欺诈性不正当行为分析论文范文第1篇
摘要：目前我国房产中介机构违法违规行为频现，房产交易市场乱象丛生。以江苏省13个地级市为对象，对房产中介机构的违法违规行为进行调查研究。结果发现，房产中介机构违法违规现象比较突出，主要表现为不备案、不透明、吃差价、乱收费等行为。其主要原因是，从业门槛低、违法成本小、佣金不规范、监管不到位;发现线索难、调查取证难、定性处罚难以及执法人员心理压力大是主管部门执法的主要障碍。为规范房产中介市场、促进执法效能提升，应充分利用现代科技手段，引导房产中介机构进行企业备案;加强对房产中介从业人员的业务培训、落实执法抓手;打通行政部门之间的沟通壁垒、强化协同治理;完善征信制度建设，并充分发挥行业协会的作用。综合微观和宏观治理视角，运用科技和政策手段，挖掘社会机构潜能、完善政府部门职能，籍以提升主管部门的执法效能，提高政府的现代化治理能力和治理水平。
关键词：房产中介;违法违规行为;成因;障碍;措施
房产中介（经纪）机构的居间服务能促进房产交易双方的信息交流，提高交易效率。目前全国房产中介机构已达25万家，从业人员超过150万人，房产交易市场上中介机构业务促成率已达60%，一二线城市如北京等则超过80%，房产中介行业的重要性日益凸显。当前全国存量房市值超过400万亿元，流通率约为2%，与发达国家相比仍处于较低水平，在国家进入高度城市化阶段（城市化率75%）后，房产市场将主要是存量房市场，房产中介机构将在房地产产业链中居于主导地位。但与此不匹配的是近年房产中介行业社会声誉度一直偏低，2018年全国消费者对房产中介的总体满意度仅为53.3%，明显低于其他行业;2019年度无锡市消费环境建设白皮书显示，房产中介行业满意度排倒数第二位，仅次于保健品行业。房产中介机构在执业过程中纠纷频现、投诉不断，从业人员收入低、流动性高、缺乏职业认同感，难以吸引高素质人员就业，由此形成恶性循环，行业发展遇到瓶颈。鉴于此，本研究立足江苏实际，通过实地调研、深度访谈和案例分析，对房产中介机构的违法违规行为进行研究。总结违法违规行为表现、分析问题根源、探索查处困境，凝练具有可操作性的对策建议，助力提升主管部门的执法效能和政府的現代化治理能力。
1 违法违规行为表现
1.1 主要违法违规表现
课题组对江苏省13个地级市的房产中介违法违规行为进行调研，调研对象主要包括：①房产中介机构及从业人员;②与住建、市场或房产交易等相关的监管部门工作人员;③物价、工商、税务等行政部门工作人员;④房产中介行业协会工作人员或会员;⑤房产及相关专业教学或研究人员;⑥有通过中介机构进行房屋交易或租赁经历的人员。通过归纳总结，将房产中介机构及从业人员的主要违法违规行为列出，如表1所示。
1.2 未备案现象比较普遍
调研发现，由于主管部门无法对未备案的房产中介机构进行有效监管，绝大多数房产交易纠纷案件都与未备案的中介机构有关。调研数据表明，江苏省范围内房产中介机构备案率普遍较低，全省平均仅为20%，如表2所示。南京、淮安、盐城、苏州4市备案率相对较高（20%～40%），其余各市均在20%以下，其中扬州、连云港、徐州、宿迁4市的备案率还不足10%。究其原因，除了营业场所、注册资金等备案门槛以外，主要是受制于多数从业者没有考取全国经纪人执业资格证书。因为全国房产经纪人执业考证恢复开考时间短、通过人数少，短期内难以满足行业需求。执业考证与备案要求存在时间差，使得很多房产中介机构在短期内无法达到备案条件。另外，虽然《房地产经纪管理办法》要求房产中介及其分支机构应当自领取营业执照之日起30日内到主管部门备案，但这个要求不具强制性。况且现有相关法律法规中并没有针对房产中介不按时备案的处罚条款，导致很多房产中介机构认为不备案反而有利于其逃避监管，所以迟迟不肯办理备案手续。
1.3 擦边球动向值得警惕
调研还发现，房产中介机构的一些非常规经营手段值得注意。比如房产中介机构先和房主协议约定好房屋售价，然后由中介公司负责对房屋进行华而不实的装修，抬价出售。双方约定，如果房产中介机构没有在规定时间内将房屋售出，则将装修免费赠予房主;如果能在规定时间内将房屋售出，则实际售房款超过约定价款的部分作为“装修费”，归中介机构所有。这种操作看似合理，但差额房款一般要远高于实际装修费用，中介机构由此可以赚取高额差价，即中介机构通过打擦边球的方式变相“吃差价”。这种行为扰乱了市场秩序，损害了买卖双方当事人的权益。
此外，有些房产中介机构采取“高进低出”噱头吸引房主将房屋进行托管或代理，然后在房主不知情的情况下转手对外出租，收取租户租金后跑路;还有的房产中介机构通过“长收短付”的模式经营，先与房主签订长期托管协议，再与房客签订“短付”租赁合同，然后利用周期差占用大量资金形成资金池，进行非法融资。这些新的违法违规苗头应引起监管部门的高度重视。
2 违法违规成因分析
根据调研结果，房产中介机构违法违规的成因主要包括以下几个方面。
2.1 从业门槛低
房产中介机构备案的硬件要求一般是要有营业执照、固定的经营场所、一定数量的注册房产经纪人等，有的还要求中介机构具备一定的信用等级。调研发现，很多房产中介机构不仅没到主管部门备案，甚至连营业执照也没办理。它们规模小、实力弱、门店逼仄，办公设备不过是一张桌子、几把椅子、一部电话、两块黑板而已。好多中介机构都是家庭店、夫妻店，店内还同时经营烟酒杂货生意，甚至没把房产中介作主业。许多从业人员是下岗职工或无固定职业者，他们无专业知识、无规章制度、无行业经验，零门槛入行，对行业规范理解不透甚至没有概念，经营中无知无畏，极易违法违规。
2.2 违法成本低
由于人员编制和资源配备的限制，执法部门每年只能对房产中介机构进行1～2次集中检查和有限的随机检查，中介机构易于获知消息并躲避检查。主管部门对房产中介机构的日常检查难以全力维持，平时发现问题的主要途径是消费者投诉（据住建执法部门统计，约1/3的投诉和房产中介有关）。由于被投诉的中介机构多数没有备案，执法部门一般要求投诉人提供中介机构地址才能前去查处，时间有滞后，结果常常是中介店门紧闭，人员早已溜之大吉，无法取证、无法查处。即使执法部门掌握了确凿的证据，但现有法规处罚（一般是罚款）裁量远低于其违法所得，起不到震慑作用。就算将违法中介取缔，他们也会轻易利用家人、亲友的身份重新注册开店，继续经营，违法成本很低。
2.3 佣金标准不规范
很多发达国家的房产中介机构都配备自己的法务团队，企业经营规范，市场秩序井然，佣金可达6.0左右。国内房产中介佣金普遍较低，一线城市佣金在3.0以上，二线城市如南京目前在2.4左右，三、四线城市更低。比如扬州很多房产中介机构虽然声称佣金为2.0或1.5，但他们实际操作时会取1.2或1.0，勉强维持利润。一些小型的、非正规的中介机构拥有的资源和信息有限，在市场中处于劣势，为吸引客户会把佣金降至0.6甚至更低，进行恶意抢单。显然，这些中介机构单靠佣金无法维持企业的正常运营，他们便通过各种违法违规手段获取非法收入，造成目前房产中介市场乱象丛生。
另外，佣金标准设置依据也不合理。比如价值100万元的普通住房和价值1000万元的豪宅别墅都按相同费率收取佣金，那么佣金额度就会相差数十万元，而中介机构对这两种房产业主提供服务的内容和质量相差并不很大，消费者权衡服务和收费的性价比，可能会选择跳单。因此主管部门需对佣金依据加以规范，制定一个合理的指导性标准，以稳定市场秩序。
2.4 监管机制有缺陷
目前，江苏各地与房产中介监管相关的建设、房管、市场监管、不动产交易中心等部门正在进行机构改革，各地部门整合程度不同，进度也参差不齐。新的监管机构正在组建或处于磨合期，各部门权责边界不清，甚至出现担责单位没有执法权、有执法权单位不担责的尴尬局面。在监管和执法上，有时多口共管影响执行效率，有时覆盖不全形成管理盲区，严重影响对中介机构监管和执法的有效性。
此外，房产监管机构与其他政府职能部门的协同行动能力在很大程度上影响着执法效率和治理效果。例如，不动产交易中心辦理过户时主要审查房屋产权和交易合同的真实性，只核实交易合同中双方当事人的签字，而不关注是否有中介经纪人的签字，更不会对中介进行资质审查，而后两个环节恰恰是房产中介监管部门检查的重点。虽然房产中介监管部门可以对交易中心的做法提出异议，但交易中心不对房产中介监管部门负责，二者没有案件移交机制和介入授权许可，房产中介监管部门鞭长莫及。再例如，房产中介机构无照经营属工商局管理，不明码标价属物价局管理，签订“阴阳合同”属税务局管理。房产中介监管机构要耗费大量的资源和精力与各部门协调沟通，客观上给中介机构的违法经营提供了可乘之机。
3 执法障碍诊断
3.1 发现线索难
非正规房产中介机构规模小、数量多，监管部门很难及时发现其违法违规行为，单纯依靠人力下沉一线调查，费时费力，挂一漏万。监管部门如果依靠市场管理部门推送的信息来发现问题也很困难，且常常滞后。目前房产中介监管部门发现问题的主要方式有两个，一是靠检查发现问题（定期检查、随机检查），二是靠消费者投诉举报，且以后者为主。有时消费者因牵扯到个人利益或维权意识不强，对中介违法违规行为举报积极性不高。即使举报也未必能真正解决违法违规问题，比如消费者虽然拨打了举报电话，但有时会因一己私利或受中介机构蛊惑，进行私下串供、隐瞒真相，在执法人员前来处理时轻易推翻自己提供的证据，甚至直接撤销自己的举报，使得监管和执法部门难以及时、有效地掌握违法线索。
3.2 调查取证难
房产交易中，多数消费者没有防人之心，缺少对中介违法违规的心理防备。即使有这种心理准备，消费者由于缺乏专业知识，不知道立案的标准是什么，更不知道如何收集证据、收集哪些证据。因此，消费者举报中介违法时常泛泛而谈，只是说中介承诺前后不一、收费太高等。执法部门调查时，中介一般不会承认自己的口头承诺，客户也无可奈何。
另外，虽然中介机构故意抬价等欺诈行为是违法，但是与市场价相差多少才是欺诈？尺度难以掌握，无法对中介行为定性;再有，现在很多地方要求中介机构营业必须有视频录像，但有的中介机构借口各种理由不安装录像设备;即使有录像资料，有时会因设备容量的限制自然删除，有的则是人为删除，很难勘验界定，增加了固定违法证据的难度。
3.3 定性和处罚难
目前出台的关于房产中介管理的办法、规范，没有明确各方责任和处罚依据，可操作性并不强。比如《房地产经纪管理办法》对处罚金额、处罚主体作了澄清，但对市场反映强烈的中介加价、炒房号等热点问题没有给出明确的解决办法。再例如，住建部门和市场监督部门有发现中介违法问题的便利条件，但没有处罚权;物价部门有处罚权但没有处罚动力，因为消费者没有向物价部门投诉，所以物价部门认为缺少处罚依据，最后常常不了了之。另外，从国家到地方至今没有出台关于房产中介机构违法处罚的自由裁量基准，什么样的违法情节属于“轻微”“一般”“严重”，无法判断，行政处罚也就难以实施。
3.4 执法人员心理压力大
目前直接涉及房产中介机构行业管理规范的文件很少，现有的规制多数是在房地产宏观调控政策的基础上加入一些关于房产中介的指导性、原则性的表述，没有提供切实可行的执法抓手。房地产市场经过几十年的发展变化，出现了很多新问题、新情况，而法律法规建设严重滞后，监管和执法部门处境尴尬，执行能力面临严峻考验。此外，目前行风监察和巡查力度很大，如果房产中介监管和执法部门对消费者的投诉不能及时、妥善处理，纪检部门就会启动问责程序。但在现有法律规制下，监管和执法部门在处理中介违法老大难问题上很难有原则性突破，而这又可能被纪检巡查部门定性为懒政、不作为，进退两难。所有这些都给执法人员造成很大的心理压力，做事容易缩手缩脚，影响执行效率。
4 改进措施与政策建议
4.1 技术政策联用，引导企业备案
房产中介机构备案率低是一个普遍现象，强制企业备案效果不佳。无锡的做法是，要求每一套交易的房产都必须在不动产交易中心网签交易合同，才能進入下一步交易程序。交易中心会为正规备案的房产中介机构发放交易密钥，中介机构在获得交易密钥后才能登录房产交易系统网签房产交易合同。这样就通过技术手段倒逼房产中介机构办理备案手续，进行合法经营。因此，如果管理部门对中介机构的违法违规行为难以定性或处罚，可以借助类似的技术手段对其经营行为进行限制和规范，减少中介机构违法违规的机会。
当然，很多中介机构对企业备案的硬性条件（比如全国房地产经纪人资格证书）可能一时无法满足，可以在政策上予以逐步过渡。例如徐州对房产中介机构推行新企业新办法、老企业老办法的过渡政策，给予老企业2～3年的整改期（此间可用本地培训的房地产经纪人资格证书代替全国房地产经纪人资格证书），新企业则严格按照现在的行业管理办法执行。
4.2 强化从业培训，实现政策过渡
房产中介机构违法违规行为频现，与从业人员素质不高密切相关，主管部门应有组织地委托相关机构做好培训工作。培训内容应涵盖房地产经营法律法规、基本业务理论、新规范新章程、职业道德和诚信教育等。此外还要对员工的从业心态和发展理念进行专项指导，中介机构从业者以年轻人为主，他们对金钱的追求更加开放和直接，甚至为获取经济利益而丧失做人底线。目前一些房产中介机构出现的重大违法案件，很多都发生在90后中介人员身上，如不对他们的从业理念和价值取向加以引导和教育，很容易产生不良后果。
全国经纪人执业资格考试对房产中介人员来说上是一种较高层次的学习和提升，但获证周期比较长。一些地方采用折中做法，先对从业人员进行基本法规知识和业务培训，合格后即可正常从业（接待客户、介绍房源、带看带办等），但在签署中介服务合同的关键环节，由具备经纪人资格证书的中介人员来把关签字，做到合法合规。
4.3 完善法规制度，落实执法抓手
《房地产经纪管理办法》的出台对规范中介行业行为起到了一定作用，但其内容仍然不够完善，为监管和执法部门提供的抓手有限。江苏省近年也出台了一系列房产交易管理办法和规章，其中关于房产中介的管理的内容大多分散在《江苏省城市房地产交易管理条例》《江苏省房地产中介服务收费管理办法》《江苏省房地产经纪行业服务标准》等文件中。基于时效性、地域性、系统性和可操作性考虑，亟需出台一部专门规范房产中介机构及从业人员的地方性规章制度，为执法和监管部门提供强有力的行动抓手。
4.4 打通部门壁垒，强化协同治理
房产中介违法查处问题仅靠某单一行政部门几乎无法解决，特别是在当前机构改革进行期间，更需要强化多部门协同治理能力。信息不透明在房产中介机构违法与查处中都扮演重要角色，中介机构与消费者之间的信息不对称为其违法行为提供了机会，而职能部门之间的信息壁垒则为中介违法行为的查处设置了障碍。房产管理部门、市场监管部门、不动产交易中心应抬高视角、降低身段，合作建立一个通用信息平台，通过信息和资源共享、加强联动，促进违法案件在部门间的快速移交、及时处罚。当然，房产中介主管部门与工商、税务、物价等其他行政部门的行动协同，则需要更高层级的制度设计。
4.5 建立征信制度，落实失信惩戒
信用乃现代社会之基，但目前我国企业信用状况不容乐观，已经影响到整个经济运行的效率和市场秩序。建筑、房产、园林、市政等行业都已建立了相应的信用管理制度，房产中介行业也应加快建立和完善这一制度。苏州是省内最早（2015年）建立房产中介信用评价制度的地级市，其次是南京和常州（2018年），南通、泰州、盐城紧随其后（2019年），无锡市也在2020年1月份出台了房产经纪信用管理办法。主管部门要主动将房产中介机构信用等级向社会公布，对信用好的中介机构进行集中授牌表彰、大力宣传，对失信中介机构取消其信用等级，并列入失信机构黑名单，逐步确立中介机构和个人的信用价值观。
4.6 适当行政授权，发挥协会作用
房产中介行业协会可以协调房产中介机构之间的经营行为，监督行业服务质量和经营作风。协会通过举办业务培训、参与企业信用评价、建立行业自律基金（在纠纷中给消费者一定的赔偿）等活动来配合主管部门进行市场整顿和规范，引导行业自律。但目前房产中介行业协会的作用还非常有限，能用于规范企业的手段不多。比如经协会培训合格不代表受训人员有从业资格，也不能作为房产中介机构备案的条件，所以企业参加培训的积极性不高;单纯通过思想教育或号召行业自律劳而少功。如果房产中介行业协会能够获得一部分行政授权，在从业资格认定和行业管理上能拥有一定的话语权，其作用将会得到进一步彰显。
5 结束语
房产中介机构在加强信息沟通、提高房产交易效率方面发挥着重要作用。但由于行业门槛较低、人员素质不高、违法成本较小以及管理机制缺陷等原因，造成房产中介行业社会声誉度偏低，房产交易市场乱象丛生。执法部门对房产中介违法行为的查处存在较多障碍，发现线索和调查取证比较困难、行政处罚的缺少裁量基准、行风监察力度加大，这给执法人员带来沉重的心理压力。为规范房产中介市场、减少违法违规行为，主管部门应借助信息技术手段，引导中介机构主动备案、合法经营;加强对房产中介从业人员的培训，端正他们的经营态度和发展理念，在经营中主动承担社会责任;研究出台专门规范房产中介机构及从业人员的地方性规章制度，为监管和执法部门提供强有力的行动抓手;宏观上打通部门壁垒，构建高层级的制度设计，强化协同治理能力;微观上建立中介企业和个人征信制度，落实失信惩戒措施，赋予房产中介行业协会一定的行政权力，充分挖掘其行业管理潜能。综合运用这些措施和手段，提高房产中介主管部门执法效能，提升政府的现代化治理能力和治理水平。
作者简介：华佳，无锡城市职业技术学院副教授，博士。
郭晟，无锡城市职业技术学院讲师。
蒋卫杰，无锡市住房建设综合行政执法支队法制科科长。
蒋晓华，无锡市住房建设综合行政执法支队支队长。
基金项目：江苏省住房城乡建设2019-2020年度行政执法课题（房产中介企业违法行为查处研究）;无锡城市职业技术学院科研创新团队项目（KYCXTD201901）;无锡城市职业技术学院“青蓝工程”优秀教学团队项目（装配式建筑施工教学团队）。
欺诈性不正当行为分析论文范文第2篇
一、行贿犯罪中“谋取不正当利益”的司法解释
“谋取不正当利益”一词从其诞生之初至现在, 经历了从模糊到相对明确再到明确的过程, 其中主要包括1997 年, 1999 年, 2008 年和2013 年三个时间节点, 其具体演变过程如下:
( 一) 1997 年版《刑法》中规定“行贿罪”需具有目的性, 并需以“谋取不正当利益”为必要条件的原则, 但其中没有对其概念和范围进行明确说明。
( 二) 1999 年颁布的《关于在办理受贿犯罪大案要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中首次将其界定为“违法利益”, 条文具体内容为: “谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国务院各部门规章及国家政策规定的利益, 以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国务院各部门规章及国家政策规定的帮助或者方便条件。”
( 三) 2008 年颁布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中的相关条文对其定义和适用的范围进行了扩展: 首先, 将适用范围扩大至所有的“规章”以及“行业规范”; 其次, 将工程招标、投标以及政府采购中为了谋取竞争优势而采取的措施也包含其中。
( 四) 2013 年颁布的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中相关条文中规定, 将其适用范围进行了进一步的扩大, 并定义为经济、组织人事管理等活动中谋取竞争优势; 其条文具体内容为: “违背公平、公正原则, 在经济、组织人事管理等活动中, 谋取竞争优势的”。
二、主动行贿与被动行贿
( 一) 主动行贿中废除“谋取不正当利益”
官员腐败行为的发生是行贿人和受贿官员两方面共同作用的结果, 但是不论是从已经发生腐败案件的统计结果看, 还是从社会关系学中两者之间的关系进行分析主动行贿人都起到了很大的引导和推动作用; 政府及相关部门中行贿受贿风气的兴起和盛行在很大程度上是行贿人肆意行为的结果, 并逐渐造成了原本正直的官员逐渐被腐蚀, 并最终走上了犯罪和堕落的道路, 给个人家庭和国家都带来了巨大的损失。例如“赖昌星”案件中的需要人就是在其不断和强烈的主动攻势和诱惑下逐渐迷失自我, 收取贿赂并利用手中的权利为其提供方便。所以说在法律层面上严格主动行贿行为是非常必要的。
在实际案例和调查过程中, 部分主动行贿行为从近期看是不涉及“谋取不正当利益”的, 仅是以感情投资的形式送钱送物, 并且在这一过程或者很长一段时间内不对相关官员提出任何要求。但一旦官员收受相关人员的钱物后就很难从观上保证在工作过程中做到尽职尽责, 不对相关人员进行关照; 甚至相关行贿人会以此作为要挟强迫官员对其行贿行为进行回报。所以, 从社会危害性角度看行贿人行为是否具有“谋取不正当利益”的目的都会在近期或者远期造成官员受贿的结果, 影响官员正常和公正的行使其权利, 进而造成危害社会的最终结果; 但可将其作为量刑情节的一个因素进行考虑, 即当行贿者行贿过程中没有“谋取不正当利益”的目的是可以对其犯罪行为进行适当从轻处罚。
通过1997 年以来有关的社会现实和司法实践经验来看, 对取消“谋取不正当利益”这一条件有较强的呼声。
首先, 不论是从涉案数额还是从案件数量来看, 目前主动行贿的犯罪行为猖獗; 这些案件中有的涉案金额巨大, 甚至能够达到千万元。通过主动行贿, 一方面对污染了官场应该具备的清廉风气, 给相关职位职能的正常和公正行使造成了巨大的危害, 另一方面通过获取的“不正当利益”中的特权, 严重损害了遵纪守法和公平竞争方的利益, 并且在很大程度上扰乱了正常的社会和市场秩序, 阻碍了社会的健康发展; 社会民众要求严厉打击主动行贿行为的诉求也越来越强烈。
从司法实践经验来看, 是否具有“谋取不正当利益”这一条件的可靠性证据大多局限于行贿人的口供, 很难通过其他实质性的证据和材料等来判断, 即使能够证实也需要投入相当数量的人力物力; 同时在案件审查和判决过程中, 行贿人是否具有谋取不正当利益的目的往往成为行贿人进行申辩和企图减轻本身罪责的一个漏洞; 此外由于缺乏实质性的证据, 使得法官裁量权的自由度增加, 不利于相关案件的公正审判。
综上所是, 不论是为了响应民众的诉求, 还是有效解决司法实践中遇到的难题都应着手在主动行贿中废除“谋取不正当利益”的条件。
( 二) 被动行贿中保留“谋取不正当利益”
行贿和受贿是两个相互作用, 不可分割的行为和过程, 所以被动行贿的行为可以从两方面来评估其社会危害性。首先行贿人行为的发生不是主观意愿的结果, 而是受贿人行为的结果, 往往是在受贿人员勒索或者不断提示的情况下才发生的; 从主观恶性来看其社会危害性明显小于主动行贿人。其次, 不论被动行贿人的行贿是否发生, 受贿人主观上都有违法或者违规行使其职权和受贿的意图; 即使某个行贿行为不会发生, 受贿行为也会在其他人身上进行发生。所以说被动行贿人的行为只是为其提供了受贿的外部条件或者契机。从两方面可以看出被动行贿行为具有相对较小的社会危害性, 在案件审判过程中需要根据案件的具体情况酌情进行刑罚处罚, 并注意其使用范围和适用条件的确定。
此外, 刑法中相关条文制定的最终目的和出发点是打击钱权交易; 而根据钱权交易的定义, 当被动行贿人受胁迫而进行行贿并且目的是为了获得正当利益时就不属于钱权交易。这种情况下如果缺少“谋取不正当利益”的限制, 就会造成刑罚处罚范围的不当夸大, 与刑法的根本目的和出发点有所偏差。
最后, 也是最为重要的一点, 被动行贿不会使正直的官员被腐蚀, 并最终走上了犯罪和堕落的道路。
综上所是, 不论是从被动行贿行为的社会危害性, 刑法制定的根本目的, 还是刑法的人道性、谦抑性等价值理念出发都应将被动行贿案件中以获取正当利益的行为区别对待, 废除对其需要进行刑罚处罚条文规定。
被动行贿保留“谋取不正当利益”是两极化刑事政策的要求。我国当前的刑事政策是两极化的刑事政策, 强调对主观恶性较大的犯罪人、对社会危害性较大的犯罪, 采取严厉的刑事政策; 对主观恶性不大的犯罪人、社会危害性不大的犯罪, 要采取宽松的刑事政策。对主观恶性较大的主动行贿者, 取消“谋取不正当利益”这一要件, 体现的是从严的刑事政策。如果不区分主动行贿与被动行贿, 对主观恶性较小的被动行贿者也从严, 打击面就会扩大, 有泛刑法化的倾向。
摘要：我国各次修订的《刑法》中都将“谋取不正当利益”作为行贿罪判定的必备条件, 但其在主动行贿和被动行贿中所处的地位和作用不尽相同;根据司法实践经验, “谋取不正当利益”是主动行贿行为的主观要件, 是被动行贿行为的客观要件;由此给司法实践带来了一定的困难, 并引起了学术界刑法领域学者及司法机关内部关于其去留问题的讨论。在笔者看来, 应区分主动行贿还是被动行贿采取不同的立场, 在主动行贿中不应将“谋取不正当利益”作为必备条件。
关键词：主动行贿,主动行贿,谋取不正当利益
参考文献
[1] 曾凡燕, 付治国.论行贿犯罪中"谋取不正当利益"要件[J].湖北社会科学, 2010 (6) :165-168.
[2] 钟锋.浅析行贿罪中“谋取不正当利益”的界定[J].法制与社会, 2015 (1) :23-24.
[3] 孟庆华.行贿犯罪中的“谋取不正当利益”司法解释评析[J].信阳师范学院学报 (哲学社会科学版) , 2011, 31 (4) :43-47.
[4] 金永华, 谢杰.行贿犯罪"为谋取不正当利益"要件刑法适用疑难问题研究[J].犯罪研究, 2011 (2) :20-23, 30.
[5] 张俊.论行贿罪之“为谋取不正当利益”[J].法制博览, 2015 (2) :252-253.
欺诈性不正当行为分析论文范文第3篇
一直以来我国都在深入开展反腐败的工作, 而腐败往往与贿赂形成关联, 我国在对贿赂犯罪方面应当提高惩罚力度, 这样才会更为深入地开展反腐败斗争。行贿同受贿两者一般属于对合行为, 存在行贿者就有一定会有受贿者存在, 而我国惩治行贿犯罪的力度远没有惩治受贿犯罪的力度大。关于行贿罪的惩治, 无期徒刑是我国刑法中其裁定的最高刑, 刑法第391条内容为:“行贿人在没有开始追诉的阶段对行贿事实主动交代的, 对其处罚可以结合实际情况减轻或免除。”正因为如此, 所以在实践过程中经常发生行贿犯罪通常没有接受刑罚或者刑罚非常轻的情况, 行贿人本应接受的处罚根本没有得到落实, 从刑罚结果来看, 犯罪和受贿犯罪之间反差非常大。
二、关于“不正当利益”的具体解释
法律对于“谋取不正当利益”是这样解释的, 在利益谋取方面悖离了国家政策法规、法律、以及国务院等部门出台的制度要求, 或对国家有关单位与工作人员提出不符合国家政策、法律法规以及国务院相关部门出台的规范要求, 希望获取不正当的便利与帮助的行为。关于“谋取不正当利益”的解释可见于最高人民检察院、最高人民法院1999年出台的《关于各地在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中。1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定 (试行) 在附则中对贿赂罪方面的“不正当利益谋取”进一步解释, 与上述《通知》是一样的。
以《通知》具体内容为依据, 关于“不正当利益”的解释是站在合法性的立场界定的, 也就是说不正当利益是超出法律许可范围内的, 其产生的结果体现为排除了纯粹的不合理的利益, 对该罪名的惩治范围加以限制, 所以刑法层面关于不正当利益的界定即没有合法性存在依据的利益。而从合法性角度进行分类的基础上, 不正当利益在内容上如下:
(一) 非法利益。
超越了国家政策、法律法规、国务院相关部门出台的相关章程要求的的利益。非法利益是站在实体的角度来衡量, 不应该取得的利益。从利益本身来看已经超越了法律许可的范围, 所以非法利益完全在不正当利益范畴内, 具体有两类, 即绝对的与相对的非法利益。
(二) 不确定利益及手段不正当。
不确定利益本身实际上并没有超越法律限定范围, 但由于其本身的状态始终是不确定的, 因此无所谓正当或不正当方面的区别。受其本身不确定性影响, 所以其本身要想具有一定的现实意义, 必须和取得的手段相联系。要是和违法手段联系在一起, 就会造成利益不正当性产生, 即简而言之就是依靠违法手段对不确定的利益谋取, 这样的利益就属于不正当利益。
三、行贿罪中“谋取不正当利益”是否属于构成要件范畴
关于“为谋取不正当利益”是不是属于构成要件基本组成部分在我国学术界领域尚没有达成统一的共识。在行贿罪中取消“为谋取不正当利益”为构成要件的学者认为, 首先立法机关对《刑法》第389条第1款加以补充, 关于经济行贿在第2款给出规定, 强调在经济交易中, 不遵守国家相关规定, 以各种名义向国家工作人员提供手办理续费、回扣等现象, 很显然觉得这部分没有为谋取不正当利益, 将一定的财物给国家工作人员的行为, 也应当界定为行贿罪, 接收相应的惩处。要是第2款也立足于“为谋取不正当利益”为基础, 第1款就实现了对第2款的彻底覆盖, 丧失了《刑法》不同条款间的一种说明补充作用。其次行贿罪和受贿罪两者之间属于对向犯, 两者侵犯的客体呈现出同一性的特征, 所以行贿罪对“为谋取不正当利益”的要件应当消除。最后, 《刑法》第389条第2款拥有特殊的行贿犯罪的构成要件系统, 并不将《刑法》第389条第1款构成要件作为成立的前提。
四、“为谋取不正当利益”应为行贿罪的构成要件之一
第一, 认为对行贿罪的成立的范畴约束, 实际上是对行贿犯罪的一种放纵, 这种观点显然是难以站住脚跟的说法显然难以成。经济犯罪的立案在国内刑法中的标准通常都一定的数额基点, 但对数额基点限制对该犯罪成立范围加以限制这与对犯罪的行为的放纵能一样么?显而易见, 对行贿罪的成立范围限制约束, 并不会对受贿犯罪的打击效果产生影响。甚至在一定程度上增加了受贿犯罪打击的难度:行贿受贿之间具有对应关系, 对行贿罪打击, 造成行贿人同受贿人之间具有紧密的利益关系方面的联系, 这样要想发动行贿人对受贿人指证则非常不现实, 这样在收集、侦查受贿罪相关证据上势必存在很高的难度。
第二, 构成要件本身包括封闭与开放两种类型, 还可以划分成记述性与规范性两种类型构成要, 不会由于麻烦复杂对开放性构成要件取消。刑法与价值判断不可分离, 刑法处理的不少问题均存在一定的模糊性。对于行贿罪中“谋取不正当利益”这一构成要件界定模糊不能成为因此取消的理由。
第三, 根据从日本刑法理论内容来看, 对向犯即在犯罪构成上方面提前设置了复数行为人的双向行为犯罪。从处罚方式来看包括: (1) 对向犯的双方采取一样的处罚; (2) 对于对向双方采取不一样的处罚; (3) 仅对对向犯一方进行惩罚。
摘要：行贿罪中“不正当利益”之意在立法上有明确的规定, 但对行贿罪中“谋取不正当利益”构成要件存在很多分歧, 取消说与保留说, 在行贿罪构成要件方面, 笔者觉得“对不正当利益谋取”需要予以保留。
关键词：行贿罪,不正当利益,构成要件
参考文献
[1] 刘振东.行贿罪客观方面研究——由一个案例引发的思考[J].法制与经济 (下半月) , 2008 (05) .