体育行政立法论文范文

2023-12-13

体育行政立法论文范文第1篇

摘要：《反垄断法》的出台平静了起草阶段的喧嚣，针对出台前争论的几个热点——行政垄断的规范、外资并购的适用以及反垄断执法机构的设计，《反垄断法》都给出了它最终的立法选择。本文将围绕着这三个问题简要评析我国新《反垄断法》的具体规定。

关键字：行政垄断执法机构外资并购

Analysis of the new Anti-monopoly law

SUN Yan-lei

(Shaanxi University of Science and Technology, Shanxixi’an710021)

Key words: Administrative monopoly,Law enforcement agencies,Foreign acquisitions

历经10余载磨砺几易其稿的《反垄断法》终于于2008年8月1日在人们的期盼中实施，然而这十年一剑的“经济法宪章”是否真的能够不负盛名，完成剑指一切垄断现象的使命呢？结合《反垄断法》出台前围绕其的热点问题，本文作以下简要评析：

一、行政垄断

所谓行政垄断，并非严格意义上的立法术语，而是学者对基于行政权力的作用而存在的一些垄断市场、限制竞争的现象的统称。由于我国经济体制的历史因素的惯性作用，完全的市场经济尚未建立，行政力量仍以各种方式干预于经济生活之中。我国企业中前500强大多数是国有企业，所在行业大部分为石油、电力、钢铁等垄断性行业。这些企业无一例外都有浓厚的国家背景，掌握着强大的资源优势。故此，在新法草案阶段，有很多专家学者呼吁将行政垄断作为中国《反垄断法》的重点规制对象之一，并认为缺少了对行政垄断的规范，新的《反垄断法》的实施效力将大打折扣。

新法以专章第五章的内容肯定了反垄断法是否应将行政垄断纳入其立法视野的问题。不可否认，规制行政垄断是一项艰难的任务，因为这实际是在限制政府。实践证明，滥用行政权力限制竞争的行为有些是出于个别企业的利益，有些是出于地方利益，有些则与个别官员的腐败相关，即出于个人私利。不管出于任何目的，这种行为的本质是一样的，即偏爱个别企业，排斥其他企业，或者偏爱个别地区，排斥其他地区，即对市场条件下本来有着平等地位的市场主体实施不平等的待遇。滥用行政权力限制竞争的后果是扭曲竞争，妨碍建立统一、开放和竞争的大市场，“优”不能胜，“劣”不能汰，社会资源得不到合理和有效的配置。因此，反对行政垄断应成为我国反垄断法的重要任务。实际上，反垄断执法机构有权处理政府滥用权力限制竞争案件是各国反垄断法的通行做法。欧盟以及俄罗斯等国的反垄断立法也都授予反垄断机构处理行政性垄断事项。

当然，滥用行政权力限制竞争的问题不是一部《反垄断法》能够完全凑效的，更不应当期望《反垄断法》会彻底杜绝这种行为。然而，《反垄断法》对此作出禁止性规定，这将不仅有利于用法律手段警示和监督行政机关的经济管理行为，弥补单靠行政机构内部上下级监督的有效性不足的缺陷；而且能够进一步促进各种不同所有制企业间的公平竞争，鼓励和支持非公有制经济的发展壮大。

二、执法机构

我国《反垄断法》关于执法机构的规定是反垄断法起草阶段争论的另一个焦点。两派意见分别为设立一个不具有具体执法权的协调性机构作为反垄断法的执法机关还是设立一个类似公平贸易委员会一样的统一和权威反垄断执法机构。新的《反垄断法》在第九条明确规定国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。由此可见，立法肯定了第一种立法建议。《反垄断法》第十条的规定也印证了这一点。第十条没有指明具体情况下的不同执法机构是那些部门，这将有待条例或解释的出台，否则可能会出现部门间争权或推委的局面。

另外，反垄断执法也不得不提到反垄断执法机构与行业监管机构如信息产业部、电监会、银监会、保监会、民航总局等机构的关系。显然，按照新《反垄断法》的设计，各行业监管机构在其各自监管的行业都享有排他性的执法权，如何才能让各行业监管有效运作又不会出现架空国务院反垄断委员会的情况？这显然是协调性的反垄断委员会制度能否有实效的关键。要知道现实经济生活中林林总总的垄断行为多来自各个行业，行业监管作为直接处理垄断行为的执法机构承担着大量的一线监管工作，虽然立法设计由反垄断委员会组织、协调、指导他们的反垄断工作，但是由于行业监管机构执行反垄断任务时在面临被监管企业和消费者的争议中往往站在被监管者的立场上，成为被监管者的“保护伞”或者“俘虏”，所以又怎么能够保障行业监管的有效性呢？加之我国被监管的企业基本都是大国有企业，这就更有理由怀疑监管者能否在被监管者和消费者的争议中保持中立和独立的态度了。

我认为，应该给与反垄断委员会独立与各个行业监管的反垄断执法权。当然，这一权力优先于各行业监管权力。但由于行业监管的一线地位和监管任务的庞杂，所以反垄断委员会的执法权自然不能取代行业监管。现在，世界各国反垄断执法机构一般都有权处理被监管行业的限制竞争问题。在美国，即便某些行业如电信、电力、金融以及航空运输业设置了独立的联邦政府机构作为监管机构，这些机构一般有权处理行业中的限制竞争问题，如联邦通讯委员会有权管制电信业的并购活动，但是行业监管法不能剥夺司法部和联邦贸易委员会对这些行业中限制竞争案件的管辖权。

三、外资并购

国务院研究发展中心的一份调查显示，中国在已开放的产业中，每个产业排名前5的几乎都被外资控制。28个主要产业中，有21个产业外资拥有多数资产控制权。拿我们生活中熟悉的品牌为例，达能公司在中国饮料行业10强企业中，已收购娃哈哈和乐百氏98%的股权，蒙牛50%的股权，光明乳业20.01%的股权，汇源果汁22.18%的股权，还收购了深圳益力54.2%的股权、上海梅林正广和50%的股权。至此达能公司实际上已经对中国的饮料业形成经营者集中。由此可见，规范外资并购行为、防止垄断已迫在眉睫。

这次新反垄断法对外资并购问题的规定只有寥寥数语，即新法第三十一条：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”从中我们可以看出，立法区分了外资并购的反垄断审查和国家安全审查制度。对外资并购的反垄断审查与内资企业一样平等的适用新法关于经营者集中的若干规定，而之前所依据的《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》则应相应废止；而对外资并购的国家安全审查虽在反垄断法中所有提及，但毕竟安全审查不属反垄断的调整范围，故并没有具体明确国家安全审查的执行机构、审查对象、审查程序、审查监督等，这将有待相应立法和执行部门的具体规定。

通过立法对外资恶意并购和垄断进行审查，既符合国际潮流，也是对外交往中对等原则的体现，更是保障经济安全、扶持国内企业的有效法律手段。但是，显然《反垄断法》对此重任不宜一肩力担，分别由反垄断审查、国家安全以及准入审查等一系列的审查制度从不同的侧面分别规制才更能以达到规范外资并购、保护国家安全的最终目的。

总之，《反垄断法》起草前人们对反垄断法在很多方面的期望很高，尤其体现在行政垄断和外资并购等问题上。新法的尘埃落定为热闹的争论画上了暂时的句号，但是立法的实施效果以及之后可能出现的新的垄断问题都将挑战现行法律，相信随着我国经济体制的进一步改革和市场经济的逐步完善，反垄断立法将更加科学和完善。

参考文献：

[1] 张广荣:《外国投资中的“国家安全审查”制度探析》，载自《国际贸易》2007年第十二期.

[2] 张洁:《中国反垄断法解读》，载自《商场现代化》2007年12月上旬刊.

[3] 王晓晔:《我国反垄断法草案的最大问题》，载自《学习月刊》2007年第二期上半月.

[4] 王先林:《对<中华人民共和国反垄断法(草案)的若干意见>》载自《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》，2007年第一期.

体育行政立法论文范文第2篇

摘要：行政立法中部门利益法制化是我国社会发展中面临的新问题，市场经济的逐利性是主要外因，行政权的双重性和公务员身份的双重性是其主要内因。解决这一问题的主要途径应从社会主义法治发展的趋势中寻找，坚持依法行政，坚持民主、科学的立法原则，从实质和程序两方面规范行政立法行为，推进对行政行为司法审查方面的改革。

关键词：行政立法；正当法律程序；司法审查

收稿日期：2012-11-13

作者简介：刘源（1976—），男，湖北丹江口人，陕西省社会科学院政治与法律研究所副研究员，研究方向为宪法与行政法。

法律关系的标的从根本上讲是利益，因此，立法活动便成为合理分配利益活动，实现社会关系有序化的重要手段。严格意义上的立法是权力机关的立法活动，但随着现代社会的发展，立法机关功能的衰微，行政机关权力的不断扩张，加之立法机关会议制的工作方式和严格的立法程序，使得仅仅依靠立法机关的立法活动已无法满足现实社会静态和动态的需求，行政机关的权力已经突破纯粹执行性的属性，政府自主立法来实现对社会的管理已成为一种客观存在的普遍现象。甚至可以说，“在行政法关系上，法规的数量远远超过法律”。行政机关在制定法规时，具有很大的自由裁量权。一切权力都必须正当地、合理地行使，不合理地行使权力是滥用权力。而行政权的特殊性决定了“一切有权力的人都有容易滥用权力，这是万古不易的经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。”[1]（p154）现实中的部门利益法制化便是其中重要问题。部分政府在立法时认为，“没有管理者的利益，谈何被管理者的利益”；“自己也是社会的一分子，自己的利益应先得到保障。”导致政府在立法时首先保障自身的利益。这种现象的出现，扭曲了政府在社会管理和经济发展中的应然角色，必然会损害广大人民群众的利益，成为当前法学界关注的焦点。

一、行政立法中部门利益法制化的原因分析

行政立法中的部门利益法制化是伴随着我国经济体制改革和社会进步逐渐呈现的一种现象。这一现象出现的大背景是我国社会主义市场经济体制的逐步确立和完善，而行政权内在的特殊性是其出现的主要内因：

（一）市场经济的逐利性，影响着政府在市场经济中功能的发挥

市场经济是以市场在资源的配置中发挥基础作用的经济形式，市场经济主体在这种经济形式中是自主经营、自负盈亏、自担风险的独立利益主体，市场经济中价值规律的作用和优胜劣汰的机制使得逐利性成为市场经济主体的天性。为了避免市场经济自身的天生缺陷，国家强化了政府对市场的宏观调控，但在这一角色功能发挥过程中，政府本应是独立于市场的中立裁判者、管理者，依靠国家财政来组建和实现其功能，不应成为“运动员”参与市场竞争以营利为目的，但市场经济的逐利性在现代社会显然已影响了政府功能的发挥：一方面政府作为管理者与市场经济主体进行利益的划分，争取自身利益的最大化，影响到政府独立于市场角色功能的发挥；另一方面，政府间通过对市场管理权力的划分来实现利益的分割，争取自身利益的最大化，从而影响到政府间的合作和对经济及社会管理效益最大化的实现。

（二）行政权的双重性，使政府权力寻租成为可能

在现代社会，无论是社会治理，还是经济调控，行政权都有其存在的必要性，是现代社会发展必不可少的手段。社会生活发生重大变迁，公民对政府观念的改变，政府需要从事大量的经济和社会活动，以保障公民日益增长的精神和物质生活的需要，广泛授予行政机关立法权就是在这样的背景下产生的。而立法机关没有能力制定行政活动需要的全部法律，不得不授予行政机关行使部分立法权力。当代的法律技术性强，立法机关没有能力规定一个明确的指导原则，只能在授权法中规定空洞而广泛的标准，但法律所适用的情况复杂，变更迅速，立法机关无法预见，不得不授予行政机关应变的立法权。除事实上和技术上的理由以外，出于政治上的不愿制定或不能制定某项法律，也授权行政机关作出相关规定。行政机关必须具有某些立法权是行政职能发展和科学技术进步的产物，是时代的需要。行政机关如果不被授予必要的立法权力，现代的行政活动将无法展开，公民的利益不能满足。[2]（p301-302）但正如孟德斯鸠所说，行政权力具有双重性，除了有利于社会发展的一面外，行政权力也有被滥用的可能，不加以约束的的权力，天生具有扩张的天性，当它被滥用时，就会给人民造成难以想象巨大损失。

（三）公务员身份的双重性，导致部门利益法制化

政府的权力运行依赖于每一位代表政府执法的公务人员，只有他们秉持为人民服务的理念和公平正义的价值观，才能行使好人民通过立法机关赋予他们的权力。然而，每一位公务员在社会发展的进程中也是一个普通公民，他们也有自己的利益诉求。在市场经济环境下，如何平衡好个人与他人的利益诉求，如何在执行公务中不考虑个人利益真正做到一心为公，这是公务员身份的特殊性所决定的公务执法中的特殊问题。现实中许多以权谋私的案例也说明了这种特殊的身份导致权力滥用的可能。因此，公务员做为一个整体，在进行立法时就会争取本单位、本部门的利益，实现部门利益法制化。

二、防止行政立法中部门利益法制化的基本原则

如何防止行政立法中部门利益法制化，一直是行政法发展中一个重要的课题，这一问题的解决也始终围绕着促进政府有效对社会管理和规范约束政府权力的两个方面寻找一个合适的度。在这一理论研究过程中，学者们总结出了一些基本理论作为规范政府立法行为的基本原则：

（一）依法行政立法原则

行政权力来源于民意机关制定的法律，也就要求行政立法行为应当符合法律的要求，其核心要求体现为法律优先和法律保留原则。法律优先原则要求“以法律形式出现的国家意志依法优先于所有其他形式表达的国家意志；法律只能以法律的形式才能废止，而法律却能废止所有与之相冲突的意志表达，或使之根本不起作用。”[3]（p70）这一原则体现在法律与行政立法的关系上，要求法律优先行政立法，同时也包括低位阶法律规范的制定必须以高位阶的法律规范为依据，前者必须服从于后者并不得与之相抵触。法律保留原则要求在法律与行政立法关系上，要求凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项，则只能由法律规定；行政机关只有在法律的明确授权下，才能对这些事项作出决定。在我国，根据《立法法》第9条的规定：“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项”属于法律绝对保留的事项，全国人大及其常委会不得进行授权。

（二）民主立法原则

在现代社会，随着利益主体的多元化，社会管理的各个环节日趋民主化，单纯的选举制度已无法充分满足社会公众的需要，特别是在行政机关拥有越来越多的立法权力的行政国家，公民参与立法的过程已成为保障公民民主权利的重要方式和途径之一。民主原则要求行政机关在制定一般性行为规范、准则和原则时，应尽可能地听取和尊重行政相对人，尤其是利害关系人的意见。为了保障这一原则的实施，目前行之有效的制度是行政立法公开制度、行政立法咨询制度及行政立法听证制度。

（三）效率原则

行政相对于立法来讲，它要持续面对纷繁复杂的社会事务，迅速有效地处理社会纠纷，使社会秩序快速恢复正常，因而效率是行政优于立法的特点。它要求行政立法机关必须在切实保障行政相对人的基本人权和公平行政的前提下，尽可能地以最低的成本（包括时间成本）制定出最高质量的行政法律规范。在现代国家一般都建立了相应的保障制度，如时效制度、代理制度、成本效益分析制度和防止行政恣意制度等。

（四）正当法律程序原则

正当法律程序源于英美普通法的自然公正原则，即“任何权力必须公正行使，对当事人不利的决定必须听取他的意见。”[4]（p379）在行政立法中要求行政立法的过程应当有相关利害关系人的参与，合理地听取他们的意见。该原则的核心是公平听证，要求行政主体在行政立法中作出对行政相对人（特别是涉及其基本权利）不利管理行为时，必须听取当事人的意见，不能片面认定事实，剥夺对方辩护权利。其典型形式是听证会。在实行听证的情况下，必须坚持“案卷排他主义”，即行政主体将要作出的管理行为必须以听证笔录为根据，这样才能保证听证的效力。具体表现为公开原则和公正原则。

三、防止行政立法中部门利益法制化的措施

在社会发展的进程中，行政立法发挥着越来越重要的作用，但立法机关无限制地承认行政立法也会导致“主权在民”原则的破坏，在行政立法中，行政人员不能具有不受控制的自由裁量权。目前，由于行政机关立法权的增加，如何控制行政机关行使立法权问题则比以往更为迫切。

（一）明确行政立法的标准

行政立法，无论是职权立法还是委任立法，都必须有法律根据，不允许行政机关脱离法律规定从事立法活动。不根据法律，而以行政权随意发布命令，创设有关国民的权利和义务的一般性规定，是不允许的。同时，立法机关能够把自己的权力授予行政机关行使，必须有个界限，才能阻止行政机关行使无限制、无标准的自由裁量权的一种重要的潜在力量。对于这一界限的要求，各国立法实践中都禁止笼统的授权，要求授权行政机关实施立法的法律，必须具体地明确规定授权的目的和授权事项，特别是授权制定有关侵害人身自由及精神自由的立法及犯罪的构成要件的立法时，要求授权法本身以明文严格划定授权范围。行政立法如果就超出其授权范围的事项作出规定时，就属违法、无效。如果授权立法的法律条文本身对授权范围的情况没有明确，则应根据法律的精神和目的，尽量对授权范围加以限定性解释。若根据法律的目的仍然无法限定授权范围，只能认为授权本身就是违宪的。

在对授权标准的确定方法方面，首先，应在授权法中规定一个明确的标准。但如果认为这个原则是控制立法权力委任的唯一的有力措施，显然不符合当今的现实和需要；其次，可以通过司法解释缩小立法权力委任。这主要针对在法律没有明确标准或范围广泛的授权行政立法时，不是直接否认授权法的效力，而是通过解释明确授权法的正当范围；最后可以要求行政机关自己制定标准，限制立法权力的行使。鉴于立法机关受到时间、技术以及未来情况不能预见等条件的限制，往往不能制定标准，或者由于政治理由不愿制定标准。在这种情况下，可以要求行政机关自己制定标准限制行政机关行使权力。尽管有学者指出，不能过分信赖行政机关所制定的标准。因为，行政机关制定的标准可能用来满足行政机关的愿望，适应一时的情况，缺乏政策的连贯性。但在没有立法标准的情况下，行政机关自己制定标准也是必要的。在这种情况下，我们一方面要监督行政机关制定标准的合法与合理性，另一方面在条件成就时应由权力机关出台正式的法律。

（二）规范行政立法的程序

行政立法既然象法律一样支配公民的法律地位，为了公民的权利，不得不对行政机关立法规定某些限制。对行政立法标准的控制体现在实质方面，而对行政立法行为公正性的考察则应从实质和程序两个方面着手。对行政立法的程序控制，罗尔斯认为，程序正义有三种类型：纯粹的程序性正义、完善的程序性正义和不完善的程序性正义。它们在各自的范围内都是符合正义的。“正义的程序虽然并不必然导致公正的结果，但要获得公正的结果，程序正义是必须的，是不可或缺的。公平、正义的立法程序的正确运用，有助于人们最大限度地制定出公正的法律规范。”[5]（p376）国务院为规范行政立法程序，专门出台了《行政法规制定程序条例》和《行政规章制定程序条例》，为行政立法有了基本的法律依据，但现实中，行政机关所要处理的事务纷繁复杂，因此，应把行政立法程序再进一步细化、分类，除了正式程序之外，应引入非正式程序、协商程序，以进一步规范行政立法中听证程序。

（三）将抽象行政行为纳入司法审查的范围

抽象行政行为和具体行政行为都是行政行为的一种，都会对行政相对人的权利产生影响，甚至有时前者的影响要大于后者。按照“有权利必有救济”的法谚，对抽象行政行为同样也应为行政相对人提供司法救济。另外，我国《行政复议法》受案范围包括部分抽象行政行为，以及WTO规则里面也要求把部分抽象行政行为纳入司法审查的范围。随着行政法治的发展，要求越来越多的行政行为甚至一切行政行为都纳入到法治的轨道。目前，行政诉讼法的修改稿已经将抽象行政行为纳入司法审查的范围，以真正做到“有权力必有责任”，用国家的司法权来监督行政权，防止行政权的滥用，保障公民权利。

总之，行政立法中的部门利益法制化是社会发展中面临的新问题，我们要从多个角度来综合分析和解决，尤其是从社会主义法治发展的趋势来治理，完善法治政府和服务型政府的建设，促进政府经济调节、市场监管、社会管理与公共服务职能的有效发挥，保障人民群众的根本利益。

【参考文献】

[1]（法）孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁深译.商务印书馆，1963.

[2][4]王名扬.美国行政法[M].中国法制出版社，2005.

[3]（德）奥托·迈耶.德国行政法[M].刘飞译.商务印书馆，2002.

[5]张正钊，韩大元.比较行政法[M].中国人民大学出版社，1998.

（责任编辑：王秀艳）

体育行政立法论文范文第3篇

摘要：因责令性行政行为的法律属性存在争议，亦使法院在司法实践中的审判思路不尽相同，导致裁判结果不一，这也是此类案件频繁进入二审、再审的重要原因。本文认为，法院在认定时应以现行法律规范为基础进行体系化解释，关注责令性行政行为所产生的实质效果并结合具体因素进行分析，以更好地辨析其法律属性，从而有效发挥法院定分止争的功能。

关键词：司法认定;责令改正;行政处罚;行政命令

收稿日期：2020-03-10

作者简介：巢永乐（1996—），男，广东广州人，中南财经政法大学法学院、湖北地方立法研究中心研究助理，研究方向为宪法学与行政法学。

基金项目：本文系国家社科基金一般项目“国家监察机关行政问责的体系化研究”的阶段性成果，项目编号：19BFX051;中南财经政法大学中央高校基本科研业务费专项资金资助“央地关系下粤港澳大湾区的立法保障”的阶段性成果，项目编号：201910637。

在风险社会语境下，“责令限期整改”“责令拆除”“责令改正”等责令性术语频现于我国法律法规中①，此类责令性行政行为是行政执法过程中经常采取的措施，在及时纠正违法行为、避免损害发生、防止损害扩大以及维护社会秩序等方面发挥其制度优越性。然而，囿于责令性行政行为之规范表达方式迥异、内涵丰富多样、法律属性含混不清，削弱了其应有的功能并导致司法认定的不一致，不利于发挥法院定分止争的积极作用。

一、问题缘起：司法的困惑

法院在审理案件时关于责令性行政行为的定性问题存在分野，不同法院在面对相同争议焦点时作出了不同的裁判。第一种审判思路认为，“责令限期拆除”“责令停止违法行为”等责令性行政行为属于行政处罚①。在1999年最高人民法院作为二审法院审理的“哈尔滨规划局行政处罚”一案中，对“责令限期拆除”法律属性的认定成为该案最终裁判结果的关键点。一审法院黑龙江省高级人民法院认为规划局作出“责令限期拆除”的行政处罚未按规定举行听证，以程序违法为由变更了规划局的处罚决定。规划局以该行为不属于行政处罚为由上诉至最高人民法院，但最高人民法院最终认定该行为属于行政处罚并作出维持判决。在吴×汉诉广州市黄埔区环境保护局一案中，广州市中级人民法院认为黄埔区环境保护局作出的“责令停止餐饮项目的生产”属于《环境行政处罚办法》第10条中“责令停止、停业、关闭”的范围，对行政相对人的权利义务产生了实质性影响。因此，广州市中级人民法院认为这种责令性行政行为属于行政处罚，并撤销认定为行政命令的一审判决。第二种审判思路认为，“责令限期关闭”“责令停止违法行为”等责令性行政行为属于行政命令②。在廖×亮、廖×斌诉吉水县环境保护局一案中，二审法院根据现行法的相关规定认为吉水县环保局作出“责令立即停止违法行为”的决定，既不属于法律条文列举行政处罚的种类，也不具备行政处罚的制裁性、惩罚性等本质属性。更重要的是，停止违法行为未对其合法权益产生影响，以此维持了一审法院作出行政命令认定的判决。因此，作出“责令停止违法行为”的决定未经听证，并不存在程序违法的情形。倘若该行为被认定为行政处罚，则会作出行政处罚的程序违法产生不同的裁判结果。第三种审判思路认为，“责令限期拆除”“责令停止违法行为”等责令性行政行为属于行政强制③。在大连康达船务有限公司訴大连港务监督局一案中，最高人民法院对“责令停止航行”属于何种法律属性的问题作出司法批复，认为“责令停止航行”属于行政强制措施，[1]在形式上满足了行政强制的临时性以及非终局性的特征。从该行政行为所要达到的实际效果出发，责令停止航行并非港务局实施该行政行为之主要目的，而是为了强制其靠岸进行船检，不具有制裁性与惩罚性。第四种审判思路采取较为迂回的策略，回避了对责令性行政行为法律属性的认定。④在无锡市化工助剂厂诉无锡市滨湖区环境保护局一案中，无锡市中级人民法院认为环境保护局作出“责令立即停止违法行为”“责令限制生产”的行为对特定行政相对人产生实质性影响，具有可诉性，但未明确该类行为的法律属性。尽管对于责令性行政行为的救济渠道已较为通畅，但在具体案件中，不同的行为性质产生的裁判结果也可能大相径庭。

上述四种不同的审判思路表达了不同法院的态度与立场，相关案件大多经历了一审、二审甚至是再审，且存在一审、二审法院认定不一致的现象。从侧面可以看出，法院对于该类行政行为目前尚不存在统一的司法审查基准，使得裁判结果具有不稳定性，进而导致当事人对裁判结果的不认同。大多数法院在裁判文书中明确“责令性行政行为性质的认定作为本案的争议焦点”，对此类行为性质的认定已然对案件最终的裁判结果产生重要的影响。因此，厘清责令性行政行为的性质已是司法裁判中不可回避的重要议题。

二、学说检视：责令性行政行为性质之争

责令性行政行为广泛适用于市场监管、环境保护、文化卫生、建设交通等领域。根据实践中不同因素的影响，对这类行为造成了不同的理解与认识，固对其性质认定争议颇多且尚未形成统一定论。以是否具有独立性为划分标准，主要存在以下两种学说：一是从属行政行为说，认为责令性行政行为属于行政处罚、行政强制或行政命令中的一种类型，应当遵循对应的程序及法规范。二是独立行政行为说，主张责令性行政行为是风险社会下行政管理措施变迁与发展的必然结果，应当赋予其独立的法律地位。

（一）从属行政行为说

⒈行政处罚说。就目前而言，学界倾向于将责令性行政行为定性为一种新的行政处罚方式。主要包含以下三重论证逻辑：从法律规范层面看，尽管《行政处罚法》第8条限制列举了6项行政处罚的种类，但“法律、行政法规规定的其他行政处罚”兜底条款的设置赋予了相关主体设定新型行政处罚的空间。这两类主体分别是有权制定法律的国家权力机关以及制定行政法规的国务院。在此基础上，结合相关领域制定的法律、行政法规，认定责令性行政行为属于新的行政处罚方式。如《进出口商品检验法实施条例》中规定的“责令限期整改”、《易制毒化学品管理条例》第40条规定的“责令限期改正”以及《公司法》第206条规定的“责令改正”均属于行政处罚的范围。从立法者原意看，从《〈行政处罚法〉释义》中获悉，立法机关在制定《行政处罚法》时认为责令性行政行为属于行政处罚的种类之一，之所以未明确规定在其中，是基于任何违法行为都应予以改正而无需进行特别说明[2]以及立法表述不应过于累赘考量。[3]《行政处罚法》第23条即体现了立法本意，强调改正违法行为之重要性。从法理基础看，学者主要从行政处罚的学理界分出发，认为责令性行政行为属于救济罚、申诫罚或者行为罚。救济罚认为在行政处罚的众多形式中，存在一种以恢复秩序、制止侵害的处罚。这对于权利被侵犯者来讲属于救济措施，但对违法者却可以产生惩罚效果。[4]申诫罚关注“责令”二字的谴责性，行政机关通过谴责的方式非难行政相对人，是申诫罚的重要表现形式之一。[5]此外，行为罚则是根据责令性行政行为的内容加以认定的，行为性质的认定重点在于责令的内容，都是责令相对人为或不为某种行为。[6]

⒉行政命令说。胡建淼认为责令性行政行为不具备行政处罚的本质属性，即“制裁性”或“惩罚性”，[7]不属于行政处罚，因此将其定性为行政命令。有学者将“制裁性”作为识别行政处罚的本质特征，[8]进而区分行政处罚与其他具体行政行为。有学者通过分析责令性行政行为的特征，认为该类行为具有补救性、指令性、相继性以及义务性的特征，所以实践中大量存在的责令性规定主要属于行政命令。[9]此外，当责令性行政行为作为行政处罚的前置条件或加重条件时，仅具有行政命令的性质。[10]根据该类行为的规范结构，具有以下两种规范表达形式：⑴责令性行政行为+行政处罚;⑵行政处罚+责令性行政行为。责令性行政行为与行政处罚如影随形，是因为在作出警告、罚款等行政处罚时未能直接对违法行为予以纠正。而责令性行政行为能对此进行补强，可看作是行政处罚产生的结果，但又应当区别于行政处罚。[11]

⒊性質混合说。根据责令性行政行为在不同的法律条文以及具体运用中的差异，或根据不同的划分标准，其具有不同的法律属性。《上海市城乡规划条例》第63条中的“责令停止施工”属于行政强制措施。具体而言，该措施是一种临时性的防止损失扩大的措施，但《上海市城乡规划条例》第63条中的其他责令性行政行为则属于行政处罚。[12]此外，根据“适用时间”的不同，责令性行政行为可能存在以下几种性质，仅具有劝诫、指导性质的不可诉行政行为、行政命令或具有行政处罚天然效果的行政行为。[13]如《行政处罚法》第25条，“责令监护人加以管教”仅具有劝诫、指导的性质。《城乡规划法》第64条规定未取得建设许可证以及未按照建设许可建设的，都以责令停止建设处理。对于未按建设许可建设的施工单位责令其按照许可予以建设即可，责令停止建设在客观上已产生制裁性的效果。所以，针对未取得建设许可证而责令停止建设的属于行政命令，但对于后者则属于行政处罚。

（二）独立行政行为说

有学者认为，责令性行政行为应当是一种独立于行政处罚、行政强制以及行政命令的行政处理行为。[14]从道德基础与法理依据对责令性行政行为予以省察，行政违法行为具有“违法性”以及“可制裁性”双重面向，面对违法行为，既要纠错也要制裁。因此，责令性行政行为的“纠错性”与“违法性”、行政处罚的“惩戒性”与“可制裁性”能够实现逻辑自洽，应当赋予其独立的地位。除此之外，有学者认为，责令性行政行为是一种独立的行政制裁措施，可对行政处罚予以补强，与其并存。[15]责令性行政行为应当与其他诸如行政强制、行政命令的具体行政行为予以区分，具有独立的适用地位，并从实质要件、形式要件以及程序要件三个层次构建其适用的基本要件。尽管主张责令性行政行为具有独立地位的观点并非居于主流地位，但从行政法理论变迁发展的角度以及应对风险的有效性出发，责令性行政行为未必不能说是风险社会下行政管理措施变迁的产物，具有一定的合理性。

三、类型考究：责令性行政行为性质之廓清

责令性行政行为常见于不同领域，由于立法表述主要以其所处的领域来予以构造，呈现出内容揉杂、类型多样的特性。责令性行政行为规范构造可归纳为如下公式：“责令+相关内容”。如责令限期整改、责令停止违法行为、责令拆除关闭、责令限期补缴、责令限期办理等。责令性行政行为性质不清之原因在于，此类行为的实质内容具有差异性，且产生的实际效果因作用于不同的对象而有所不同。基于此，对该类行政行为予以类型化，应当从其具体内容以及产生的结果出发，并以实定法为规范依据，结合法学理论进行释明与梳理。德国著名民法学家拉伦茨认为，类型思考进展的第一步骤与抽象化思考并无不同。由有关的具体事物中区分出一般的特征、关系及比例，并个别赋予名称。”[16]基于“类型无法被定义，只能被描述[17]的考量，笔者采取“示例法”模式描述类型，澄清责令性行政行为的法律属性。根据责令性行政行为所要达致的状态为划分标准，可分为责令暂停类行政行为与责令消除影响类行政行为。

（一）责令暂停类行政行为

⒈责令停业整顿与行政处罚。行政处罚的制裁性是与其他具体行政行为区分的重要特性。[18]当违法行为出现时，行政主体对行政相对人课以义务，需判断该义务属于违法行为之法定义务，抑或是该义务范畴之外新的义务。如判断为新的义务，该行为便具有制裁性，应当属于行政处罚之列。倘若将责令暂停类行政行为归类为行政处罚，在行政处罚框架下的责停行为应当溢出了违法行为本身所应承担的义务。具体而言，《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）第56条规定，产品应当接受质量监督检查，如果拒绝接受的，给予警告并责令改正。拒不改正的予以责令停业整顿。对于责令改正而言，主要作用在于纠正其拒绝接受质检的违法行为，是不接受质检应当承担的法定义务，不具有制裁性，不属于行政处罚。一般而言，《产品质量法》规定产品应当接受相应的质检，若行政相对人拒绝接受质检，那么让相对人进行质检，促使其履行法定义务，是对不接受质检违法行为的纠正以及对法秩序的修复。对于拒不改正责令停业整顿，显然对相对人设定了额外的义务，是对其拒不改正之违法行为的制裁与惩罚。通过停业整顿的方式间接对其生产经营利益造成消极影响，进而促使其履行义务。此种设定额外义务的责停行为应当属于行政处罚。由此可见，具体考察是否设定额外的义务是判断是否是行政处罚的实质性标准之一。

⒉责令停止违法行为与行政命令。《中华人民共和国道路运输条例》第66条规定，非法转让、出租运输许可证的，县级以上道路运输管理机构应当责令停止违法行为。《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第63条规定，违反《广告法》相关规定发布广告的，有关部门责令停止违法行为。这两处“责令停止违法行为”都属于行政命令。从语义上看，责令停止违法行为是对现存违法行为的及时纠正与制止，对于行政秩序而言具有补救性与修复性。从行政相对人角度看，责令停止违法行为具有指令性，是对行政相对人为或不为一定行为的指令。《广告法》中的责令停止违法行为，则是对其随意发送广告的禁止，是法定义务具体化和明确化的表现。满足行政命令的规范程式：法律规定——命令发布——义务履行。[19]从产生的结果看，责令停止违法行为具有安排、处理问题、矛盾与风险的功能，可对行政相对人产生积极的导向作用。面对非法转让、出租运输许可证的行为，一方面，通过责停解决违法问题的存在，使其停止转让、出租;另一方面，责停行为具有事前引导功能，在相对人作出违法行为之前为其指引方向。

（二）责令消除影响类行政行为

⒈责令召回与行政处罚。2012年国务院出台的《缺陷汽车产品召回管理条例》第24条规定，经责令召回拒不召回的，可由许可机关吊销有关许可。就责令召回而言，根据召回的汽车产品性质不同，在责令召回的汽车产品中，缺陷产品与合格产品难以一一区分。一般而言，会对整批汽车产品予以召回。在这种情形下，责令召回具有两层涵义：第一，责令召回的是缺陷产品。毋庸置疑，此处的责令召回是对违法行为的纠正，旨在将缺陷产品予以回收，以防在使用中出现问题危及他人的安全与利益，不具有惩罚性。第二，责令召回的是合格产品。对此类产品的召回对行政相对人而言产生了制裁的效果，对其合法的生产经营活动产生消极影响。从客观上讲，合格产品符合法律规定应当允许其在市场流通，而由此带来的经济利益会因产品的召回而减少。由此可见，在判断责令性行政行为性质的过程中，还应当考量对被责令客体的范围、对象、性质等事项的限制程度。

⒉责令限期拆除与行政命令。责令限期拆除主要运用于环境行政执法领域。国务院法制办公室《对陕西省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示〉的复函》（国法秘研函[2012]665号）认为，《中华人民共和国城乡规划法》第64条中规定的责令限期拆除不应理解为行政处罚行为。该复函体现了国务院法制办公室对具体案件的判断。此外，根据《中华人民共和国水污染防治法》第84条规定，在饮用水水源保护区内设置排污口，由县级以上人民政府责令限期拆除，逾期不拆除的，强制拆除。责令限期拆除完整的规范构造往往表现为责令限期拆除+逾期不拆+强制拆除。责令限期拆除具有特殊性，该类行为一旦实施，其原物将不复存在，具有不可逆转性。由于此种特性，责令限期拆除被认为是行政处罚或行政强制执行。尽管拆除行为会对相对人产生终局性的影响，但这一责令性行政行为并不具备制裁性，原因在于该违法行为本身的特殊性需采取拆除的方式予以改正，是纠正违法行为的天然效果，是一种行政命令行为。同时，县级以上人民政府责令限期拆除排污口不属于行政强制执行。从该法的规范表述上看，其规定在责令限期拆除后，若逾期未予以拆除，將强制拆除。责令限期拆除作为行政强制执行的前置性措施，不应将两者混淆。

通过上述“示例法”的类型考究，责令性行政行为并非具有单一法律属性的具体行政行为。根据其所规定的内容以及应用的领域，其法律属性界于行政处罚与行政命令之间。首先，具体考察是否设定额外的义务是判断是否是行政处罚的实质性标准之一。在这类行政行为中，根据案件的事实关系，对行政相对人设定的义务予以分析，判断所课以的义务是违法行为本身所应当承担的义务还是新的义务。其次，行政机关以责令的方式对行政相对人课以义务，还应当根据被责令客体的范围、对象、性质等事项的限制程度予以综合判断。最后，应关注相关法律条文、用语之间的联系，从不同角度理解该类行为的内涵及属性。

四、困境破解：司法认定思路之拓展

（一）以实定法为基础进行体系性解释

责令性行政行为的立法表述多样，规范结构混乱，导致法院在辨析其属性时需要考虑更多的因素。基于法律规范具有稳定性的特点，且在短期内难以对其立法表述进行全面的修改，在行政诉讼案件中，法院应当以现行有效的法律规范为基础进行体系性释法工作。

⒈回归行政执法所依据的法律规范。在明晰责令性行政行为性质的过程中，应当检讨行政机关作出责令决定所依据的法律规范。如在吴×汉诉黄埔区环境保护局一案中，环保局对吴×汉作出的“责令停止餐饮项目的生产”之法律依据是《建设项目环境保护管理条例》（1998年）第28条①。查明行政机关依据的法律规范是否正确以及能否作为解决本案争议焦点的大前提，再探讨本案的事实是否符合大前提，这也是司法裁判中惯用的三段论推理。但该案争议的焦点是判断“责令停止餐饮项目的生产”是否属于行政处罚，进而讨论是否需要依法举行听证。因此，在回归行政执法依据尚不能作出明确的判断时，还应当从法律规范的系统性、体系性出发，借助其他法律条文进行推导论证。在本案中，应结合《行政处罚法》第8条、第23条以及《环境行政处罚办法》第12条的规定进行说理。根据《行政处罚法》第8条限制列举的行政处罚种类以及《环境行政处罚办法》第12条在实施行政处罚时并责令改正的规定，为明确行政行为的法律性质具有重要的影响，但这些法律条文并未出现在相应的行政执法依据当中。因此，有必要对相关法律规范进行辨析，寻找说理依据。

⒉法律规范具有体系性，以行政执法决定依据以及辨析后的法律规范为原点，在此框架内进行体系性释法工作。从法律本身的角度考量，法律是一种阐释性的概念，[20]具有抽象与概括的特点。法官需要通过对法律的体系性解释进而适用于个案。在责令性行政行为中，基于立法表述的抽象性，且通过解释单一的法律条文不能准确断定其法律性质时，应当结合案件事实进行体系化解释。根据立法意图、立法目的以及法律条文之间的关系建构体系性解释，为判断其法律属性提供更合理与科学的基础，增强裁判的合法性与统一性。在上述案例中，单一解释任何一条法律条文都无法得出明确的结果，但通过梳理《行政处罚法》第8条以及《环境行政处罚办法》第10条所列举的处罚种类，结合《环境保护法》第36条以及《建设项目环境保护管理条例》第28条，即可推断出本案中的“责令停止餐饮项目的生产”更接近行政处罚的性质。值得一提的是，在对法律规范进行解释与适用时，应当遵循释法的基本技艺，综合运用多种解释方法。具体包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等。同时，在解释时应当遵循合法性、合理性以及整体性的解释原则，以增强裁判文书的说理性，

（二）关注责令性行政行为产生的实质性效果

判断责令性行政行为的法律性质不能仅从其形式上或规范结构上进行认定，还应当深入理解对行政相对人产生的实质性影响。

⒈预防、管理效果。根据实践中的不同应用，责令性行政行为的实施可达致不同的效果。如《中华人民共和国消防法》第58条规定，对于未依法向住房和城乡建设主管部门备案的，应当责令改正。此处的责令改正主要发挥的是纠正违法行为的管理效能，在于督促行政相对人及时向行政机关备案。《中华人民共和国中外合作办学条例》第56条规定，管理混乱、教育质量低下的办学机构，由教育行政等部门责令限期整顿。该条文通过责令性行政行为达致规范其管理秩序以及提升教育质量的目的。对于是否以达致预防、管理为目标，可从两个方面予以考察：第一，从法律条文的本意出发，解读法律条文设置的意图与目的，这也是法官在适用法律时的任务之一。立法者在立法时应尽量避免含糊其辞，从这个角度考察，是必要的也是可行的。第二，从行为实施后产生的效果出发，法律关系的本质与核心是权利与义务。通过对权利是否减损、义务是否增加的量化考察，需要衡量减损以及增加的程度，以明确其产生的效果。如果行政机关与行政相对人建立的是行政命令法律关系，那么产生的效果就应当是预防性的、管理性的，其权利与义务的变化有异于行政处罚。

⒉制裁、懲罚效果。在众多的责令性行政行为中，部分行为从其表述上看会误以为其能够起到制裁、惩罚的效果。如责令限期拆除、责令停业整顿等责令性行政行为。但是否具有制裁、惩罚效果，应通过对实际结果的考察而非从形式上认定。如《中华人民共和国城乡规划法》第64条规定，未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证进行建设的，责令停止建设。对于未取得规划许可的责令停止建设，主要在于对行政许可秩序的管理。而对于未按照许可规定进行建设的责令停止建设，在客观上具有造成对行政相对人制裁的可能性。由于未按规定进行建设，责令按规定建设或者限期进行整顿即可。若责令停止建设的行为对相对人课加的义务过重，则会产生惩罚性与制裁性效果。

（三）其他具体因素的分析

认定责令性行政行为的法律属性时需把握上述核心因素外，还可从以下角度加以考量：

⒈行政相对人所实施行为的合法性判定。行政相对人所从事的行为活动是在法律允许之范围内或是法律禁止从事的，可作为判断责令性行政行为性质的依据。以行政相对人获取营业执照类行政许可为例，行政许可是对法律一般禁止的解禁，相对人依法取得行政许可，则具有从事相应生产经营活动的资格与权利。责令相对人停止合法的生产经营活动是行政主体对相对人非法课以义务的表现，即不合法也不合理。若相对人以违法的方式取得生产经营资格，对其责令停止，只是恢复原状而未予以制裁。可见，判定相对人行为的合法或非法，能为辨别责令性行政行为的性质开拓思路，增强审判的合法性、合理性与科学性。

⒉责令性行政行为所作用之范围的认定。责令性行政行为对相对人行为是全面制止或是部分制止对其性质的认定具有实质性影响。[21]我国《计量法》第24条规定，制造、销售未经考核合格的计量器具新产品，责令停止制造、销售该种新产品。此处行政行为所作用的范围仅仅是新产品，而不包括其他生产经营活动。若行政执法过程中，行政主体作出的责令性行政行为对新产品以外的生产经营活动造成影响，剥夺相对人其他生产经营权，超越违法行为的范围，产生了上述之制裁性效果，那么作用于该部分生产经营活动的行政行为具有行政处罚的性质，而针对新产品的行政行为则属于行政命令，直接影响后续对行政主体责任的认定。可见，在行政诉讼过程中，行为涉及的范围大小以及程度的强弱应当得到重视。

由于行政立法的非规范化，导致在司法认定上存在差异。从促进法律用语的规范性、行政执法的统一性、司法认定的合理性角度出发，以立法的方式明确责令性行政行为的法律属性以及规范立法表述是最为理想的图景。在立法表述上，可以“责令改正”“责令限期拆除”“责令停止违法行为”为基础表达，根据实践的需要，慎重考虑是否使用其他的责令型表述。但责令性行政行为根据实践中的不同运用，具有不同的法律属性，以立法的方式对此进行统合，可能难以涵盖瞬息万变的状况，这也是法的规范性与社会现实性的张力所致。因此，可另辟蹊径，发挥司法审判的作用，由最高人民法院发布相关的典型性指导案例，以指导各级人民法院的审判工作。

【参考文献】

[1]梁凤云.最高人民法院行政诉讼批复答复解释与应用（法律适用卷）[M].北京：中国法制出版社，2011：402.

[2]全国人大常委会国家法室，行政法室.中华人民共和国行政处罚法释义[M].北京：法律出版社，1996：20，34.

[3]陈铭祥.法政策学[M].台北：元照出版有限公司，2011：195.

[4]江必新.行政程序法概论[M].北京：北京师范学院出版社，1991：214-215.

[5]冯军.行政处罚法新论[M].北京：中国检察出版社，2003：119.

[6]郭林将.行政责令行为的规范分析与制度完善——基于浙江省行政权力清单的梳理[J].法治研究，2016，（2）：120-131.

[7]胡建淼.行政法学（第二版）[M].北京：法律出版社，2003：258-260.

[8]胡建淼.“其他行政处罚”若干问题研究[J].法学研究，2005，（1）：70-81.

[9]杨生.论“责令”性行政行为的性质及类属[J].行政法学研究，1997，（3）：17-21.

[10][13]夏雨.责令改正之行为性质研究[J].行政法学研究，2013，（3）：37-42，69.

[11]胡锦光.行政处罚研究[M].北京：法律出版社，1998：48-51.

[12]李孝猛.责令改正的法律属性及其适用[J].法学，2005，（2）：54-63.

[14]藤祥志.“责令改正”的独立性原理探讨[J].公法研究，2010，（0）：212-233.

[15]杨解君.秩序·权力与法律控制——行政处罚法研究[M].成都：四川大学出版社，1999：54.

[16]（德）卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆，2003：338.

[17]（德）亚图·考夫曼.类推与“事物本质”——兼论类型理论[M].吴从周译.台北：台北学林文化事业有限公司，1999：42.

[18]罗豪才，湛中乐.行政法学（第二版）[M].北京：北京大学出版社，2006：21.

[19]曹实.行政命令地位和功能的分析与重构[J].学习与探索，2016，（1）：69-75.

[20]（美）德沃金.法律帝国[M].李常青译.北京：中国大百科全书出版，1996：364.

[21]陈士毅，陈丽平.论责令性行政行为法律属性的裁判路径[J].福建法学，2016，（4）：33-38.

（责任编辑：苗政军）

On the Judicial Cognizance of Ordering Administrative Act

Chao Yongle

Key words：judicial determination;order for correction;administrative punishment;administrative order

体育行政立法论文范文第4篇

分权原则是近现代国家的一项基本宪法原则，这一原则的不同表现形态型构出了各国的国家权力体系。在传统时期，人们一般是从形式主义的角度对分权原则进行理解的；而在现代，由于行政权的扩张和行政立法权的广泛存在，分权原则的基本内涵已经发生了重大改变。

一、分权思想的源流与发展

国家权力可按照其职能进行分解的观念是古希腊思想家亚里士多德对人类政治文明作出的杰出贡献。亚里士多德从人性恶的角度出发，认为“人的天性是恶的，人类倘若由他任性行事，总是难保不施展内在的恶性”[1]，所以，必须给予必要的限制。基于此考虑，亚氏提出一切政体都应具备三种机能的理论，即议事机能、行政机能、审判(司法)机能，并分别对行使三种机能的权力配置的不同方案做了详细的分析[2]。在此基础上，古罗马时期的波利比阿最早提出了权力之间必须制衡的观点。波利比阿通过对罗马政体的观察之后总结到：执政官、元老院、民众三种权力处于平衡状态，会防止任一权力无限扩张或过于强大，如果其中一种权力要打破其与其他权力之间的均衡，就会受到另两种权力的牵制，从而使三种权力得到相应的调整并处于平衡状态。波利比阿的权力间必须制衡的观点成为西方政治思想中的重要内容，对后世产生了重大影响。此后，古罗马另一位思想家西塞罗延续了波利比阿的观点，主张在国家中设立三种不同的权力机构，即执政官、元老院、人民大会。

尽管在古希腊、古罗马时期就提出了分权思想和制衡理论，但在漫长的岁月中都没有受到实际掌握政治权力者的关注，没有对实际的政治生活产生根本性影响，这一过程一直延续到资产阶级革命。

二、分权原则在国家权力体系中的确立

在近代，英国革命时代的思想家哈林顿是最先对国家权力分立进行构设的设计者，他初步提出了国家权力机构的划分，主张“共和国中的两个组织——元老院和人民大会——只是立法机构，因而必须有一个机构来推行制定的法律，这就是行政机构。行政机构加上其余人为的东西，共和国便包括提议案的元老院、批准议案的人民会议和执行议案的行政机构。共和国即通过元老院而具有贵族政体性质，通过人民大会而具有民主政体性质，通过行政机构而具有君主政体性质，所以便是完美无缺的。”[3]

真正将分权理论系统化的是法国启蒙思想家孟德斯鸠。他从权力自身的扩张属性进行论证“一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不变的一条经验。”[4]因此，要防止权力滥用，就必须建立分权机制，以权力制约权力。在洛克分权思想的基础上，孟德斯鸠认为，国家权力应当被划分为立法权、行政权和司法权，且三权应由不同机关行使。美国宪法主要起草人汉密尔顿等资产阶级思想家们则进一步发展了孟德斯鸠的分权学说，并将其付诸实践。他们认为，任何人都不是天使，“如果人是天使，就不需要任何政府了；如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[5]他们根据洛克、孟德斯鸠的分权思想阐释了美国政府的应然建制，即国家立法权、行政权和司法权应当分立并相互牵制。由于他们的倡导，这一思想为1787年美国宪法所吸收。美国宪法对立法权、行政权以及司法权作出了如下规定：全部立法权，均属于由参议院和众议院组成的合众国国会；行政权属于美利坚合众国总统；合众国的司法权，属于最高法院和国会设立的下级法院。至此，分权原则的理想在政治实践中正式得以确立。分权原则的核心内涵是国家权力的分工与制约，但在各国的实践中仍表现出较大差异。在宪政的发源地英国，长期以来奉行“议会主权”原则，立法权在国家权力体系中具有至高地位，行政权与司法权则表现出其明显的从属性特点；而在以美国为代表的总统制国家，三权在理论上基本处于均衡状态，不存在何者地位更高的问题。

三、立法权与行政权关系的嬗变

从传统上看，行政机构是作为法律的执行机关而存在的，立法机关与行政机关之间存在着明显的职能界限。但随着社会变迁和国家职能的转变，行政立法被广泛运用于行政管理领域，成为行政机关管理社会的重要手段。这种转变改变了立法权与行政权的关系，即行政机关在一定程度上攫取了本应属于立法机关的原初权限。

就世界范围来说，从传统议会主导的“立法国”向行政主导的“行政国”转变在19世纪末期就已开始发生。第二次世界大战以后，“立法国已走到尽头：立法在本质上已受到限缩，对于公共生活之范畴，也只以大原则来规定，以免陷于繁琐之中”[6]的现状进一步强化，立法机关成为形式上的立法者，行政机关则成为满足国家任务最重要的机构。这一现象的显著特征在于，行政机关不但拥有行政执行权，而且还拥有行政立法权和一定的司法权。率先被授予广泛规章制定权的是1887年美国成立的第一个联邦独立管理机构——“州际商业委员会”，此后，1893年英国制定的《行政规章公布法》也赋予中央政府各部首长制定的规章具有立法性质。从此，行政权力突破代议制政府传统的限制性原则，这一世界性潮流很快在各国先后得以确立。

当行政立法产生时，其所面对的最主要的批驳者就是那些坚守古典宪政主义理论的传统宪政主义者，其所遇到的阻碍更多来自于古典宪政主义理论中的分权原则。他们从纯粹古典的宪政原理出发，奉行严格的形式主义。在这些传统的宪政主义者看来，不同的机关权力不可混同，“行政立法”的产生是行政机关对立法机关（代议机关）立法权的僭越，是行政权的非法扩张，其将对公民权造成破坏与损害。这种将立法与行政看成绝对分立的观点有着善良之初衷与警示之意义，但不论其出发点多么美好，却有着不可否认的弊端——脱离现实。18世纪以后，社会生活的重大变迁与公民对政府观念的转变，使行政机关的职能大为扩张。直至当下，各国虽纷纷缩减行政机关之职能，力图将“全能政府”转变为“有限政府”，但行政机关仍需承担大量的社会事务，而这些却是权力分立理论的创设者们所难以预见的。如果分权理论坚持采用严格的形式主义加以解释，将无法展开现代的行政活动，代议机关的立法职能亦将陷入瘫痪，公民的利益无法得到实现与满足。为此，更多学者乃至各国的政府部门更愿从功能主义视角诠释分权理论。立法权与行政权的绝对分立开始出现融合之势。

英国行政法的开山鼻祖韦德爵士认为：“传统的观点认为，行政立法是一个不得不予以容忍的祸害，它对于分权是一种不幸而又不可避免的破坏。然而，这是个过时的观点，因为，实际上，问题的关键在于行政立法在实践当中是不可缺少的，而不在于理论上难以使其合法化。”他根据实践中某些“一般性指示”性质的难以判断而否定以形式主义方法绝对区分立法权与行政权。他说：“立法与行政之间所存在的只是一个模糊的界限，想当然地以为它们是两种形式上根本不同的权力的看法是错误的。它们之间的有些主要区别是明显的。但是，企图在两者之间划出一个清晰的界线，则是比较早期的政治学理论中的一个因不切实际而无法实现的宿愿。”[7]

不但学者们赞同以功能主义视角看待立法与行政的融合，而且美国联邦最高法院亦多从功能主义阐释分权原则以此裁判案件。功能主义认为，分权原则的基本观念仅在于规定国家三个部门的最上层机构——国会、总统、最高法院各享有某一方面的权力，互相制约，以保持各部门之间的平衡。对于最上层机构以下的其他机构能够享有什么权力由法律根据具体情况决定，宪法未对此作出规定。而法律在规定下级机关的权力时，不受权力不能混合的限制，下级机关的权力不取决于其所隶属的部门，而取决于职务上的需要，所以美国的行政机关，不论是隶属于总统的行政机关或独立于总统的行政机关，一般都同时具有行政、立法、司法三种权力，但下级机关享有的权力不能破坏宪法规定的最上层机构之间的权力平衡，否则就是违反分权原则。美国联邦最高法院对分权原则的解释往往受当前案件的影响，但采用功能主义予以诠释的情形居多，从联邦政府成立之初直至当下，国会不断地通过法律授予行政机关立法权力，除了1935年巴拿马案与谢克特案以外，最高法院从未否认授权法的效力。

将立法权与行政权从严格的形式主义倡导的绝对分立过渡到功能主义赞成的相互融合，是人类智慧的进步。行政机关拥有立法权的途径有二，即或是宪法规定，或是法律授权，经由前者而立法称为“职权立法”，经由后者而立法称为“授权立法”。无论哪种立法，均为从属于立法机关（代议机关）所制定之法律的附属立法[8]。但与职权立法相比，授权立法对分权原则的维护更胜一筹。授权立法（或委任立法）与宪政分权原则是一对应当辩证看待的矛盾体。从表层看来，授权立法乃是对分权原则的挑战与破坏，但从深层次看，反而是对分权原则的认可与遵守。首先，授权立法的理论前设是承认权力分立原则的存在与正当；其次，授权机关可通过授权立法为被授权机关设定立法标准，令被授权机关在其所许可的范围与事项内立法；再次，授权机关可通过监督、撤销、收回等方式将被授权机关的立法权控制在自己手中。通过授权立法而享有立法权的行政机关如同由立法机关掌握线绳的风筝，能够在多大范围内活动均由立法机关掌握，两者的分立并非绝对分立，融合也仅是相对融合，恰到好处地维持了立法与行政体制上的制约与职能上的合作。

余论

虽然立法权与行政权的关系因行政立法权的广泛运用而发生了某种程度的改变，但立法权制约或控制行政权的功能并没有因此而丧失，相反，由于立法保留原则、法律优越原则的认同和广泛采用，这种控制在某种意义上得到了加强。因此，我们可以说，在新的时代，分权原则发生变化的是其具体表现形态，而其所蕴涵的国家权力分工思想与制约精神却是始终没有改变的。

注释：

[1] 【古希腊】亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1983年版，第319页。

[2] 张恒山：《论分权的理由与反驳》，载《江苏行政学院学报》2004年第6期，第75页。

[3] 【英】哈林顿：《大洋国》，何新译，商务印书馆1963年版，第25~26页。

[4] 【法】孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1982年版，第154页。

[5] 【美】汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如译，商务印书馆1982年版，第264页。

[6] 陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年，第26~28页。

[7] 【英】威廉•韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第558页。

[8] 虽然《法国宪法》规定行政机关享有立法职权，但考察《法国宪法》所列举的属于议会立法范围的事项能够看出，国家与社会重大的、原则性的立法事项仍由议会以法律规定。观察法国宪政实践的学者也指出：“从宪法运作的实际分析及其解释方式所呈现之图景，否定了有关法律和规章之间的分权属于法国政府运作的极端革命这一说法，议会远未受到削弱，它仍然是中心立法机构。”参见张千帆：《西方宪政体系》（下册，欧洲宪法），中国政法大学出版社2001年版，第60页。

（作者单位：吉林大学法学院）

体育行政立法论文范文第5篇

面的特征：

1.主动性。行政执法是为了实现国家行政管理职能的一种活动，它必须依职权积极自觉地采取行动，主动地而不是被动地进行行政执法，否则，就可能失职或是玩忽职守。这是行政执法不同于行政司法的一个特点。行政司法行为是一种事后性的救济行为，一般说来，没有当事人的主动申请，裁决机关不得主动采取行动。当然，行政机关行政执法的主动性，必须是依法的主动;没有法律依据，则不得主动。因为，在行政执法领域，一方面是依职权执法，另一方面则是依相对人申请执法。总之，行政执法必须依法进行，体现的是“没有法律

便没有行政”的原则精神。

2.广泛性。行政执法是行政机关在国家的行政管理过程中实施行政法律规范的行为，国家行政管理所涉及的内容非常广泛，因而也就决定了行政执法内容的广泛性。从我国现阶段的实践来看，行政执法不仅涉及公安、工商、税务、海关、文化、卫生、环保、城建、交通等众多领域，而且还广泛地涉及科技、教育、农业、林业、渔业等诸多行业。随着在新的历史条件下依法治国方略的全面推进和日益发展，整个社会生活都将纳入法制的轨道，行政执

法所涉及的内容将更加广泛。

3.具体性。与行政立法的抽象性和普遍性特征相比较，行政执法具有具体性和个案性等特征。尽管行政执法涉及内容非常广泛，它覆盖了国家行政管理各个领域，但从其性质上说，行政执法属于一种具体行政行为，它大多都是针对具体的人员和具体的事件所采取的行政行

为，因而行政执法不像行政立法那样具有抽象性和普遍性，而是具有具体性。

4.强制性。行政执法是法定的行政机关实施、适用行政法律规范的行为，是贯彻、执行国家意志的手段，因而它必然具有国家意志的拘束力和法律规范的执行力。在行政执法过程中，如果行政管理相对人违反行政法律规范或不履行行政法律规范中所规定的义务时，就会受到行政处罚或行政强制，以达到维护公共利益和社会秩序的目的。当然，行政执法的强制

体育行政立法论文范文第6篇

行政许可收费规定是什么

行政许可收费规定是什么?政机关实施行政许可，原则上不得收费，但法律、行政机关另有规定，依照其规定。行政机关提供行政许可申请书格式文本，不得收费。下面由赢了网的小编在本文详细介绍。

行政许可收费规定是什么?

1、行政机关实施行政许可，原则上不得收费

行政收费是指一定的行政机关凭借国家行政权所确立的地位，为个人和组织提供一定的公益服务，或授予其国家资源和资金的使用权而收取的费用。目前，我国的行政机关的各种收费主要有公路运输管理费、公路养路费、车辆通行费、港口建设费、排污费。为了从源头上预防和治理腐败，从根本上消除设定行政许可的经济动因，行政许可法规定实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，原则上不得收取费用。这对于治理滥收费，具有很强的现实意义。

2、行政机关实施行政许可收费，必须有法律、行政法规作依据

行政机关实施行政许可收取费用，必须有法律、行政法规作为依据。

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赢了网s.yingle.com 我国现行有关法律、行政法规对实施行政许可收取费用作了规定，如进出口商品检验法第三十条规定，商检机构和其他检验机构依照本法实施检验和办理鉴定业务，依照规定收费。收费办法由国家商检部门会同国务院有关主管部门制定。

3、行政机关提供行政许可申请格式文本，不得收费

为防止行政机关借提供申请书格式文本之际收取不正当的费用或者变相收费，行政许可法专门规定，提供格式文本不得收取费用。

4、行政机关实施行政许可所需经费，由财政保障，不与收费挂钩

各级财政部门要增加服务观念，提高工作效率，对实施行政许可所需的经费，在预算核定的标准内，及时审核拨付，不得拖延。财政部门不得下达收费指标，也不得把核定预算标准与收费额度相联系。