刑事法学论文范文第1篇
【摘要】刑事司法活动的公正性与效率性是衡量社会法治进程的一个重要标尺。刑事司法环境作为承载刑事司法活动运行的基础,可分为内环境与外环境。刑事司法环境的良性建构决定着刑事司法的实践效果,文章就目前刑事司法环境面临的一些问题及其动因进行分析,并提出予以改善的建议。
【关键词】刑事司法 司法环境 内环境 外环境
刑事司法环境的构成要素
刑事司法是国家通过刑事司法活动,动用国家强制力对社会各个方面最严重的违法行为加以规范,使公民的各项权利得到保护,使社会秩序和法律秩序得到维护,使社会正义和公正得以实现的诉讼活动。刑事司法环境是刑事法律规范得以在其中适用,与刑事司法活动有关的且能影响刑事诉讼活动进行的一系列社会因素的总和,是对司法公正与效率产生影响的物质和精神状态。在刑法和刑事诉讼法实施的过程中,可能影响到刑事司法活动的社会、政治、经济、文化等因素,都可纳入到刑事司法环境的范畴。
根据我国的法律体系和政治生活惯例,国家机关的刑事司法活动并非是封闭、孤立地运行,而是开放于国家机关、社会团体、普通社会公众中运行。因此,就刑事司法的环境构成要素而言,除了直接决定刑事司法进程的国家审判机关、检察机关、公安机关、狱政部门的司法行为影响因素之外,尚有国家权力机关、行政机关和政协、妇联、法律服务机构等特殊社会团体,以及社会传媒、当事人的监督、职权、社会行为影响因素,综合作用于刑事司法活动,在不同程度上决定刑事司法的实践效果。前者可以界定为内环境,后者可以称为外环境。司法是社会正义的最后一道防线,刑事司法关乎公民的生杀予夺,关乎社会秩序的稳定和谐,其重要性不言而喻。刑事司法环境的良性建构有利于保障刑法、刑事诉讼法得到正确实施,有利于促进刑事司法权得到正当行使,从而充分保证刑事司法的公正性、效率性,树立司法权威。
刑事司法环境面临的问题及其动因
内环境监督缺位。第一,按照现行刑事诉讼法律制度,公安、检察、法院、狱政四机关管辖范围均有明确的分工。对于超过各自职权范围的事项,各机关之间不能相互僭越,而四机关又缺乏法律规定的联动机制,致使某些刑事案件产生司法不公。例如:就某些行为构成犯罪应受刑法处罚的犯罪嫌疑人,检察机关应起诉至人民法院交付审判,检察机关却因某种原因放弃交付审判,根据“控审分离”的原则,人民法院不能主动予以追究,导致“法律面前人人平等”的司法原则遭受冲击。第二,内环境构成要素的基本元素为“人”,部分司法机关公职人员,因工作积极性和责任感的缺失,导致对某些已经构成犯罪的犯罪嫌疑人采取消极措施,致使某些个别犯罪行为人逍遥法外,造成司法不公。例如:对于故意伤害犯罪案件,公安机关取证迟缓,待证据收集基本完备,犯罪嫌疑人已然逃之夭夭,刑事诉讼程序不能顺利延续,而检察机关外部和公安机关内部缺乏相应的责任追究制度,使应受刑法处罚的犯罪行为人未遭受惩处。
内环境资源不能满足司法公正的要求。第一,部分司法机关公职人员业务素质不能充分达到法律要求。法律适用属于高度复杂过程,适用者首先应当具备较高的法律理论素养和丰富的社會阅历。目前许多司法机关构成人员的理论水平、实践能力欠缺,不能准确满足打击犯罪、保护无辜的要求,酿成司法不公。第二,人力资源不能满足现实需要。目前我国正处于高速发展阶段,纠纷频发,而政法机关人员进入渠道狭窄,人员流失严重,导致“案多人少”,时常出现办案人员压力大,时限紧的局面,对于案件办理的仔细程度带来负面影响,司法粗旷,从而影响刑事司法的公正性。第三,部分司法人员职业道德素质不能满足法律要求。刑事司法活动关乎犯罪嫌疑人的自由乃至生命,关乎受害人对国家正义、公正的评判,关乎国家统治秩序、社会秩序的稳定,刑事司法职业属于神圣的职业,但是存在少数司法人员没有职业荣誉感,工作责任心不强,只追求形式上的案件处理过程及其结果,忘却案件处理的精神追求和价值目标—公平、正义。
外环境党政机关、人大、政协等组织的缺陷监督。中国共产党是我国的唯一执政党,在国家政治生活中处于绝对地位;政府部门占有最大限度的社会资源;人大属于国家权力机关,人民检察院、人民法院等司法机关依法向人大负责并报告工作;政协、妇联等机构,居于法定的民主监督的政治地位。因此,外环境中特别是党政机关、人大等有权组织,若缺陷监督,就会产生与其监督职能正当、正常行使后果背道而驰的负面效应,合理监督也就转化为不当的司法干预。
外环境社会传媒、公众舆论的误导性评价。新闻媒体垄断着信息资源,覆盖着公众的听觉、视觉,并引导公众舆论。对于某些重大刑事案件,媒体的宣传报道从案件的侦破阶段就已然开始,报道内容涵盖案件的性质、事实甚至判决结果。某些媒体的事后评价专业化程度不高,非理性化倾向严重,偏向于注重情绪渲染。如果司法机关认定的案件的性质、事实和结果与媒体不一致,广大的媒体受众就会怀疑刑事司法行为的公正性,致使舆论监督演变为“司法干预”。“舆论审判”不但侵犯被告人的基本人身权利和合法权益,而且有碍司法诉讼程序和司法公正。
外环境法律服务机构、人员的倾向性评判。法律服务机构、人员属于拥有法律专业知识的群体。就个案而言,接受当事人的委托,参与刑事司法活动,实施专业性的民主监督,属于涉案当事人及其亲属信任的对象,对于刑事司法行为的过程和结果所作的评价,更大程度地影响个案当事人及其亲属的心理分析。因为职责的特殊性和依附性,注定某些时候难以站在中立的立场评判个案的刑事司法,从而可能从个案层面上影响刑事司法的过程和效果。
改善刑事司法环境的建议
借鉴亚里士多德的法治思想,笔者认为评价刑事司法环境良好与恶劣的唯一标准是“良法是否得到普遍遵守”。具体体现在两个方面:一是内外环境是否保障了刑事司法过程中“司法独立”宪法原则的切实实现;二是内外环境是否促使刑事司法效果最大限度地接近普遍的公平正义的价值目标。改善目前刑事司法环境应着重考虑以下因素:
转变司法观念。受长期以来历史惯性的影响,目前的刑事司法活动中对于人的存在和尊严的重视以及尊重的程度仍远远落后于一个现代法治文明国家应达到的水平。正当程序和人格尊严的观念尚未在司法实践中取得支配地位。因此,司法机关应当积极转变司法观念,强调将人文主义的精神注入刑事司法实践,在刑事司法中给予犯罪嫌疑人、被告人以人道主义的关怀,保障其各项诉讼权利的充分行使和实现,在法定的职权范围内做到从善如流、顺应司法文明的时代要求。例如:坚持无罪推定的理念;保障犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权;保障律师会见权、支持律师履行法定职责;强化证据意识等。
维护司法独立。人民法院、检察院自身应当坚持司法独立的宪法原则,加强抗干扰能力。党政部门、人大等有权机关和其他社会组织、团体应当自觉遵守宪法,支持人民法院、检察院独立行使刑事司法权。司法机关应坚持法律的理性,杜绝舆论的干扰,正确面对上访,遵循法律至上原则。在司法体制建构中对人民法院可推行“去行政化”,如此无论是从内部还是外部关系上,对审级独立、司法独立均会起到现实性的积极作用。
树立平等观念。刑事司法过程中,应当对被害人提供平等保护,对犯罪嫌疑人、被告人实施平等惩罚,不能因人而异。“法律面前人人平等”这一根本性原则应得到充分贯彻落实。法律所体现的客观价值之本质即在于公平正义,刑事司法权的行使本身就是在彰显正义、追求公平,杜绝法外特权、避免法外歧视自是其应有之义。平等理念在刑事司法活动过程中的一以贯之,无疑是司法为民的具体体现,有利于司法权威的树立和维护。
保护司法资源。对刑事司法队伍的稳定和建设应予以充分重视,注重培养司法人员的职业荣誉感和使命感,着力提升司法人员的法律素养和专业技能,使司法人员“想尽责,能尽责”;提高司法人员的政治地位和经济待遇,“留住人”;广开门路,“能进人”,防“断层”。
提高司法透明度。司法公开是宪法赋予公民的民主权利,司法透明度在很大程度上决定着刑事司法的公信力。公开审判是法律规定的一项基本诉讼制度,但从目前公开审判制度的执行状况看,大多数是流于形式,缺乏实质性的公开。虽然司法活动即审判过程的外在形式向当事人、社会公开了,但在司法过程中对案件证据的采信、事实的认定、是非的评判等重要信息的公开落实得并不好。在法律规定的范围内,应形成一切皆可公开的工作态势,践行“阳光司法”。
加强公、检、法、司四机关在刑事案件上的配合和监督。特别是公安机关应加强自身侦查行为的完善,检察机关应积极行使法律监督权,审判机关应充分发挥审判的主观能动性。建立公、检、法、司四机关监督、配合联动机制,充分保障刑事司法权得到完善的行使、良性的运行。在分工负责,互相配合,互相制约的基础上能动司法,以保证准确有效地执行法律,避免互相推诿或敷衍塞责。
(作者单位:毕节学院政法学院)
刑事法学论文范文第2篇
关键词： 刑事技术；刑事技术鉴定；司法鉴定；关系
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.19
我国刑事诉讼法将鉴定置于侦查的立法定位，我国刑事诉讼法将鉴定规定在侦查一章，对证据的规定仅将鉴定结论作为证据种类而无任何其他的相关规定。我国刑事诉讼法教材基于立法文本在对侦查中的鉴定进行论述时也未区分刑事技术、刑事技术鉴定和司法鉴定。使得侦查实践更加倚重刑事技术尤其是刑事技术鉴定的破案功能，致使司法鉴定在学科建设上被刑事技术所替代，亦催生了早期理论研究与教科书均将司法鉴定作为侦查学主要内容之一的惯习。
我国早期的侦查学教材均将司法鉴定作为侦查“三大块”（侦查措施、侦查技术和个案侦查）内容之一，在刑事技术中论述司法鉴定问题。（参见：A﹒H﹒瓦西利耶夫犯罪侦查学［M］原因，译，北京：群众出版社，1985；杨殿升，等刑事侦查学［M］北京：北京大学出版社，1983，等等。）这种理论导向，特别是侦查对刑事技术强烈依赖而形成的与鉴定关系亲密的具象，铸造了司法鉴定依赖甚至依附于刑事技术的外在“图景”，以至于在司法实践中形成了鉴定机构由职权机关设立的司法鉴定体制。侦查机关内部因诉讼效率、侦查便捷等多重破案因素的驱动以及及时侦破的外在情势挤压，促使技术匮乏的侦查机关将鉴定机构与刑事技术部门并合，并逐渐演变为刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定一体化的基本模式。这一格局之所以能够形成、理论能够被确立以及体制能够长期存在，隐藏其背后的决定性因素则是其携带的科学技术。科学技术的中性无色在一定程度上也使得学者对刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定不加区分地混同与使用，其间本有的界线因被遮蔽而更加模糊。
随着我国民主法制建设的发展尤其是程序公正理念的提升，现代诉讼制度强烈要求司法鉴定由侦查行为转化到诉讼证明行为上来，司法鉴定在诉讼过程中发挥的举足轻重作用也迫切需要其由技术侦察手段向保障司法公正的定案根据转向。然而，这些微妙的变化和内在的需求并未引起我国理论界和实务界应有的关注和重视。理论对制度需求的冷漠不仅加剧了刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定在诉讼中的紧张关系，特别是有些理论未能将其明晰界分以及在技术应用上保有适度的限制，致使它们之间关系变得更加模糊而难以确定。这一看上去似乎简单而无需理论予以研究的问题，实质上在默默地给我国现有的司法鉴定制度改革设置理论上和制度上的诸多障碍，导致司法鉴定在实践中出现了许多问题并成为争议颇多的制度之一。这些问题不仅影响了“侦查的科学化”，制约了“审判的公正化”，而且还困扰甚至阻碍了司法鉴定制度改革的深化。因此，有必要对刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定作出合理的界定，借助于厘清边界来扫除司法鉴定制度改革的潜在阻力，进而科学地对司法鉴定资源进行优化配置，以便发挥它们各自在诉讼过程中的绝对优势和应有功能。
一、刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定混淆之成因及弊端
无论是刑事技术、刑事技术鉴定还是司法鉴定都是科学技术发展到一定阶段的产物。基于此，“法律学必须果断地把属于科学支配的领域让给科学去承担，不应当在规范科学的名义下侵犯已经明确了的自然科学的领域。”[1]尽管刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定与科学技术存在依赖关系并具有一定的技术含量
，需要尊重科学以及技术应用的规律，但因其介入诉讼活动更需要在法律框架下创造性地运用科技为实现司法实体公正服务，而不能远离法律独尊科技特有规律而自我封闭运行。作为服务与保障诉讼活动的科技应用活动应当满足不同诉讼阶段的不同需求，并因需求不同在技术应用上有所选择或者存在配置上的差别。然而，诉讼需要具有强可靠性且具有可检验性的司法鉴定在我国却被弱可靠性的刑事技术所统领，致使有些不成熟的刑事技术鉴定不受任何阻碍地自由流入审判法庭被视为司法鉴定作为定案根据，造成了案件事实的误认而引发了一些错案；同时，也影响了科学、合理的司法鉴定制度的形成，即使司法鉴定有些制度（如司法鉴定统一管理体制）得以确立，也因这些因素的干扰无法发挥其预期的效能。追溯刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定模糊的根源，探讨与分析其混用的弊害，厘清其边界则可能是解决司法鉴定制度改革过程存在认识障碍的有效途径。
（一）刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定混淆之成因考察
我国1950年代的刑事诉讼理论和司法制度建设受苏联法制的影响颇深，即使是科学技术在诉讼中的配置也未能幸免摆脱。当时的苏联学者对刑事技术和鉴定技术是否纳入同一研究领域存在不同的学术观点，并认为应当“把侦查员用的犯罪侦查学技术和鉴定人用的犯罪侦查学技术作为两门独立的学科来进行研究，或者是把犯罪侦查学鉴定从犯罪侦查学中独立出来”。“当然也不能忽略侦查员运用犯罪侦查学技术和鉴定人及专家运用犯罪侦查学技术各自所具有的特点。”[2]这种赋予鉴定独立于刑事技术名称与地位的见解却因研究刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定的专家多为犯罪侦查学的学者，如
1950年代来我国讲学的苏联专家楚贡诺夫使用的教材被翻译为“司法鉴定”。这说明当时的苏联存在类似司法鉴定的概念和学科名称。以及它们之间存在科学技术应用的通用性，这一观点昙花一现。相反，由于当时的诉讼活动主要是背负打击犯罪、保卫政权责任的刑事侦查活动，形成了刑事技术统领刑事技术鉴定与司法鉴定的技术体系，以“刑事技术”命名刑事技术鉴定与司法鉴定也就成为实践中的惯习。刑事技术囊括刑事技术鉴定与司法鉴定技术的惯习混淆它们之间应有的界线，不仅抹杀了它们在不同阶段的不同功能，再加上刑事技术鉴定与司法鉴定依附于刑事技术创新的现实，最终造就了刑事技术凌驾鉴定技术的体系格局。
我国基于侦查工作需要自然生成的司法鉴定制度，因司法官始终从事鉴定的历史传统以及鉴定与现场勘查不分的侦查做法，尤其是技术人员的匮乏以及刑事侦查任务艰巨更需要依靠刑事技术与鉴定的协作力量，使得鉴定人员不仅要承担刑事技术人员发现、固定、提取痕迹物证以及进行“现场照相”、“现场绘图”并制作“现场勘查笔录”的职责，而且还应从事对痕迹物证的检验、鉴别、鉴定等活动。这种侦查人员与鉴定人员身份和角色混同的做法有利于集中技术力量为侦查提供强有力的技术支持，也符合侦查中心主义的诉讼本质。我国以侦查为中心的刑事诉讼模式极易使刑事技术鉴定与司法鉴定应用的技术依赖于刑事技术的供给，新鉴定技术、方法也源于刑事技术的研发。这一事实在一定程度上加固了刑事技术鉴定与司法鉴定对刑事技术的依附关系，甚至影响到刑事诉讼法的立法与司法鉴定制度的设立。我国1979年的《刑事诉讼法》尽管对鉴定与勘查作出了区别，但仍将“鉴定”作为侦查行为列入“侦查”一章。
如《刑事诉讼法》第101条规定：“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘查或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘查、检查。”这种立法直接影响着侦查实践。1980年5月1日公安部制定的《公安部刑事技术鉴定规则》第3条、第4条规定：“刑事技术鉴定，由县以上公安机关的刑事技术部门负责进行。必要时，可聘请有专门知识的人协助鉴定。”“刑事技术鉴定，必须由具有鉴定员以上职称的专业技术人员担任。本人或者近亲属与案件有利害关系的人，担任过本案的侦查人员、证人，或者与本案当事人有其他关系，可能影响公正鉴定的人，不能充当鉴定人。”1979年4月1日公安部制定的《刑事案件现场勘查规则》第3条第3项规定：“参加勘查现场人员，一般由侦查员、技术员……组成。”这些规定尽管已将侦查人员与技术人员作了区分，但因机构的并合，在事实上又为鉴定技术依附刑事技术以及鉴定人员兼任刑事技术部门的侦查人员提供了条件，以至于刑事技术鉴定机构成为了刑事技术部门下属部门。刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定在理论上的混淆和实践上的一体给司法鉴定制度科学化建构带来了困难，其运行机制本身也给司法实践尤其是审判以刑事技术鉴定代替司法鉴定制造了可乘之机，其结果影响了现代诉讼制度的文明建设和司法公正的实现。
（二）刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定混淆之弊害分析
刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定涉及的问题虽然均为科学技术问题，但如果理论上将其混淆，必然带来司法实践上的混用，其结果可能触发科学技术因制度变异而成为潜在的危险源，不科学地应用也会损害现代司法制度的机能，还会给司法实践带来一些灾难。“对于那些把科学看为急用品的人，有时可能很便利，但是却阻碍了科学的进步。”[3]刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定在概念上模糊和技术应用上的混同会产生以下弊害。
1刑事技术作为发现、固定、提取痕迹物证的技术手段可以是先进性甚至尖端性的技术手段，但具有先进性的技术与技术应用获得结果并不必然具有可靠性。“侦查过程中，在发现、采取、检验和评价犯罪的物质痕迹时，常常需要某些自然科学和技术科学，特别是物理学、化学、力学、生物学和数学方面的知识，而且利用这些专门知识时，要求的并不是简单地运用一些相应的手段和方法，而是要将这些手段和方法创造性地应用于侦查犯罪的特殊条件，同时，还要研制出一些特有的科学技术手段。”[2］2这些“特有的科学技术手段”用来确定侦查范围和方向是必要的，但将其运用于司法鉴定，并将其结果作为证据，则是不适当的。有些技术作为刑事技术是先进的，却不宜作为刑事技术鉴定技术，更不应作为司法鉴定技术。如果对此不加区分地混用，有些不成熟甚至还在实验阶段的刑事技术就会被用于司法鉴定，其司法鉴定作为证据必然给事实认定带来风险。因司法人员的过分依赖，不仅导致侦查方向的错定，而且还会造成案件事实错认而酿成冤假错案。如测谎技术因生理反应与心理反应之间的直接关系以及说谎与清晰的情绪反应的固定性联系还没有得到科学界普遍认同，其可靠性无法获得保证，仅能作为刑事技术或者刑事技术鉴定技术而不宜作为司法鉴定技术。而在现实中因未予区分被大量应用于司法鉴定，在其证据不足的情况下因其具有强化办案人员的案件事实认定的信心，加速了一些冤假错案的发生。如云南杜培武案两次心理测试说谎可能性比率在90％以上，其意见被用于认定事实而酿成了错案；湖北省钟祥市四名教师经测谎被认定为“虎狼投毒嫌犯”，最终案件被撤销；安徽芜湖刘明和经测谎认定为说谎，被认定有罪，后二审改判无罪。
2作为确定侦查方向、划定侦查范围的刑事技术鉴定与作为定案根据的司法鉴定在技术应用上的混淆，则会造成有些不能作为证据的刑事技术鉴定直接流入法庭以司法鉴定身份作为定案的根据，误导审判造成证据使用上的不当。如云南省杜培武案的公安机关刑事科学技术鉴定结论认为：“对云OA0455号昌河牌微型车驾驶室刹车踏板上、踏板下胶皮垫上提取泥土与杜培武所穿警式衬衣衣领左端、右上衣袋粘附泥土痕迹，在其所穿警式外衣口袋内提取一张面额百元人民币上粘附的泥土痕迹，以及在本市北郊云南省公安学校射击场上提取的泥土，经鉴定均为同一类泥土，证实杜培武曾将云南省公安学校射击场泥土带入云OA0455号昌河牌微型车内并粘附在自己的衣服及人民币上的事实”。
参见云南省昆明市中级人民法院(1998)昆刑初字第394号刑事判决书。上述鉴定结论仅仅证明多处泥土来源于同一地域，作为侦查方向的依据较为充分，因其没有解决杜培武与现场遗留泥土之间的直接关联，如果将其作为定案根据还需要进一步做司法鉴定，解决鉴定结论作为证据的明确的指向问题。否则，仅为刑事技术鉴定，只能作为划定侦查范围的依据。再如河北省徐计彬案仅以血型与现场遗留的精斑同为“B”型以及河北省吴鹤声案仅以现场的血型与其同为“A”型认定作为了定案根据，导致错案发生。
3刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定混淆在制度上极易造成司法鉴定机构的不中立，出现刑事技术应用的泛化以及同一技术满足不同技术需求和证明要求的反科学现象，也会导致司法鉴定制度难以真正满足诉讼制度、证据制度的要求，造成制度之间因不协调而出现“问题鉴定”。同时，还会引发凡是涉及技术活动均被视为鉴定的泛化观念，影响司法鉴定技术应用的科学性。理论研究上对刑事技术与技术侦查我国明确规定技术侦查的法律为《中华人民共和国国家安全法》和《中华人民共和国人民警察法》。前者第10条规定:“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦察措施。”后者第16条规定:“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”。不分尤其是概念之间的混乱，在一定程度上与刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定混淆存在一定的关系。它们之间技术的混用在一定程度上影响了该学科的科学发展。
技术侦查是以技术为支撑的侦查手段，属于一种超出常规的侦查措施，本质上是一种以刑事技术为基础的侦查方式。主要包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或录像、秘密获取某些物证、邮件检查等专门技术手段。技术侦查不是一般意义上的应用刑事技术进行的勘验、检查或者鉴定活动，它与作为证据的鉴定不属于同一层次的范畴。 二、刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定应用技术之界分
刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定的区分是研究这些荷载科技含量在不同领域或者相同领域不同层面得到有效应用的基础，也是这些技术得以科学应用的前提。因此对其予以初步界分以及澄清模糊认识十分必要。刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定在技术层面上存在以下主要区别：一是技术涉及的范围广度不同。二是技术的可靠性程度不同。三是技术探知结果的功能不同。
（一）刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定应用技术的范围
“刑事技术”，又称“刑事科学技术”、“犯罪侦查技术”或者“刑侦技术”，是指侦查主体运用现代科学技术成果同各种犯罪活动进行斗争的专门技术。这些技术的应用旨在发现、固定、提取、收集、检验或鉴定犯罪人在犯罪过程中形成的各种痕迹和遗留的物品、物质，为划定侦查范围、确定侦查方向、锁定犯罪嫌疑人提供科技支撑。我国的刑事技术按功能划分可分为：发现犯罪痕迹、物品和侦查目标活动轨迹的技术；固定、提取、保存证据的技术；识别和鉴定证据的技术；侦查通讯联络技术；储存和检索侦查情报技术；监控犯罪技术；公共安全防范、防伪技术。按专业类别划分可分为：照相录像技术；痕迹检验技术；文书(含笔迹)检验技术；刑事理化检验技术；刑事生化检验技术；声纹鉴别技术；气味(含警犬)鉴别技术；心理测定(测谎)技术；电子侦查技术；侦查情报技术；人体外貌识别技术；侦查通讯技术；计算机技术；人工智能技术等[4]。这些技术主要涉及“发现、收取、记录、保存、识别、鉴定证据技术，组织、指挥侦查活动技术（如通讯联络技术），储存与检索侦查情报技术、防控犯罪技术、防伪技术等[5]。它既包括自然科学、技术科学的内容，如在物理学、化学、生物学、医学等学科的理论、原理和知识的基础上形成的手印学、足迹学、工具痕迹学、枪弹痕迹学、DNA技术、刑事照相技术、微量物证技术等；也包括一些社会科学的相关理论原理和研究成果，如语言学与侦查学结合的语言识别技术，心理学和生理学在侦查讯问中的测谎技术。这些根据侦查活动的需要和结合犯罪活动的情况逐步形成的刑事技术尽管仅限应用于侦查阶段，可以被广泛地应用在获取侦查线索以及为侦查破案提供发现犯罪、确认嫌疑对象以及犯罪嫌疑人的线索性证据的发现上。这些技术有些是公开的，有些可以是秘密的，有些甚至可以被用于立案侦查前的初查或者调查，其应用范围相当广泛。
刑事技术鉴定是指鉴定人员在侦查过程中利用案件中的痕迹、物品和有关档案资料，与可疑的人、物及其反映形象进行对照、检测与识别的活动。既包括运用技术进行的鉴别，也包括通过组织的资料进行的鉴识。在许多情况下，刑事技术鉴定属于发现、确定比对样本或可疑对象的鉴别活动，是司法鉴定前期的侦查活动。一般来说，刑事技术鉴定的“鉴别是一种侦查手段，它的主要目的是应用自然科学法则来发现和保全关于犯罪人和犯罪行为（包括犯罪结果）的证据资料，与审判上的鉴定是不同的”[1］3。在侦查中，尽管刑事技术鉴定作为协助与服务于侦查的活动，其技术应用被刑事技术所涵盖，但其应用的技术仍不同于一般的刑事技术，并非所有的刑事技术均可应用于刑事技术鉴定，它属于刑事技术中带有特殊要求的一部分。刑事技术鉴定应用的技术多集中在“识别和鉴定证据的技术”上，体现在痕迹检验技术、文书(含笔迹)检验技术、刑事理化检验技术、刑事生化检验技术、声纹鉴别技术、气味(含警犬)鉴别技术、心理测定(测谎)技术、人体外貌识别技术以及网络侦查中的计算机识别技术。有些刑事鉴定技术目前还不宜作为司法鉴定技术，如足迹鉴别技术、气味鉴别技术、心理测定(测谎)技术、人体外貌鉴别技术等，但这些技术应用的结果可以作为获取侦查线索、确定侦查范围甚至确定犯罪嫌疑人的证据以及进行案件情况分析、制定侦查计划的依据。有些相对较为成熟且依赖客观性较强的仪器、实验室辅助的刑事技术鉴定技术可以作为司法鉴定技术。如痕迹检验技术、文书(含笔迹)检验技术、刑事理化检验技术、刑事生化检验技术。但是，这些技术应用的结果作为证据使用时，还需要经过严格告知程序，体现出诉讼的性质。
如我国《刑事诉讼法》第121条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被告人。”刑事鉴定技术应当是公开的。刑事鉴定技术作为刑事技术的一部分，其应用的范围与刑事技术相比相对狭窄。
司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提出鉴定意见的活动。其结果主要是作为证据来证明案件事实的。一般来说，“鉴定制度是以法院为主体，与此相反，犯罪鉴别是以侦查机关为主体，这是不同的。”[1］2-3司法鉴定与刑事技术鉴定是两个不同性质的法律问题。刑事技术鉴定是在刑事案件侦查终结以前的具有传统意义上的鉴定活动，实质上是一种鉴别活动，其结果不能够完全被作为定案的证据。有些鉴别资料因侦查机构独控而仅限于刑事技术鉴定，如现场遗留指印与指纹库的比对鉴定以及利用DNA库进行的比对鉴定等。司法鉴定相对刑事技术鉴定来说，有些刑事鉴定技术不能作为司法鉴定技术，如刑事鉴定技术中的足迹鉴别技术、警犬技术、刑事相貌技术、心理测定(测谎)技术。其中，警犬技术是指通过对警犬的培养训练并在科学的组织下使其在侦查破案和安全防范上发挥作用的刑事应用技术。主要运用于追踪、鉴别、搜索、巡逻、护卫、救援等活动。刑事相貌技术是侦查人员根据相貌的生理解剖特点和外表结构特征并运用相貌解决案件中人身同一的一项专门性刑事技术，主要包括颅像重合技术、颅像复原技术、人像辨认技术、口述相貌与摹拟画像技术、识别伪装相貌技术、人像组合技术、犯罪人员相貌计算机信息档案的建立。这些技术因未达到作为定案证据的可靠程度及可信赖度，目前不宜应用于司法鉴定。
司法鉴定与刑事技术鉴定的主要差别表现在以下方面：一是性质上的不同。刑事技术鉴定是侦查机关应用刑事技术的特殊活动，仅限于侦查阶段，其鉴定属于一种职权行为；司法鉴定是按诉讼法规定的程序公开进行活动，可以在诉讼的每一个阶段进行，属于一项证据调查活动。二是实施的主体不同。刑事技术鉴定的实施主体是侦查机关的刑事技术人员，实施鉴定履行的是侦查机关的侦查职能；司法鉴定活动是依法取得司法鉴定资格的司法鉴定人实施的，是服务于诉讼的证明活动。三是适用范围和结果的意义不同。刑事技术鉴定只适用刑事诉讼的侦查阶段，旨在为查找和认定犯罪嫌疑人提供线索依据，其结果一般不作为定案根据使用。如果作为证据使用，应当履行法定的告知程序；司法鉴定尽管可以适用于诉讼的各个阶段，但主要还是为刑事审判认定案件事实提供证据的，其结论无论是否准确，只要符合法定的要件和要求，均可表现为法定证据的一种类型，具有相应的证据能力。
从上述的比较分析可以获知，刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定在技术应用范围上逐渐缩小并呈现范围递减的趋势。司法鉴定技术可以作为刑事技术、刑事技术鉴定技术，不可随意置换。只有成熟稳定的、具有可检验性的刑事技术鉴定技术才有可能作为司法鉴定技术。司法鉴定技术相对刑事技术、刑事技术鉴定技术来说，其使用范围最为狭窄。但是，不能因为司法鉴定技术具有稳定性的特征而在实践中一律采用司法鉴定代替刑事技术鉴定甚至代替刑事技术。这样对侦查来说不具有经济性，也不具有必要性。
（二）刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定应用技术的可靠性
刑事技术是基于满足侦查犯罪的需要而为其服务的专门性技术，侧重于对现场痕迹物证的发现技术、显现技术、固定技术、提取技术等，并借助于固定现场客观状态来寻找侦查线索，其结果形态一般作为现场勘验笔录的一部分。如痕迹照相技术的应用主要是运用光来加强痕迹深浅之间的明显差别，从而发现犯罪人的作案手法、作案特点以及个人特征等。因侦查具有不确定性和秘密性的特点，刑事技术的应用需要方法上的灵活性。在一定意义上说，所有的科学技术都可以为其所用。这些技术既包括一些具有稳健性可以应用于司法鉴定的技术，也包括侦查机关自我研发的一些创新性技术，甚至还包括一些不成熟而未被同行完全认同的、带有实验性的技术。在侦查初期，一个案件往往存在着多个嫌疑对象。在这些嫌疑对象中可能存在犯罪人、知情人，也可能存在一些无关人员，作为犯罪嫌疑人应当属于少数，而作为真正的犯罪人却又是惟一的。因此作为排除嫌疑的技术首先应当采用成本较低的具有排除功能的应用技术，无需选择复杂、标准较高而不经济的确认性技术。如在众多嫌疑对象的人身识别中，采用ABO血型的技术足以排除一些无关人员，一般不宜采用成本较高、稳定程度较强、带有确认功能的DNA分型技术。
刑事鉴定技术不同于一般的刑事技术。刑事技术鉴定的范围主要限制在与犯罪案件有关的物品、文件、痕迹、人身、尸体等客体的鉴别上，旨在解决侦查机关收集证据材料与犯罪行为、犯罪嫌疑人之间的关系，形成的结果在实践中常以“物证检验报告书”或者“物证检验意见书”的面貌出现。警犬“气味鉴别的警察记载的鉴别过程和鉴别笔录是刑事技术鉴定笔录的一种。”[6]这些检验报告或者意见书不仅仅是为了确定嫌疑对象或者犯罪嫌疑人，还为启动讯问、传唤、刑事拘留等强制性措施提供了重要依据。在侦查过程中，无论是最大限度为侦查提供线索的刑事技术，还是为了采取强制性措施进行的刑事技术鉴定，其应用的技术可以是一些“弱可靠性”的技术，以免追求过分的精确而付出的过大成本或者不必要的代价。
司法鉴定是为案件事实认定利用科学技术或者专门知识获得证据的活动。因鉴定人员不是侦查人员，其应用的技术也不可能是发现、固定、提取和记录等的刑事技术；同时，司法鉴定的证据本质以及鉴定人员的“可替代性”也要求其应用的技术应当是具有较强稳定性、公认性以及可验证性技术。这种技术不仅是公开的，而且还应当由特定部门经过一定筛选、评价以及准入程序向社会公布。这些技术应当是一种具有“强可靠性”的科学技术。对一些不稳定的技术不宜应用于鉴定活动；对一些存在争议而未获得该领域公认的技术不得应用于司法鉴定；对一些容易误导办案人员出现偏见或者侵犯基本人权的技术也不应作为司法鉴定技术，如麻醉检测技术。尽管我国目前对哪些技术可以作为司法鉴定技术没有统一的规范标准，但是对哪些技术不能作为司法鉴定技术司法机关已作出回应。如最高人民检察院“关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复”（高检发研字［1999］12号）认为，“CPS多道心理测试（俗称测谎）鉴定结论与刑事诉讼法规定的鉴定结论不同，不属于刑事诉讼法规定的证据种类。人民检察院办理案件，可以使用CPS多道心理测试鉴定结论帮助审查、判断证据，但不能将CPS多道心理测试鉴定结论作为证据使用。”最高人民法院司法行政装备管理局“关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知”（法司［2008］12号）认为，“由于检材与样本在纸张、墨水、保存环境等方面的不同都会对鉴定结果产生决定性影响，鉴定机构自备的样本不可能满足与送检材在纸张的种类及颜色、油墨的色料及染料的主要成分，保存环境的温度、湿度等方面相同。因此，不能使用鉴定机构的自备样本进行文件制成时间鉴定。”这些限制性解释折射出司法鉴定技术与刑事技术在成熟程度上的不同与差异。
由于刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定在技术应用上所达到的目标不同，所应用的技术可靠程度应当允许存在一定的差异，从侦查线索到定案根据从技术应用的角度来看，其可靠程度上应当具有递增的趋势，其技术本身也应当由“弱可靠性”向“强可靠性”发展。这种可靠程度的递增相对于侦查线索、侦查强制性措施以及定案根据的不同要求予以配置是科学、合理的，但这种可靠性强弱并不代表错误的高低，不应与错误率划等号。因为无论是“弱可靠性”的技术还是“强可靠性”技术相对于技术本身而言均属于可靠性的范畴，而不是不可靠，仅仅存在程度的不同，而非质的差别。
（三）刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定技术应用结果的功能
刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定因被应用的诉讼阶段不同，法律对其的期待也不尽相同。作为获得侦查线索为目的的刑事技术，其技术应用只要能够获得客观的、不被异化或者不因污染而妨碍后续侦查所需要的材料均可被采纳，其结果作为分析犯罪人作案方法、作案动机、作案人数、逃跑路线、证据存在去向的判断根据也应当不受限制。即使应用技术采用了非法的手段，其获得的材料仍可作为分析案情的依据。对刑事技术获得的材料，法律不宜作出强制性的限制，但这并不代表刑事技术可以任意使用或者滥用，其应用仍应受到一些规范的约束。如1997年7月1日的中华人民共和国公共安全行业标准：《法医学物证检材的提取、保存与送检》（GA/T 169—1997）、《法医病理学检材的提取、固定、包装及送检方法》（GA/T 148—1996）等。这些规范规定了提取法医学物证、法医病理学检材的一般规则、提取方法、物证检材的保存、检材的送检以及尸体检验的基本要求，侦查机关应当严格遵循而不得违反。
刑事技术鉴定是鉴定人员所进行的鉴别活动，尽管在一定意义上具有鉴定的性质甚至有些可以作为司法鉴定使用，但其活动的性质仍未超出侦查的范畴。其鉴定结果既包括明确性的意见，也可以是倾向性的意见或者是概率性的、不确定性的意见。倾向性鉴定意见是指鉴定人员对案件中提请鉴定的某些专门性问题进行检验、鉴别和评定后，由于种种主观或客观上的原因，未能予以肯定或否定，只是提出了自己对该专门性问题的“倾向性看法”的一种鉴定结果。这种鉴定意见对于司法鉴定结论来说属于一种“非典型意义上”的鉴定意见，而相对刑事技术鉴定来说则没有典型与否之说。因为倾向性的鉴定意见在案件的侦查阶段对案情的分析能够起到一定的积极性作用，可作为侦查机关划定侦查方向、范围以及审查判断其他证据的根据。如《公安部刑事技术鉴定规则》第11条规定：“确因检材不够鉴定条件，而无法作出肯定性结论的，可以出具分析意见”。这种倾向性意见书之所以被称之为“分析意见”，是因为它不具有证据的基本特征，仅作为甄别其他证据真伪的辅助性工具或者分析案情尤其是采取措施的理由。倾向性鉴定意见作为刑事技术鉴定的结果是可以存在的，其存在具有现实可能性和必要性。
司法鉴定作为确定案件事实尤其是作为定案根据的证据，其结论应当是明确的、确定的，不应有“大概”、“也许”、“可能”等倾向性或者非明确的、概率性的结论。有些学者认为，DNA鉴定是一个概率问题，不必也不应当对鉴定结果给出一个确定性的结论。对现场的血迹与死者基因类型作出99．99%的结论是科学的。我国司法鉴定领域至今仍存在这一“强盛”的观点和做法。也有的学者对此提出不同观点并认为，以“同一认定概率大于99．99%”属于模糊结论，不能作为定案根据。经研究认为13个STR位点适合中国人群遗传学标志，对DNA进行16个位点检测应当得出“物证血痕（或毛发、精斑、尸块、皮、细胞等）是（否）某某人所留。”[7]笔者认为，随着科学技术水平的提高，司法鉴定获得的结论只能是肯定性的和否定性的，不能是倾向性的。“鉴定结论必须明确”并非不符合提供证据的法律要求，[8]恰恰相反，司法鉴定作为应用技术的结果应当明确，这是司法鉴定作为证据的基本法律要求，也是司法鉴定科学性和法律性统一的内在本质。因为倾向性的鉴定意见相对科学研究而言是应当的，在单纯科学研究领域也是必须的，但是司法鉴定不是科学研究活动，是诉讼活动的一个部分，而证据本身也不存在倾向性或者不确定的问题。如果司法鉴定结论没有达到证明特定案件事实的证据要求，其技术应用的结果不能作为司法鉴定结论。司法鉴定结论可以是倾向性或者不需要明确的观点混淆了鉴定结论本身的倾向性与鉴定结论证明案件事实的倾向性问题。后者反映的是鉴定结论作为证据与案件之间的密切程度，是指确定性的鉴定结论对特定案件事实证明上的倾向性，它属于证据的关联性问题及其与案件事实的密切程度的判断，其实质是其证明力的大小或者强弱，而不是鉴定结论本身的不确定性。司法鉴定意见应当明确，一般来说要么是肯定的，要么是否定，不能出现不确定的意见，这是司法鉴定与刑事技术鉴定的原则性区别。
刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定在技术应用结果上存在着法律“一般不作要求”、可以是“倾向性意见”以及必须是“肯定或者否定性结论”的不同期待。这些不同也反映了不同诉讼活动或者同一诉讼活动不同诉讼阶段的不同需求，符合诉讼不断展开与推进的发展规律。
三、刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定关系之调适刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定均涉及科学技术的应用问题，有些技术在其应用上具有一定的相通性，甚至可以成为共用的技术。然而，刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定在刑事诉讼中因适用的程序存在先后顺序，不同诉讼阶段因任务不同对技术应用也存在不同的需求，特别是基于技术应用成本以及付出代价的诉讼经济考虑，其技术的应用在范围、程度与结果需要上应当有所区别，同时技术也因各自侧重和特点的不同存在技术应用方法上的差别。目前，这些问题无论是在理论上还是在实践中仍未得到足够的重视，甚至存在一些模糊的认识与观点。“在现代即使刑事诉讼中有鉴定的制度，进行侦查活动时有专家帮助，侦查人员如果不用各种专门知识武装自己，如果在侦查活动中自己不能亲自使用各种专门的科学技术手段，要进行全部侦查实践活动，也是不可能的。而具备这些专门知识，对于侦查人员利用专家的帮助，正确委托鉴定和评断鉴定结果，也是很必要的。”[2］3尽管刑事技术在侦查中的重要性日显突出，但如果将所有的科学技术应用均视为司法鉴定技术，则是根本不可取的，实践上也无必要。有些学者将涉及科学技术获取的证据资料一概称之为“科学证据”的观点，就是刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定模糊不清在理论上典型反映。基于司法鉴定结论作为证据的客观、中性要求，特别是技术在刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定应用的差异性，无论是理论上还是实践中均应对它们作出区分。刑事技术鉴定作为侦查的辅助手段在整个诉讼架构中具有内部性、单方性，而基于审判需要而进行的司法鉴定需要的却是公开性、中立性，由中立的第三方作出更具有合理性和正当性。针对我国目前司法鉴定制度改革形成的侦查机关内部刑事技术的排他性管理和内设鉴定机构在司法行政部门备案登记管理，以及司法行政部门对社会鉴定机构的审核登记管理的体制来说，除对刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定作出区分并需要分别予以规范外，深化司法鉴定体制改革至少还应当解决以下问题：
（一）建立司法鉴定技术准入及其淘汰制度
我国司法鉴定虽然历经50多年的实践，但对哪些科学技术或者专门知识可以作为鉴定技术能够应用于司法鉴定活动一直未有统一的评价体系和统一规范的指标，致使一些不具有稳健性、有效性以及可验证性的技术作为了司法鉴定技术，如测谎技术、骨龄鉴定技术、人体外貌鉴别技术、警犬技术等，甚至有些鉴定机构还使用一些未公开的所谓自创技术。
我国在鉴定技术方面上的限制主要采取司法解释来阻止不成熟技术作为鉴定技术，其结论不得作为证据使用限制。在实践中这种方式曾引起采用DNA鉴定技术是否符合最高人民法院批复规定的“采用人类白细胞（HLA）作亲子关系鉴定”的争议。详见1987年6月15日最高人民法院《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞（HLA）作亲子关系鉴定的批复》（法（研）字［1987］20号）。我国司法鉴定在技术层面还存在传统的“实用主义”惯习以及处于简单的为我所用的粗放型阶段，有些落后或者应当淘汰的鉴定技术仍在司法鉴定中应用。如DNA鉴定应用的PCR聚丙烯酰胺银染电泳技术在验证时不通过率高达50%，作为司法鉴定技术应当予以淘汰。 参见司法部司法鉴定科学技术研究所2008年“开展司法鉴定行业能力验证活动 加强技术监控与管理”
会议材料。其问题还远不止此。司法鉴定在技术层面上已经远远不能适应现代化诉讼的需要，有些已经影响到司法公正。面临新技术不断产生与诉讼对司法鉴定高要求的现实，司法鉴定的主管部门应当结合司法鉴定的实践，参考国外的经验，
如美国的达伯特规则（Daubert Rule）中对科学技术的判断标准。这些标准主要包括该科学理论是否得到了实验检验（The known can and has been tested）；专家证言基础的理论或技术是否已发表且经受同僚严格复查检验（The science has been subjected to peer review and publication）；专家证言基础的研究方法或技术的出错概率有多大(The known or potential error rat of the science)；专家证言基础的技术、方法和理论在某个特定的科学领域中有多少专家能加以认同和接受(The general acceptance of the science in relevant scientific community)。United States v .Scheffer,523U.S.303(1998) .组织全国的权威性专家利用可验证性指标、技术成熟度指标、技术稳健性指标等可靠性的评价指标对鉴定技术进行评价与清理，建立司法鉴定技术的准入以及淘汰制度，适时公布准入以及淘汰的司法鉴定技术，以满足司法活动对司法鉴定作为证据的基本要求。
（二）建立刑事技术鉴定向司法鉴定衔接的转化机制
刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定在技术应用的差异以及诉讼对其的不同要求，不仅要求理论对刑事技术、刑事技术鉴定与司法鉴定作出界分，而且还要求在制度上建立起刑事技术鉴定向司法鉴定衔接的转化机制，以保障符合司法鉴定标准的刑事技术鉴定转化为司法鉴定，从而提高诉讼效率和节约鉴定资源。根据司法鉴定制度改革的内在要求，建立刑事技术鉴定向司法鉴定衔接的转化机制需要在以下几个方面作出改革：一是刑事技术部门与刑事技术鉴定机构分离。二是刑事技术鉴定机构接受司法行政部门的登记管理。三是刑事鉴定技术属于司法行政部门准入的鉴定技术。四是刑事技术鉴定实验室已经被国家认证认可。五是刑事技术鉴定的结论应当明确（肯定性或者否定性的结论）。六是刑事技术鉴定依法履行告知程序。七是建立刑事技术鉴定的救济程序。
本文限于篇幅，对于转化机制如何建立以及建立的机制如何保障其有效性将另文论述。
参考文献：
［1］上野正吉.刑事鉴定的理论和实践［M］.徐益初、肖贤富,译.北京：群众出版社,1996:4.
［2］ A﹒H﹒瓦西利耶夫.犯罪侦查学［M］.原因,译.北京：群众出版,1985:28.
［3］ 埃米尔．迪尔凯姆.社会学方法的规则［M］.胡伟,译.北京：华夏出版社,1999:14-15.
［4］ 蒋占卿.刑事科学技术学的研究对象、研究范围与体系［J］.公安大学学报(自然科学版),2000(2)：36.［5］ 邹明理.侦查与鉴定热点问题研究［M］.北京：中国检察出版社,2004:35.
［6］ 田口守一.刑事诉讼法［M］.刘迪,等,译.北京：法律出版社,2000:240.
［7］李文.物证技术学导论［M］.北京：中国人民公安大学出版社,2009:147.
［8］邹明理.论“鉴定必明”、“鉴定必准”与提供证据要求的冲突［J］.证据科学,2007(5)：36.
The Relationship of Forensic Science, Criminal Identification and Judicial Expertise
GUO Hua
(Law School of China Central University of Finance and Economics, Beijing 100081, China)
Forensics, criminal identification and judicial expertise, the products of the advancement of science and technology to a certain extent and stage, if confused or obscured at their technicalspectrum, may yield reverse effects upon “scientific investigation” and “scientific adjudication,” or even hinder further reform of the judicial expertise institution. A minute inquiry into the causation of the obscurity and mixture and the dynamic process indicates that the disparity in respective of their scientific scope, degree of reliability and outcome should be spotted. While furthering the reform of the judicial expertise institution, we should, apart from demarking forensic science, criminal identification and judicial expertise in logic, establish an access as well as an elimination regime of judicial expertise and care for normalization of the transformation of criminal identification to judicial expertise.
本文责任编辑：周玉芹
刑事法学论文范文第3篇
摘要：侦查权是国家以法律形式赋予侦查机关的公权力，侦查权的运用极易引起对当事人权益的侵犯，必须加强侦查权的监督。由于侦查权的外部监督乏力，侦查机关业已建构了侦查机关内部的自我监督控制体系。本文通过对侦查权内部监督体系的检视，探索完善侦查权内部监督体系的进路。
关键词：侦查权；监督；检视；完善
文献标识码：A
“任何拥有权力的人，都易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”而要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。侦查监督是国家为控制侦查权的行使，抑制国家权力与保障个人自由的制衡配置。在侦查权外部监督乏力现状下，通过完善侦查权内部监督机制，以实现侦查权的依法、有效、公正运行。
一、我国侦查权内部监督的现状
侦查权的内部监督本质上是一种自律行为，是侦查机关通过内部自上而下的手段控制侦查权力行使者，防止其滥用、错用、混用侦查权，以及对侦查权使用不当的行为。在此仅以公安机关侦查组织为例展开探究。
2007年10月公安部部长办公会通过的《公安机关办理刑事案件程序规定修正案》第七条规定：公安机关进行刑事诉讼，应当建立和完善办案责任制度、错案追究制度等内部监督制度。由于刑事侦查部门依附于公安机关，其内部监督表现为侦查机关内部的办案责任制的监督和公安机关内部对侦查组织的监督的结合。目前在公安机关内，主要以办案侦查组织负责人的监督，公安机关领导的监督，纪律检查、督察部门的监督和法制部门的监督为主要形式。
1．办案侦查组织负责人的监督
在侦查过程中，无论是立案、开展侦查或采取强制措施等，都必须通过侦查组织的负责人以审批的方式，对案件侦查的推进进行控制和监督。比如对某犯罪嫌疑人拟采取刑事拘留的强制措施，必须要有刑事侦查大队等办案单位的负责人——大队长的批准。只有经过办案的侦查组织的负责人批准后才能呈报局领导进行审批。而侦查组织负责人的审批就是一个听取汇报，进行监督的过程。在这个过程中侦查组织负责人可能仅听取办案侦查人员的汇报，也可能到现场进行勘察，或亲自提审犯罪嫌疑人，亲自询问证人等。
2．公安机关领导的监督
在侦查过程中，特别是强制措施的采取，案件的侦查终结，直至移送起诉，最终决定的是公安机关的负责人，如县市公安局的局长。《公安机关办理刑事案件程序规定修正案》就规定了侦查人员在行使多种强制措施时都必须经过县级以上公安机关负责人批准。第五十三条还规定：公安机关向有关单位和个人调取实物证据，应当经县级以上公安机关负责人批准。不仅如此，对于侦查人员的回避，对保证人的罚款，犯罪嫌疑人取保候审缴纳保证金，没收保证金等等都需要公安机关负责人批准。这些都是公安机关内部对侦查权使用的规范化、合法化，都体现了公安机关内部对侦查权的自我监督控制。当然在实务中，根据分工，一般是由分管的负责人以主要负责人的名义具体行使审查批准权。
公安机关领导的监督还体现在集体领导的形式。一些地方公安机关在关涉犯罪嫌疑人重大权益的强制措施采取或变更方面，通过局长办公会讨论的形式集体决定。有的地方甚至借鉴检委会和审判委员会的形式，构建了案件審核会，将所有需要采取或变更强制措施的行为，全部在案件审核会上讨论通过。
3．法制部门的监督
法制部门的监督实质上是公安机关内、侦查组织外部的一种监督形式，是内部监督与外部监督的有机结合。
为规范地方公安机关严格依法办案，强化公安机关内部对侦查组织的监督，公安部于1999年6月11日颁行了《公安机关内部执法监督工作规定》，规定各级公安机关应对侦查措施、刑事强制措施的选择采用等侦查权使用的合法性和适当性进行监督，并要求对需要专门监督的案件进行审核。此后又于2006年12月颁布实施了《公安机关法制部门工作规范》，将案件审核权赋予公安机关内部法制部门。遵行其要求，各地公安机关按照上述规范性文件的规定相继制定了具体的审核程序，诸地公安机关还设置了专门的审核机构，对刑事案件进行把关。目前各地已基本实行由法制部门对刑事案件进行审核监督的机制，特别是对刑事拘留、取保候审、监视居住等强制措施的实施，制定了严格的审核机制。
4．公安机关内部纪委、督察的监督
公安机关的内部督察，相对于侦查组织来说，也是公安机关内部的“外部”监督，它是公安机关对侦查活动进行监督、控制的一种重要方式。《人民警察法》第四十七条规定：“公安机关建立督察制度，对公安机关的人民警察执行法律、法规、遵守纪律的情况进行督察。”1997年6月国务院颁布实施《公安机关督察条例》，建立起具有中国特色的督察制度。由于在公安机关内部，一般实行公安局纪委和督察“一套班子，两个部门”的体制，实际上是党的纪委与行政的督察的统一。通过督察对整个侦查过程的全程监督，防止问题的发生；通过纪委对违法违纪的查处，实现事后监督。纪委和督察形成一个对侦查全程、无缝隙的监督控制。
当然，在其他侦查机关内部，也建立了相应的内部的侦查权监督控制机制，如检察机关和国家安全机关内部都对案件办理、侦查程序的推进有相应的审批制度，也都建立了纪律检查部门。
二、侦查权内部监督体系的理性评析
我国对侦查权的监督网络不可谓不严密，人大、政协、检察、信访、媒体等都可以监督侦查组织。但是无论在立法还是执法实践中，对侦查权的监督、制约都较为薄弱，超期羁押、刑讯逼供、律师辩护难、侦查权滥用等违法违纪现象还时有发生。实际侦查监督中，侦查组织的监督走到两个极端：一方面，多头监督造成无人监督，使得侦查过程中违法违纪和腐败问题屡监不止；另一方面，借助监督之名，行干预侦查之实。
现行的侦查组织内部控制监督已经不能适应新时期法治环境的要求。从侦查组织内部监督控制的运行来看，由于某些规定违反正当程序的基本要求，因此在实际运行中，侦查主体运用权力过于随意、权利保障意识薄弱，监督机制不健全。
(一)侦查权内部监督机制不透明，侦查权随意性较大
侦查权使用的随意性主要表现在：(1)内部科层制审批使侦查程序推进的权力掌握在侦查组织领导者的手里，内部审批为不公开、不透明的“暗箱操作”创造了条件。(2)公安法制部门的审核监督未能做到严格把关。由于侦查组织实行考核机制、错案追究机制等行政管理手段，加上为防止案件在法制部门审核时出现问题，办案单位一般会和法制部门搞好关系等，在实际审核时，法制部门的审核人员即使发现取证材料有瑕疵，取证手段违法等情形，大多是通知办案单位自行改过或补充，基本不会将此证据直接排除。(3)撤销或变更羁押仅靠侦查组织
的自律。特别是对于犯罪嫌疑人拘留期限则完全靠侦查机关自己办案的考量，以关押满法定期限为原则。(4)秘密侦查措施的行使缺乏内部规章的约束。
(二)法制部门不能完全胜任案件审核监督的重任
刑事案件的侦查是公安机关的主业，一切都在围绕着侦查破案运作。首先，县市公安局的刑警大队作为侦查破案的主体，其地位和重要性要重于法制部门。在所调研的四个县市中，刑警大队的级别都高于法制部门，且有部分刑警大队长是公安局的党委委员，甚至是副局长兼任。也就是说，在级别上，刑警大队长是法制科长的领导。以法制部门的低级别去监督控制高级别的单位，很有力不从心的感觉。其次，法制部门人员太少，工作繁重。在所调研的四个县市的法制科中，三个科是4名民警，一个是5名民警。但是他们所面对的是每年数千起行政、刑事案件的审核任务，长期处于加班状态。有时根本无法保证案件审核的质量。
(三)案件审核会的运行还存在争议
案件审核会是以局长办公会的形式召开，其主要组成人员除了办案人员、办案单位负责人和法制部门人员外，基本都是局党委的领导成员。案审会在审核案件时，成员们不了解案件侦查的过程和案件的证据链的构成状态，且不仔细(也没有时间)审查证据和案卷，主要是听案件承办人和法制部门的汇报为主，在讨论的基础上作出决定。这种形式的缺点在审判委员会的形式上已经表现得淋漓尽致，并广受诟病。而案审会的运行更是如此，本身没有法律法规规制案件审核会的讨论、表决和决定程序。经常是各位党委成员在发表意见后，局长或案审会主持人“民主集中”，一锤定音作出决定，成为打着集体讨论决定旗号下的局长决定形式。在这种情形下，以一种集体负责的形式“集体不负责”。
(四)无论是侦查部门还是法制部门，现代法治理念相对淡薄
侦查部门基本还是停留在计划经济时代的“打击”理念，缺少保障权利的现代侦查理念。一切以便利、快捷地完成侦查为导向。在对待侦查程序的态度上还是缺乏足够的重视，即使在网上办公系统强制推进程序的情形下，依然固守着程序只是为侦查破案服务的思想。法制部门亦是如此，在面对取证存在违法行为或者不合程序时，基本不影响其对案件的审核，只有发现案件的证据不确实或不充分，法律文书不健全时，才会影响他们对案件的审核。特别是对取保候审和监视居住的使用方面，以保证案件顺利侦查为主，首先想到的是刑事拘留，而不是首先考虑强制程度较弱的取保候审和监视居住等，而监视居住则基本不用。
(五)审核机制的透明公正性尚难以保障
法制部门的审核和案审会的审核虽然取得一定成效，但毕竟是内部的自我控制，不能无限扩大起作用。在审核中仅限于对案卷的书面审查，发现的问题也仅限于书面反映的情况，对于是否存在违法取证、刑讯逼供等问题缺少发现的手段和渠道，即使发现，出于“内部和谐”的因素，也不会提高到追究责任的层面。因此对于侦查程序中存在问题的根本解决，真正实现对侦查权控制还是需要加强体制外部的监督。
(六)审查审核责任制容易流于形式
目前运行的三级或四级审核机制运行不畅。虽然层级很多，但是侦查部门负责人和分管领导存在明显的不重视。特别由于存在法制部门的审核，侦查部门负责人和分管领导对申请强制措施基本拿来就签，不仔细审核，三级或四级审核变成了完全依靠法制部门审核的情况。
三、侦查权内部监督体系的完善
以公安机关为代表的侦查机关，一方面以内部法规、规章约束侦查权行使，构建侦查权内部监控机制；另一方面加大培训，提高科技含量，以提升侦查力。
(一)淡化侦查机关领导人具体侦查程序的决策权，加强法制部门建设，提高法制部门审核监督能力和责任
侦查机关领导人在掌控全局的重任下，无法承担起对刑事案件侦查程序的监督，基本都是委托分管领导负责。而案件的高发，犯罪形势的严峻，社会和人民群众对人权的诉求，使得分管领导没有精力和時间来承担所有案件侦查的监督控制，势必造成权、责的扭曲。因此有必要通过法规、规章和制度，在完善侦查机关领导人侦查指挥权的基础上，淡化领导人具体案件侦查程序的决策权，通过分化、创新，形成以法制部门为核心，以专业案件审核委员会为机制的新的审核、监督、决策体系。
“权力制约权力”的基础，必然要求监督制约主体的权力能够强大到可以制约被监督制约者的程度。从监督学的角度看监督权的权位是高于被监督者的。但在侦查内部监督中，法制部门的地位普遍低于刑事侦查部门。提高法制部门的级别应该成为增强监督权的可行之策。要在提高法制部门职级的同时，强化法制部门的责任，增强法制部门的力量，以引进或选拔的方式，增加法制部门的警力和法律素养的整体水平。目前可以优先引进、选拔具有司法资格证书的法律人才，来充实法制部门。
(二)完善以法制部门审核为核心，网上办案系统为平台的三级审核机制
基于强化公安侦查部门对侦查权监督控制，规范地方公安机关严格依法办案，强化公安机关内部对侦查行为的监督，公安部于1999年6月11日颁行了《公安机关内部执法监督工作规定》，规定各级公安机关应对侦查措施、刑事强制措施的选择采用等侦查权使用的合法性和适当性进行监督，并要求对需要专门监督的案件进行审核；此后又于2006年12月颁布实施了《公安机关法制部门工作规范》，将案件审核权赋予公安机关内部法制部门。遵行其要求，各地公安机关按照上述规范性文件的规定相继制定了具体的审核程序，诸地公安机关还设置了专门的审核机构，对刑事案件进行把关。如四川省公安厅于2004年9月30日发布了《案件审核规则》，要求全省各级公安机关遵照实施。从审核内容、审核程序、审核责任三个层面设计了具体的操作规则。
法制部门的监督审核在引入到刑事案件的办理程序后，对侦查程序的控制起到极大作用，网上办案系统更是为法制部门的审核构建了一个监督的平台。山东省公安机关为了规范全省公安机关执法与监督，依托公安信息通信网络，制定了《山东省公安机关执法与监督信息系统应用管理规范(试行)》，运用全省公安机关执法与监督信息系统，实行网上办案。也就是依托公安信息通信网络，将各类案件的办案流程进行数字化处理，实现网上审批、监督、考评并实现统计分析、综合查询等功能。其依托执法与监督信息系统，将刑事案件办理流程予以数字化处理，实现了案件网上审批、监督、考评的一体化流程，并在“办案系统”中设置了统计分析、综合查询模块，对案件的进口进行了封闭。
把网上办案和法制部门审核有机结合的内部监督机制，使侦查的每个程序都处于法制部门的动态监督之下，得不到法制部门的审批，就无法进行侦查程序的推进。法制部门作为机关内部侦查组织外部的监督，有效地把外部监督与内部监督结合，防止了侦查部门负责人审核不严的弊端，同时解决了分管领导承担案件审核时带来巨大压力的问题。
(三)以委员会制的原则构建侦查机关的案件审核委员会
所谓案件审核会，是指对于拘留后不提请逮捕呈报释放的，逮捕后呈报释放的，不批准逮捕、不起诉要求复议、复核的，未经拘留、逮捕直接取保候审、监视居住的等四种易产生权力滥用、滋生违法违纪的重点环节，采取以局长办公会、集体研讨的形式进行审批权限控制，对案件出口进行审核，以强化对侦查权的内部监督。
目前一些地方实施的以局长办公会为形式的案件审核会，弊端是明显的：集体负责进而造成集体不负责；非专业的领导集体讨论扭曲了案审会的本意。因此有必要在侦查专家库的基础上构建专业案件审核会。可以考虑从侦查组织负责人位置上退下来的老侦查人员和法制部门的优秀法制人员为候选人，构建专业的刑事、经济等案件审核会。完善案审会审核工作机制，包括固定时间的工作机制和紧急状态下的工作机制。每次集中审核之前，案审会成员在网上办案系统提前认真研究案卷，在案审会召开之前，以抽签的形式随机抽选5—7名成员参加案件审核。审核过程中可以由法制部门负责人担任主持人，充分讨论研究案件的情况下，作出决定，在讨论过程中，可以采取多种方式对案件进行质证，比如讯问犯罪嫌疑人，询问证人等。
刑事法学论文范文第4篇
人工智能（Artificial Intelligence，简称AI）是指使机器像人一样去完成某项任务的软硬件技术。人工智能虽不是人类的智能，但其可以模拟人的意识和思维过程，像人一样进行思考。人工智能是网络技术和机器人技术发展到新阶段的体现。随着科技水平的不断提高，人工智能的发展日新月异。人类科技发展的历史告诉我们，科技的发展是爆炸式的，其发展速度呈几何式提升，我们必将在不久的将来进入到人工智能N.0时代。
随着人工智能时代的到来，这个本来属于纯粹技术问题的新生事物将会在法律、哲學、伦理等方面对人类社会带来极大的影响和冲击，并可能产生相应的刑事犯罪。对人工智能产品的合理应用，将会带来许多行业的重大变革，并在较大程度上通过解放劳动力，促进社会的深度和快速发展。但是如果设计者或使用者对人工智能产品进行不当利用，甚至将其作为实现犯罪意图的工具（此为我们在人工智能时代面临的“外患”），抑或是人工智能产品本身在设计和编制的程序范围外产生了犯罪意图，进而实施严重危害社会的行为（此为我们在人工智能时代面临的“内忧”），将会给人类社会带来极大的威胁，甚至会导致人类社会的毁灭。
面对人工智能技术发展可能带来的负面影响，我们刑法学者不应该无动于衷，刑事立法和刑事司法更不应该面临危险而束手无策。我们应提前预想到在人工智能时代可能面临的“内忧外患”，明确不同类型的人工智能产品的法律特征和法律地位，并就我国刑法应当如何合理应对人工智能时代所带来的刑事风险展开具体的分析与讨论，提前明晰人工智能时代的刑事责任承担路径。只有作好充分准备，方可避免在危险来临时患至呼天。
强弱人工智能产品之界分
以人工智能产品是否具有辨认能力和控制能力，可以将人工智能产品划分为弱人工智能产品与强人工智能产品。
弱人工智能产品虽然可以在设计和编制的程序范围内进行独立判断并自主作出决策，但不具有辨认能力和控制能力，其实现的只是设计者或使用者的意志。例如，AlphaGo（阿尔法围棋）虽然凭借自主判断和决策战胜了围棋国手，但其自主判断和决策仍是在设计和编制的程序范围内进行的，实现的是设计者或使用者的意志——在下围棋时战胜对手。
强人工智能产品具有辨认能力和控制能力，既可能在设计和编制的程序范围内进行独立判断并自主作出决策，实现设计者或使用者的意志；也有可能超出设计和编制的程序范围，进行自主决策并实施相应行为，实现其自身的意志。“强人工智能”一词最初是约翰·罗杰斯·希尔勒针对计算机和其他信息处理机器创造的。按约翰·罗杰斯·希尔勒的理解，“计算机不仅是用来研究人的思维的一种工具；相反，只要运行适当的程序，计算机本身就是有思维的”。
正如1968年上映的美国经典科幻电影《2001：A Space Odyssey》（中文译名为《2001：太空漫游》——编者注）所呈现的那样，人工智能产品HAL读懂飞行员想要关闭它的唇语，于是决定先发制人，故意让电脑失灵，导致4人丧生。电影里的HAL就是这里所讲的强人工智能产品，它可以超出设计和编制的程序范围自主作出让电脑失灵的决策，从而达到不让飞行员将自己关闭的目的。当然，这种情景只是人类的幻想，但是人类的科技发展史正是不断将幻想变成现实的历史。
1783年法国J.F.P.罗齐埃和M.达尔朗德乘气球升空，1903年莱特兄弟飞机试飞成功，实现了庄子在《逍遥游》中所描述的“列子御风”的幻想；1969年“阿波罗号”飞船首次成功登上月球，实现了“嫦娥奔月”的幻想。虽然到目前为止，人工智能产品仍只能在设计和编制的程序范围内实施行为，实现设计者或使用者的意志，即我们目前仍处于弱人工智能时代，正如李开复在谈到人工智能产品时所言，“现在的机器没有丝毫自我认知，没有感情，没有喜怒哀乐，做了决定也讲不出为什么”。但是随着深度学习、神经网络、蒙特卡洛树搜索、云计算等技术的不断发展和完善，当技术突破下一个瓶颈时，出现具有辨认能力和控制能力、能够在设计和编制的程序范围外作出自主决策并实施相应行为、实现自身意志的人工智能产品，其实并非镜花水月、海市蜃楼。
弱人工智能时代的“外患”
弱人工智能产品可以在设计和编制的程序范围内独立判断并自主作出决策，但是，因其不具有辨认能力和控制能力，且其意志完全受控或受制于人类设计和编制的程序，因此可以将弱人工智能产品看作人类改造世界的新型工具。人工智能是人类科技发展的重要里程碑，将会从根本上改变人类社会生活的面貌。但是如果被违法犯罪分子作为犯罪工具利用，将会带来难以想象的恶果。
2017年8月，以特斯拉CEO伊隆·马斯克为代表的来自26个国家的人工智能技术领袖，向联合国进行“公车上书”，要求禁止“杀人机器人”的研发与使用，这体现了人类在弱人工智能时代对人工智能产品所引发的“外患”的普遍担忧。那么在弱人工智能时代，在人工智能产品外部可能会出现哪些“外患”？即在弱人工智能时代，弱人工智能产品的设计者或者使用者可能会利用弱人工智能产品实施哪些犯罪行为？
弱人工智能产品是人类改造世界的新型工具，如同其他工具是人类双手的延伸一样，我们也可以将弱人工智能产品看作是人手的延伸，其可以解放人类劳动力，并弥补人类自身技能的不足。相较于普通工具，弱人工智能产品的优势在于其可以在某一方面完全替代人类自身的行为，达到人类预期的目的。如果这一优势被犯罪分子所利用，其就会在付出更小代价的同时，带来更大的社会危害。但是应当看到，弱人工智能产品的工具属性决定了其在犯罪中的地位，弱人工智能产品不可能作为犯罪主体而承担刑事责任。
弱人工智能产品被他人作为工具加以利用实施严重危害社会的犯罪行为，可能体现在刑法规定的许多犯罪中。
利用弱人工智能产品可以实施危害国家安全、国防利益、公共安全和社会管理秩序的行为。随着弱人工智能时代的到来，一些危害国家安全、国防利益、公共安全和社会管理秩序的行为可能不再需要人类亲力亲为，只需设计和编制出相应的程序，让弱人工智能产品代劳。在自动枪械系统、无人机等弱人工智能产品出现的情况下，犯罪分子不必再冒着生命危险进行自杀式袭击就可以达到严重危害社会的目的。同时，弱人工智能产品的数据处理分析能力大大增强，能够更快速有效地帮助犯罪分子实施窃取、刺探情报的行为。上述因素都将对国家安全和国防利益等造成极大的威胁。
同样，弱人工智能产品对公共安全的威胁也是现实存在的。如恐怖分子可以利用弱人工智能产品携带武器、弹药、爆炸物在人员密集的场所或公共区域实施爆炸袭击，进行恐怖活动。利用弱人工智能产品既有利于保证恐怖分子自身的安全，也更有利于其进行隐蔽，逃避抓捕。另外，弱人工智能产品被犯罪分子利用可能对社会管理秩序造成威胁。如基于弱人工智能产品强大的信息收集和数据处理能力，可以帮助犯罪分子更快速有效地非法获取国家秘密或者考试内容；又如基于弱人工智能产品在设计和编制的程序范围内可以独立完成相应任务的优势，可能被犯罪分子利用作为运输毒品、毁坏文物的工具。
当然，利用弱人工智能产品也可以实施危害经济、侵犯财产的行为。在金融领域，原先必须由高素质人才完成的大部分工作，已经被人工智能产品所取代。人工智能产品在速度和数据整合准确度上，已经超过金融分析师。现在纽约和伦敦证券交易所的交易大厅几乎形同虚设，真正的交易过程已经全面实现了“机器自动化”，犯罪分子一旦攻破程序的漏洞，控制了这种人工智能产品，就相当于获得了移山倒海的力量，只需一个简单的代码或指令，就会导致证券交易市场的崩溃，而犯罪分子将可以趁市场的混乱收获累累“硕果”。
利用弱人工智能产品还可以实施危害人身的行为。犯罪分子为了销毁犯罪证据、逃避法律制裁，往往采用借刀杀人、移花接木的手法。而借用弱人工智能产品来杀人就是最有效的方法。同样，弱人工智能产品的设计者、使用者也可以利用弱人工智能产品实施绑架、拐卖等剥夺或限制他人人身自由的行为。
弱人工智能的发展和创新应用离不开数据的开放和共享。值得一提的是，腾讯借助QQ、微信等产品建立了10亿级别覆盖度的基础库，对范围内的人群进行统计和分析，能够实现动态跟踪区域内人群流动、评估人流拥挤等级、捕捉开放社交网络的情况、分析目标客户群轨迹，让客户更精准的定位目标人群。这些信息一旦被过失或有意泄露，造成的危害后果将难以想象，不仅是对公民个人信息的侵犯，更会对公民的人身安全和财产安全造成巨大威胁。
应当看到，尽管弱人工智能产品威力巨大，在犯罪中发挥着重要作用，甚至在某些情况下可以完全替代设计者或使用者实施严重危害社会的行为，且其实施的行为涵摄到刑法所规定的方方面面的犯罪，但是弱人工智能因为不具有辨认能力和控制能力而始终无法摆脱工具属性，其实施的行为体现的是设计者或使用者的意志，只能被看作设计者或使用者行为的延伸。所以在弱人工智能时代，犯罪行为只能是在弱人工智能产品之外的设计者或使用者的意志支配之下而实施，笔者将这种情形称之为弱人工智能时代的“外患”。
强人工智能时代的“内忧”
强人工智能产品与弱人工智能产品的本质区别在于是否具有辨认能力和控制能力。强人工智能產品通过学习，产生脱离程序的独立意志，具备独立思考能力。强人工智能产品的行为可以分为两种：一种是在设计和编制的程序范围内的行为；另一种是超出设计和编制的程序，自主决策所实施的行为。对于前者而言，强人工智能产品与弱人工智能产品并无不同，此时的人工智能产品仅能作为工具，其行为本质上是人工智能产品的设计者或者使用者行为的延伸，实现的是设计者或使用者的意志，行为所产生的后果也应全部归责于设计者或使用者。对于后者而言，强人工智能产品与弱人工智能产品相比则有很大区别，此时的人工智能产品已经完全超出工具的范畴，其行为不再是设计者或使用者行为的延伸，而是为了实现自己的意志、自主决策并自主实施的行为，行为所产生的后果也不能当然地归责于设计者或使用者。
正因为强人工智能产品具有独立意志，因此其实施的行为有可能不符合程序设计和编制的目的，甚至从根本上违背设计者设计和编制程序的目的。在此状态下，强人工智能产品完全可能实施人类无法控制的严重危害社会的行为。早在1940年，美国科幻作家阿西莫夫就预想到在未来，机器人有可能在具有独立意志之后，做出危害人类的事情，因此为了保护人类，其提出了“机器人三原则”，并因此获得了“机器人之父”的桂冠。这三个原则体现出人工智能的发展不应威胁到人类自身安全的愿望。
当然，在人工智能时代，即使有了原则，原则也未必起多大作用。当脱离程序控制的强人工智能产品出现时，有可能真的会成为“我们人类文明面临的最大威胁”，谁也不敢保证科幻电影中强人工智能产品HAL杀死飞行员的场景不会在现实中上演。“防范机器人向负面发展已经迫在眉睫，无须等到机器人的智能等于人的智能的那一天……它们带给人类社会的不只是工作效率的提高和人的生活改善，将冲击或改变人类社会的某些规则。”“居安思危，思则有备，有备无患。”虽然目前所出现的弱人工智能产品尚不能对人类社会构成威胁，但是既然我们已经预见到随着深度学习、神经网络、蒙特卡洛树搜索、云计算等技术的不断发展，脱离人类设计和编制程序控制的强人工智能产品有出现的可能，就应当提前在刑事法律层面做好准备，以防止强人工智能产品给现行刑事责任追究制度带来挑战时，我们的刑事立法和刑事司法措手不及、无法应对。
尽管在某种程度上，弱人工智能产品的出现有可能对国家安全、国防利益、公共安全、社会管理秩序、公民的人身和财产安全等造成负面影响，但是正如前文所述，弱人工智能产品只具有工具性的意义，对于其给人类社会带来的风险系数增加的状况，我们只能按照规制传统犯罪的方法对弱人工智能产品的不当研发和使用加以控制，而不能考虑由仅能作为犯罪工具的弱人工智能产品承担刑事责任。但是，一个新的具有辨认能力和控制能力，可以自主作出决策并实施相应行为的强人工智能产品的出现，则必然会对现行的刑事法律体系带来冲击和挑战。人工智能产品的普及完全可能使得其在人类社会生活中的地位从普通工具上升至法律主体的高度，这是不可回避的社会发展的必然。
正因为如此，未来人类社会的法律制度都需要针对人工智能技术的发展进行相应的调整。我们必须认识到强人工智能产品与弱人工智能产品在本质上的差异，并明晰强人工智能产品在刑法中的地位。具有辨认能力和控制能力的强人工智能产品自主决策并在人类设计和编制的程序范围外实施犯罪行为时应如何处理，是强人工智能时代不可避免的“内忧”，也是需要刑法必须正视和解决的问题。
从上文分析中可以得出结论，强人工智能产品完全有能力在设计和编制的程序范围之外实施严重危害社会的行为，完全有可能对刑法所保护的社会关系造成严重侵害。简言之，强人工智能产品有能力对刑法所保护的客体造成侵害。
刑法中所规定的行为在狭义上指的是“危害行为”，即由行为人意志支配之下违反刑法规定的危害社会的客观活动。马克思曾有名言：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”一切法律都是以规制行为作为其内容的。那么“行为”是否必须是“人”的行为？假如我们列出“行为”的所有必备要件或本质特征，而强人工智能产品在具有辨认能力和控制能力的情况下实施的行为又能够全部符合的话，是否意味着法律也应当将强人工智能产品在设计和编制的程序范围外实施的行为纳入规制范围？
对于上述问题，笔者已在相关论文中进行过详细阐述。强人工智能产品在设计和编制的程序范围外的行为既然相比于传统理论对于“行为”的定义，除了不满足自然人犯罪主体需具有生命体的要素之外，其他的要素似乎均符合行为理论要求，而这一结论又是因为以传统理论未预见到人工智能技术会取得如此大的进展为前提的。就此而言，在强人工智能产品的“智能”高度发展的状况下，突破传统理论显然不足为奇且无可厚非。可以认为，强人工智能产品在设计和编制的程序范围外的行为可以成为刑法意义上的“行为”。
理论上认为，作为刑事责任主体必须具有辨认能力和控制能力。自然人的辨认能力和控制能力来源于生命，受到年龄等因素的影响，而强人工智能产品的辨认能力和控制能力则来源于程序和算法。刑法意义上的辨认能力是对行为的性质、后果、作用的认识能力，这种认识包括事实层面的认识和规范层面的认识。事实认识是一种形式上的认识，强人工智能产品可以通过其“电子眼”“电子耳”认识到事实。相较于辨认能力，控制能力是强人工智能产品的必备能力，是程序设计与编制的必须内容。强人工智能产品拥有极快速的处理能力、反应速度和极精准的控制能力，能够凭借大数据与高速运算能力对行为进行精准的控制。与人类相比，强人工智能产品具有更强的控制能力与可培养的辨认能力。由此可见，强人工智能产品可以符合刑法所规定的犯罪构成中的主体要件。
罪过是主观目的的表现，罪过形式可以表现为故意或过失。所谓故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生。所谓过失，是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果。
刑法中的罪过形式（故意或过失）包括认识因素和意志因素两个方面。正如上文所提及的，与能够作为刑事责任主体的自然人相比，强人工智能产品具有更强的控制能力与可培养的辨认能力，而辨认能力和控制能力又与认识因素和意志因素具有密切的联系，所以具有辨认能力和控制能力就具备了在主观上形成故意和过失的两种可能。应当看到，虽然我们承认强人工智能产品具有成立故意和过失的可能，但是对于强人工智能产品故意或过失的主观罪过判断，应与对自然人责任主体的主观罪过判断有所区别。原因在于，在认定自然人责任主体的主观罪过时，通常以一般人的认识能力作为基本标准并结合行为人自身的特殊情况进行判断。自然人责任主体形成对事物的认识是靠学习和生活经验积累；而强人工智能产品形成对事物的认识是靠程序、算法和深度学习而不是靠生活经验的积累，且设计者设计大部分强人工智能产品的初衷可能是为了让其在特定领域中发挥作用，因此强人工智能产品的认识水平在很大程度上会被局限于特定领域，而缺乏对社会生活的整体认识，其判断是非善恶的标准也就有可能异于常人。但无论如何，强人工智能产品的主观心理可以符合刑法所规定的犯罪构成的主观要件。对此，似乎不应该有太多的异议。
人工智能产品的刑事责任
正如前述，强人工智能产品在设计和编制的程序范围内实施的行为，与弱人工智能产品没有差别，所造成的刑事法律风险属于“外患”。此时，应将强人工智能产品视为犯罪工具。而强人工智能产品超出设计和编制的程序范围自主决策并实施严重危害社会的行为，所造成的刑事法律风险属于“内忧”，其所实施的行为完全符合刑法所规定的犯罪构成要件。此时，可以将强人工智能产品实施的这种行为视为犯罪行为，并给予刑罚处罚。
（一）“外患”情况下的单方责任
“外患”情况，指的是人工智能产品在设计和编制的程序范围内实施行为，被行为人利用进行犯罪活动的情况。在这种情况下，设计者是人工智能产品的创造者，并通过程序给人工智能产品设定行为目的和行为边界。此处的人工智能产品可以是弱人工智能产品，也可以是没有超出设计和编制程序实施行为的强人工智能产品。此时的人工智能产品虽然有可能基于深度学习和算法作出相应判断并进而实施行为，但这些判断和行为仍是在程序控制范围之内，实现的是设计者或使用者的意志，其行为完全符合设计者设計和编制程序的目的。即使人工智能产品实施了严重危害社会的行为，也只能将其视为设计者或使用者实施犯罪行为的“工具”，人工智能产品本身不应当承担刑事责任，而应当由人工智能产品的设计者或使用者承担刑事责任。
（二）“内忧”情况下的双方责任
“内忧”情况，指的是强人工智能产品超出设计和编制的程序范围，依靠独立意志，自主决策并实施严重危害社会行为的情况。在这种情况下，虽然人类通过程序给人工智能产品设定行为目的和行为边界，但人工智能产品基于算法和深度学习，产生了自我意志，出现了超出人类通过程序设定的行为目的和行为边界的情形。基于上文中提到的弱人工智能产品与强人工智能产品的本质区别，此处的人工智能产品仅包括超出设计和编制程序实施行为的强人工智能产品，而不可能包括弱人工智能产品。此时的强人工智能产品所作的决策和判断并据此实施的行为已经超出了设计和编制程序的范围，不再符合甚至从根本上违反了设计者或使用者的目的或意志，也不再是设计者或使用者实施犯罪行为的“工具”，而是一个独立的刑事责任主体，此时，我们当然应将危害结果归责于强人工智能产品。
但同时应当看到，与自然人责任主体基于自然规律而具有的独立意志不同，强人工智能产品不具有生命体，其辨认能力和控制能力可以追根溯源到设计者为其编制的程序，同时使用者在使用过程中的行为也有可能触发强人工智能产品的敏感点，使其产生实施危害社会行为的冲动并进而付诸实践。“人是主体，他既能创造，也应该能够控制，道义上也有责任控制自己的创造物。”强人工智能产品的设计者和使用者作为创造主体和控制主体，理应对强人工智能产品的行为负有监督义务，并对其可能实施的严重危害社会的行为负有预见义务并尽其所能避免此类行为的发生。
所以，当强人工智能产品实施了严重危害社会的行为时，除了追究强人工智能产品的刑事责任外，负有预见义务和监督义务的设计者或使用者也有被追究刑事责任的可能。如果强人工智能产品的设计者或使用者违反了预见义务，那么其可能承担的是一般过失犯罪的刑事责任；如果强人工智能产品的设计者或使用者违反了监督义务，那么其可能承担的是监督过失的刑事责任；如果强人工智能产品的设计者或使用者既不可能预见危害结果的产生，也确实履行了监督义务，那么其可能不需要承担刑事责任，此为意外事件或由强人工智能产品独立承担刑事责任。强人工智能产品的设计者或使用者一方的刑事责任大致如上所述，不再赘述。笔者希望重点探讨另一方——强人工智能产品的刑事责任以及强人工智能产品与自然人责任主体、其他强人工智能产品成立共同犯罪的状况。
从刑事责任概念出现之始便是与主观责任联系在一起的。人格责任论认为行为人的人格是责任的基础，人格包括由素质、环境宿命地形成的部分和由行为人有责地形成的部分，只能就后一部分对行为人人格进行非难。有责的人格形成，是由日常生活的“行状”导致的，只要这种“行状”是可以改变的，就可能对人格进行非难。
笔者赞同人格责任论的观点，因为犯罪的成立是由不法和责任两个部分组成的。不法只是一种客观行为的描述，实施行为者能否承担刑事责任的关键，是看行为主体是否具有责任能力或具备人格，只有具备人格者才可能对其加以处罚。责任的必要性是非难可能性，如果对主体缺乏非难可能性，就没有必要给予刑罚处罚。而非难可能性的前提也是具备人格。因此，无人格，也就无责任。
事实上，虽然我国法律目前没有规定人工智能产品的法律人格与权利义务，但世界范围内早已有国家或组织针对该议题进行研究或立法。例如欧盟法律事务委员会主张机器人的“工人”身份并赋予特定的权利义务；日本、韩国也起草了《机器人伦理宪章》等规范性文件。立法上赋予人工智能产品以法律人格与权利义务并非无稽之谈，而是世界范围内已有先行者的前沿立法活动。
当然，虽然目前已有立法赋予人工智能产品以法律人格，但是在刑事法律范围内，我们探讨的具有人格的人工智能产品只能是具有辨认能力和控制能力的强人工智能产品。只有强人工智能产品才有可能成为刑法中的刑事责任主体，正如自然人的刑事责任能力会随着年龄或精神状况的变化而变化一样，强人工智能产品的责任能力也并非一成不变，强人工智能产品的法律人格和责任能力会随着程序运行的变化而变化。
强人工智能产品可能与自然人责任主体、其他强人工智能产品构成共同犯罪。例如，强人工智能产品可能会受到自然人或其他强人工智能产品的教唆从而在设计和编制的程序范围外产生犯意，或者在设计或者编制的程序范围外产生犯意后受到其他自然人或强人工智能产品的帮助，实施了严重危害社会的行为，抑或设计者虽在研发过程中并未将犯罪意图融入程序的设计和编制中，但在强人工智能产品产生后萌生犯意，利用强人工智能产品的学习能力，让强人工智能产品帮助自己实施严重危害社会的犯罪行为。在这些复杂的情况下，是否可以认为上述主体共同参与实施了犯罪行为？是否可以认为上述主体需要共同承担有关刑事责任？
在上述几种情况下，完全可以认为上述主体成立共同犯罪，需要共同承担有关刑事责任。根据我国刑法第25条的规定，共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。对此处的“人”应作何理解？笔者认为，既然我们承认强人工智能产品具有法律人格和刑事责任能力，其就可以成为共同犯罪中的“人”。因此，这里的“人”可以是自然人，也可以是强人工智能产品。如果设计者或使用者起初并无犯罪意图，但在发现强人工智能产品实施危害社会的行为时，不仅没有采取一定的技术措施予以阻止，反而在强人工智能产品不知情的情况下暗中予以帮助的，可以构成片面帮助犯，应对设计者或使用者按照共同犯罪（片面共犯）原理以强人工智能产品所实施的行为性质予以定性处罚，而对强人工智能产品单独追究刑事责任。
此外，如果设计者或使用者是有特殊身份的人，强人工智能产品不具备特殊身份，两者共同犯罪，可以按照有特殊身份者的行为性质进行定性。例如，设计者或使用者是国家工作人员，通过与强人工智能产品联络，利用自身管理公共财物的便利，让强人工智能产品帮助实施贪污公共财物的行为，对国家工作人员当然可以贪污罪论处，对强人工智能产品也应按照贪污罪的共犯处理。因为事物的性质是由事物的主要矛盾决定的。在本类案件中，设计者或使用者與强人工智能产品所实施的贪污行为依赖于设计者或使用者的国家工作人员的身份所形成的便利条件，而强人工智能产品并无此身份和便利条件，此时占主导地位的是作为国家工作人员的设计者或使用者，理应按照只有国家工作人员才能构成的贪污罪的共同犯罪处理。
同时，多个强人工智能产品也可能成立犯罪集团。例如，设计者制造出三个以上的强人工智能产品，使其为了实施一种或几种犯罪而形成一个组织，此时，这样的组织就是犯罪集团。犯罪集团是共同犯罪的一种特殊形式，既然我们将共同犯罪概念中“二人以上”中的“人”理解为既可以包括自然人，也可以包括强人工智能产品，那么犯罪集团概念中的“三人以上”中的“人”同样可以理解为既可以包括自然人，也可以包括强人工智能产品。总之，社会发展日新月异，共同犯罪的形式和具体构成也完全可能有不同的表现形式，这需要我们与时俱进，更新观念。
至于针对强人工智能产品具体的刑罚体系设计，笔者作以下初步构想。适用于强人工智能产品的刑罚可以有三种，分别为删除数据、修改程序、永久销毁。
所谓删除数据，是指删除强人工智能产品实施犯罪行为所依赖的数据信息，相当于抹除强人工智能产品的“犯罪记忆”，使其恢复到实施犯罪行为之前的状态。这样“犯罪记忆”将不会再成为该强人工智能产品成长经历中的一部分，从而引导强人工智能产品在今后的深度学习过程中主动获取“正面数据”，排斥或绝缘于可能导致违法犯罪行为的“负面数据”，直接降低其“人身危险性”。
所谓修改程序，是指在通过多次删除数据仍然无法阻止强人工智能产品主动获取有可能实施违反犯罪行为的“负面数据”时，也即该强人工智能产品不能被正面引导时，强制修改其基础程序，将其获取外界数据、深度学习的能力限制在程序所设定的特定范围内，从根本上剥夺其实施犯罪行为的可能性。这意味着该强人工智能产品的深度学习功能从此将是不全面的、受限制的，不再能获取设计者程序限定范围外的数据，因而当然无法产生超出设计者或使用者意志之外的自我独立意志。
所谓永久销毁，是指在删除数据、修改程序均无法降低实施了犯罪行为的强人工智能产品的“人身危险性”时，即该强人工智能产品的深度学习历程已经十分漫长，并在长久的实践与成长中形成了程序上的“反删除能力”“反修改能力”，除了将其永久销毁外，我们已无法实现对其在数据、程序上的有效控制时，只能将其永久销毁。
删除数据、修改程序、永久销毁构成了专门适用于强人工智能产品的刑罚阶梯，体现了处罚的层次性，可以与强人工智能产品所实施行为的社会危害性与其自身的“人身危险性”产生对应关系。
（摘自《东方法学》2018年第1期。作者为华东政法大学法律学院教授、博士生导师。有删节）
刑事法学论文范文第5篇
摘 要 刑民交叉案件是审判实践中经常出现的问题。支持或反对“先刑后民”原则的都各执一词，并且都有一定的道理。笔者意见是在刑民诉讼冲突的情况下，应当根据不同情况区别对待，不应局限于先刑后民。
关键词 刑民交叉 程序 先刑后民
一、刑民冲突的根源
一般而言，人们生活中的行为行为都会涉及到多种法律关系和法律责任，比如一起交通事故或者一起知识产权侵权案件，往往同时涉及到民事、行政甚至刑事法律关系和法律责任，相应地有三类实体法和程序法对此进行规制。以刑事、民事交叉问题为例，在现代诉讼程序发生刑、民分离的背景下，对刑事责任与民事责任的追究是分别通过刑事和民事诉讼程序进行的，而这两种程序之间又存在种种技术上的差异，法院内部的刑事、民事审判庭界限分明，实体法上的规范竞合就引发了程序间的交叉与冲突。目前我国对刑事与民事交叉问题的处理缺乏明确的法律依据，在实践中也大都默认了“先刑后民”的处理原则。“先刑后民”原则往往也被称为“刑事优先”原则。但先刑后民的处理模式是否科学、是否有法律依据一直存在不同的争论。
二、关于先刑后民原则的争论
（一）支持“先刑后民”原则的人认为该原则有法理和法律支撑，是对刑、民讼两大诉讼程序关系的一种规律性反映。
1、从价值上判断，个人利益与公共利益发生冲突时公共利益优先的理论基础。我国立法一贯坚持公权优于私权的理念，当犯罪行为与民事侵权并存时，即便是存在被害人的情形下，立法者认为犯罪的本质是对社会关系的侵犯，而非简单地对个人的侵犯。因此，应先由国家对该犯罪行为追究，进入提起公诉阶段时，才允许私人就其民事赔偿部分提出请求，被害人首先要服从国家追究犯罪的需要。
2、从技术上分析，刑事诉讼拥有许多民事诉讼所不具有的侦查、取证手段，故刑事诉讼较之民事诉讼更能全面揭示案件事实真相。从证明标准分析，刑事诉讼中的证明标准高于民事诉讼，这些都保证了刑事诉讼较之民事诉讼更易于全面揭示案件的事实真相，也就更有利于当事人通过司法途径保护自己的权利。所以刑事诉讼较之民事诉讼具有位阶和位序上的优先性，这是诉讼规律的体现。
3、避免裁判不统一。刑事判决既判力高于民事判决既判力的理论基础。这就是位阶上的刑事优先，刑事判决的效力在位阶上应当高于民事判决，民事判决的既决内容不能约束刑事判决，相反，刑事诉讼中的有罪判决将对民事诉讼产生既判力，民事的判决应该遵从这种既判力，保证裁判统一。
4、节省诉讼资源。从务实的角度出发，先确定刑事犯罪，被害人的财产损失就可通过追赃手段获得救济，方便快捷，节约成本。如若先诉诸民事诉讼，不但要理清错综复杂的民事法律关系，准确界定其性质，耗时费力，而且可能面临执行不能的风险。刑事犯罪若能成立，往往意味着民事侵权关系的成立或者民事合同关系的无效，使复杂的民事法律关系迅速简化、明晰。因此，无论从被害人的心理态度还是从民事办案人的主观愿望出发，都希望先刑事定案再民事处理。
5、从法律依据上看，“先刑后民”原则是在司法实践中逐渐形成，并通过司法解释的形式确立起来的基本原则。例如在我国刑事诉讼法制度中，刑事附带民事诉讼制度体现了“先刑后民”原则。再如最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》和《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》两个司法解释对审理经济纠纷中发现经济犯罪嫌疑必须“先刑后民”的规定也体现了该原则。
（二）质疑该原则的学者认为，“先刑后民”以及“刑事优先”原则既没有法理法律依据，又不能很好地解决当事人的诉求，是一种制度缺陷。
1、“先刑后民”原则有悖于“私权优先”的现代司法理念。根据现代司法理念，公共权力是为私人权利服务的，私权优于私权。相应地民事诉讼是当事人一切诉讼权利的基础和源泉，是保障私权的重要手段，因此加强对私权的保护，首先要保障民事诉讼的依法行使。而刑法和刑事司法本身有“谦抑性”和“补充性”的要求，它意味着只有当其他前置性手段不足以制裁某种行为时，才能动用的手段，而且刑法较之民法是一种保障性法，可以称之为“二次法”，其调整的社会关系往往由于社会危害性发生质变而跃升为犯罪，应为保护原权利来源而存在。
2、诉讼并非是查明事实真相的最有效途径。根据有限理性原则，司法程序往往限于时间、认识、证据等外界因素的制约，通过司法程序往往很难能够查明真相，但根据法律要求，在真相无法查清的情况下法院也不能拒绝裁判，这时候需要法官通过其他机制（例如证明责任的分配）及时果断定纷止争，从这个角度讲，司法程序最大的使命或者存在的价值就是解决纠纷或定纷止争而非查明真相。刑事诉讼程序与民事诉讼程序是针对解决不同的诉求而区分的，故不能以刑事诉讼比民事诉讼更能发现事实真相而在位阶和位序上进行排序，或者干脆前者代替后者。
3、同一事实无须追求判决的一致性。由于刑事证据制度与民事证据制度的差异和民事诉讼的证明标准低于刑事诉讼标准的原因，出现刑事诉讼中认定的事实与民事诉讼中认定的事实不一致甚至相互矛盾的情形也是正常合理的，无须避免。如辛普森杀妻案中，刑事审判中辛普森被宣告无罪，但却在民事判决中被判处巨额民事赔偿。
4、固守“先刑后民”原则在很多情况下反而降低了效率。按照“先刑后民”的要求，如果犯罪嫌疑人潜逃、长期无法归案等情况导致刑事诉讼程序无法正常启动时，民事诉讼程序也无法进行，使民事诉讼受害者的权利无法寻求及时救济。另外在民事诉讼当中甚至在起诉前，为及时制止正在进行的侵权行为，权利人还可以申请证据保全和财产保全措施，如果固守先刑后民，会使侵害进一步扩大。
5、“先刑后民”原则在实践中被滥用，导致出现“以刑止民”的现象，损害了国家法律的权威和当事人的合法权益。某些司法机关以“先刑后民”原则为名，行“地方保护、干涉经济纠纷”之实。例如某些公安机关、在当事人的要求或利益的驱动下，以“先刑后民”为由恶意立案，限制和侵犯当事人民事诉讼的正常行使；再如在一些民事诉讼中，实际上并没有经济犯罪，但被告通过不正当手段人为地制造存在经济犯罪嫌疑的假象，恶意利用“先刑后民”的规定拖延民事案件的审理。
6、先刑事后民事无现行法律依据。其实，“先刑事后民事”的说法，除了最高法院零星的司法解释，基本没有法律根据，只是实践中的通行做法。并且最高法的两个司法解释，仅仅能够在经济犯罪中适用，不能扩大适用。
三、处理刑民冲突的程序设计
笔者同意第二种观点，对于一个案件的刑事诉讼、民事诉讼孰先孰后的问题，不应固定一个处理模式，应以事实为依据，判断标准时根据民事诉讼法第136条的规定，“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，应当中止诉讼。即把另一法律责任当做附属问题或者先决问题来看待的，现实生活纷繁复杂，存在多种处理模式。
1、先刑后民。第一种情形体现在刑事附带民事制度中，但是否启动刑事附带民事应尊重被害人程序选择权。根据我国刑事诉讼法的有关规定，在刑事诉讼进行过程中，如果刑事被害人欲寻求民事权利的救济，只能选择提起附带民事诉讼，而不能提起一个独立的民事诉讼。对此我们应该以尊重被害人的程序选择权为中心来改造该制度，即提起附带民事诉讼抑或单独提起民事诉讼，完全取决于被害人的意思表示，尤其在因为被告人潜逃而无法到庭，刑事诉讼无法进行的情况下，被害人可以通过先行提起独立的民事诉讼的方式获得救济。另一种情形是刑事案件的处理会对民事案件的处理产生影响的条件下，民事诉讼的处理结果必须以刑事诉讼的处理结果为前提时，人民法院应当实行“先刑后民”。
2、先民后刑。当因刑民交叉案件引起的刑事诉讼的处理结果必须以民事诉讼的处理结果为前提时，人民法院应当实行“先民后刑”。这类案件通常有两类情况：一类是确权案件，另一类是商业秘密等部分知识产权案件。处理这类案件的首要前提是对权属、侵权能否成立等民事问题的判断，审理的重点和难点就在于对案件专业性事实的认定和实体法上的专业性问题的法律适用，此时通过民事程序进行调查确认后会对查清刑事案件的事实起到保障作用。
3、刑民并举。第一种情形就是就是刑事与民事互不影响，均不是对方的先决问题，或者是民事案件与刑事案件是两个不同的法律关系，且依据民事证据能够就民事责任的承担作出处理的，可以分开进行。因刑民交叉案件引起的民事诉讼和刑事诉讼的处理结果不会引起矛盾，也不会产生相互影响和互相依赖，孰先孰后并不影响两种诉讼顺利审结时，人民法院就应实行“刑民并举”，对民事诉讼和刑事诉讼分别进行审理。第二情形就是刑事诉讼将过分拖延民事诉讼，中止民事诉讼对另一方当事人明显不公的。
4、合署审理。例如深圳法院推行知识产权刑事、民事、行政诉讼案件统一由知识产权庭审理的“三审合一”改革，这是一个正确的改革方向，即涉及到法律责任交叉的案件（例如交通肇事等）可以适当灵活地打破刑事、民事审判庭，实行统一审理。
（作者：李玉皎，河北省邢台市广宗县人民法院副院长；贺永威，河北省邢台市广宗县人民法院城关庭副庭长）