论》第一卷正式出版，马克思的资本主义理论进入德国，并逐渐产生巨大影响。1894年《资本论》第三卷出版，当时韦伯30岁，正值他的学术兴趣从历史学转向经济学，受到了马克思《资本论》出版而引发的种种大讨论的影响。韦伯的主要思想观点和世界观是在19世纪后期形成的。作为一名社会学者，韦伯受到了几种思想体系的影响，他要创立自己的理论体系，不可回避地要与马克思进行“对话”，通过与马克思社会学思想的争论来明确自己的立场，确立自己的合理性。
韦伯关注合理化所带来的悖论，即价值理性和工具理性不可避免的冲突，而两者的共同点是对于资本主义制度之下人性的关怀。韦伯认为资本主义是一种形式上的合理性，而不是一种实质上的合理性；是一种目的意义上的合理性，而不是一种价值意义的合理性，西方世界对意义的追求将会产生出一种理性化的、充满意义的秩序[2]。
二、韦伯形式合理性法律的基本内容
(一)形式合理性法律
对于法律，韦伯在《经济与社会》的第二部分《经济、诸社会领域及权力》中开篇就写道：“当我们谈及‘法律’、‘法律秩序’或‘法律陈述’时，我们必须特别注意法学着眼点和社会学着眼点之间的区别。”[2]他认为法理学家的着眼点在于法律构成的正确性，而社会学家则是从社会经济学角度来界定的，即法律指称对各种产品和设施的实际支配权的分配状况……这些支配的权力是以事实上的承认为基础的[3]。在韦伯看来，法律只是一套秩序，一套具有某种特定保障措施从而有可能在经验上实施的秩序。所谓“有保障的法律”指存在着一套强制性机构，存在着一个或更多的人，他们的特别任务就是为了实施规范的目的而时刻准备使用特别提供的强制手段(法律强制)[3]。
另外，在韦伯的法律研究中，法律是一个名为合法性秩序的代名词。法律与其他形式的规范秩序的区别在于它的强制性。
在给法律下定义时，韦伯很强调法律的强制性，但并不是所有的法律都具有强制性，道德箴言和原理可能是由特定的法律秩序加以陈述的，人们之所以将它们作为一种义务而加以接受，并不是因为它们有事实上的强制。韦伯认为，法律应该是一个社会中的合法性权威的来源[3]。在韦伯的研究框架中，法律的最后一个维度就是“合理性”。
合理性一词是韦伯法律社会学的一个关键概念。实际上，韦伯对西方社会理性化状况的分析，很大程度上正是通过对合理性的法律的考察进行的。
韦伯将合理性分为实质合理性和形式合理性两类。形式合理性具有事实的性质，是用于表达不同事实之间的因果关系的概念。他把形式合理性主要界定为手段和程序的可计算性，归结为一种客观的合理性。如科学、技术、资本主义、现代法律、官僚体制等都体现了这种纯粹形式的合理性。实质合理性具有价值的性质，是从某种目的上看的意义合理性、价值、信仰等[4]。
韦伯认为，形式合理性的法律完全不同于实质合理性的法律。所谓合理的法律就是立法、执法、司法都是在一般的法律原则和规则指导下的活动；不合理则是相反情况。实质合理性的法律表现在有关法律的决定是依据一般的规则，而不是根据案件的具体情况中的道德、宗教、伦理等法律之外的因素判断，体现了法律原则本身的道德、伦理和政治等因素。形式合理性的法律则与上述情况不同，它主要指的是法律活动的形式符合理性或理智的一般要求，其形式合理性主要表现在：第一，秩序本身是由法律、法规支配的，法律、法规与道德伦理分离，这样，事物的实质内容和程序状态就都是合理性的。形式合理性的“形式”首先就是具有一般性普遍性内容的法律法规以及规章，构成了社会秩序的基础。同时，一切法律行为，包括立法、执法、司法，也都是由法律法规支配和控制的。在这种情况下，个人的权利和义务被明确的、普遍的并能够被证实的原则确定下来。第二，法律的高度体系化。体系化就是法律思想发展的成熟阶段才能够出现的情况。它意味着通过人的理性活动和逻辑思维，把经过分析的法律判断统合为一个逻辑清晰、内在一致的严密的法律体系，使法的原则表现为一个完美无缺的系统。第三，法律分析的逻辑形式。以往的法律实践实质和程序两个方面，都要尊重事实的形式特征。一方面，事实要依赖一定的形式标准确定，如说过一句话、签过字等形式要件，对事实的确定都是重要的；另一方面，要用抽象的逻辑分析的手段，使法律关系抽象化，建立和运用固定的法律概念都要依靠逻辑方法。第四，立法与司法、程序
法与实体法、法律现象与一般事实分离。总之，形式合理性的法律是完全由人的理智控制的制度模式[4]。
借助于法律是如何制定以及如何产生的，韦伯将不同的法律制度进行了泾渭分明的划分，即法律是既可以非理性地发现和制定，也可以是理性地发现和制定。他将法律划分为：形式非理性的、实质非理性的、形式合理性的、实质合理性的四种类型。形式合理性的法律可能在“外在”的意义上或“逻辑的”意义上都是“形式的”[4]。韦伯对法律形态的分类采用的是他的理想类型的方式。
实质非理性法的典型例子是韦伯的称为“卡迪司法”的法律运作方式。这是一种通过对与案件相关的法律、伦理、情感以及政治因素的综合考量来特别地对每个案件作出判决的法律运作方式，其实质性在于它并不在原则上区分裁决的法律与非法律依据，其非理性的方面在于裁决过程并不依赖任何规划或者普遍性原则。实质理性法的典型例子是韦伯所谓的“宗法制司法系统”，这种系统经常在与神学相关的法律教育中出现，它的特点在于通过统治者的立法来实施，具有伦理基础的政策。其实质性在于它的目的并非创设一个理性法律系统，而是体现了宗教或者伦理对个体与法律秩序的要求；其理性的方面在于它建构了一种纯粹理性的决疑法，更多地倾向于学者不受限制的理智主义需要，而非群体关心的实际需要。形式非理性法的典型例子是根据神喻宣判处理纠纷的程序。这种程序一般存在于早期社会的纠纷解决中，其形式在于任何微小的对程序性规则的违背都会造成整个程序的无效，而其非理性的方面在于其神明宣判的特征。形式理性法的典型例子是由罗马法衍生的现代民法。韦伯认为，这类法律具有以下五个特征：(1)每个具体的法律判决都是抽象的法律命题在具体的事实情境的应用；(2)在每个具体案件中都可以通过法律逻辑由抽象的法律命题推演出判决；(3)法律必须在事实上或者形式上构成一个“无缝的”法律命题系统，或者至少被视为一个这样的系统；(4)任何不能用法律术语理性地解释的东西都是在法律上无关的；(5)人类的一切社会行为都必须被视为对法律命题的应用或者违背，因为“无缝的”法律系统的结果必然是对社会行为的无缝的法律秩序化。显而易见，形式理性使法律能够像一台具有理性技术的机器一样运作，这与其他三种法律类型的运作方式形成了鲜明的对照[5](p381-403)。
同时，在韦伯的社会理论中，形式合理性法律还是一定的法律发展在历史过程的一个链条。从理论上法律的发展阶段看，法律经历了：第一，由法律先知们向大众进行魅力型的“默示”阶段；这个阶段．由先知宣告法律的内容。第二，法律由一些“法律贵族”制定和发现阶段。第三，法律由世俗和神圣的权力强加于公众阶段。第四，由受过系统的专业法律教育的专家制定法律并依靠严密的逻辑分析适用法律阶段。所以，法律经历的这四个阶段，是法律的形式的品质从受魔法制约的形式主义和受默式制约的非理性的结合体中发展起来，经神权政治和世袭制度制约的实质理性和无形式的目的理性的道路，发展为法的专业化的系统性和形式理性[4]。
(二)形式合理性法律的意义和一般条件
形式合理性法律对现代资本主义的经济生活有很大的意义。韦伯从两个方面来说明了这个问题：一方面，形式的理性的法律具有相当高的可预计性与在内容上的预防能力。其中，可预计性最为重要，因为工业的资本主义必须指望法律秩序功能的稳定性、安全性与求实性，即法律辨认与行政理性的、原则上可预计的特性。否则，便会缺乏那些对大资本主义的工业企业不可或缺的可预计性的保证。换句话说，现代西方法律运作像技术性的手段，具有高度的可预计性，是现代西方工业的、企业的资本主义必不可少的支柱。它提供了每个参与经济活动的目的理性的行动者一个明确的游戏规则，让他可以计算自己的运作空间、法律后果与行动机会。而这种可预计性就是现代西方社会的特征，它体现在生活的各个领域里，将整个世界除魅化[5]。
另一方面，因为法律是社会的产物，是社会制度之一，因此，法律的运作难免会与政治的支配形态产生关联，即政治的支配形态能给法律提供一个怎样的活动空间，这决定着法律的形式特征[6]。在韦伯的分析中，他认为西方工业资本主义的特征是形式的、理性的，这刚好符合形式的理性的法律的需要。
韦伯认为西方国家是一个理性化国家，因为它是透过官僚制来行使支配的。而官僚制是专家化、技术化的组织，立基在形式的理性的实定法的基础上。也即是说，西方国家具有明显的形式理性化的特征，拥有高度的可预计性。
在韦伯的研究中，官僚制度与合乎理性的法律是资本主义工业化社会的两大基石。官僚制被用来指现代社会实施合法统治的行政组织，是一种高度理性化的组织机构的理想类型。在政治上，官僚组织是行政机构；在经济上，官僚组织是资本主义经济的企业制度。同时，韦伯还认为，在资本主义国家，官僚组织还是一个具有技术专长的官吏阶级，具有形式合理性法律所需要的特征：(1)保持个人自由，仅仅在职务范围内服从命令；(2)处于一个等级化的职务体系中；(3)有明确的权力及其范围；(4)根据契约任职，担任官职是出于个人的自由选择；(5)任人唯贤……总之，由于资本主义国家的官僚制度具有高度的形式主义特征，符合工具理性的基本需要，而且，非常注重行政技术效率，行政管理人员具有高度的专业知识和技能，因此，在西方资本主义国家行政管理人员都是依据法律法规办事，不会在公务活动中夹杂个人好恶，排除了个人的感情因素，使一切事物都成为可计算、可预测、可控制的，形成了一个非个人性的具有高度形式合理性特征的官僚机制[4]。而且，这样一来，也推动了西方资本主义的社会民主，而民主政治的要求就是法律面前人人平等。正是由于西方资本主义社会的特征，为形式合理性法律提供了一个可发展的空问。
按照韦伯的分析，也就是说形式合理性法律可以为西方资本主义国家的发展提供绝对的保证和最大限度的自由，而西方资本主义国家的社会状况也刚好满足了形式合理性法律生存的要求，能给形式合理性法律提供一个可发展的空间。
相反，在西方国家以外的非资本主义国家，它们的社会状况就不符合形式合理性法律的发展条件，这些国家的法律都是实质的非理性的法律。为此，韦伯还举例分析了许多非西方世界的国家的法律来证明他的观点，其中最具代表性的就是中国社会的法律。
在韦伯的眼里，中国的帝王具有绝对的自由裁量权，近代的工业资本主义发展所需要的理性的、可预计的行政与法律并不存在，自由裁量高于一般法，民事的私法相当缺乏，没有个人自由权与私有
财产权的规定，行政与司法定位分离，家长制的法律与司法，停留在“卡迪审判”的阶段，追求的总是实质的公道，而不是形式的法律，没有专业的法律阶层，没有系统的法学思想(如自然法思想)，法律外的道德与政治的考量，始终超越法律内部的思考。从秦汉一直到明清，中国传统法律一直都没有多少改变，民间的调解与长老的审判、伦理的考量重于法律的考量；在官方的家产制审判，重视的同样是实质的正义而不是形式的法律，为官者应视百姓为赤子，做个人民的父母官。所谓的“卡迪审判”，说明了父母官主导的中国法律与司法的运作，恰恰是建立在“考虑个案牵涉的人是谁”的原则之上，像所罗门王的审判一样，重视的是法律外伦理道德的智慧与公道，考虑当事人具体的个人状况与社会关系，而不是根据概括的、形式的法律来审判，法律与道德难分之外，法律与政治、行政也难分，中国传统法律司法始终没有独立运作的空间，具有实质的不理性的特征，充满自由裁量与不可预计性。中国的法律一直停留在西方中古社会的法律发展阶段[7](p7-8)。
三、分析
从韦伯对法律和形式合理性法律概念的界定中可以看出，韦伯的法律思想具有一个明显的特征——价值中立。韦伯比较强调法律的可操作性和预期性，认为执法者在执法时不应带有任何的伦理判断或其他的价值判断。这在法律实践中无疑是不可能的，只能属于一种理想的追求。因为任何制度或法律都是一定意识形态下的产物，研究任何制度或任何法律，都不可忽视其结构背后的概念。
韦伯的形式合理性法律还有一个重大特点，就是将法律等同于一整套规则。在韦伯看来，法律是一种秩序性的制度，即一定共同体成员主观上认可的整套观念，人们的行为符合这些规则就是守法，否则就会受到强制性措施。这一点与他的价值无涉似乎有点矛盾。因为既然是规则，就不可避免带有感情色彩，因为规则就是一定意识形态下的反映，是社会某种发展阶段的产物。
虽然韦伯非常标榜形式合理性法律，认为只有它才能给资本主义社会发展最大的空间和自由，但实际上，形式合理性法律应该只能算是一个理想类型。在西方国家，尽管按照韦伯所说的是实行官僚制度，拥有专业的、技术的组织，具有明显的形式的理性的法律的基础，但是毕竟法律的实际运作是由其承担者来执行的。而且，在西方，完全的形式合理性法律也很有局限，它忽略了社会文化和传统的因素，诚如韦伯自己所说，形式合理性法律在很大程度上是法律理论家的内在学术需要的产物，并不真正是资本主义国家社会发展的直接后果和条件。
对于中国的法律，韦伯的评价也有一定的合理性。因为传统中国是一个注重礼的国家，所谓“乡土中国”，很多时候法律和政治处于无为的状态[8](p60-70)；而且，长老统治在传统社会中确实是主要的，只要是个人不能解决的问题，基本上都是由长老们来裁决，很少交由司法部门(衙门)来管理的，除非是很严重的长老们也不能擅自做主的案件才上交到司法部门(衙门)，这在当时也是社会发展阶段的需要所然。一个社会的法律文化是不可能突然出现，也不可能跳跃着前进，它有一个发展的过程。但是，即便如此，也不像韦伯所说的完全凭一个人的好恶来解决纷争，长老们也是要依当地的习俗和惯例来判断是非，因为社会秩序的稳定就是依靠当地的习俗和惯例来进行维护的。到了现代，中国的法律与韦伯所评价的状况相比就相差甚远了，已经拥有了很完备的法律体系和组织，执法人员也都拥有专业的法律知识，但即使这样，也不能像西方那样实行完全的形式的合理性法律。
四、小 结
就如前文所说，韦伯的学术在很大程度上受到当时德国社会状况的影响，也受到马克思的影响，因此，他的思想在今天虽然仍有很大的借鉴意义，也为我们研究法律提供了一个很好的视角和模式。但是，毕竟韦伯所处的时代与我们很遥远了，他的思想与我们所处的社会也是有差距的。而且，韦伯在分析西方社会法律和非西方社会法律时，在方法上存在着文化内和文化间的比较的混淆。对于西方社会法律的发展，韦伯采用的是文化内的比较，突出了西方社会发展的独特性和先进性，而在分析中国社会法律的发展时，却是将中国传统法律与西方现在的法律相比，采取的是文化间的比较方法，这样做只能更加凸显西方国家的优越性和独特性，对于法律研究是没多大用处的。韦伯只是强调他的形式合理性法律的优越性，却忽略了法律是社会的产物，任何时候研究法律都不能脱离社会结构和状况，否则是无意义的。
实际上，韦伯的法律社会学带有很强烈的彰显西方现代社会的法律类型的独特性和西方社会资本主义先进性的色彩，尤其是他分析中国的法律时，把西方文化里长久以来的二元对立的思考方式发挥得淋漓尽致，却忽视了法律是一定社会的法律，离开了社会基础，法律的研究是没有意义的。
[参考文献]
[1]韦伯．法律社会学[M]．康乐，简惠美，译．桂林：广西师范大学出版社，2005．
[2]William．试比较马克思与韦伯社会学思想——以资本主义研究为例[EB／OL]．http：／／blog．sociology．cn，200l—01—01．
[3]董翔薇．论马克斯·韦伯法律社会学研究中的方法论基础[J]．学术研究，2004，(7)．
[4]葛洪义．理性化的社会与法律——略论韦伯社会理论中的法律思想[J]．比较法研究，2000，(3)．
[5]刘思达．经典社会理论中的法律：马克思、涂尔干、韦伯与法律社会学[A]．高鸿均，马建银．社会理论之法：解读与评析[c]．北京：清华大学出版社，2006．
[6]大卫·M·楚贝克．法律与资本主义的兴起[EB／OL]．时飞，译．http：／／www．legahheory．con，2004一12—27．
[7]林端．韦伯论中国传统法律——韦伯比较社会学的批判[M]．台北：三民书局，2003．
[8]费孝通．乡土中国[M]．北京：三联书店，1986．
[责任编辑：戴庆瑄]
法律文化范文第5篇
【摘 要】在劳动保障法律体系不断健全，劳动者维权意识不断增强的背景下，传统的人力资源管理理念受到了颠覆性的冲击，实践中劳动合同纠纷频发，如何规避企业在劳动用工合同中的法律风险，成为一个值得深入探讨的话题。如何选择更合适的人员使用方式，更好地发挥人的积极因素，对企业来说就显得尤为重要。
一、企业劳动用工特点分析
所处社会主义初级阶段的发展现状，决定了我国需要采纳以公有制为主体，多种所有制共同发展的发展道路，也进一步决定了我国企业结构的复杂性和多样性 。总体来看，目前我国企业劳动用工合同形式主要有如下三种：全日制劳动用工、劳务派遣用工和非全日制用工，分别在各种类型的企业中有着广泛应用，各自也呈现出不同的法律风险特征。其中，全日制劳动用工和临时工合同用工制度有着较长的使用历史，为了进一步满足企业生产经营改革中对劳动力的急迫需求，劳务派遣用工制度作为一种补充有效缓解了各类大中小型企业对辅助性、替代性及临时性岗位的用工需求，通过派遣单位与企业、派遣单位与劳动的协议代理，将合适的人才派遣至用工单位的特定岗位，并由派遣单位负责发放工资和缴纳各种保险。
二、企业劳动用工常见法律风险分析
（一）试用期内不签订劳动合同，不缴纳社会保险费
法律规定，企业同员工未签订劳动合同但存在劳动关系的作为事实劳动关系仍受法律保护，企业要终止必须提前30 天通知员工并应依法补偿。因此企业的正确做法应是同新进员工签订劳动合同，劳动合同中包含试用期的内容，并为试用期内的员工缴纳社保费。
（二）企业可以随时对员工进行工作调动
根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位、工作地点及相应的薪酬标准，是企业用人自主权的重要内容，对企业的正常生产经营不可或缺，因此很多企业自认为有权随时对员工调岗调薪。但是，所谓的“生产经营需要”并非一个非常严格且易于界定的概念，员工认为调岗调薪属于劳动合同的变更，应经双方协商一致，企业无权单方决定。企业与员工的分歧常常导致争议的发生。
（三）竞业限制只是针对员工的义务
所谓“竞业限制”是指根据合同约定，负有保守企业商业秘密的员工在双方劳动关系终止或解除后一定期限内，不得自营或为他人经营与原企业有竞争的业务。实践中出现了大量只约定了员工竞业限制义务，而无企业相应义务的合同条款，而实际上这些条款是无效的，因为这些条款只约定了单方义务，权利义务相一致是法律原则。
（四）员工严重违反企业规章制度可以解除劳动合同
员工严重违反企业规章制度， 企业可以解除员工劳动合同。这是法律赋予企业加强员工管理、促进生产发展的有力保障。但是，许多单位对违反规章制度的“严重性”没有一个明确的标准，员工严重违规后缺乏必要的谈话教育记录，少了以人为本、挽救教育的人性化过程，在由此引发的劳动争议仲裁中往往输掉官司。
三、企业劳动用工法律风险防范的主要措施
（一）建立合法的劳动关系
企业签订劳动合同时应注意以下事项：①遵守合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则；②除法定情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约责任；③劳动合同终止的条件是法定的，用人单位不能与劳动者协商订立劳动合同的终止条件；④用人单位不宜在劳动合同中约定对职工的处罚条款，采取绩效考核的方式来实现对职工的奖罚比较科学；⑤工作内容是劳动合同的必备条款，工作岗位仅是通俗的说法，用人单位将员工调动岗位但未改变工作内容，不能视为违约。但改变工作内容应当双方协商一致；⑥用人单位应结合本企业的自身情况对“劳动合同范本”进行必要的补充，为可能出现的变动留有余地。从某种意义讲，签订劳动合同时，对于如何确定劳动合同的内容，企业具有相对的优势；而变更劳动合同时，职工占有一定的优势。
（二）重视岗前培训，认真履行告知义务
为保证员工的知情权，企业应将工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等列入岗前培训内容，保留培训记录，作为告知证据。并在劳动合同中设计告知条款，员工在合同书上签字或盖章，视同已接受企业告知内容。
（三）严格入职体检，规避就业歧视
职业健康危害是企业用工的用工风险之一，尤其是特殊行业。特别具有传染性疾病的员工，如企业未能及时查明而员工也未履行告知义务，一旦履岗后发现，而会导致员工队伍出现恐慌。同时，为保护劳动者的合法就业权，企业可与医院建立定点服务关系，列出不适宜入职的疾病清单，组织入职员工做身体检查，由医院给出可否录用专业意见。企业可将入职体检放在初试之后，招聘选拔最后环节之前，在体检结果未出来前，先不告知面试结果，如出现不希望见到的结果，做招聘选拔不合格处理，以规避就业歧视的风险。
（四）规范处罚行为，减少劳动争议
《劳动合同法》规定“严重违反企业规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”。要执行这一条，必须根据企业自身特点、工作性质、人员状况、企业文化等，制定规章制度，明确考勤、劳动纪律、职业道德规范、工作规范等方面何种情形属严重违反规章制度，做到有法可依。同时，规范员工考核，留下考核记录，做到有据为证。
（五）重视员工关系管理，加强员工的认同感和归属感
一是要加强对员工的权益保障。员工权益中最基本的是薪酬福利、工作环境、工作安全等问题。企业要遵守国家有关法律法规，在满足员工基本需求的前提下，为员工创造更好的工作、生活、学习环境，提供必要的文化设施，要让员工在企业管理中感受到企业对员工的尊重。二是要营造良好的企业文化。至少包括三方面的内容：一是信任的文化，企业管理规章制度要透明，执行要公平，特别在上下级的管理关系上，要避免相互猜忌；二是快乐的文化，时代的发展，使劳动者既要工作，也要生活，更要快乐的工作和生活，企业应适当开展各类活动，满足员工的文化精神需求。
四、结束语
企业用工法律风险防范是一个系统工程，只有不断提高法律意识和法律水平，强化劳动用工依法管理的理念，企业劳动用工的法律风险才能得到有效的防范。
参考文献：
[1]李江洪.劳动合同法下企业用工管理面临的法律风险分析[J].江汉石油大学学报，2008（1）
[2]徐伟.企业人力资源管理中常见法律风险探析[J].中国管理信息化，2009（5）
法律文化范文第6篇
摘要：本文以市民社会概念的历史流变为切入点，阐述了马克思市民社会理论的主要观点，指出市民社会对法治社会形成的重要意义。认为现代法治的实现，必须以市民社会的产生和发展为基础，以期对我国市民社会和法治国家的建构有所启迪。
关键词：马克思；市民社会理论；法治
文献标识码：A
随着社会主义市场经济和民主政治的深入发展。我国开始由传统的国家社会一体化结构向国家一市民社会二元结构转变。这一切昭示着一种趋势，中国的现代市民社会正在顽强地崛起。当然，市民社会与政治国家的矛盾发展，既是普遍利益与特殊利益冲突与整合的复杂历程，也是一个市民社会不断获得政治解放而展现人的自由理性精神和自由自主发展的伟大进程。同时也要看到中国市民社会的构建将是一个相当漫长的过程，从某种意义上说，中国市民社会建构过程，实际上也就是中国社会的法治化过程。
一、市民社会概念的历史演变
市民社会是一个自古就有的概念，可以说这一概念源于西方，最早可上溯到亚里士多德，他在《政治学》一书中指出市民社会是一种城邦。古罗马思想家西塞罗把市民社会看成是业已发达到出现城市文明政治共同体的生活状况，在这里，市民社会就是文明社会的同义语，而所谓的文明社会则是指与自然状态相对立的人类社会。因此我们可以看出市民社会在古代西方指的是政治社会即国家，也就是说那时的市民社会与政治国家是同一个概念。近现代意义的市民社会概念沿着两条不同的轨道发展。欧洲资产阶级革命前的政治哲学理论中国家仍然等同于社会，并叫做市民的社会，自然法哲学家认为市民社会是与自然状态相对的概念，而不是指与国家相对的实体社会。在洛克看来，国家的职能并不是要替代自然状态，而是社会的一个工具，目的是要将自然状态所隐含的自由和平等予以具体的体现。洛克的思想就是“社会先于国家而存在，国家只是处于社会中的个人为达致某种目的而形成的契约的结果。”洛克的“市民社会先于或外于国家”的理论架构，隐含着自由主义的价值取向。与洛克不同，黑格尔开辟了另一条国家高于市民社会的研究路径，他的市民社会思想主要体现在《法哲学原理》一书中，他认为市民社会是个人所有权得到法律确认与保护的，建立在契约基础之上的，追求个人利益的经济活动的领域。黑格尔第一次将市民社会作为与政治社会相对应的概念进行了科学的界定。他指出：市民社会是外在于家庭和国家的差别阶段，但它是一个不能自足的领域，常常由于利益的冲突而陷入战争状态，因此就需要一个外在的但却是最高的机构，即国家。在黑格尔看来，家庭、市民社会和国家是伦理观念发展的三个有差别的阶段，家庭是直接的自然的伦理精神和狭窄的普遍性领域。国家是客观精神发展的顶点和最高体现。是绝对自在自为的理性的东西。可见，黑格尔作为德国古典哲学的集大成者界分了国家与市民社会，他的这种家庭、市民社会和国家的伦理三序列划分是其辩证法正、反、合的思想在法学研究中的运用，合的完满性最终导致了国家与市民社会分离基础上的国家至上性，国家高于市民社会是其明显的理论架构。
二、马克思的市民社会思想
在黑格尔之后，马克思继承黑格尔市民社会独立于政治国家的观点，但对其国家高于市民社会的观点进行了批判，并且运用唯物史观科学地揭示了市民社会与国家分离的历史过程和社会政治条件，马克思的市民社会思想主要有以下几方面内容。
第一，市民社会的本质。马克思最早是在《黑格尔法哲学批判》中使用市民社会概念的，按照马克思的理解商品经济的产生是市民社会与政治国家分离的前提“旧的市民社会直接地具有政治性质，就是说市民社会的要素，如财产、家庭、劳动形式、一级领主权、等级和同业工会形式提升为国家生活的要素。”因此，马克思把市民社会看作是生产力发展的产物。他指出：“在生产发展的一定阶段上就会有相应的社会制度、相应的家庭、等级、或阶级组织，一句话就会有相应的市民社会。有一定的市民社会就会有不过是市民社会的正式表现的政治国家。”“马克思指出，市民社会是指人们在生产和交换过程中所发生的物质关系以及直接从生产和交换过程中发展起来的社会组织，包括整个的商业生活和工业生活。后来，马克思、恩格斯在《德意志意识形态》中指出：“在过去一切历史阶段上受生产力制约又制约生产力的交往形式就是市民社会，市民社会始终标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织，这种组织在一切时代都构成国家的基础以及任何其它的观念地上层建筑的基础。”这样，马克思将黑格尔的“伦理关系”转换为“社会物质关系。”把市民社会规定为“物质交往的关系，”从阶级关系上把握了市民社会的本质，正是在这样的意义上，后来恩格斯进一步指出“市民社会是全部历史的真正发源地和舞台。”黑格尔关注的是国家怎样有利于市民社会的形成或实现，他认为，政治国家是凌驾于市民社会之上的。这也反映了他的历史唯心论倾向。马克思正是通过对黑格尔市民社会理论的批判。纠正了被黑格尔颠倒了的国家与市民社会的关系。认识到市民社会中蕴藏着理解社会发展过程的历史规律，即市民社会决定国家，而不是国家决定市民社会。
第二，市民社会与国家和法的关系。首先，在市民社会和政治国家之间的关系问题上，总的来说是市民社会产生和决定政治国家。政治国家则是市民社会为实现共同利益而采取的政治组织形式。市民社会对政治国家的决定作用表现在两个方面：其一，政治国家产生于市民社会，马克思、恩格斯在《德意志意识形态》中指出：“由于私有制摆脱了共同体，国家获得了与市民社会并列并且在市民社会之外的独立存在；实际上，国家不外是资产者为了在国内外相互保障各自的财产和利益所必然要采取的一种组织形式。”其二，政治国家的性质是由市民社会的阶级状况决定的。其次，对于市民社会与法的关系，马克思恩格斯指出：“因为国家是统治阶级的各个人借以实现其共同利益的形式，是该时代的整个市民社会获得集中表现的形式，所以可以得出结论：一切共同的规章都是以国家为中介的，都获得了政治形式。”这就是说，法产生于市民社会的规章通过国家获得的政治形式表面上看，法是由国家制定和认可的，而法所反映的是市民社会的要求和意志。
第三，市民社会与政治国家分离的意义。当市民社会从政治国家或专制权力的束缚中挣脱出来获得独立时，代议制民主就获得了坚实的基础。首先，它使等级制转变为代表制，在市民社会变成纯粹私人生活领域之后，国家的事物成为人民的事物，人民在政治上获得了平等的地位。代表制就是这种平等的具体表现。其次，它使国家权力分立，并以权利制约权力成为必要。在市民社会与政治国家分离的情况下，市民社会应通过立法来参与政治国家的事务，维护普遍的共同利益，而只有建
立起分权制衡的体制才能解决才能达到此目的，市民社会的成长，壮大成为约束国家权力的一个有效途径。再次，它确立了人权原则。“现代的市民社会是彻底实现了的个人主义原则，个人的生存是最终目的。”这种独立的个人成为市民社会和政治国家的共同目的、人权和公民权正是人的目的性的具体体现和法律保障。
三、市民社会在法治社会构建中的推动作用
“法治”代表着有特定的价值基础和价值目标的法律秩序。具体说，就是指所有的权威机构，立法、行政、司法以及其他机构都要服从某些基本原则，这些原则表达了法律的基本特性，如正义的基本原则、道德原则等，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。法治发展的目标在于使法居于国家和社会的统治地位，在政治国家领域内严格依法运行。配置、限制政治权力，即“依法治权。”因此，在对公权的限制和对私权的保护中实现平衡是市民社会与法治发展的共同目标。市民社会的确立和走向成熟是法治传统得以确立和发展的必由之路。而马克思的市民社会理论对法治社会的产生与发展具有重要指导作用，具体来说表现为以下几个方面。
第一，市民社会理论构成了现代法治理论的重要支撑，为法治及其发展提供了有效的理论解释和说明。众所周知，起始于西方的现代化进程在价值上是对契约、自由、权利、正义的诉求，在形式上是理性化和个体化的运行主线。而在社会结构上则表现为市民社会的勃兴和国家与市民社会的分离。而这种兴起和分离恰恰造成了多元社会权利对国家权利的分解、平衡和控制机制。而正是这种机制为法治提供了必要的前提和根本保证。既使权利得到根本性保障，权力得到根本性制衡。并且在多元制衡关系框架下的权利运作和权利实现都要服从既定的规则。正是在这个意义上，市民社会构成了现代法治的土壤和基础。
第二，法治社会是以市民社会的理性文化为基础的。法律受到尊重并得到社会的普遍遵守是法治社会的一向基本要求；而权利观念、合理合法性意识和自治精神等理性文化要素对于法律的普遍遵守发挥着特殊的作用。法律在其制定之时，应该广泛体现市民社会各利益集团的意志，法律一经形成，便被赋予了国家的政治形式具有某种强制性，但这并不意味着法律的有效运行必须完全仰仗国家的强制力量。市民社会是一个具有自组织能力的自治系统，市民社会的成员必须认识到，只有尊重他人的利益和权利，才能赢得他人对自己利益和权利的尊重。因此，市民的一系列观念和活动规则不仅为法律制度和法律程序提供合法性认同和内化，而且为确立国家与市民社会的二元对立的良性秩序，提供了价值基础。
第三，市民社会中的公民意识是法治形成的内在驱动力量。所谓公民意识是社会意识的一种存在形式，是指公民对于自己应享受的权利和应履行的义务的自觉意识。它涉及政治、经济、文化和法律等方面，反映了市民社会主体的一种普遍的价值追求和理性认同。公民意识大致可以分为参与意识、责任意识、监督意识和法律意识等几个方面。它在本质上体现为与民主政治和市场经济相适应的，以平等自由为轴心的正义价值追求和理性自律精神，并显现为合理性精神、合法性精神和守法精神的三元内在结构。公民意识的主体不限于公民。还包括相当数量的组织，因此。它是所有市民社会的主体。在近现代西方法治国家理论模式中。“保护、促进公民权利”始终是法治国家权力产生、配置、运作与调整的正当性法理依据。而这种权利意识正是现代公民意识的核心。法治意味着对人的主体性地位的重视和对法治文化的尊重，公民意识作为法律文化的组成部分是法治社会法律秩序内化的关键，法治理念就依托于公民共同体，而公民意识的自由理性精神和自由平等及权利的正义价值诉求则构成了法治理念的生命根基。
第四，市民社会形成了保障权利和制约权力的社会机制。众所周知。权力是指职责范围内所具有的支配和指挥力量，往往具有某种先天的穿透力与破坏性。如果不保持足够的警醒与约束。权力的膨胀与滥用对法治理念的消解将不可避免。同时，作为一种重要的社会资源，权力能为掌握它的人带来其它利益尤其是经济利益。即权力往往容易导致腐败。孟德斯鸠说过：“如果没有经济利益可得，权力也就没有多大意义。从事物的性质来看，要防止权力的滥用就必须以权利制约权力。”孟德斯鸠看到了防止权力过分集中和权力部门制衡的重要性，却忽视了权利制约权力的重要意义，而市民社会作为权利的集合与权力的源泉。对法治的制度性反思便无法脱离市民社会规范架构。首先。在一种非政治化的市场经济制度下各种经济组织构成社会经济生活的主体，国家是私有财产的“守夜人。”作为利益主体的社会个体和社会集团经济上获得了生存的独立性，经济上的独立性必然导致社会生活的自主性。而多元社会个体利益的自主性和排他性导致利益主体的异质化。为了求得自身利益的满足，这些利益主体不得不通过契约结成利益集团，从而使这些利益主体之间形成一种契约型人际关系纽带，这种纽带关系起到利益交换和功能互补的作用。民主政治生活中的权力制衡、公益表决、利益平衡等只不过是这种契约型人际关系和法则在政治层面的制度化表现而已。其次，市民社会各种社会组织多元化和自主化发展形成了对国家权力的制衡与分权。再次，个人享有不可剥夺的天赋人权，形成了对国家集权的社会消解。
第五，市民社会营造了普遍守法的制度环境。法律受到普遍尊重并得到社会的普遍遵守是法治社会的一项基本要求。在近现代民主制度下。由于实现了公共权力尤其是立法权的社会来源。即通过普选制和代议制的方式制定的法律成为社会与人民的共同意志，从而也就为守法创造了制度前提。市民社会是法治社会良法产生的社会土壤，基于这一点，普遍守法不仅有制度前提，还具有牢固的社会心理基础。市民社会使人们对法的认同与尊重建立在多元权力与利益差别并存、冲突与整合的基础之上而具备了社会基础。于是，守法意识也就内化为社会成员的一种价值认同，并且外化为公民守法的具体实践活动。
总之。市民社会的产生、发展以及与政治国家的分离，奠定了西方法治社会的深层基础。而东方宗法社会市民社会的迟生与弱化。则在很大程度上消解了产生法治的社会根基。尤其在经济全球化以及当前世界经济出现动荡的历史背景下，我国要进一步完善市场经济体制，提高经济竞争力，必须进一步推动社会走向民主化和法治化。如果没有市民社会的发展，也就不会有现代法治的出现。因此，国家有意识的对市民社会的形成进行催化、保护和规范是非常必要的。正是因为二者之间这种内在的逻辑关联，我们应该把市民社会的构建与法治社会的推进统一起来，只有这样才能真正达致法治社会。