藏族婚姻法律文化发展论文范文第1篇
摘 要：现代婚姻家庭制度的首要功能是保持婚姻家庭的稳定。我国《婚姻法》中的一些条文以及相关司法解释在一定程度上促进了婚姻的有效，但在力度上还显得不够。法律应尽可能愈合婚姻的缺陷，没有必要将违法婚姻一律规定为当然无效、绝对无效、自始无效。
关键词：婚姻；有效性；规定
一、我国《婚姻法》对促进婚姻有效的规定
所谓有效性，是指特定活动及其结果在满足相应主体需要方面所表现出的积极性，即“组织
目标的实现程度”。立法有关婚姻有效性的规定应体现这一“实现程度”对相关婚姻活动取得有效结果的积极意义。我国2001年《婚姻法》确立了无效婚姻制度，一方面彰显了《婚姻法》的严肃性和权威性；另一方面也体现了法律对有缺陷婚姻的补正，以促进婚姻的有效，维护婚姻生活的稳定和对公民基本权益的保护。具体体现在以下三个方面：
1.《婚姻法》关于婚姻有效的结婚要件的规定。婚姻有效的要件可分为实质要件和形式要件，实质要件如我国《婚姻法》第5—7条的规定，这些要件在任何情况下都不得违反，否则即导致婚姻无效；形式要件在我国《婚姻法》中只有一个，即登记。我国《婚姻法》为促进婚姻有效，对符合一定条件者承认其婚姻的效力。《婚姻法》第八条规定“未办理婚姻登记的，应当补办”，这就既保护了事实婚姻当事人的正当权益，又能促使当事人依法办理结婚登记，从而建立起以登记婚为主、事实婚为辅的婚姻制度。《婚姻法》第10条规定了导致婚姻无效的情形，其中之一是“婚前患有医学上认为不应该结婚的疾病，婚后尚未治愈的”。当事人一方患有法定的禁止结婚的疾病，依法本不可以结婚，但其违法缔结婚姻后，所患疾病只要治愈，法律便承认其婚姻的效力。①《婚姻法》的这两项规定体现了促进婚姻有效的立法原则。
2.《婚姻法》针对被判定为无效或撤销的婚姻，对当事人的子女和财产规定了一些补救措施，使得无效或可撤销婚姻能够产生一定的婚姻法律效果。法律保护婚姻关系的主要落脚点是因婚姻关系而产生的家庭财产关系及当事人对子女的抚养义务。现代婚姻法的发展趋势是尽可能使无效婚姻所产生的法律后果接近于离婚。我国《婚姻法》第25条规定“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视”，即婚姻被宣告无效或撤销后，子女即便被定性为非婚生子女，其也享有与婚生子女相同的权利。关于婚姻被宣告无效或撤销后当事人同居期间所得的财产，我国《婚姻法》规定“由当事人协议处理，协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法司法解释（一）》）第15条规定：“被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外。”无效婚姻和可撤销婚姻虽然不符合法定的结婚条件，当事人之间不是合法的夫妻关系，但我国《婚姻法》对当事人同居期间所得财产并没有按照民法通则中按份共有的原则分割，而是采用了共同共有的规定，其立法本意无疑是保护妇女权益和维持社会稳定，使无效婚姻和可撤销婚姻在财产上的法律后果更接近于离婚。
3.有关司法解释对促进婚姻有效作了进一步规定。《婚姻法司法解释（一）》第六条规定：“未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，一方死亡，另一方以配偶身份主张享有继承权的，按照本解释第五条的原则处理。”这是对在结婚形式要件方面有所欠缺或者没有履行法定手续的婚姻关系当事人，可以依不同情况享有一定继承权的规定。该解释第八条规定：“当事人依据婚姻法第十条规定向人民法院申请宣告婚姻无效的，申请时，法定的无效婚姻情形已经消失的，人民法院不予支持。”这表明，无论缔结婚姻时的状况如何，只要法定的无效婚姻情形已经消失，如疾病已治愈、当事人已达到法定婚龄等，且当事人双方已具备法定的结婚要件，无效婚姻就可以转化为有效婚姻，从而缩小了无效婚姻的范围，促进了婚姻有效。
二、我国在促进婚姻有效方面的立法和司法缺陷
现代婚姻的成立主要取决于当事人的“合意”即意思自治，各国婚姻立法也更加看重婚姻的事实性而减少对婚姻领域的国家干预。我国法学界普遍认为：“婚姻家庭法是规定婚姻家庭关系的发生和终止，以及由此产生的特定范围的亲属之间的权利义务关系的法律规范的总称。”②无效婚姻和可撤销婚姻也是婚姻，只是不受法律保护而已，而我国“婚姻家庭法中的规定大多是强制性规范，不能任由当事人自由决定，私法自治的原则受到更大的限制”③。
1.《婚姻法》及相关司法解释中有关补办结婚登记的规定可操作性不强。我国自从《婚姻法》颁布以后一直实施婚姻登记管理，但不登记却以夫妻名义共同生活的事实婚姻普遍存在。现实生活中，当事人未办结婚登记而以夫妻名义共同生活的原因有多种，共同生活中如果没有发生重大纠纷，当事人一般不会去补办登记，对这类同居生活的情形，其他人一般也不会介入。只有当事人发生了纠纷，如一方或双方要求“离婚”，或一方当事人死亡引发继承问题等，才会产生确认身份的要求。《婚姻法司法解释（一）》的内容主要也是针对这类情况，所以才有“人民法院应当告知其在案件受理前补办登记”的规定。根据《婚姻登记条例》的规定，补办婚姻登记的主体必须是当事人，双方必须亲自到登记机关登记，但可以设想，在当事人一方要求离婚的情况下，双方均愿意补办登记的可能性是很小的，因为补办登记的结果是使当事人之间的夫妻身份自双方均符合结婚的实质要件之日起得以确立，而对夫妻身份的确认意味着相应的财产权利的分割。另外，若一方死亡或失踪，则根本无法补办婚姻登记，另一方的合法权益也就无法得到保障。可见，目前我国法律提供的唯一补救措施——补办婚姻登记的作用是十分有限的。
2.法院对婚姻登记有瑕疵的一律否认婚姻效力的做法不妥。近些年审判实践中遇到了不少因婚姻登记时存在瑕疵（如一方当事人没有到场或托熟人代为登记）而主张婚姻无效的情况，对此，法院往往在审理查明后撤销当事人的结婚登记，这样，当事人继承财产等权益就无法得到保障。
3.《婚姻法》对无效婚姻与可撤销婚姻在法律后果上未作明确的区分。我国《婚姻法》虽然采取婚姻无效与可撤销双轨制，对两者形成的原因、请求的主体、适用的程序都作了区分，但却规定两者最重要的法律后果完全相同，即“无效或被撤销的婚姻，自始无效”，这就大大降低了将二者予以区分的意义，在法理上是不科学的。无效婚姻严重违背社会公益要求、公共秩序和社会善良风俗，可撤销婚姻只是一般性地违背社会的私益要件，两者的违法程度不同，将其法律后果不作区分对受胁迫结婚一方是不利的。
4.《婚姻法》没有赋予无效或可撤销婚姻当事人的子女以婚生法律地位。我国《婚姻法》没有对无效婚姻和被撤销婚姻存续期间出生的子女是否属于婚生作正面说明，理论界的观点基本将其认定为非婚生子女。“由于无效婚姻、可撤销婚姻的当事人双方没有合法的夫妻关系，因此，在当事人同居期间受胎而出生的子女，应为非婚生子女。”④尽管我国有“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利”的法律规定，但对历来比较看重名分的中国人来说，该规定对子女权益的保护是不够的，对子女也是不公平的。设立无效婚姻与可撤销婚姻制度是为了维护法律的尊严，惩治恶意当事人等，但如果因为父母的过错而必须牺牲子女的利益（子女不能获得婚生法律地位），这就不能说是合理的。
5.《婚姻法》对无过错方的救济途径缺失。2001年《婚姻法》只规定了离婚损害赔偿制度，没有涉及无效婚姻和可撤销婚姻纠纷中的损害赔偿问题，只突出了无效婚姻的违法性和无效性，却忽略了对无效婚姻和可撤销婚姻中有过错一方的惩罚及对无过错方、弱势方的法律保护和权利救济。对于无效婚姻，假如有配偶的一方故意隐瞒已婚事实或隐瞒婚前患有不应当结婚的疾病而欺骗对方与之结婚，则婚姻关系被宣告无效后，显然会给对方造成物质上的损失及精神上的伤害。
三、完善我国促进婚姻有效的法律规定的建议
1.对于在结婚的形式要件方面没有履行法定手续或者婚姻登记有瑕疵的情况，法律应提供有效的补救办法，而不是一律否认婚姻的效力。解决事实婚姻纠纷的有效办法，是对事实婚姻的有效性作出更为明确且具有可操作性的规定。如建立自动转正制度，即规定符合实质要件的事实婚姻的当事人同居达到一定的年限，即可自动取得合法婚姻关系。原联邦德国婚姻法第17条第二款规定：男女双方已共同生活五年或一方死亡前共同生活三年以上者，只要在同居期间无任何一方提出过无效之诉，该项婚姻即视为自始有效。笔者认为这一法律规定值得我国借鉴。事实婚姻当事人同居时间的长短往往能反映出双方婚姻关系的稳固程度，从而有别于姘居、通奸等男女两性关系。对同居经过一定年限且符合结婚实质条件的事实婚姻，承认其具有一定的法律效力，一方面是对既存事实的尊重（当事人在以夫妻名义共同生活的过程中已经客观形成了婚姻家庭关系，并衍生出一系列身份和财产上的关系，具有与合法婚姻完全相同的生活实质），另一方面也满足了事实婚姻当事人在长期共同生活中所形成的现实的、可期待的利益要求，有利于保护弱势一方，同时也不会损害国家法律的严肃性和权威性，在一定程度上促进了婚姻的有效。另外，对符合结婚的实质要件，仅仅是在婚姻登记中有瑕疵的情形，不能一律否认婚姻的效力。因为婚姻登记瑕疵与婚姻无效是两个不同的概念，婚姻登记是行政行为，受行政法调整；而婚姻无效是因欠缺结婚实质要件而不产生民事法律关系上的后果，受婚姻法调整，不能以婚姻登记时的瑕疵来主张婚姻关系的无效。我国《婚姻法》第10条规定的婚姻无效的四种情形是法定的婚姻无效事由，没有兜底性的条款，对此不能随意作扩大解释。如果将符合结婚实质要件但程序上有瑕疵的婚姻登记宣告无效，就不仅扩大了无效婚姻的适用范围，而且不符合设立无效婚姻制度的立法本意。对请求撤销结婚登记的行政诉讼，法院不能因程序瑕疵而撤销婚姻登记，而应对已经缔结的婚姻作事后审查和确认，一项婚姻只要符合结婚的实质要件，则即使在程序上有瑕疵，也仍然可以被认定为有效婚姻。司法应尽最大可能促进婚姻有效，以保护当事人的切身利益。
2.将无效婚姻与可撤销婚姻在法律后果上作明确的区分。无效婚姻严重违背社会公益要求，违反公共秩序和社会善良风俗，应当自始无效并有溯及力。但我国《婚姻法》规定的可撤销婚姻是因受胁迫而结婚，其只是一般性地违背社会私益要件（如当事人的意愿），与损害社会公共利益的重婚等违法婚姻相比，违法程度相对较轻，对社会危害不大，欠缺的只是婚姻合意，故应从被宣告撤销之日起无效，即宣告撤销之前婚姻还是有效的，婚姻登记管理机关或人民法院的撤销宣告无溯及力。这样可能更加符合可撤销婚姻立法的宗旨，也更有利于保护受胁迫一方的利益。笔者认为，我国应借鉴日本等国和我国台湾地区的立法经验，赋予可撤销婚姻不溯及既往的效力，规定可撤销婚姻从撤销时无效即“自今无效”，减少自始无效婚姻的种类，积极促进婚姻有效。
3.保护无效或可撤销婚姻中善意当事人的财产利益。立法应尽可能兼顾社会公益与婚姻当事人的私益，在一定范围内认可无效或可撤销婚姻，保护善意一方的利益。人民法院在确认婚姻无效、处理财产时，应本着当事人在主观上是善意还是恶意来决定无效婚姻是否有溯及力，以体现法律的公平和正义。婚姻无效的效力只对恶意一方发生，对善意一方应产生有效婚姻的效果，无效或可撤销婚姻当事人共同生活期间双方或恶意一方所得的财产应为共同财产，善意一方不仅有权以配偶身份要求分割，而且可按照顾无过错方的分割原则适当多分。对此，笔者认为可以借鉴法国的做法，以当事人的善恶作为无效婚姻有无溯及力的标准。
4.赋予无效或可撤销婚姻当事人子女婚生法律地位。无效婚姻虽然在成立时存在要件瑕疵，但婚姻本身却是一个既存的社会事实。当事人在主观上都有永久共同生活的目的，客观上有共同生活的实质，且社会上一般亦承认其为夫妻，基于该事实而业已形成的婚姻家庭关系对子女、家庭及社会都产生一系列重要影响，婚姻法不应对婚姻实体及其衍生的各种身份上的法律事实视而不见，此种既成事实理应在对无效婚姻及可撤销婚姻立法时予以关注。英国法律规定无论婚姻是否合法有效，子女只要出生在婚姻成立之后即为婚生。美国法律也明确规定：因被宣布为无效的婚姻而生的子女视同婚生子女。笔者认为，我国应参照英美等国的做法，规定无效婚姻与可撤销婚姻被宣告无效或撤销后，在无效婚姻或可撤销婚姻存续期间出生的子女为婚生子女，享有合法婚生子女所享有的一切权利，这不仅在实践中有利于保护子女的利益，在理论上也是说得通的。与非法同居不同，无效婚姻与可撤销婚姻也是婚姻，在我国一般都是履行了登记手续的。“法律强调的是‘不具有法律的效力’，并未对‘无效婚姻与可撤销婚姻是婚姻’予以否定。”⑤正因为这样，《婚姻法》才规定在某些无效条件消失后（如当事人达到了法定结婚年龄）或当事人不提起撤销婚姻诉讼时就承认婚姻的效力。如果无效婚姻与可撤销婚姻不是婚姻，怎么赋予其婚姻的效力？因此，在无效婚姻和被撤销婚姻存续期间出生的子女理应被定性为婚生子女。
5.增加对无过错方的救济途径，规定因一方过错导致婚姻无效或被撤销的，无过错方有权请求损害赔偿。法律是通过救济和保护弱者来体现它维护社会公正的本质的，对于无效婚姻或可撤销婚姻，由于一方的过错会给对方造成物质上的损失及精神上的伤害，所以在婚姻法中明确设立相应的无效婚姻损害赔偿制度是十分必要的，这既加大了对无过错方的保护力度，又与婚姻法保护弱者的立法精神相一致，还可以使过错方对其行为承担相应的民事责任，在一定程度上有利于扼制此类违法行为的发生，减少违法婚姻。
注释
①张玉国：《婚姻法个别条文中的矛盾及法律用语的准确化》，《前沿》2006年第6期，第115—116页。
②④杨遂全：《亲属与继承法论》，四川大学出版社，2005年，第2、73页。
③王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社，2003年，第8页。
⑤覃英：《论无效婚姻与可撤销婚姻是婚姻》，《通化师范学院学报》2006年第9期，第44—47页。
责任编辑：林 墨
藏族婚姻法律文化发展论文范文第2篇
[摘要]本文从东巴档案和文化旅游的内涵入手，尝试探讨东巴档案具有的文化旅游资源效用，以及东巴档案在文化旅游的发展中自身价值的实现，就如何更好地实现二者的和谐共赢提出针对性的对策。
[关键词]东巴档案；文化旅游；共赢发展
文化旅游可以看做是旅游者主要以消费文化旅游产品，体验与享受旅游活动文化内涵，从而获得身心愉悦的一种旅游活动【1】。东巴档案是适应其民族文化生态的产物，以其古朴的形态和原始的文字保留了纳西族璀璨的传统文化，东巴文更是被称为“人类社会文字起源和发展的活化石”，东巴档案在旅游景观文化内涵的延展、旅游宣传及旅游品牌树立方面发挥了巨大作用，而文化旅游的发展对档案自身价值的实现也具有积极的现实意义。
一、丽江地区东巴档案具有的旅游资源价值
在旅游业快速发展的今天，民族档案和文化旅游的发展有着不解之缘，丽江地区各级档案馆保存的东巴历史资料及相关人文历史档案都是具有旅游价值的文化资源。深度挖掘东巴档案蕴含的文化旅游资源效用，对丽江地区的文化旅游发展而言是一条捷径。一般而言，民族档案具有历史文化价值、社会价值、审美价值、宗教价值等。
（一）蕴含历史文化价值。东巴档案是纳西族先人在改造社会、创造历史的一列活动中所形成的特殊文化记录，真实准确地反映了纳西族各个领域的的人民在当时的社会实践活动中的立场和意志，极具历史文化价值，成其为旅游资源有自身优势。例如，东巴古籍《创世纪》，记录了从群婚制到对偶婚制的发展变化过程，是研究纳西社会状态变化以及婚姻形式变化的重要历史记录。而东巴经《鲁般鲁饶》的记载则更是印证了汉文史志关于纳西族迁徙发展的历史，对研究纳西族奴隶社会向封建社会的过渡提供了可靠的档案材料【2】。
（二）具有社会价值。东巴档案因其丰富的种类和数量而蕴含不同的社会价值。首先，科学价值，纳西族先民在长期生产生活实践中形成了天文、植物、医药、农业、矿产等方面的知识，反映了纳西族先民的重大科技成果；其次，哲学研究价值，东巴经蕴藏纳西族关于人类及万物起源的原始神话传说，反映了纳西先民的朴素唯物世界观和自然辩证观，对研究纳西族早期的哲学思想有重要参考价值；再次，文字学价值，东巴文是世界上罕见的仍流行于民间的活象形文字，对探讨人类文字的形成、发展、演化有宝贵的查考利用价值。
（三）拥有审美价值。旅游资源区别于其他资源的首要特征即为审美价值，东巴档案凭借自身的神秘魅力能够满足游客多层次的审美要求，东巴档案不仅包括东巴经，还有东巴舞、东巴画和东巴音乐等方面内容的档案。东巴经书记载的历代民间传说、神话给丽江文化赋予了灵魂；东巴文线条优美、颜色淳朴，其象形之美也成为别具风格的民族景色；东巴画则“内可与春秋战国时期的青铜驻画及汉代画像砖相媲美；外可与古埃及、古玛雅绘画和非洲原始木雕比高下”，例如东巴卷轴画《神路图》，既有藏族唐卡画的风格又继承纳西族传统的绘画特色，静谧不失活泼【3】；纳西族音乐档案，更是以独特的美学价值和时代的印痕而兼具自然美和人格美，彰显了东巴档案的审美价值。
（四）蕴藏宗教价值。东巴档案是在宗教文化传播中形成和发展的，体现出纳西族东巴教活动的轨迹与东巴文化的变迁。藏传佛教与汉族道教文化也深深地影响着纳西族的历史文化，许多纳西族档案都体现出佛教、道教、东巴教多教交融合一的特点。纳西族档案的传承本身就是一场历史性与时代性的宗教旅游，它饱含的纳西族文化精髓，为游客们进行现代意义的文化朝圣提供了丰富的旅游资源。
二、文化旅游的发展是东巴档案价值实现的契机
东巴档案是纳西民族文化的集大成者，使东巴档案实现自身价值、得以更好传承的最好契机就是丽江文化旅游的大力发展。文化是旅游业的灵魂，东巴档案积淀的纳西民族文化应该以积极的姿态活跃于旅游市场。丽江紧抓1997年申报世界文化遗产成功的机遇，促使本地区旅游业突飞猛进，其中，东巴档案的价值也发挥了巨大的作用，实现了自身的价值，主要表现为价值主体的扩展和价值形态的变化。
（一）价值主体的扩展。价值主体的扩展是指随时间推移，与档案发生关系的人群的扩大，利用者需求范围的拓宽。对旅游文化的需求是一种对异质文化感同身受的渴望。丽江市每年接待海内外游客300多万人次，而东巴档案则以丽江地区的文化旅游为平台契机，将神秘、专属的东巴文化呈现给大众，游客们通过口耳相传和借助信息平台，让更多的人了解并一睹东巴档案的真容。随着信息传播的手段与途径的多元化，丽江文化旅游的宣传也使得东巴档案被更广泛的接受。例如2003年在美国举办的“图像及其变迁——东巴艺术及其再创造”展览，使世人感受纳西族传承的档案与现代文化的碰撞与融合，将东巴档案推向世界，引起各界学者的研究热潮和各地游客的蜂拥而至。
（二）价值形态的变化。随着文化旅游热潮的出现，东巴档案的价值已然发生变化。东巴文凭借“世界上唯一活着的象形文字”的美誉，作为当地社会的发展的重要信息载体，无形中吸引了各地游客来此旅游消费、招商引资，使旅游业成为新的经济增长点，因此东巴档案具备了经济价值；东巴档案是纳西文化的凝聚物，对于丽江文化旅游具有很强的符号标杆的作用，是指引游客体验纳西民族风情的“路标”，可以说东巴档案具有了宣介价值；东巴档案作为对纳西族生活的原始记录，通过档案场域与旅游场域的结合，使游客获得对过去文化例如历史人物、价值观念、伦理道德的记忆和缅怀，也就是具备了怀旧价值。
三、东巴档案与文化旅游的共赢发展对策
（一）着力于构建文化旅游的优质服务平台。首先，要优化管理机制，积极运用先进的档案管理技术与应用软件，实现从档案数字化接收、整理编目以及档案利用全过程的计算机管理；努力推进档案网络化管理，与相关部门资源共享，提供便捷的旅游咨询服务，提高档案资源效益。其次，丽江地区各级档案部门要积极举办特色展览。结合法定节假日在景点举办极具民族韵味东巴档案展览活动，实现互动发展。各地档案部门要因时因地举办富有文化底蕴的特色档案活动，真正使东巴档案成为打造丽江地区文化旅游“注意力经济”的重要支撑力量。
（二）可持续地开发和保护东巴档案。丽江旅游开发的放开对民族文化的传承和保护有利有弊，纳西族必须在外来民族文化冲击下维护自身固有的文化价值体系，同时吸取外来文化中的积极因子促进本民族文化的可持续发展，例如泸沽湖畔原始保存状态的摩梭族文化，其母系社会制度使泸沽湖成为人们趋之探秘的胜地。现实生活中已经有很多的例子提醒我们切不可过分追求经济效益而放弃对社会效益和文化效益要求，避免旅游文化的扭曲和文化旅游的毁坏，政府与档案部门、文化机构都应该严格把关，制定科学合理的开发法律条文及相关的规章制度。
（三）对东巴档案进行文化旅游的品牌化运作。民族档案与文化旅游产业的深度融合绕不开市场化的运作，通过创立品牌，对民族文化旅游产业的发展将产生资本积聚、品质提升的效应。很多时候，旅游景点的吸引力在于其树立的品牌形象，管理部门将景点最典型最特色的信息表达给大众，使大众从中摄取到远大于此的精神内涵。东巴文化、纳西古乐、摩梭风情等文化品牌都诠释着丽江文化旅游的精髓，很多时候，作为丽江旅游动机内驱力的，往往就是这些品牌形象，东巴文应成为丽江文化旅游中的标示物，在对外旅游宣传、景区设计中更多的使用大量色彩绚丽、线条优美的东巴文，促使其成为纳西族民族风情的“路标”。要充分挖掘少数民族档案的文化内涵，以自然为本，以民族特性为根，以民族档案文化为灵魂，以市场为导向，实现民族档案与文化旅游产业和谐互融。
综上所述，要实现东巴档案和文化旅游的和谐互融，不仅要以东巴档案的原生态为根本，维护文化旅游中的纳西民族特色，还要坚持以文化旅游为载体，以市场为导向保护和发展民族文化，发挥民族文化教化和愉悦大众的功能，从而有效地促进东巴档案价值的实现。东巴档案与文化旅游和谐共赢之路，也是一条人类与自然、传统文化与现代文明的完美融合之路。
参考文献
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[2]谭莉莉.珍贵的纳西族东巴经历史档案[J].档案学通讯，2005（05）.
[3]段丽波，余璐.旅游人类学视阈下丽江纳西族档案价值探究[J].百色学院学报，2014（09）.
[4]郑锦霞.海南少数民族档案与文化旅游产业的共赢探索[J].兰台世界，2013年（29）.
藏族婚姻法律文化发展论文范文第3篇
摘要：夫妻问设置“忠诚协议”的主要目的即在于给夫妻间的忠诚加上一份责任，从而使一方在违反“忠诚协议”时受到相应惩戒。另一方能得到更好的补偿，也以责任的代价促使夫妻各自去遵守这样的“忠诚协议”，达到防患于未然的效果。但这样的协议其法律效力、道德效力、社会效力如何却备受争议，值得深入研究。
关键词：忠诚协议；夫妻；忠实；义务；合同；效力
夫妻间的忠诚、忠实，主要指夫妻关系中一方对另一方要忠心、诚实，不做有损夫妻感情和夫妻间道德关系的事。忠实的广义解释还包含不得恶意遗弃配偶他方，不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方利益。
“忠诚协议”，狭义上是指婚姻当事人双方签订的相互忠诚于对方并在一方发生违约情形时给予对方配偶约定赔偿金或补偿金的约定。而广义上可以泛指婚姻当事人或者恋爱关系中的双方口头或书面约定的有关一方出现不忠诚于另一方的行为时应承担相关赔偿和补偿责任的协议。在司法实践中，夫妻间的“忠诚协议”始终还在“夹缝中生存”，其效力、地位、性质等仍处在游离于法律之外又回归于法律的状态，法学理论界和实务界对其都还没有—个定论。本文将就有关夫妻间“忠诚协议”的一些问题进行探讨和分析。
一、学界关于“忠诚协议”效力的论战
关于“忠诚协议”的效力，学界热议不断。观点主要分为肯定论调、否定论调、中立和其他论调。他们首先在“忠诚协议”的定义和属性上就产生了争议。有学者认为，忠诚协议是属于婚姻当事人在法律允许范围内对性自由的合理约束，其赔偿责任是当事人对违反配偶义务时财产责任的约定。也有学者将“忠诚协议”类比为恋人之间的海誓山盟，认为在未兑现时须承担高额违约金显得不合情理。
主张“忠诚协议”有效的观点主要有以下几点理由：(一)《婚姻法》第4条、第46条有明确的法律依据；(二)“忠诚协议”是有效合同，符合合同成立和生效要件；(三)“忠诚协议”在现实中有利于夫妻间互相忠诚，有利于减少司法审判中的争议，推进司法工作更好开展，等等。
而主张“忠诚协议”无效的观点主要有以下几点理由：(一)“忠诚协议”限制了人身自由，与《宪法》的条文和精神相冲突；(二)《婚姻法》中并没有明确规定夫妻间的忠诚义务；(三)“忠诚协议”的订立反而会加剧夫妻间互相猜忌，不利于社会和谐稳定。
还有观点认为，“忠诚协议”属于道德范畴，不具备法律效力，“不赞成利用法律手段调整婚姻忠诚问题。婚姻是以爱情为基础的，法律只能止步于卧室之外”。对于这种道德上的义务与责任，承担责任者可以选择赔偿或补偿，但可免于强制。
另外还有学者认为，只有经过公证的夫妻间“忠诚协议”才有效，可以在司法中得到认可和保护。
二、“忠诚协议”的法律依据问题
主张“忠诚协议”有效的学者认为，“忠诚协议”的效力主要来源于法律中关于夫妻间相互忠实义务的规定。忠实义务主要是指贞操义务或守贞义务。
《婚姻法》第4条规定：夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。第46条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。
而持反对意见的人认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第三条的规定：当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。同时，《婚姻法》对忠实义务只作了原则性的规定，不能作为定案依据。
我们认为，我国《婚姻法》第4条是对夫妻间有互相忠实的义务作出了规定。同时，夫妻间的相互忠实是符合《婚姻法》的立法精神的，是符合社会道德和法治社会的目标的。因此，从这个角度看，“忠诚协议”的订立有法律上的相关依据。
三、“忠诚协议”的性质问题
—些主张“忠诚协议”有效的学者认为，“忠诚协议”就是—个合同关系，因为它符合合同法关于合同成立和生效的所有要件。
但我们看到，有些夫妻间“忠诚协议”并不符合合同法的规定。例如，有的“忠诚协议”中约定：夫妻中的一方有出轨行为，双方即解除婚姻关系。但是，我国《婚姻法》规定，法院判决夫妻双方感情确已破裂，调解无效，才能予以判决离婚。可见，“忠诚协议”中的条款很可能与法律有直接或间接的冲突，而致使该协议全部或部分无效。
另外，我国《合同法》第2条第2款规定：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。“忠诚协议”显然是有关婚姻身份关系的协议，不能以合同而适用《合同法》对待处理。
所以，夫妻间的“忠诚协议”只是夫妻间在有关婚姻和感情问题上一种协议，而不是合同。它的基础是人身关系，而协议的内容往往包含了财产关系。
四、“忠诚协议”的内容与履行问题
怎样的行为才是违反“忠诚协议”呢?如何证明—方违反了“忠诚协议”呢?“忠诚协议”应该怎样履行呢，有期限吗?如何解除呢?“忠诚协议”自身具有特殊性，所以其普遍具有这么多让人疑惑之处。
首先，现实中的“忠诚协议”往往规定很简略，通常以“互相应忠诚”“不得有第三者”等等这样的语句作为条款。而这些条款本身就很不明确。每一对夫妻之间对于“忠实”、“忠诚”等词句的理解也千差万别，因而如何认定一方的行为是否违反这些条款、应该依据哪一方的认定等也就成了很大的问题。
其次，要证明一方存在违反“忠诚协议”也是一大问题。什么样的证据才能被采纳?收集证据的手段和方法是否有特别要求?如果涉及第三者，是否要保护其隐私?这在具体操作中都将遇到很大障碍。
再者，夫妻双方如何做才算正确履行了“忠诚协议”呢?协议的期限是多久呢，要一直履行下去呢?又如何解除呢?
可见，现实中，“忠诚协议”的核心是针对夫妻间思想、意识的一种约束，但往往作出的只是原则性的规定，而没有明确、具体的标准，很难做出客观的认定。因此，其可操作性受到很大制约。履行这样的“忠诚协议”往往达不到订立者最初的设想。当然，这些问题是因为“忠诚协议”自身的性质与特点而产生的，很难从根本上解决。
五、“忠诚协议”的效力
“忠诚协议”的效力问题是“忠诚协议”问题的核心。通常可以将效力分为法律效力和道德效力两个层次探讨。
探讨“忠诚协议”是否有法律效力，关键在于看其是否违背了相关的法律规范和法律精神。有学者就指出，夫妻相互忠实，与夫妻同居一起，构成夫妻关系最核心最本质的内容。配偶是否应该相互忠实，应该置于法律控制之下。我国现行的法律法规中，没有作出相关的禁止性规定。因此，“忠诚协议”是否具有法律效力，主要看其内容条款是否有与法律规范和法律精神相违背之处。如果没有，又符合协议的基本要求，则理应具有法律
效力。反之，则没有法律效力。
而“忠诚协议”的道德效力问题，既应放置于具体的道德环境、道德时代来看，也要从当事人主体自己对道德的认识和理解角度来分析。只有当具体的社会道德评价和当事主体内心同时认定这样的“忠诚协议”具有道德效力时，则当事人有义务从道德的角度去遵从，承担相应的道德责任。而如果当事人并不认同“忠诚协议”的效力，又缺乏法律的支持时，我们不能强制其依照“忠诚协议”承担责任。
六、“忠诚协议”问题的综合分析
由上述可知，对“忠诚协议”问题的分析应着眼于其属性、含义、内容、履行和效力等进行综合分析。这是组成“忠诚协议”不同的而又互相紧密联系的构成部分，它们之间一环扣一环，对每一环都必须有明确的界定才能进入下一环。
所以，我们可以得出这样一个结论：夫妻间所订立的所谓“忠诚协议”，如果内容与形式上与法律法规不相冲突、符合立法和司法精神，也符合公认的公序良俗，且有相对明晰的条款、规定了相应责任，具有协议的基本形态，则通常可以认为其具有一定的法律效力。
因此，“忠诚协议”要具备法律效力是需要很多要件的。任缺一个要件，“忠诚协议”的法律效力都会大打折扣甚至没有法律效力。
而“忠诚协议”在道德上的效力与其的法律效力联系并不紧密，现实生活中，“忠诚协议”即使完全没有法律效力，其也可以具有很强的道德约束力，甚至可以形成强大的舆论压力。这有时候比法律效力有过之而无不及。
法律往往是严格的，甚至是“挑剔”的，而对弱者的同情往往又是我们这个社会中道德理念的重要部分。因此，利用道德的约束力来保障“忠诚协议”的效力，这也许是—个有效的途径。
七、“忠诚协议”的再思考
“忠诚协议”问题的根源仍在于其法律依据与法律适用上。就此，《法国民法典》《瑞士民法典》《意大利民法典》《瑞典婚姻法》等都对夫妻间相互忠诚、忠实这一义务做出了详细而具体的规定，这有利于保障夫妻间正常、稳定、和谐的关系。夫妻应当彼此尊重，互守忠实义务，而维持共同生活，此种关系对当事人具有重大利益，应受法律保护，而予以权力化，此在现代已成为通说。所以，我国的相关立法在进行原则性规定的同时，也应该相应做到具体化，使之更富可操作性。
此外，夫妻间订立所谓“忠诚协议”，其核心目的与最初设想都不是要让一方去承担责任，而是督促彼此故到以诚相待。一方因违反“忠诚协议”而受到惩戒，这其实双方都不希望发生的。当然，还有学者认为，依我国《民法通则》第106条的规定，配偶一方违反忠实义务的行为，本身就是一种侵权行为。但是，无论如何，让夫妻间的一方因违反“忠诚协议”或者侵害对方权利而承担责任，本身就不是法律关系的主体双方所期待的结果，也不是立法与司法追求的精神，更不是道德的本质所在。
总体上看，夫妻间“忠诚协议”在形式上的意义要远远大于其实质上的意义，道德上的意义要远远大于其法律上的意义，但“忠诚协议”的存在价值也不可轻视。夫妻间相互忠诚的基础是夫妻间的感情，每一份“忠诚协议”的订立与运行必须具体问题具体分析，否则会适得其反。同时，立法与司法在对待夫妻间的“忠诚协议”的问题上也可以在法律的原则和框架下灵活处理。做到是非分明、惩戒适度，以维护婚姻家庭的和谐、美满为主要目的，促进社会大家庭的幸福、安康。
藏族婚姻法律文化发展论文范文第4篇
中华人民共和国婚姻法wad();第一章 总则 第一条 本法是婚姻家庭关系的基本准则。 第二条 实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。实行计划生育。 第三条 禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。禁止重婚。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。 第二章 结婚 第四条 结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。 第五条 结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励。 第六条 有下列情形之一的，禁止结婚：
一、直系血亲和三代以内的旁系血亲;
二、患麻风病未经治愈或患其他在医学上认为不应当结婚的疾病。 第七条 要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证，取得结婚证，即确立夫妻关系。 第八条 登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方也可以成为女方家庭的成员。 第三章 家庭关系 第九条 夫妻在家庭中地位平等。 第十条 夫妻双方都有各用自己姓名的权利。 第十一条 夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉。 第十二条 夫妻双方都有实行计划生育的义务。 第十三条 夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。 第十四条 夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。 第十五条 父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。禁止溺婴和其他残害婴儿的行为。 第十六条 子女可以随父姓，也可以随母姓。 第十七条 父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有赔偿经济损失的义务。 第十八条 夫妻有相互继承遗产的权利。父母和子女有相互继承遗产的权利。 第十九条 非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。非婚生子女的生父，应负担子女必要的生活费和教育费的一部或全部，直至子女能独立生活为止。 第二十条 国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。养子女和生父母间的权利和义务，因收养关系的成立而消除。 第二十一条 继父母与继子女间，不得虐待或歧视。继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。 第二十二条 有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。 第二十三条 有负担能力的兄、姊，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有抚养的义务。 第四章 离婚 第二十四条 男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，应即发给离婚证。 第二十五条 男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解;如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。 第二十六条 现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意。 第二十七条 女方在怀孕期间和分娩后一年内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。 第二十八条 离婚后，男女双方自愿恢复夫妻关系的，应到婚姻登记机关进行复婚登记。婚姻登记机关应予以登记。 第二十九条 父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。 第三十条 离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议;协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。 第三十一条 离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾女方和子女权益的原则判决。 第三十二条 离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，以共同财产偿还。如该项财产不足清偿时，由双方协议清偿;协议不成时，由人民法院判决。男女一方单独所负债务，由本人偿还。 第三十三条 离婚时，如一方生活困难，另一方应给予适当的经济帮助。具体办法由双方协议;协议不成时，由人民法院判决。 第五章 附则 第三十四条 违反本法者，得分别情况，依法予以行政处分或法律制裁。 第三十五条 对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割和遗产继承等判决或裁定的，人民法院得依法强制执行。有关单位应负协助执行的责任。 第三十六条 民族自治地方人民代表大会和它的常务委员会可以依据本法的原则，结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定某些变通的或补充的规定。自治州、自治县制定的规定，须报请省、自治区人民代表大会常务委员会批准。自治区制定的规定，须报全国人民代表大会常务委员会备案。 第三十七条 本法自1981年1月1日起施行。1950年5月1日颁行的《中华人民共和国婚姻法》，自本法施行之日起废止。