教育法庭范文

2024-03-20

教育法庭范文第1篇

书记员宣布原被告双方入场,宣读法庭纪律,审判人员入庭,审判长确认原被告双方身份,询问原被告双方是否申请回避。

法庭调查

(一)原告陈述自己的诉求与事实理由

原告法定代理人:诉讼请求如下:

1、判令被告赔偿原告医疗费13947.67元,营养费3000元,护理费2000元,残疾用具费5000元,继续治疗费20000元。并按照伤残评定的等级,给付残疾人生活补助费和赔偿金,参照事故发生地居民平均生活费标准计算。

2、诉讼费由被告承担。接下来是事实与理由。2010年9月3日下午,原告与其同学陆飞一起到离家不远的被告作业区玩耍。原告出于好奇,掀开了导电电缆上的铁板,结果右脚不慎踏入地沟,导致身体右侧被380伏电压大面积烧伤,经抢救幸免于难。被告的作业区内存在严重的安全隐患。在案发现场100米长的地下电线盖板上,有4处用红漆写上“有电危险”字样,原告为8岁的小孩子,不能完全清楚这四个字的含义,且被告并没有设置其他明显的标志提示或采取相应的安全措施,足以使任何年龄段的人能够引起注意。被原告掀开的防护板只有外侧是固定的,内侧并无固定措施,虽然这些防护板每块都有21斤重,但仍存在危险因素。案发时并没有保安人员在场,说明被告作业区内保安人数的配备不能满足整个作业区的需要。经鉴定,原告被认定为八级伤残,住院期间,共花费医疗费13947.67元,营养费3000元。此外还有残疾用具费5000元。我因要护理原告,在其住院的近两个月内也未出去找事做。根据上述事实及我国《侵权责任法》的相关规定,被告港务三区对原告电伤具有过错,构成对原告的一般侵权。请求法庭依法判决。

(二)被告答辩

被告或被告委托代理人:

1、首先我方作业区不存在任何安全隐患,我公司的经营活动都是根据国家有关安全操作规程规定。原告是由于自己的过错导致人身损害,根据最高人民法院有关的司法解释里面的1000伏以下的电造成损害的,都是属于一般侵权。所以有过错才承担责任,而,而原告所说得防护板也是经武汉市劳动安全卫生检测站检测合格并安全使用。

2、而原告所说的没有保安人员在场是恶意中伤,我方配备了多名保安人员轮流查岗,事出当天的保安人员曾多次把原告等小孩赶走并告知这个地方是危险的地方,不能玩耍,并清楚的记得是赶了三次,最后一次还是严重警告。而被告太调皮,被赶三次后还不死心,等我方保安不留意的时候偷偷的溜进去,请问这样的情况还可以说是我方保安人员没有尽到责任吗?并且我认为我方保安配备人数够了,在正常情况下,根据正常标准人数是充足的,这样还发生危险,只能说原告太顽劣。

3、而且我方在作业区100米长的地下电线盖板上,有4处用红漆写上“有电危险”的大字样,原告为9岁的小孩子, 应该可以懂得这几个字的含义,所以我方认为足以尽到了告知提醒的义务, 所以原告所说的没有足以使任何年龄阶段的人能够引起注意是没有根据的。基于以上几点,我认为我方不存在任何过错,根据一般侵权的原则,我方不应该负任何的责任。

(三)举证与质证

1、原告举证被告质证

原告委托代理人:我方一共有一位证人以及三组书证,首先请法庭传召我方证人陆飞出庭。 (略去审判人员的活动)

原告委托代理人:陆飞小朋友,你今年几岁了?跟李小白(原告)是什么关系啊? 证人陆飞:8岁,跟李小白是同学。

原告委托代理人:李小白出事的那天下午,你跟他是怎么进入那个作业区去玩的? 证人陆飞:一开始那里的保安叔叔不让我们进去,后来我们看他走开了,就进去了。 原告委托代理人:你们是第一次去那里玩吗?

证人陆飞:不是,我们去那里玩过好几次了。

原告委托代理人:每次都是这样进去的吗?

证人陆飞:恩,那里的大门没有关,而且有时候保安叔叔也不在。

原告委托代理人:你有没有看见李小白是怎么掉下去的?

证人陆飞:我当时走在他前面,没有看见。

原告委托代理人:审判长,我的问题问完了。

(略去审判人员的活动)

被告方向证人提问:

被告委托代理人:陆飞,你当时为什么要进去?

证人陆飞:进去玩

被告委托代理人:当时是不是有人阻止你们进去?

证人陆飞:是

被告委托代理人:阻止了几次?

证人陆飞:三次

被告委托代理人:你看到写着红色大字“有电危险”的警示牌没?

证人陆飞:看到了

被告委托代理人:那你懂不懂意思?

证人陆飞:懂

被告委托代理人:那你为什么还要进去玩?

证人陆飞:因为我们觉得很好玩,觉得不危险

2、被告举证原告质证

被告委托代理人:你叫什么?

证人袁野:袁野

被告委托代理人:你跟被告是什么关系?

证人袁野:我是被告的保安

被告委托代理人:案发当天你当班吗?

证人袁野:是的

被告委托代理人:案发当天你见过原告没?

证人袁野:见过,而且我还阻止他们进去作业场地

被告委托代理人:阻止了几次?

证人袁野:三次

被告委托代理人:之后出事的时候你为什么没看见?

证人袁野:因为我们是轮班的,所以当时正好换班,所以没注意。

(原告方向证人提问)

原告委托代理人:证人陆飞的证言足以说明被告没有尽到安全管理的职责。下面向法庭出示

我方第一组书证——事发现场的三张照片。从照片上我们可以清楚地看到事发现场的轨道及其周边环境。很明显在这个上面我们只看到了四处写有“有电危险”的盖板,在轨道周边我们并没有看到其他明显的提示标志或者安全防范措施,这组证据证明了被告作业区内存在严重的安全隐患。

被告质证(可以有异议也可以没有)

被告委托代理人:有异议

原告委托代理人:接下来想法庭出示的两组证据是原告的伤残等级鉴定书以及其住院期间的各项治疗费用。它们分别证明了此次电伤导致原告八级伤残以及原告因此而花费的各项治疗费用。

被告质证(可以有异议也可以没有)

被告委托代理人:有异议

2、被告举证原告质证。

(四)法庭出示现场勘验笔录以及原告谈话笔录,原被告双方质证。

法庭辩论

审判人员指出两处争议焦点,原被告依次针对每个焦点发言

(一)武汉市港务三区是否存在安全隐患?

教育法庭范文第2篇

一、师简述本次活动目的 :

通过“亲身、亲历”参与模拟法庭活动,使学生熟悉司法审判的实际程序、过程;利用身边的人和事的案例对学生进行法制教育,增强学生法律意识,自我保护意识,同时也锻炼学生的社会适应能力,提高他们分析判断、辨别是非的能力;让更多的学生去关注法律、学法,懂法,守法,用法,做一个真正的法制公民。

二、活动过程

主持人:

各位领导、老师,各位同学大家好!我是主持人 (),欢迎走进莎车一小()班模拟法庭。

法律是用来保护每一位正直、善良公民的利剑。我们只有知法,才能更好地守法和运用法律武器保护自己及他人的合法权益不受侵害。为了普及法律知识,提高大家的法律意识及辨别是非的能力,正确应对社会上种种不良现象的诱惑,远离犯罪,健康成长,今天我们在这里举办模拟法庭,希望大家认真听,认真记,并仔细思考。下面随我一起走进模拟法庭现场。

主持人:下面请各位演员作自我介绍。

主持人:2014年()班模拟法庭现在开始。

(

一、法庭准备阶段)

书记员:今天不公开审理莎车县第一小学李浩偷窃一案,原告公诉人、被告辩护人、原告人、被告法定代理人是否当庭?

原告公诉人:已到庭。

被告辩护人:已到庭。

原告人:已到庭。

被告法定代理人:已到庭。

书记员:请原告公诉人、被告辩护人、原告人、被告法定代理人入座。

下面宣布法庭纪律 :

[书记员]:请全体起立。请审判长和审判员入庭。 (审判长、审判员依次就座。)

[审判长]:大家请坐。

[书记员]法庭准备工作就绪,请指示开庭。

审:莎车县第一小学四(1)班模拟法庭刑事审判庭现在开庭。传被告人李浩到庭。(法警带被告人李浩到被告席。)

审:你叫什么名字?出生年月?民族?出生地?文化程度?家庭住址?

被:李浩。 2006年3月11日、男、汉。新疆喀什莎车县。在读小学四年级。家住花园小区1栋楼2单元202号。

审:以前有无受过法律处分?

被:没有。

审:这次何时被刑事拘留?

被:十月十日。

审:何时被逮捕?

被:十月三十日。

审:莎车县第一小学检察院起诉书是否收到?

被:收到。

审:何时收到?

被:十天前。

审:莎车县第一小学少年法庭现在在这里依法公开开庭审理莎车县第一小学李浩偷窃一案。根据《刑事诉讼法》的规定,被告人在庭审中享有以下权利:

1.如果上述人员与本案有利害关系,影响公正的,可以请求换人。

2. 被告人可以自行辩护。

审:现在开始法庭调查。首先,由公诉人宣读起诉书。

公诉人:(站)

莎车县第一小学检察院起诉书

被告人李浩,男,2006年3月11日出生,汉族,在读莎车县第一小学四年级,新疆人。经依法审查查明:

被告人李浩伙同其他班学生张三(已另案处理),于2013年10月8日下午5时许在罗芳小学快乐园地处,趁原告李四不注意,将其放在地上的书包偷出,偷得派克牌钢笔一支和人民币现金50元后,将书包扔到三楼厕所内,携赃物逃离。案发后,公安机关从被告人李浩处,已追缴现金50元和钢笔(均暂存本院)。 以上事实清楚,证据确凿充分,足以认定。

本院认为,被告人李浩伙同他人,采用偷盗手段,窃取他人财物,已构成盗窃罪。为严肃法纪,维护公民合法的财产权利,依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定,提起公诉,请依法惩处。

审:本庭现就起诉书指控的犯罪事实进行调查。

审:被告人李浩,刚才公诉人宣读的起诉书你听明白了没有?

答:听明白了。

审:是否修改陈述?

答:不修改。

公:你是什么时间到学校快乐园地的?

被:放学后,大概4点50分。

公:来干什么?

被 :玩。

公:到快乐园地后怎么想起来去偷钱?

被:因为看到地上的书包旁边没有人,只是想看看里面有什么东西,并没想要偷。 公:谁想起去把书包里的钱和钢笔拿走的?

被:我。

公:偷走后打算干什么?

被:没想好。

公:那张三(同伙)呢?

被:他在旁边看着是否有人来。

公:你们偷到了什么?

被:现金50元和一支钢笔。

公:谁拿钱物的?

被:我。

公:讯问完毕。

审:辩护人你是否需要向被告人发问?(审判长向被告辩护律师问道。) 辩:有。

审:辩护人,你现在可以向被告讯问了。

辨:你是否平时放学后按时回家?

被:是的。

辨:你以前有没有私自拿过别人东西的行为?

被:从来没有。

辨:你平时学习成绩如何?

被:平均成绩B+。

辨:你经常去网吧玩吗?

被:从来没有。

辨:讯问完毕。

审:原、被告双方有补充讯问、发问的可以申请。

原、被:没有。

审:下面由公诉人向法庭举证。

公:公诉人请法庭传证人王婷到庭。

审:本庭准许传证人王婷到庭。(法警带证人到证人席。)

审:你叫什么名字?

证:王婷。

审:年龄?

证:9岁。

审:班级?

证:四年级1班。

审:根据法律规定证人应当如实提供证言,有意作伪证者或者隐匿罪证要承担法律责任,证人王婷你能否保证如实作证?

证:能。

审:证人请在保证书上签字。(陪审员一拿出保证书让证人签字。)

审:公诉人你现在可以向证人发问。

公:你能否把当时的情况再陈述一遍。

证:2008年10月8日下午5点20分左右,我在快乐园地玩,看见两个人身上都背着书包,却突然从地上抓其另一个书包飞快地跑向教学楼。我一直跟他们到了三楼厕所,躲在一旁,看见他们把书包里的东西都倒在地上,拿了一支笔和一张钱就跑了。

公:你当时看到的两个人,有没有在现场?

证:有。就是他。(证人手指向被告人。)

公:发问完毕。

审:被告人,你对证人的证言有无异议?

被:没有。

审:证人王婷退庭。

审:公诉人可以继续举证。

公:现在宣读原告证言:(汤英原告宣读)

原告证 言

2008年10月8日下午5点左右,我在快乐园地玩,准备离开时,才发现我的书包不见了。我马上报告了大队部,经大队部的搜查,在三楼厕所内发现了散落一地的书,经我一清点,发现丢了一只钢笔和50元钱。

原告人:汤英

2000年11月20日

审:被告人对证人证言有何异议?

被:没有。

审:辩护人对证人证言有何异议?

辩:没有.审:公诉人继续向法庭举证。

公:现在向法庭提交追缴的物品:(由法警出示封闭在塑料袋内的钢笔和50元人民币。)

审:被告人、辩护人对该物证有何异议?

被、辩:没有。

审:公诉人有无其他证据提交法庭?

公:举证完毕。

审:被告人有无证据提交法庭?

被:没有。

审:辩护人你有无证据要提交法庭?

辩:没有。

审:法庭调查结束,现在开始法庭辩论,首先由公诉人发言。

公:作为公诉人,就李浩偷窃一案提起公诉,本案证据确凿,案情清晰。被告人还很年轻,理应通过自己的辛勤劳动,获得幸福美好的生活,但被告人企图不劳而获,走上犯罪道路。为教育犯人,为严肃法纪,请求法庭对被告人予以严惩。最后要求陪审团给以被告人处罚40小时学校义务劳动服务,并打扫本班教室卫生两周。

被辩:尊敬的审判长、人民陪审员,我们是希望律师事务所的律师,根据《刑事诉讼法》、《律师法》的规定,接受李浩的委托,担任他的辩护律师,为其辩护。开庭前,本辩护人通过与被告人的见面,基本了解案情,刚才又听了法庭对案件

的调查,对案情有了进一步的认识。首先,对于公诉人提出的证据没有异议,但我有几点需要澄清。

第一,我的当事人在学校,他的表现一向良好,学习成绩比较优异; 第二,他从来没有偷窃的行为;

第三,他诚实善良,孝顺父母,从来不去网吧;

第四,他曾因拾金不昧受到过学校嘉奖。

第五,我的当事人目前只是小学生,所受的法制纪律教育还比较少,法制观念比较淡薄。

但我并不是说不懂法就不要受到法律制裁。但是如果他懂法,结果可能不是这样。我的当事人在被抓后在公安机关交待态度良好,且无犯罪前科。请法庭基于以上各点考虑,给予从轻量刑。

原辨:被告人律师的意思是不是说,不懂得法律,就不应该给以法律制裁。 被辩:当然不是这个意思,但是法律不外乎人情,我请求法庭在量刑时能考虑到这一点。

原辨:我们的确对被告人怀有深切的同情,但是同情不能代替法律,相反我们认为只有对被告人予以严惩,才能真正教育被告人,才能真正从根本上解决问题。偷窃行为在青少年中时有发生,虚荣心、贪小便宜、社会不良影响、家庭管教不严都会使他们沾染上不良恶习,如不及时予以教育纠正,会使他们走上犯罪的道路。如果这次不对被告加以严惩,那么,将会有更多的被告名出现!

被辨:处理学生偷窃事件,不能简单草率,要善于分析,采取妥善办法解决。对有偷窃行为的学生,应从思想教育入手,循循善诱,因势利导,使其认识到所犯错误的严重性和危害性,给予改错的机会,自我纠正。只要其主动退赃,都应给予从轻量刑。

原辨:校园中的偷窃问题日趋严重,呈上升趋势,这不能不引起我们的重视,偷窃行为危害青少年,危害家庭社会,如不及时发现制止,今日校园中的小偷就可能成为明日社会上的大盗!

被辨:原告律师说得很对。但是,关键是偷窃事件发生后,我们采取什么样的态度处理这个问题至关重要!如上面这个案例,设想案件发生以后,如果我们简单省事,那么结果是当事人就会因触犯法律而被校方开除,那么这个同学就可能被推向社会,沦为社会青年而无法继续读书。所以我们应该采取一种“攻心”的处理方法,动之以情,晓之以理,使品德不良的同学心灵上受到震撼,感到内疚,主动退出赃物,交还失主。这样,就给了他一个改过自新的机会,让他从这件事中吸取教训,使他继续完成学业,以后一样会成为国家的栋梁之才。

原辨:(沉默,无语)

审:(问原辨)辩护人有无新的辩解?

原辨:没有。

审:法庭辩论终结。被告人,你现在可以就本案的事实、证据、罪行有无及轻重,对犯罪的认识及对定罪量刑方面的要求作简要的发言。

被:我当时只是想去快乐园地玩,并不是打算去偷东西的。后来发现地上有个书包比较漂亮,出于好奇,才走过去看看。这时,(同伙)张三说干脆把书包拿走。我根本没有意识到自己的行为会给他人造成危害。我请求要求法庭从轻处罚。(发挥)

审:现在休庭,待合议庭进行评议后当庭宣判。

(审判长左右分别跟两个陪审员商议一会儿)

审:现在继续开庭。现在进行宣判:本院认为,被告人李浩偷窃他人财物,已构成偷窃罪。被告人李浩犯偷窃罪的事实清楚,证据确凿、充分,指控罪名成立,予以支持。本案中的被告人毕竟还是未成年人,思想幼稚单纯,有时受虚荣心或利益驱动,难免会有贪心,贪小便宜的想法,但只要我们教育方法得当,是可以挽救的。鉴于被告人李浩归案后认罪态度较好,故本院对被告人予以酌定从轻处罚。判决如下:

[书记员] :请全体起立。(站)

审:

一、被告人韩流犯偷窃罪,判罚30小时学校义务劳动服务,并打扫本班教室卫生一周,当庭退还偷窃物品。

教育法庭范文第3篇

一、庭前准备

书:请当事人、诉讼代理人入庭。

书:请诉讼参加人出示身份证件。

(书:查明当事人、诉讼代理人到庭情况,核对证件的。)

书:请肃静,现在宣布法庭纪律。法庭规则和法庭纪律的具体内容以《法庭规则》的有关规定为准。另外可以特别提示:全体人员应当关闭手机和传呼机的铃响。书:全体起立,请审、审判员入庭。

(待法官坐定后,书记员宣布:请坐下。)

书:报告审,原告XX,原告代理人XX,被告XX,被告代理人XX到庭。

原告(被告)提供的证人XX,XX外候传。庭前准备工作就绪,请开庭。

二、开庭审理

审:(先敲击法槌,然后庄严宣布):……人民法院现在开庭

审:现在核对当事人、诉讼代理人的身份。

(原告向法庭陈述姓名、性别、出生年月日、民族、工作单位、职务、住址。委托代理人的姓名、工作单位、职务及代理权限。)

(被告向法庭陈述姓名、性别、出生年月日、民族、工作单位、职务、住址。委托代理人的姓名、工作单位、职务及代理权限。)

审:原告对被告出庭人员有无异议?

原:

审:被告对原告出庭人员有无异议?

被:

审:经审查,原、被告出庭人员符合法律规定,可以参与本案庭审活动。

广州市越秀区人民法院现在不公开开庭审理原告XX诉被告XY离婚纠纷一案,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第一款、第一百二十条的规定,本案由审判员担任审判长、审判员、审判员组成合议庭适用普通程序进行审理,书记员担任本案记录。

有关当事人诉讼权利与义务的规定,庭前已以书面形式告知双方当事人。原、被告对诉讼权利、义务是否清楚?

原:

审:原告是否申请回避?

原:

审:被告是否申请回避?

被:

审:庭审活动分为:法庭调查、法庭辩论、当事人最后陈述、法庭调解,调解不成的,法庭将休庭评议后进行宣判。各方当事人应当正确行使诉讼权利,切实履行诉讼义务,遵守法庭规则,服从法庭指挥,确保庭审活动的顺利进行。

三、法庭调查

审:现在进行法庭调查,法庭调查是通过双方当事人及其诉讼代理人的陈述、举证、质证,查明案件事实,重点是当事人争议的事实以及本合议庭认为应当调查的事实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条的规定,当事人对自己的主张有责任提供证据,反驳对方的主张也应当提供证据或说明理由。

审:原告或委托代理人陈述诉讼请求及案件的简要事实和理由。

原:

审:原告的委托代理人对案件有无补充?

原告的委托代理人:

审:原告是否收到本院送达的举证通知书?在举证期限内提供了那些证据?

原告:收到。共提供()份证据,具体是:

1、

2、

3、

审:被告对原告提出的诉讼请求及案件的简要事实进行答辩。

被:

审:被告是否收到本院送达的举证通知书?在举证期限内提供了那些证据?

被告:收到。共提供()份证据,具体是:

审:根据双方当事人的陈述,以及双方当事人庭前提供证据(交换证据)的情况,本庭归纳该案的争议焦点为:

审:原告,对本庭归纳的争议焦点有无异议及补充?

原:

审:被告,有无异议及补充?

被:

审:双方当事人对本庭归纳的争议焦点均无异议,本庭予以确认。下面请双方当事人围绕本案的争议焦点举证,并指出每份证据的来源及要证明的问题。具体举证顺序为,首先由原告结合第一个焦点举证,由被告质证,然后对下一个焦点举证、质证,依次进行。在举证期限内未提供的证据,本庭不组织质证,对方当事人同意质证的除外。下面首先请原告向法庭出示证据。

(原告举证)

审:被告,对该证据有无异议?

被:

审:原告,对被告所举证据有无异议?

原:

审:原告,对事实部分还有无补充?

原:

审:被告,对事实部分还有无补充?

被:

审:法庭调查结束,下面进行法庭辩论。

四、法庭辩论

审:现在进行法庭辩论,双方围绕本庭归纳的焦点发表对本案性质、法律关系、法律适用、责任承担等方面的意见。

原告发表辩论意见?

原:

审:被告发表辩论意见?

被:

审:原、被告是否有新的辩论意见?

原:

被:

五、当事人最后陈述

审:现在,由当事人陈述最后意见。随即指示原告、被告、第三人依次作最后陈述。 原:

被:

六、 法庭调解

审:依据《中华人民共和国民事诉讼法》第128条之规定,由本庭主持调解。意调解?

原:不同意

审:被告是否同意调解?

被:

审:(调解不成)法庭调解结束。

七、评议、宣判 〈当庭宣判〉

(由于原、被告不同意调解或双方意见分歧较大,调解未成)。

审:现休庭X分钟,由合议庭进行评议。

书:全体起立,请审判员退庭

书:全体起立,请审判员入庭

审:下面宣判!

现在闭庭。

书:全体起立,请审判员退庭。

教育法庭范文第4篇

第一个问题,首先谈一下新刑事诉讼法中规定的关于刑事辩护和刑事案件代理当中律师工作的内容和方式。

根据新刑事诉讼法的规定,律师参与刑事案件的工作内容和阶段有了比较大的变化。可以分为三项内容和两个阶段(或三个阶段)。这只是我个人的认识。

三项内容:一个是被告辩护人,这是和原来的规定一致的。再一个是被害人代理,这点在原刑诉法中没有规定,后来逐步地开始了这项业务,我们律师在有些案件中作了被害人的代理人,但是这个问题没有得到普遍认同,有些省市的法庭拒绝律师代理被害人出庭;有的可以代理,但只有在民事部分才有发言权,刑事部分没有发言权。现在新的诉讼法中明确规定了这个权利,可以说加大了律师业务的范围,增加了工作内容。当然这个规定更重要的意义是对被害人的保护更明显、更明确了,因为过去被害人没有诉讼地位。不知大家注意到这个问题没有,我们的刑事诉讼法中诉讼当事人是单方的,这是非常可笑的。在十几年前第一部刑事诉讼法刚刚出台时我就反复提到过这个问题。所谓诉讼,必须是双方的,有诉有讼。可是在我们的刑诉法中公诉人代表国家,不算当事人,被害人也不算当事人,所以在进行诉讼的法庭上,只有被告一方当事人,这是非常不完善的规定。但当时既已规定,也只能那样了。十几年之后,这个问题终于解决了,应当说这是一个很大的进步:被害人作为当事人了。由于被害人作为当事人,被害人就有抗辩权,特别是被害人有了告状的权利。我这几年遇到过许多被害人告状无门的案子,公安机关不给立案,检查机关不给立案,被害人找到律师,律师也无能为力。新刑诉法出台之后,这项工作就可以做了,律师可以代理被害人去起诉。在公诉案件中,如果公诉机关不提起公诉的话,被害人也可到法院提起诉讼。这是一个很大的进步,随着这个进步的出现,律师工作的内容也增加了,律师的作用也加强了,这是第二项内容。第三项内容更新,那就是对犯罪嫌疑人提供法律帮助,比如在第一次讯问以后,或者被采取强制措施以后,犯罪嫌疑人可以聘请律师提供法律帮助,代为申诉、控告、申请取保候审等等。这个规定也是一个大的进步,所以律师的工作内容又加了一项。这就是律师工作的三项内容:为被告辩护、为被害人代理、为犯罪嫌疑人提供法律帮助。

?我认为审查起诉和开庭审判可以作为一个阶段,因为它们都是诉讼阶段。在这个阶段,从审查起诉时,律师就提前介入了。这个阶段由过去的只是起诉以后律师才能介入延伸到审查起诉时律师就可以介入,所以律师的工作量加大了。当然,如果分得细一些,审查起诉与开庭审判也可以分为两阶段。另一个阶段就是被采取强制措施或者第一次讯问之后到审查起诉之前,为犯罪嫌疑人提供法律帮助。当然,根据目前新刑诉法的规定,这个阶段律师工作的内容还不是太具体,现在谁也说不清楚究竟能干些什么。根据目前的立法内容来看,应当说规定得比较空泛,在今后的实践当中可能会进一步解决这个问题。总之,究竟能做些什么,这是个很值得研究的问题。

那么,概括起来,律师工作的三项内容和两个阶段(或三个阶段)与原来的刑诉法相比,可以说律师的作用加强了,工作量增多了,工作的难度加大了,这不是一般的加大,而是加大了许多。

首先,调查取证难度加大了。我们的刑诉法规定,调查取证时证人和作证的机关可以不回答律师的提问,可以不作证,因为我们要征得别人同意才能取证。这种拒绝权原来还没有这么明确,这一次更加明确了。我认为这一规定是对我们律师非常不利的一条规定。在几次座谈会上我都提出这个问题,不仅是我,许多律师还有学者都提出这个问题,这是个难度很大的问题。而且,虽然我们的介入时间早了,但主动权基本上控制在控诉方,所以说在这个问题上,律师的调查取证是相当困难的,这是第一个难度。 第二,了解案情难度加大了。因为我们不能看卷宗了,看到的卷宗也不会那么具体了,所以了解案情更加困难。过去虽然律师介人的时间晚,但是介入时全部的卷宗都在法院,我们可以仔细研究,从卷宗里发现问题,虽然很被动,有时就是从鸡蛋里挑骨头,挑不出来你就没辙,但是毕竟你还是可以看到全部的案卷材料,包括证据材料在内,你都可以看到。可是,根据新的刑诉法规定,公诉机关给法院的材料本身就比较简单,律师看到的也只能更加简单,许多关键的内容和证据他们就不一定附卷。所以,对律师来讲,他的思维方式应当有重大改变,他不能够只凭卷宗来了解案情。这也是一个难度很大的问题。

中有诱证等其它制造伪证的行为,要追究法律责任。可以说这对律师是很不公平的,我在会议上多次呼吁过这一点,因为调查取证当中更容易违法的是侦查机关而不是律师;事实上经常违法的也是侦查机关多于律师;现在仍在违法的更是侦查机关而不是律师。这是因为侦查机关实施违法取证的权力和机会比律师更多。那么,如果公平地把侦查机关和律师放在一起规定还可以,但事实上却没有提及侦查机关,而是单独针对律师列了一条,这样问题就比较大了。特别是有这样一个问题(我在一些文章中也写到过),律师和侦查机关是控辩双方平等而又对立的两个方面,侦查机关搞违法取证的时候,由侦查机关自己来追究,而律师要是发现有这个问题,却要由律师的对立方侦查机关来追究。毫不隐晦地讲,这在立法原则上是有问题的。如果由第三方来处理还可以,现在是在对立的双方中由其中的一方来追究另一方,这种规定明显有问题,很难避免职业报复行为。当然,现在立法已经出台,至少暂时是无法修改了,这是一个很严峻的现实。那么,我们面对这个现实就要充分考虑到这个风险,要知道自己的工作该怎么做。特别一条最危险的是关于律师出伪证,诱使证人改变证词的问题,这个问题是难以明确界定的,是说不清楚的。在过去和现在,已经屡屡发生过这类事情:检察机关、公安机关调查以后,律师再找证人,证人改变了证词,而且有些证词原来是在逼供下出具的,现在经过律师的教育或自己的思考、自己的反省而改变了证词,这是律师工作的贡献,律师并没有采取非法的手段,但是已经有一些律师被抓起来了,因为你改变了我的调查,所以我就认为你改变的手段是非法的。就在最近几天,我还频频听到北京和外地都有律师被抓的消息。所以说这个问题难度是相当大的。那么,是不是由于律师的调查取证在后,而事后调查就不能改变侦查机关的调查,一旦改变,就有违法取证之嫌呢?应当说,根据目前的现状,这个嫌疑很难避掉。所以说,这个问题是相当严重的。正因为如此,我曾经在今年以来的大大小小的包括很高层次的会议上多次呼吁、警告、预测,我说在新刑诉法实施以后,全国将有一批律师被抓起来,这是个很严峻的现实,但是从宏观角度来讲,这也是中国法制建设向纵深发展的进程中所必须付出的一种代价,包括我本人也准备付出这个代价。我说的话是指在明年一月份以后。然而,更严峻的事实已经出现了,现在已经陆续抓了一些人。我听一些个别的检察人员和公安人员讲,已经做好了准备,要抓几个律师。如果一个地方抓几个,全国就要抓几千了。当然我们不希望这个现实出现,也不会这样严重,但是这个问题的确是不可回避的。我说这句话并不是言过其实,而是希望同行们意识到这个现实,更慎重地、更稳妥地、更负责地、更严格地做好我们的工作。不能因噎废食,工作还要做,问题是怎么做。一些年轻的律师,像初生牛犊,没有更多的经验,再不慎重,可能由于自己的原因而导致这种结果,这是更加需要注意的。反过来,不是由于我们自身的原因,而是由于对方的原因出现了这种情况,我们也应尽力防止。新刑诉法起草过程中各方争论相当激烈,但总的来讲,进步是很大的。尽管有许多难以突破的困难,但新刑诉法应当说是在新中国立法史上的一个重大突破,这点是应当肯定的。对于律师来讲,这个重大突破出现之后,应当说是面临着一场挑战,如何做好刑事辩护和代理工作是值得长时间深入探讨的问题。关于律师工作的风险,我希望在坐的同行们能充分认识到,注意到,以便最大限度的予以防止。

第四,回到我们的主题上:辩论的难度加大了。因为庭审方式改变了,所以法庭辩论的方式、内容都有了新的变化。这点对我们每个人来讲都是非常陌生的。那么,法庭辩论难度为什么加大了?表现在什么地方呢?

二、法庭辩论的目的和侧重点

应当说,律师进行法庭辩论的目的是使自己的观点能够被接受,而不是哗众取宠,这一点非常重要。我见过一些律师,确实有这种毛病,他们的口才不错,思维很敏捷,但是他们并不考虑实效。在辩论中,只注重以各种华丽的辞藻来展示他的才华,常常博得掌声和喝彩声。当事人往往喜欢这样的律师,他们会感到解恨,感到精彩,感觉到压抑了多时的情绪终于得到发泄。由于当事人不懂法律,所以不知道后果,有时就图一时痛快,这是可以理解的。但是律师不能这样,因为这样讲了之后并没有什么实际的作用,这样的表演并未充分表达他辩护的理由,而且还很容易刺伤控诉方,甚至刺伤了法官,有的律师对法官也百般嘲笑,结果谁吃亏呢?还是当事人吃亏,没有起到律师应有的作用。法庭辩论的目的是什么?是为了在辩论大赛上的表演呢?还是为了辩论理由的成功呢?这一点是不言自明的。所以,这种表演次数多了之后,当事人也会有所察觉,也不会欢迎,因为他光是说的好听,却没什么效果。这样传来传去对律师的声望也不好,而且司法机关也容易形成对立情绪。所以,应当引以为戒。

那么,法庭辩论的侧重点是什么?与目的一致,法庭辩论的侧重点应当是晓之以理,动之以情,言之有据,而并不在于攻击对方,这是非常重要的。有的律师只是沾沾自喜于把对方打败了,把对方驳得无话可讲了。要知道这一点是远远不够的.重要的是结果怎么样,法官是不是理解了、采纳了。律师在辩论中应当特别注重晓之以理,动之以情,因为你的目的是让人家接受你的观点。所以,侧重点是在于表演?还是在于对实际效果的追求?这个问题非常重要。

在法庭辩论中,论题的确立,辩论内容的展开与调整,辩论方式与技巧的选择和运用等一系列问题,都不能偏离法庭辩论的目的和侧重点。所以,这个问题是法庭辩论取得成功的首要前提。在这个前提确立之后,法庭辩论技巧才可以得到有效的发挥,才会有用武之地,才不会浪费口才。 之

三、基本功与操作技巧

人的思维只有通过表达,才能达到影响他人的作用。表达得好坏取决于表达的内容,但表达技巧也是关系到表达成功与否的关键所在。一个称职的律师,不仅要有好的文字组织能力,还应具有准确、简洁、清楚、生动的语言表达能力。

(一)文字表达技巧

综合案情,理顺辩论思路,写好代理词、辩护词,是每一位律师在庭前必做的一项基础工作。材料的组织必须做到:1.字斟句酌,用词准确;2.调配语句,合理布局;3,篇章衔接,环环相扣;4.结构严谨,条理清楚;重点突出,详略恰当。

(二)语言表达技巧

纵观每位成功律师,在出庭辩论、代理时,都具有驾驭、支配辩论形势的能力。庭审制度改革为每个律师在这方面能力的发挥提供了广阔的空间。在庭审辩论中,律师应当做到:1.脱稿,并善于把前言说好。在设计这方面的语气和选择言词时必须达到的效果是:①立即抓住整个法庭的注意力;②传达案件的严重性或表现出对本案的真诚;③表明对本案的信心。2.控制语速,并吐字清晰。有了好的辩论内容,还需有好的表达方式。律师在庭审辩论时,应做到口齿清楚,发音准确,音调和谐,快慢适度。力争达到声调上的抑扬顿挫,以提高论辩感染效果。 3.善于入情入理。语言可以伤人,也可以感人。用辩论语言伤人,对于律师职责来说则是不道德的。但律师的辩论语言以情感人,则是可取的。使用这一语言情感时,必须注意以下几个问题:①具体案件的辩论语言感情色彩,要有与案情相适应的基调。②绝不能带有当事人的感情色彩。律师操作的情感就是经过理智语言处理过的辩论情感、法律语言情感。③情感措辞应是发而不露、放而不纵、委婉、曲折、含蓄的中性语言。

(三)形象技巧

除了文字表达、语言表达技巧外,律师还应具有良好的体态语言表达技巧。有声与无声、语言与体态的融合统一,才能体现律师精湛的表达能力。

1.柔中有刚,举止大方。律师在庭审辩论中要有风度,有气魄,不卑不亢,不趾高气扬。在辩论得势时,不忘乎所以,轻视对方;在失利时,不惊慌失措,手忙脚乱。发言必须权衡,切不可轻率发表无准备、无水平的言辞。在任何情形下,都应举止大方,沉稳有序,言而有据。律师应具有这种刚柔并济、以静制动、以稳求成的形象。

2.善于控制情绪。古语说:‚兵无常势,水无常形‛。法庭辩论情况也常常如此。律师在庭审中可能遇到事先没有预料到或已预料到的非正常的阻碍、干扰、发难等情况。这就要求律师控制自己的情绪,怒而不暴跳如雷,惊却能声色不露,即席采取有效措施,平息、安定、排除意外,做到应变自如,稳中求胜。

二、谋略及具体运用

(一)先声夺势法

此法系法庭辩论一方对另一方可能提出的问题避而不谈,而对己方极有利的问题,先在论辩发言中全面论证,以达到先入为主,争取主动的庭辩战术。实践中,应用此法须在庭审前做好充分准备,且在庭审调查阶段对己方有利的事实、证据逐一认定。然后根据事实和证据,针对对方不正确的观点主动出击进行反驳,以期掌握辩论主动权,奇取制高点,促使对方陷入被动。

(二)避实就虚法

庭审辩论中,对方的弱点往往是对方力求回避的地方,甚至对方会采用偷换论题、偷换概念、答非所问的方式,企图达到转移己方视线,扰乱视听的目的。因此,运用此法首先应善于抓住对方之‚虚‛,选择其薄弱环节连连进攻,一攻到底,直到把问题辩论清楚为止。

(三)设问否定法

又称舌战偷渡法,使用该法,关键是律师在设问时要把辩论的目的深藏不露,绝不能让对方察觉设问的真正意图。尤其是第一问,一定要让对方在尚未了解发问意图的情况下予以回答,只要回答了第一个问题,下个问题就由不得他不回答了。等到对方自觉难以自圆其说时,后悔也来不及了。这种使对方处处被动、自打嘴巴的战术,不失为一种极有效的辩论手段。其结果只能是让对方在不自觉中接受律师(或设问方)的观点,出其不意而辩胜。

(四)间接否定法

是指在辩论中不直接把矛头指向对方,而是若无其事地将辩论对手的错误观点搁在一旁‚臵之不理‛,郑重地从正面提出自己的独特见解,并充分论证。运用此法应注意两点:1.自方所持观点应与对方所持观点势不两立。2.自方观点应有理有据,绝不能牵强附会,哗众取宠。

(五)示假隐真法

此法系指先举与本案无关的事实证据,运用掩盖真相或本意的语言技巧,形成对方的错觉,然后出其不意,突然出击,拿出自方真实有利的证据或观点,致对方于被动、措手不及的庭审辩术。现今‚当庭举证,当庭质证‛的庭审方式,无疑为这一辩术提供了广为运用的空间。

(六)以退为进法

它是形式逻辑的归谬法在法庭辩论中的使用。自方先将对方提出的论题(或观点)假设为真,然后从这个假设为真的命题推导出一个或一系列荒谬的结论,从而得出原论题为假的辩论方法。此法是一种辩论性、反驳性很强的法庭辩论方法,因而推导得出的必然性结论,容易被接受,从而获得较好的辩论效果。

(七)后发制人法

兵战与舌战之间有许多共同的规律。兵战中的战略战术,也可以用作辩论的对策。先发制人可以产生优势;后发制人则可以变被动为主动。由于后发,自方可以知道对方的基本观点,发现矛盾和弱点,然后以自己掌握的材料有针对性地集中进行反驳,有时可以导致对方措手不及而险象丛生。运用时应掌握:1.暂避锐气,不仓促应战。2.精听细解,等待时机。3.抓住破绽,全力反攻。

三、最大限度地利用终局辩论

庭审辩论时间是十分宝贵的。当相互辩论接近尾声时,律师作为辩论一方必须具有控制收场的能力。通常做法是:

1.提出要求。当对方在整个辩论中已受到了辩论的影响,此时提出合理的要求,对方容易接受,也易为法庭认可,以促成双方和解结案。

2.提出问题。以提出问题为结尾,进一步深化自己的辩论主题,让审判人员去甄别和思考。

3.概括主题。用简洁明了的语气将自己辩论的全部内容概括成几句话,易加深审判人员对自方辩论观点的印象。

当然,在法庭辩论最后阶段,如发现对方纠缠不休、死不认账等情况,律师作为一方辩者还应掌握善于拒绝无味辩论的技巧。所谓拒绝无味的辩论,一是不重复说;二是当对方抓住一些无碍案件处理的枝节问题不放时,则应采取‚对这个问题不予辩论‛或‚发言到此结束‛的办法。这种近似于沉默不辩,不仅在一定时机和法庭上有着巨大的震动力,而且在辩论技巧上嘎然而止,干脆有力,听上去似乎退了一步,实质上却是进了两步。

庭审辩论技巧,不仅是一门口才辩论艺术,更是律师参与诉讼活动的基本技能之一。人们在诉讼活动中期望能请到一位高明的律师作为自己的代理人,律师的辩论技巧应成为其高明之处的一个重要表现。

四、赢得法庭辩论的理论基础和工作基础

前面我支离破碎地谈了一些辩论当中的技巧问题,既不全面,也不一定科学,仅供大家参考。现在我要谈的是,技工归技巧,它毕竟只是赢得法庭辩论的因素之一,而并不是赢得法庭辩论的基础。那么,赢得法庭辩论的基础是什么?首先,要有扎实的理论功底,你没有理论功底,你就要犯错误,你再有技巧也没用,只是哗众取宠,只是嘴上功夫。其次,要有扎实的工作基础,就是说要充分地调查取证。你没有证据作基础,凭什么去辩论呢?有些律师连案卷都不看,被告也不见,大致了解一下情况后,就上法庭去辩论,效果如何他不管。我听说有这样一个律师,卷宗不看,被告不见,什么时候见被告呢? 在开庭前几分钟把被告提来的时候同被告说几句话,就视为会见被告。出庭时连辩护词也没有,就是在法庭上跟人家耍聪明、斗嘴,这是极不负责任的。你没有深厚的理论基础,口才再好也没有用,即使你是个演讲天才,你也讲不出真正有深度的理论内容和法律依据来;你没有调查研究,没有取证,也讲不出事实依据来。所以,当你在法律依据和事实依据都很缺乏的情况下,你再能讲也是毫无意义的。希望同行们一定要注意这个问题。法庭辩论是一种技巧,但在这个技巧的背后,有大量的工作要做,同时,还要有深厚的理论功底和工作经验为基础。要不然,你这种技巧是没法发挥出来的。前面我曾经讲过,在法庭辩论的某些关键问题上,用一个恰当的比喻,就能起到很好的作用,比如我刚才说的私生子不是假孩子的比喻,确实产生了意想不到的作用,类似的情况我想大家都有可能遇到过。重要的是,当遇到这种情况时,你能否运用自如?因为这种情况往往是事先无法预料的,我当时没有想到,是逼出来的。但逼出来的前提是什么?是理论基础。如果没有理论基础,一旦说错了,那就了不得了,就会弄巧成拙陷入极大的被动。

例如,前面讲到的商禄案中,有一个非常荒唐的贪污情节:商禄率先搞承包,救活了一个企业,采用的方法是:他发动全厂职工缴纳承包

按风险金的比例承担风险和分红。风险金数额分成几个等级,工人最少,只有几百块钱,他个人最高,要缴1万元。当时,他拿不出那么多钱,他就在大会上表态,他用全部家当作抵押,如果不够,再用四个子女的家当作抵押。由于经营有方,第一年年底就盈利了。厂里成立了一个班子,研究分红的问题,关于如何给商禄分红还专门做了研究,后来决定,虽然商禄的风险金没有缴足,还是应当按照全额计算比例分红,因为他已经用财产作了抵押,如果亏损了,他同样也是要全额承担风险的。就是这么明显的一个问题,却被指控为贪污,说他贪污了那笔分红款,理由就是他没有缴足风险金。在法庭辩论时,我一再指出公诉人在此问题上混淆了民事法律关系与刑事法律关系的界限,因为,首先这笔分红款的取得是公开的,经过认真研究的,不存在私自侵吞或占有的问题。其次这笔款的取得是合理的,符合风险与利益对等的原则。退一步讲,即使这笔款不该得,充其量也是民事上的不当得利,根本不存在贪污问题。这个问题本来是非常简单而明确的,但公诉人却纠缠不休,不依不饶。后来,他很自信地打了一个比喻。他说:‚其实,这个问题很简单,打个比方说,我们大家都把鸡抱到一个地方去下蛋,人家的鸡都抱去了,你的鸡还没抱去呢,你就去找人家收鸡蛋,这不是贪污是什么?‛这个比喻恰恰使他自己栽进去了。大家想一想,这种行为怎么会构成贪污呢?这种时候我当然不会放过反击的机会。我当即指出:‚关于分红款的问题,我本来打算从民事法律关系与刑事法律关系的界限上作以进一步的分析,现在看来已经没有这个必要了。因为公诉人刚刚讲过的‘鸡生蛋’的故事已经非常生动、非常准确地证明了自己的错误。很显然,‘鸡生蛋’的故事反映的内容恰恰是典型的民事法律关系。可见,公诉人在分红款问题上所犯的错误正是在这种错误认识的支配下形成的,由此看来,公诉人的错误也就不足为怪了。‛

这个例子充分说明理论功底的重要性。理论功底深的人,是不会犯这种错误的,如果他自己都搞不清楚,犯这种错误就毫不奇怪。

还有一个更典型的例子,又回到刚才讲过的行政诉讼案。我在前面不是讲过,越南的货船是在分航点之前,在偏离国际航线避险时被查获的吗?所以,我在法庭辩论时强调说,‚既然船还没到分航点,你怎么能断定它是去越南还是广西呢?认定走私必须以一定的行为事实为依据,在走私的行为事实还没有发生之前,就认定是走私,显然是没有根据的,纯属主观推断。‛这时候,对方律师打了一个更加可笑的比喻。她用嘲笑的口吻对我讲:‚被上诉方代理人怎么会连这一点常识都不懂?比如说贼进了屋,还非得等他拿了东西才能确定是贼吗? 他只要进了屋就已经是贼了。这么简单的道理还值得一辩吗?‛当时,对于这种说法我简直是哭笑不得。不客气地讲,我感到对于这种无知的比喻如果不加纠正简直就是一种失职,就是对不起良心。所以,我抓住机会,很不客气地反击了一番。我说:‚上诉方代理人所讲的‘贼进屋’的故事非常深刻而又生动地反映了被上诉人在本案中贯穿始终的思想脉络。首先,我提醒一下,最高人民法院《关于处理盗窃罪的若干问题的解释》刚刚公布,建议被上诉人代理人先认真学习一下这个司法解释,做律师是不能忽视学习的。俗话说得好,‘捉贼要捉赃,捉奸要捉双’这句话甚至连小孩子都知道,掏包的还要按住手腕才能认定盗窃呢,我实在无法想像,进了屋,没拿东西也是贼,这样的语言居然也会出现在法庭上!‛接下来,我进一步指出:‚‘贼进屋’故事的真正荒唐之处还并不在于‘进屋是贼’,因为对方代理人刚才所讲的是‘贼’只要进了屋,没拿东西也是贼。所以,事实上她把对贼的定性又向前推进了一步,就是说在进屋之前就已经认定是贼了。这种逻辑如果可以成立的话,恐怕只有一种例外,那就是:除非那个屋是贼屋,不是贼不往里进。否则的话,怎么能还没进屋就认定是贼呢?‛接着我开始进一步发挥,指出‚‘贼进屋’的故事讲得非常好,因为它充分暴露了上诉人的思维方式和违法行为的思想根源。从违法扣船到制造伪证,直至在法庭上的种种表现,一切都是先人为主,主观推定,就像丢斧子的人一样,把别人都当成偷斧子的人。正是在这种思想支配下,人为地杜撰了一部推理侦探小说。所以,上诉人在法庭上所讲的纯粹是一部推理小说,根本没有事实,更没有法律依据。‛说实话,我这一席话讲得比较尖刻,但这也是被逼无奈,因为对方讲话实在太难听,太过分,而且太荒唐。

‚鸡生蛋‛和‚贼进屋‛这两个例子反映了同一个问题,就是理论知识的重要性。如果你理论功底深,即使再紧张、再慌乱,也不会出现这种明显的错误。如果你理论知识不足,功底太浅,临场发挥时犯错误就在所难免。而且,你一旦出现错误就容易紧张,就容易乱了阵角,乱了方寸。这是一种连锁反应,而且是合乎规律的连锁反应,这种现象在法庭辩论中经常可以遇到。所以,有时候主动者越战越勇,失利者节节败退,就是这种效应造成的,这也属于一种心理效应。这种效应与讲课的效应很相似,因为我是做教师的,对这一点体会很深。当你讲课效果很好,学生愿意听的时候,会越讲越好,发挥得很充分。反过来,当你讲得不好,尤其是当你察觉到下面出现不满情绪的时候,你就会紧张,甚至会越讲越糟,比你原有的水平还要差得很多,这种情况与法庭辩论中的状态是同一个道理。避免这种现象发生的前提就是理论基础。所以,理论基础至关重要,它是赢得法庭辩论的前提,是发挥辩论技巧的基础。广义上讲,也可以说它是法庭辩论技巧的一部分。

但是,话又说回来,法庭辩论并不是一件容易的事情。因此,谁也不敢自称是常胜将军,理论功底深的人,也不见得没有失利的时候;理论和辩才两者具备的人,也同样不能排除失利的可能。记得有一次在人民大学讲座,学生向我提了这样一个问题:‚您认为有一天您会不会输给您的学生?‛我回答说:‚我毫不怀疑,一定会有这么一天。而且,这一天正是我所期待的。我并不会因此而感到惭愧,相反,我为击败我的学生而自豪;同时,也为我自己感到自豪,因为我教出了能够击败我的学生。‛既然法庭辩论中暂时的失利是难免的,那么,在出现这种局面的时候,如何控制和扭转呢?这就是我要涉及的下一个话题:法庭辩论中的心理素质问题。

之五,良好的心理素质是赢得法庭辩论的重要因素

心理素质方面包含的因素很多,就我个人的体会而言,最突出的一点就是自信。记得有一次在政法大学讲座时,学生问我:‚您成功的秘诀是什么?‛我说,‚我不敢说我已经取得了成功,我只是在不断地争取成功,如果让我谈争取成功的感受,那么,我个人的感受是努力加自信。‛我的回答不一定恰当,但我的体会确实如此。在生活中没有自信是不行的,在法庭上更是如此。有一个比喻不知道对不对?当我在舞台上表演的时候,我的感受是目中无人,这样我就能进人角色,不受干扰。相反,如果我总是想着台下的人比我强,谁会挑我的毛病,我就会心慌意乱。当我在讲台上讲课的时候,我的感受还是目中无人。否则,我也会过于拘谨,放不开思路。当然,我所说的目中无人并不是看不见人,而是讲一种自信心。我说句话请大家不要介意,既然我现在在这里讲课,我就觉得我现在比你们强,至少在某个问题上如此。反之,如果我觉得你们都比我强,那我肯定就底气不足,就要慌张,就讲不好。诸位不要觉得我太狂妄了,不是这个意思,谦虚与自信并不矛盾。反过来,诸位要是上来讲,首先你也要建立自信心,你上来讲,我到下边去听,首先你要认为比我强,这样你才能有自信心,要不然你就讲不好。同样道理,在法庭上我也是这种感受,因为法庭也是一个舞台,也是一个课堂,至少我感觉是这样。当有很多时候,失败的原因就是缺乏自信心,包括我们的一些教授在内,常常由于缺乏自信而在法庭上失利。有些人的理论水平很高,但一旦有一点失误,就乱了阵角,就像计算机的程序被打乱了一样,死机了,这时候必败无疑。所以,自信心是保持良好的竞技状态,控制和扭转法庭气氛的重要心理支柱。有了这个支柱,天就塌不下来,出一点点的偏差并不可怕,而支柱一倒,必然天塌地陷。

这样你就能充分发挥你的应变水平,善于应付各种环境和场面。由于我国的司法环境并不尽如人意,所以,有些案子该输的不一定输,该赢的不一定赢,特别是当这种迹象在法庭上显露出来的时候,就可能影响你的情绪。在这种情况下,自信心会帮助你解脱困境。我曾经对学生讲,律师办案子,赢,要赢得光彩。输,要输得潇洒。就是说:赢,我不是乱赢的,我不是靠拉关系,走后门,搞不正当手段赢的;输,要输得潇洒,因为输的因素很多,不能都怪律师。也许当事人本身就没理,律师又不能光打有理的官司,没理的,我们要给他提供必要的法律帮助,最大限度地维护他合法权益的一面。所以,输了官司不等于一定是失败。更重要的是,由于各种案外因素,本来有理的官司也会输,这就更不能怪罪于律师。所以,只要我们在任何情况下都能充满自信不乱方寸,充分发挥了才智,尽到了责任,该说的都说到,该做的都做到,即使输了,也是虽败尤荣,照样潇洒。但是,作为律师,你不能在法庭上输得狼狈不堪,不能被人家驳得张口结舌,体无完肤;更不能强词夺理,胡搅蛮缠;那样就输得不够潇洒了。例如,在前面提到的那件告海关的行政诉讼案中,虽然我们二审败诉了,但我并不觉得有什么不光彩。我的学生曾经写了一篇文章,叫作《田教授潇洒走麦城》,就是写这个案子。确实,这个案子办得很成功,而且法庭辩论也很精彩,直到现在,它被我视为精品。虽然二审输掉了,但我认为该赢,不该输。所以,任何时候我都可以大言不惭地谈论这个案子,我认为输得很潇洒。相比之下,对方虽然赢了,但赢得并不光彩,而且法庭表现也并不出色,那就并不能算是成功,也没有什么光彩。

但我想也许并非多余,因为做律师不仅需要有水平、有技巧、更要有责任感和事业心。否则,你能力再强也做不成好的律师。今年四月份,中央电视台《东方之子》节目采访我的时候,要我谈谈好律师的标准,我说,一个好律师不仅要有水平,有能力,还要对当事人高度负责,更要有一份社会责任感。所以,律师不能光靠技巧吃饭,一个没有责任感的律师无法取得委托人的信赖,时间长了,水平再高也没有用武之地。一个有责任感,有事业心的律师,就会对他所承办的案件高度负责,就不会轻易放弃他所追求的目标。我觉得,每一个律师都应当有自己的精品和杰作,有些案子,该做的你都做了,似乎是无可指责的,但不一定是完美的。如果再做一步,再做两步,就可能取得成功,那你就应当再做下去,我的感受就是这样。当我承办一个案子的时候,特别是一个典型的案子,如果没有做好,我就觉得我的一件作品没有完成,总是耿耿于怀,甚至当事人都觉得没有信心了,不想打了,我还念念不忘,不想放弃,因为作品没有完成,总是感到遗憾。只有把它做好了,或者我所有的努力都尽到了,我才能不后悔,不遗憾。我想,只有这样才能做出精品来,才能做出成绩来。所以我对学生说:‚做律师怎么样才能做得最好,我也说不准。但我有一个感觉:就是当你办一件案子办到了忘我的程度,忘记了功利,忘记了艰辛,忘记了风险,忘记了别人怎么说,忘记了各种其它因素,你就是为了办好这个案子而不遗余力地工作,就像是为了完成一个作品一样,一定要把它做到底的时候,那就会达到一种出神入化的境界,那就是做律师做到家了。‛这种感受不知道对不对,反正我是有这种感觉。我认为,你既然当了一回律师,一辈子也好,几年也好,总之你在律师的舞台上走了一遭,你就应当有几个得意之作,哪怕是一个也好,也不枉做了一回律师,也是自己的一种欣慰和自豪。

的。本来不想接,因为案子实在太多接不过来了,但发现太有典型性,只好接下来。被告是桐柏县县长,一审认定他受贿12万元,判14年。我阅卷之后,同被告在看守所里谈了整整一天,发现又是一个错案。这个县长是个难得的人才,有极强的事业心,忍辱负重,为了改变桐柏县的落后面貌,做了许多工作,并没有中饱私囊。而且这个人说起话来口若悬河,字写得漂亮,文采也好。就这样一个能干实事的县长,被判了14年。这个案子难度很大,是河南省反腐败的典型,翻起来谈何容易?但是,一碰上这种事我就觉得难以超脱,就想把它打到底。一审开庭时,有一个很感人的场面,一审是在离他本县两百多里地的另外一个县开庭,开庭后,近千名农民围着囚车鼓掌、叫好,说我们不怕你受贿,我们就要你去我们县当县长。这个场面是非常奇怪的,想一想,在老百姓对贪污腐败切齿痛恨的情况下,为什么能够对这个县长这么拥护和信任?这个问题不是很值得深思吗?据说他的法庭陈述非常感人。确实,他拿了12万元的好处费是不假,但他并没有揣入个人腰包,而为了改变桐柏县的落后面貌,他身为县长却代替厂长、经理去跑项目,拿着这笔钱到处烧香磕头去了。并且,他拿这笔钱的数量、用途都向县委书记汇报了,县委书记同意了,并且直到今天,县委书记还证明这个事实。在这种情况下,还要认定他犯了受贿罪,怎么能说得过去呢?这个案子究竟能不能翻过来?我也没有把握,但我是下定决心了。大家知道,这种案子是没有什么经济效益的,但是律师应当有一份社会责任感。否则,正义如何伸张?法制如何健全?社会如何发展?从另一个角度讲,这种典型、疑难的刑事案件也是很能锻炼人的。有些律师包括有些学者在内认为刑事案子最好办,说这种话的人是他根本就不懂什么是刑事案。刑事案是律师的看家本领,办刑事案子付出的劳动最多,要求律师的素质也最强,是对律师基本功的一种锻炼。当然,在目前条件下,律师特别是专职律师单纯地只办刑事案是有一定困难的,因为要考虑生存、发展,要考虑经济效益。但是却没有理由鄙视和放弃刑事案件,这样对律师事业和律师自身的发展不利,将来也不能放弃刑事案件,而且从长远观点来看,它是维护人权最基本的一项内容。

在中国现阶段做律师是最难的,比什么时候都难,比哪个国家都难,律师的苦衷太多了。这一点不仅我的体会很深,大家的体会都很深。但是大家必须看到,在这个阶段做律师又是最光荣、最有价值的。因为在中国法制建设刚刚开始走向深入的时候,作为一个律师,虽然我们所付出的代价是成倍的,我们所得到的是很少的,但是从历史的观点,从长远的观点来看,功绩是不可磨灭的,这些年来律师的工作在中国的法治发展史上必将留下功不可没的一页。所以说,在这种时候做律师尽管很艰难,但又要有一种很大的荣誉感和价值感。尽管我们面临着许多困难,但只要我们每个律师都尽心尽力去做了,在几年以后,十几年以后,当我们回顾这段往事的时候,就一定会觉得有很多欣慰和自豪的。

好,话题可能扯得远了一些。因为今天是结合刑事诉讼法的修改来谈法庭论辩问题,所以,重点谈的是刑事案件。但是,无论在任何种类、任何性质案件的代理过程中,这些问题都是有共性的:法庭辩论技巧是相同的;理论功底是必备的;律师的人格素质、心理素质、律师的事业心和社会责任感更是不可缺少的。

教育法庭范文第5篇

——“省十佳法庭”将乐县法院南口法庭工作纪实

一个法庭,只有7名干警,人虽少,但管辖的范围大,案件多。辖区内共有白莲、黄潭、高塘、南口、万全、漠源和龙栖山管理局7个乡镇、67个行政村,7万多人口,面积达866平方公里。这个法庭,自2010年以来,曾先后被福建省精神文明建设指导委员会指定为福建省第七届(2012-2014)文明行业创建工作示范点;被中共三明市委、三明市人民政府授予2009-2011创建文明行业工作先进单位;被福建省高级法院授予全省法院调解工作先进集体、全省法院先进基层党支部、全省法院文化建设示范法庭,被三明市中级人民法院授予2008-2009全市法院先进集体、2010-2011全市法院文明窗口创建先进集体,荣记集体三等功。2012年12月31日又被评为全省法院“十佳法庭”荣记集体二等功。

这就是将乐县人民法院南口人民法庭。法庭通过调解化解纠纷,促进乡村和谐,通过巡回审判,方便辖区群众,通过指导人民调解,实现少讼、化讼向着无讼的目标前进。三年来法庭共审、执结案件1100件,调解撤诉率85%,无一错案。

开创擂茶调解法,良好氛围解纠纷

将乐自古以来就流行着街坊邻里相聚在一起喝擂茶聊天的习俗。法庭把喝擂茶习俗与法庭的调解工作有机地结合起来,营造调解氛围,为案件的调解工作打下先决基础。在擂茶散发出的香浓芳香中,双方当事人与亲朋好友围坐一桌旁,喝着擂茶,以聊家常的话题为切入点,营造和谐氛围,缓和双方对抗情绪,促进了双方的交流和沟通。肖某因为修建房屋将地基超过原有界限,挤占了邻居黄某家的通道近1米,双方由此产生矛盾纠纷。法庭在召集双方调解时,让双方当事人的妻子负责擂擂茶,当事人在一旁聊家常。在良好的气氛中,双方都不好意思变脸吵架,法官在边上对话题进行引导,并适时地讲了古代因争宅基地的“三尺巷”的故事,并把“千里来信为一墙,让他一墙又何妨,万里长城今犹在,那见当年秦始皇”这首诗抄录出来。当散发着清香的擂茶端上来时,双方在互敬擂茶的过程中就把痛快地达成了调解意见,一起争吵近3个月的相邻权纠纷就在一个清香的擂茶氛围中得以化解。

开通法律门诊,为民解忧

法庭的干警从医院专家社区开设专家门诊中得到启发,在各乡镇的巡回办案点建立了法律诊所,每逢赶集日指派干警到诊所“坐堂问诊”: 了解当地社情民意的预诊;为群众解答相关法律问题的门诊;进行巡回审判化解矛盾纠纷的出诊; 主动巡回审判处理突发的事件的急诊;对案件实行回访的复诊。黄潭镇黄潭村的梁大爷膝下有三子一女,老了竟无人赡养。梁大爷找到法律诊所,要求帮助解决这一难题。法庭干警找到了这四个子女,而这四个子女对赡养父亲一事互相推诿:两个儿子认为自己经入赘到岳父家中不需要赡养老人,小儿子说自已要外出打工养家,无法赡养,女儿则认为自己是出嫁的人,没有赡养义务。法庭干警逐个找这四个子女进行交心,指出拒不赡养老人的行为不仅有悖于社会公德,而且是违法行为,儿子即使入赘到他人家中也不能免除赡养义务。最后达成了赡养协议:梁大爷由二儿子来赡养,另两个儿子每月支付一定的生活费用,女儿则隔天到家中帮助照顾老人。调解结案后,法庭还对此案进行了跟踪回访,梁大爷生活过得挺舒心的。

设立大调解联动中心,化解社会矛盾

法庭成立了大调解联动中心,形成人民调解、行政调解、司法调解“三位一体”的大调解体系,整合社会力量,形成化解社会矛盾的合力。以此为平台,引导群众以协商、和解、调解等非讼方式解决纠纷,逐步实现“化讼”到“少讼”再到“无讼”的转变。

2012年6月28日,南口乡南胜村发生一起交通事故, 2岁俞某某被一辆货车撞死,驾驶员报警后逃离现场。受害者家属要到驾驶员家讨个公道。大调解联动中心接案后,组织了由派出所、法庭、司法所、南胜村委会及村民小组人员组成的调解小组,到达受害人家属的家中做思想工作,平息了受害者家属的情绪,并听取了受害者对于赔偿的基本意向。另一方面,调解小组人员与肇事驾驶员及车主联系,双方约定晚上进行调解。但是在当天晚上,当因受害者家属情绪波动过大,还是纠集了20余名家属前往驾驶员家讨公道。调解小组成员接到消息后,紧急驱车将受害者家属劝阻下来,召集了肇事驾驶员及车主进行调解,并邀请了双方当事人所在村的村干部分别做双方的思想工作,同时法庭干警就道路交通事故人身损害赔偿相关的法律法规及各项赔偿标准进行详细的解释,最终双方达成调解协议。

加强人民调解指导 协助纠纷解决

农村鸡毛蒜皮的小事非常多,如果这些事情处理不好,矛盾就会不断地升级,最后酿成大事,因此为从源头上化解矛盾,南口法庭非常注重人民调解的作用,但针对人民调解法律知识体系不全,水平参差不齐的特点,不断地加强对人民调解工作的指导,在工作中构建了指导人民调解网络,印发了指导人民调解专刊及指导人民调解手册,并创建了指导人民调解QQ群,方便人民调解员的相互交流与学习。正是通过不断地加强指导人民调解工作,使得群众之间少讼,对群众纠纷化讼、不断地减少辖区的矛盾纠纷。

教育法庭范文第6篇

内容提要:本文结合国际商会仲裁院成立以来所实施的仲裁规则及其修订,论述了国际商会仲裁院仲裁规则的独特特征。作者还结合我国法院的涉外审判实践,论述了为什么当事人在仲裁协议中约定适用国际商会国际仲裁院的仲裁规则,就意味着该协议项下的争议只能由该院仲裁的理由。

关键词:国际商会国际仲裁院仲裁规则及其适用

一、国际商会与国际商会仲裁院

国际商会(International Chamber of Commerce, ICC)是1919年成立的为世界商业服务的非政府间国际组织,总部设在巴黎。其会员分为三种情况:第一是国家会员,即每个国家的商会可申请成为该会的国家会员,组成国家委员会,如我国国际贸易促进委员会1994年成为该会会员后,即作为中国国际商会。目前该会具有60多个国家会员,在这些国家设有国家委员会。第二是在国际上有影响的商业组织,这些商业组织遍及世界100多个国家和地区,其中多数会员为在国际上有影响的商业组织和企业。第三是个人会员,如注册会计师、律师、教授等,只要愿意遵守该组织的章程,缴纳会费,也可成为该会会员。国际商会的宗旨是通过加强国际商业交往,促进世界经济的繁荣与发展。

国际商会仲裁院是国际商会下设的机构,成立于1922年,其宗旨是通过仲裁的方式,解决产生于国际商事交易中的争议。 1998年更名为国际商会国际仲裁院(以下简称为仲裁院)。仲裁院成立近80多年来,办理了一万多起仲裁案件。目前,每年经办的案件所涉及的当事人和仲裁员都来自100多个国家和地区,仲裁案件由仲裁庭负责审查实体问题并作出终局裁决,每年大约都在40多个国家开庭审理,涉及不同的法律、经济、文化和语文。

仲裁院的主要职责是确保该院仲裁规则和调解规则的实施,对仲裁庭的工作实施监督。仲裁院在行使其职权时,完全独立于国际商会及其他相关机构。

仲裁院委员会由院长、副院长及成员和候补成员组成,具体工作有秘书处协助。仲裁院委员会的主要工作是根据仲裁院授权,就秘书处提交的问题作出决定,包括就仲裁规则的修订提出建议,经仲裁院全体会议讨论通过并报国际商会理事会和执行董事会批准后实施。仲裁院的仲裁规则根据国际商事仲裁的实际情况修订,按照国际商会的章程,有权制订并修订仲裁规则的是国际商会理事会。

二、国际商会国际仲裁院仲裁规则及其修订

1.仲裁规则的制定与修改

按照国际商会的章程,有权制订并修订仲裁规则的是国际商会理事会。国际商会仲裁院的第一个仲裁与调解规则是在1922年制定并用英文和法文公布的。此后,又分别于19

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55、1975和1988年进行了修订。该院的仲裁规则,对于各国的仲裁规则,均起到了示范作用。特别是二次世界大战后在1955年和1975年进行的修订。在1955年修订的规则中,首次引入了仲裁庭有权对其所受理的案件的管辖权做出决定的“仲裁庭自裁管辖说”(the doctrine of competence-competence),,而在1975年的仲裁规则中,首次规定当事人和仲裁庭得以自由地决定仲裁程序,而不必提及任何国家的程序法。当然,此项适用应当在法律规定的范围内进行。 1988年的仲裁规则对1975年的规则进行了有限的修订,主要是对一些不确定的因素进一步明确,包括仲裁员的指定及替代仲裁员的指定、时效的计算、仲裁费用的预付等。

现就国际商会做出的具有重要影响的修订规则,即1955年、1975年和1998年仲裁规则,作一简要概述。从这些重大修订中,我们可以看到在不同时期内国际商事仲裁立法与实践及其所依据的理论的形成与发展的进程。

2.1955年仲裁规则与仲裁庭自裁管辖原则

当事人之间就仲裁协议的有效性发生争议时,仲裁机构或者仲裁庭能否就其管辖权做出决定,是仲裁机构受理仲裁争议后首先遇到的问题。二十世纪五十年代,无论是在各国有关仲裁立法中,还是仲裁机构的仲裁规则中,对此都没有明确的规定。在实践中,往往产生这样的情况:当仲裁协议的一方当事人将该协议项下争议提交仲裁时,另一方当事人同时将该争议提交法院解决。鉴于法院根据本国有关法律对当事人提交法院审理的思索案件具有不可剥夺的管辖权,因而只有法院才能对仲裁协议的有效性做出裁定,仲裁庭则无此项权力。

国际商会在其所修订的1955年仲裁规则中,率先将仲裁庭有权对其管辖权做出

决定的条款列入该会仲裁规则之中。国际商会1955年的仲裁规则第6条(2)款明确地规定了仲裁庭有权就当事人对仲裁庭管辖权提出的异议作出决定,进而打破了以往只由法院有权对仲裁协议有效性作出决定的状况,开创了仲裁机构有权就仲裁协议的有效性作出决定的先河。

自裁管辖原则(the doctrine of competence and competence)的核心是仲裁机构或者仲裁庭有权就其对仲裁协议的效力及其管辖权作出裁定,其理论基础是当事人意思自治原则。据此原则,当事人通过协议的方式约定将其争议交由仲裁解决时,就意味着将协议项下的一切争议,包括对该协议的效力的异议,交由仲裁解决。可见,当双方当事人就仲裁协议的效力产生争议时,如果一方当事人将此争议提交仲裁机构,该仲裁机构依照当事人之间的仲裁协议,即可取得对该项争议的管辖权,并就该仲裁协议的效力作出裁定。因此,由于该仲裁协议所发生的争议的管辖权,也可以由仲裁机构决定。

在现代国际商事仲裁立法与实践上,这一理论已经被普遍地地确立在各国有关仲裁的立法与实践中。例如,已经为许多国际的立法机构所采纳的联合国国际贸易法委员会制订的《国际商事仲裁示范法》第16条(1)款规定:“仲裁庭可以对他自己的管辖权,包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议,作出决定。为此目的,构成合同的一部分的仲裁条款应视为独立于合同其他条款以外的一项协议。仲裁庭作出的关于合同无效的决定,不应在法律上导致仲裁条款的无效。”就是那些未将示范法采纳为本国国际商事仲裁法的国家,在其制定仲裁法的过程中,也都在其各自的仲裁立法中,规定了仲裁庭有权就其管辖权作出决定的规定。例如,根据法国《民事诉讼法典》第1458条的规定,当事人根据仲裁协议已经将争议提交仲裁解决的,法院应当拒绝对该仲裁协议项下争议的管辖。即便仲裁庭尚未受理该项争议,法院也应拒绝管辖,除非该仲裁协议明显无效。”甚至在以保守而著称的英国,也允许仲裁庭就其管辖权及仲裁协议的有效性问题作出决定。中国仲裁法第20条对此问题也作出了相似的规定。此外,许多国际仲裁机构的仲裁规则,例如世界知识产权组织仲裁与调解中心1994年仲裁规则第36条、美国仲裁协会2001年国际仲裁规则第15条、伦敦国际仲裁院1998年仲裁规则第23条等,以及联合国贸法会1976年仲裁规则第21条,也都对仲裁庭的管辖权作出了明确的规定。

近半个世纪以来国际商事仲裁立法与实践证明,1955年国际商会仲裁院仲裁规则率先作出的“仲裁庭有权对其管辖权作出决定”规定,对此后国际商事仲裁立法与实践所具有重大理论与实践意义。

3.1975年仲裁规则与仲裁程序的法律适用

1975年的仲裁规则的重大修订,首次提出了当事人和仲裁庭可以自由地决定仲裁程序规则的适用,而不必提及任何国家的程序法,特别是仲裁地的程序法。例如,国际商事仲裁在甲国进行,当事人可以自由地约定适用乙国的仲裁法,即可以不适用仲裁地国的法律。

该项规定体现了在仲裁程序问题上适用法律的意思自治原则。根据1975年6月1日起生效的《国际商会调解与仲裁规则》第11条的规定,“仲裁院审理案件的程序应遵照本规则;本规则未规定时可依当事人约定的规则(当事人未有约定时,可由仲裁员确定),可参照也可不参照仲裁所适用的某一国的程序法。”这就是说,当事人约定将争议提交国际商会仲裁院解决时,该院仲裁规则应当予以适用。当该院规则对某一特定的程序未作出规定的情况下,如果当事人之间对此也没有约定,则由仲裁庭决定应当适用的程序规则。而仲裁庭在作出此项决定时,不必考虑适用仲裁地的程序法,而适用仲裁庭认为最为适当的法律规则,这样的法律规则可以是仲裁地法,也可以是仲裁地以外的国家的法律规则。该会仲裁规则的修订与上二十世纪70年代末80年代初开始出现的“非内国仲裁”的理论,遥相呼应。

4.1998年仲裁规则与一般法律规则的适用

(1)1998年仲裁规则的修订背景

该仲裁规则的修订始于1995年4月20日国际商会国际仲裁委员会在巴黎召开的会议,国际仲裁委员会是国际商会的咨询机构,由各国家委员会的代表组成,独立于仲裁院,但仲裁院的代表也参加该委员会的会议。在这次会议上,委员们提出,为了适应国际商事交易的发展需要,迫切需要有一个高效、稳定的仲裁规则,这次会议决定成立一个专门的工作组对现有的规则进行修订。由仲裁院院长牵头,有来自英、美、土耳其、墨西哥、意大利、巴西、希腊、法国、阿根廷、荷兰等十几个国家的专家组成。

1995年10月,专家组向委员会提出报告和建议,他们打算按照实务工作者在未来至少十年内的需要对仲裁规则做出修订,作为一个信誉卓著的仲裁机构的仲裁规则,不应频繁地修订。这次修订的主要目的是在保留原有仲裁规则的总体框架和基本特点的情况下,使仲裁规则进一步完善,减少延误和不可预见性,使收取的费用更加合理。1996年12月,工作组向仲裁委员会提出了完整的修订稿,经委员会讨论后又进行了修订,1997年2月,委员会批准了该修订的规则,1997年4月8日,国际商会执委会和理事会在上海批准了该规则。

(2)1998年仲裁规则的修订要点

与以往的仲裁规则相比,1998年的仲裁规则主要就加快仲裁程序和涉及的一些实体问题等方面作了修订。

在加快程序方面的修订包括:(1)授予秘书长确认对仲裁员的权力(第9条(2)款),而在以往的仲裁规则中,此项权力由仲裁院行使。(2)秘书长在受到申请人提出的仲裁申请时,即可要求申请人预付一定金额的仲裁费(第30条)的权力。(3)仲裁庭不必在审理事项中就其所审理的各种事项作出定义,以便减少争议双方在此问题上产生新的争议;此外还要求仲裁庭提出审理案件的时间表和提交裁决书草稿的时间。

在其他一些实体问题上的修订包括:(1)新规则明确了该院受理案件的范围:它所受理的案件,不一定具有“国际”的性质,只要是“商业”争议,就可以受理。(2)为了适应新技术的发展和因特网的普遍应用,将通讯联络的方式扩大到任何可供备案的通讯方式。(3)仲裁申请不必陈述案情,只要写明争议的性质及有关情况和所寻求的补救即可。此外,还就仲裁庭的组成、对仲裁员的异议、仲裁地点和具体开庭审理地点的确定、临时性措施、裁决的解释和更正等,作了明确的规定。

1998年仲裁规则所涉及的另一重要的问题是解决争议适用法律的内容及其确定的方法。尽管新规则第17条也和以往的规则一样,规定了当事人可以自由地选择处理争议问题应当适用的法律,但鉴于国际社会越来越多地认可对源于一个以上国家法律的法律规则或跨国法律规则的适用,在第17条中以“法律规则”的术语,代替了以往规则中的“法律”的术语。即当事人约定的适用于解决争议的法律规则,可以涉及不同国家的法律,而不仅限于某一国家的法律。如果当事人未能就此达成协议,新规则也授权仲裁庭适用其所认为“适当的”法律规则做出决定,而改变了以往规则所规定的做法:仲裁庭首先应当就其所认定的“适当的冲突规则”做出决定,然后再根据其所认定的“冲突规则”,决定应当适用的特定国家的“法律”。新规则规定,如果当事人未能就解决争议应当适用的法律规则作出约定的情况下,仲裁庭可以直接适用它所认定的“适当的法律规则”。而此项法律规则,显然也不是仅限于一国的法律,它同样可以涉及两个以上国家的法律规则,即国际社会普遍认可的解决国际商事争议的基本原则和规则,也就是人们所认为的现代商人习惯法:那些具体体现在各有关国家的国内立法和国际公约、国际惯例及有关的国际组织制订的示范法中的原则和规则,如诚实信用原则、公平合理原则、违约补偿原则等。

(3)一般法律规则的适用与商人习惯法

从国际商会国际仲裁院对其仲裁规则所进行的修订情况看,商人习惯法在国际商事仲裁中的适用已经在该会的仲裁规则中得到肯定。现代国际商事仲裁的理论与实践也已表明,无论是当事人选择的准据法,还是仲裁庭决定应当适用的准据法,都不一定局限于某一国家的法律,仲裁庭在决定适用法律时,首先应当考虑的是双方当事人之间的合同是如何规定的,包括就他们之间的具体的权利与义务和合同应当适用的法律所作的约定。其次,对于争议所涉及的事项是否有该特定行业的惯例,如国际贸易惯例,如有此项惯例,不管当事人是否对此在合同中作出约定,按照联合国贸法会仲裁规则第33条(2)款、国际商会国际仲裁院1998年仲裁规则第17条(2)款、美国仲裁协会1997年国际仲裁规则第28条(2)款等,仲裁庭均应考虑该特定惯例的适用。例如在国际货物买卖合同中,如果买卖双方所属国均为《联合国国际货物买卖合同公约》的缔约国,关于合同的订立及买卖双方当事人的权利与义务,就可适用该公约,无论当事人是否对公约的适用作出约定。

国际商会国际仲裁院对其1988至1998年仲裁庭作出的仲裁裁决的统计表明,至少在52个案件中的仲裁庭选择将跨国法律规则和原则,即商人习惯法、法律的基本原则、UNIDROIT原则(国际商事合同通则)、或者国际贸易惯例作为适用于解决当事人之间争议的法律。此外,还有9个案件中的当事人选择上述法律规则作为解决他们之间的合同争议的适用法律。

三、国际商会国际仲裁院仲裁规则与其他常设仲裁机构仲裁规则的区别

国际商会仲裁院的仲裁规则区别于世界上其他任何常设仲裁机构和联合国贸法会1976年仲裁规则的显著特点有两个:第一,仲裁庭在对仲裁案件进行实体审理之前,必须与当事人共同签署一项被称为“审理事项”(terms of reference)的文件;第二,裁决在向双方当事人送达之前,裁决书草稿须经仲裁院审核。

1.审理事项的签署与审核

仲裁庭收到秘书处移交的案卷后,应当首先起草被称为“审理事项”的文件。根据国际商会国际仲裁院《1998年仲裁规则》第18条第1款的规定,该审理事项应当包括如下内容:

当事各方的全称和事由;

仲裁过程中的通知和通讯可送达的双方当事人的地址;

简要说明当事人各自的索赔请求和寻求救济的办法,并应尽可能地明确索赔或反诉的金额;

需要解决的问题清单,除非仲裁庭认为不必列出;

仲裁庭全体成员的全名、职业和地址;

仲裁地点;

应予适用的程序规则的细节,以及为此而赋予仲裁庭作为友好公断人及其按照公平合理的原则作出裁决的权利。

上述审理事项的文件应当由双方当事人和仲裁庭共同签署。仲裁庭应当在案卷移交之日后两个月内向仲裁院提交经其和当事人签署的审理事项。需要延长的须经仲裁庭提出请求后由仲裁院批准。如果任何一方当事人拒绝参加起草或签署该文件,该文件也应当由仲裁院批准,然后在进入仲裁审理程序。此外,仲裁庭还应提出一项关于进行仲裁的临时日程表的独立文件,并将此文件送交仲裁院和当事各方。日后对此日程表作出的任何修订,均应提交仲裁院和当事各方。

起草审理事项的文件是仲裁庭组成后的首要任务,这也是国际商会国际仲裁院区别于其它仲裁机构的工作的主要特点之一。审理事项可以是仲裁庭和双方当事人都明确仲裁将要审理的主要问题,为日后的仲裁裁决及其承认与执行铺平了道路。但是,这一做法也遭到一些专业人士的批评,他们认为这样做太浪费时间。实践证明,这种做法在确保当事人积极参与仲裁程序和以此程序作出的仲裁裁决在执行上的好处,与起草审理事项所花费的时间相比,更符合当事人的利益。因此,尽管仲裁规则几经修改,但审理事项的条款始终被保留了下来。

2.裁决书草案的审核

仲裁庭作出的裁决在向当事双方发出之前,必须将其草稿提交仲裁院审查,这是ICC国际仲裁院工作区别于其它仲裁机构的另一重要特征。仲裁院对仲裁庭的裁决草案进行审查的目的,在于保障裁决书的质量,使裁决能够得到顺利的执行。仲裁院对裁决的审查内容,主要侧重于对裁决形式的审查,但是对于其中涉及的实体问题,也有权提请仲裁庭注意。根据有关人士对此问题作出的研究,1972年至1975年间,有四项裁决被当地法院撤销,这一数字占同期所作裁决的0·5%;当事人对裁决提出异议的约占6%。因此,仲裁院审查裁决草案的制度,也一直保留至今。

在修订仲裁规则的过程中,曾经有人批评该仲裁规则规定的审理事项和裁决书审核的程序过于繁琐,并建议取消。但是,考虑到该院长期以来的形成的惯常做法的独一无二性,从保证仲裁裁决书的质量及其得到各国法院承认与执行的观点出发,最终还是在1998年的仲裁规则中保留了该院仲裁规则的上述独特规定。

四、从我国法院审理的涉及国际商会国际仲裁院仲裁规则适用的案件看涉外仲裁协议有效性及其适用法律的认定

1995年,我国海口中级人民法院审理了一起案件涉及对仲裁条款效力如何作出认定的案件。一家中国公司与一家瑞士公司签署的合同中含有如下仲裁条款:由于本合同所发生的争议,应按照国际商会调解与仲裁规则最终解决,仲裁地点在伦敦。海口中级人民法院认为该仲裁条款是无效的,其理由是当事人没有在仲裁协议中明确约定仲裁机构,而国际商会仲裁规则也并不仅为国际商会仲裁院一家使用,因此,该仲裁条款是不明确的,根据中国法律,不明确的仲裁条款是无效的。

海口法院的上述认定的确向我们提出了一个令人深思的问题:当事人约定适用该院规则进行仲裁,是否就必须将仲裁协议项下的争议提交该院仲裁?国际商会仲裁规则是否仅为国际商会仲裁院一家适用?世界上其他仲裁机构是否也可以适用该规则进行仲裁?

笔者认为,当事人在仲裁协议中约定适用国际商会仲裁规则仲裁本身,就意味着将协议项下的争议提交国际商会仲裁院解决,这是由于该仲裁规则在全世界的独一无二性所决定的。

首先,国际商会国际仲裁院的管辖权,来源于当事人之间业已订立的仲裁协议。按照该会1975年规则和1988年规则第7条的规定;“当事人如无明确的仲裁协议,或虽有仲裁协议但并未指明由国际商会仲裁,以及如被诉人在第4条(1)款规定的30条内未提出答辩书或拒绝国际商会仲裁时,则应通知申诉人仲裁不能进行。”1998年仲裁规则虽然没有对仲裁院的管辖权作出专门规定,但是关于仲裁协议的效力及其存在的问题规定在第6条中,即由仲裁庭决定其管辖权。根据国际商会仲裁院的规则,本案仲裁协议并不属于规定不明确的仲裁协议,因为当事人在仲裁协议中明确约定了适用国际商会仲裁规则。按照该会1975年和1988年规则,即便当事人在仲裁协议中并没有约定适用国际商会仲裁规则并在该会仲裁的情况下,如果一方当事人将该不明确协议项下的争议提交该会仲裁院解决,仲裁院仍然可以受理该案并将申诉人的仲裁申请书转交给被诉人,如果被诉人在收到申诉书后30天内以其提出答辩的行为接受了该会管辖,则仲裁院可以继续受理此案。但是,如果被诉方在上述期间未能提出答辩或者明确拒绝该院管辖时,该院则通知申请人仲裁不能进行。而本案当事人并没有按照合同中的约定将争议提交国际商会国际仲裁院,而是提交我国法院解决。从本案当事人在合同中约定的仲裁条款看,根据国际商会国际仲裁院仲裁规则并不属于约定不明确的仲裁条款。据此条款,国际商会国际仲裁院对该案的管辖权,是毫无疑义的。

第二,本案所涉及的关键问题是:究竟应当适用哪一个国家的法律认定仲裁协议的有效性。海口中级人民法院适用中国法认定该仲裁协议为无效协议,似乎存在着误区。仅从上述规定,我们还不能判断该仲裁条款所依据的主合同中当事人是否约定了该合同的适用法律。根据仲裁条款独立原则,即便该仲裁条款所依据的主合同当事人约定合同的适用法律是中国法,则判断该仲裁协议的适用法律,也不一定是中国法,因为当事人在该仲裁协议中并没有就该仲裁协议的适用法律作出专门约定。在国际商事交易中,当事人在合同中的仲裁条款中很少做出上述约定。但是,本案当事人确约定了仲裁地点——伦敦。因此,按照国际私法上普遍适用的决定合同适用法律的基本原则,应当认为仲裁地所在国英国法律与仲裁协议有着最为密切的联系,法院在认定该仲裁协议的效力时,不应当适用中国法,而应当适用英国法,对该仲裁协议的有效性作出认定。而按照英国仲裁立法与实践,即便最拙劣的仲裁协议,也必须包括两个方面的规定:说明将争议提交仲裁解决和由谁充任仲裁员。英国法院总是尽量满足当事人的意愿,如遇由仲裁条款有明显缺陷时,总是对当事人之间的协议作出在商业上发挥效益的解释,但该协议须使当事人能够适用这种善意的解释。况且,当事人在仲裁协议中对仲裁地点和仲裁应当适用的规则作出了极为明确的规定。尽管没有就仲裁机构的名称国际商会国际仲裁院作出专门规定,但适用该院仲裁规则,显然意味着在该院仲裁。

第三,我们之所以作出适用国际商会仲裁院仲裁规则及意味着在该院仲裁的结论,就是因为国际商会国际仲裁院的仲裁规则是世界上独一无二的仲裁规则。即仲裁庭在开庭审理案件之前与当事人共同签署的关于审理事项的文件和裁决书在正式签署之间必须将草案送交仲裁院审核的程序。我们并不排除世界上的其他仲裁机构允许当事人选择适用国际商会国际仲裁院仲裁规则,但是此项选择的后果是按该院规则办事,包括审理事项的签署和审查和裁决书草案须提交该院审查。就笔者目前所掌握的资料而言,还没有哪一个仲裁机构在仲裁庭组成后,在开始进行仲裁审理之前,要求仲裁庭必须与双方当事人签署一项审理事项的文件,而且还必须经过国际商会国际仲裁院批准后才能进行对案件的实体问题审理。因此,当事人约定适用国际商会国际仲裁院仲裁规则,有权受理该仲裁协议项下争议的机构当然只有国际商会国际仲裁院一家。如果其他仲裁机构允许当事人选择适用国际商会国际仲裁院仲裁规则,则这些仲裁机构作为该特定案件的管理机构几乎就没有任何意义了。因为即便这些机构作为管理该特定案件的仲裁机构,但是由于适用的是国际商会国际仲裁院仲裁规则,因而仲裁程序应按此规则办事:即仲裁庭在进行审理之前须与当事人签署一项关于审理事项的文件,并交国际商会国际仲裁院审批;此外,仲裁庭在签署裁决书之前,也应当将该裁决书草案提交国际商会国际仲裁院审批。我们不难想象,在这种情况下,该案仲裁机构对该案所实施的管理,还有什么实际意义呢?至于当事人在仲裁协议中所约定的仲裁地点不在国际商会所在地法国巴黎,这也是很正常的。因为国际商会所受理的案件,大约只有三分之一在巴黎仲裁,绝大多数的仲裁地点都在巴黎以外的国家和地区。根据该院仲裁规则的规定,如果当事人在仲裁协议中约定了仲裁地点,则在该约定的地点进行仲裁,如无约定,由仲裁庭决定仲裁地点。

第四,即便是国际商会国际仲裁院推荐的标准仲裁条款,也只是规定了按照国际商会仲裁规则仲裁,而并未提及国际商会国际仲裁院,该会推荐的标准仲裁条款的英文文本是:“All disputes arising out of or in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules.”(所有由于本合同产生的或者与本合同有关的一切争议,均应当按照国际商会仲裁规则并按本规则指定的一位或者多位仲裁员解决)。 国际商会国际仲裁院推荐使用的上述标准仲裁条款之所以未提及争议交由国际商会国际仲裁院仲裁,我的理解是:第一,负责仲裁的是仲裁庭而不是仲裁院,仲裁院所行使的只是管理职能,鉴于该院仲裁庭审理仲裁案件的地点位于世界各地,但无论仲裁在那里进行,均应按规则办事,即仲裁庭在审理案件之前,必须与当事人签署审理事项的文件并提交仲裁院审批;第二,裁决草案在向当事人发出之前,必须经仲裁院审查。正是裁决只有经仲裁院批准后,才能经仲裁员签字后向当事人发出。由此可见,当事人约定适用国际商会国际仲裁员的仲裁规则,即意味着争议应当由该会仲裁院依照该会仲裁规则行使仲裁规则规定的管理职能。2003年9月5至7日英国皇家御准仲裁员协会在京举办的仲裁理论与实务研讨会上,笔者特别就上述关于“由于本合同所发生的争议,应按照国际商会调解与仲裁规则最终解决,仲裁地点在伦敦”的仲裁条款是否属于国际商会国际仲裁院的机构仲裁条款还是属于临时仲裁条款的问题请教了多年在ICC国际仲裁院办理仲裁案件的与会资深仲裁员,他们异口同声的回答是:当然属于机构仲裁条款。这就是说,当事人约定按照国际商会国际仲裁院仲裁规则仲裁,就意味着同意将仲裁协议项下的争议提交国际商会国际仲裁院解决,而不是由其他仲裁机构或者临时仲裁庭仲裁解决。

综上所述,当事人约定适用国际商会仲裁规则,当然应当在国际商会国际仲裁院仲裁。鉴于当事人所约定适用的仲裁规则的独一无二性,从实践的观点出发,国际商会国际仲裁院是世界上唯一的一家适用该规则的仲裁机构。

五、结论

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